文 / 聶鑫

一、問題的提出

專利侵權警告函是專利權人通過警告信、律師函、公開信或廣告啟事等讓侵權嫌疑人或侵權嫌疑人的交易相對方知悉的方式，散發(fā)侵權其專利權信息的行為。專利侵權警告函既是專利權人排除權利行使不當妨礙，維護合法權益的自力救濟手段，同時也可以成為打擊競爭對手，妨礙市場競爭秩序，獲得不法利益的工具。1.我國涉及專利侵權警告函侵害競爭對手合法權益的案件不斷增多，如雙環(huán)汽車股份有限公司與本田技研工業(yè)株式會社的確認不侵犯專利權、損害賠償糾紛（最高人民法院[2014]民三終字第7 號）、無錫海斯凱爾醫(yī)學技術有限公司與上?；夭ㄡt(yī)療器械技術有限公司等商業(yè)詆毀糾紛案（最高人民法院[2018]民申第2647號）、VMI荷蘭公司、固鉑（昆山）輪胎有限公司與薩馳華辰機械（蘇州）有限公司確認不侵害專利權糾紛案（最高人民法院[2019]知民終第5號）。2009年12月，最高人民法院發(fā)布的《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》首次明確將發(fā)送專利侵權警告作為提起確認不侵權之訴的前置條件，逐漸讓專利侵權警告函進入公眾視野。特別是近年來，隨著我國越來越多的企業(yè)“走出去”，進入到國際市場，時常受到非專利實施實體（Non-Practicing Entities，NPE，亦被稱為“專利流氓”）侵權警告函的滋擾。2.根據(jù)美國Patent Freedom網(wǎng)站發(fā)布的“遭受NPE（非專利實施主體）訴訟最多的實體企業(yè)排名”顯示， 2009年至2013年，遭受NPE（非專利實施主體）訴訟最多的實體企業(yè)排名中蘋果、三星排名前兩位，而我國的華為、聯(lián)想、中興通訊也躋身前25名，分別遭遇NPE提起的68起、66起和61起訴訟，而在被訴之前，這些企業(yè)一般都會收到NPE的侵權警告函。從五年間中國企業(yè)的排名來看，遭遇訴訟的數(shù)量呈現(xiàn)出整體上升趨勢。專利權警告函濫用的問題愈發(fā)突顯。目前相關研究普遍認為，應通過權利狀況、發(fā)函主體、發(fā)函對象、發(fā)函內容、發(fā)函方式等因素，綜合判定專利侵權警告函的合法性，即如果是以非專利權人或專利權的獨占許可人作為發(fā)函主體；以侵權嫌疑人的交易相對方或者社會公眾為發(fā)函對象；發(fā)函內容中未指明專利權的范圍，僅標示專利號、專利名稱或者虛構有專利的事實；通過報刊等媒介刊發(fā)侵權警告函等方式發(fā)送的專利侵權警告信一般較容易被認定為違法行為。3.參見梁志文：《論專利權人之侵權警告函》，載《知識產權》2004年第3期，第16-18頁；寧立志、宋攀峰：《專利侵權警告函的法律規(guī)制》，載《經濟法論叢》2014年第1期，第94-95頁；張鵬：《專利侵權警告信適格性的理論探討與實務分析》，載《專利代理》2016年第4期，第14-15頁；蔡健煒、畢春生、韓奎國：《專利侵權警告函的合法性審查標準—“雙環(huán)與本田”侵權訴訟案引發(fā)的思考》，載《中國發(fā)明與專利》2018年第3期，第87頁。最高人民法院分別于2015年、2019年審理的“理邦精密儀器股份有限公司訴邁瑞生物醫(yī)療電子股份有限公司案”（以下簡稱“邁瑞案”）與“VMI荷蘭公司、固鉑（昆山）輪胎有限公司訴薩馳華辰機械（蘇州）有限公司案”（以下簡稱“薩馳華辰案”）對以上觀點進行了確認。4.最高人民法院在“邁瑞案”的民事裁定書中指出：“權利人發(fā)送侵權警告行為的屬性及其正當性，通常要根據(jù)權利人的權利狀況、警告內容及發(fā)送的意圖、對象、方式、范圍等多種因素進行綜合判斷?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ海?015）民申字第191號民事裁定書。

目前學界的理論研究以及最高院在相關案件中的裁判見解，在一定程度雖然可以為司法案件裁判提供參考和指引，但是由于上述判定標準欠缺系統(tǒng)性，缺少法理支撐，也沒有很好兼顧利益相關人的利益關系，且基于案件事實具有復雜性的特點，仍會導致法官對于現(xiàn)實中的案件，特別是僅具有某一或部分因素專利侵權警告函濫用特征的案件裁判，莫衷一是，難以決斷，因此，急需通過規(guī)制意義的梳理，規(guī)制法理的闡發(fā)，規(guī)制思路和方法的完善，系統(tǒng)建構我國規(guī)制專利侵權警告函方案，以期裨益于司法實踐。

二、作為規(guī)制語境下的專利侵權警告函

專利權人發(fā)送侵權警告函的行為作為應對專利侵權的一種私力救濟方式，不僅是權利人低成本、小風險解決侵權糾紛的路徑選擇5.寧立志、宋攀峰：《專利侵權警告函的法律規(guī)制》，載《經濟法論叢》2014年第1期，第82-97頁。，還是分流訴訟壓力，節(jié)約社會司法資源的重要渠道6.Richard A.Posner, The Cost of Rights: Implications for Central and Eastern Europe - And for the United States,January 1,1996,https://chicagounbound.uchicago.edu/journal_articles/1879/（Last accessed 22 April，2022），因此，合法發(fā)送專利侵權警告函行為應受法律的認可。然而，專利侵權警告函是一把雙刃劍，其在給專利權人帶來權利救濟手段，維護其合法權益的同時，還可能成為專利權人手中損害競爭對手合法利益，擾亂競爭秩序的工具。基于專利侵權判定的專業(yè)性和復雜性，專利權人可以利用信息不對稱的優(yōu)勢，通過向競爭對手發(fā)送專利侵權警告函，以高成本、高風險的專利訴訟作為威脅，促使競爭對手之交易相對人與之斷絕交易或者與專利權人建立交易關系，從而獲得超越專利本身價值的競爭利益。更有甚者，基于排擠競爭對手，獲取競爭市場的目的，通過向侵權嫌疑人、侵權嫌疑人的交易相對人以及普通客戶發(fā)送內容失實或引起錯誤理解的侵權警告函，詆毀和損害競爭對手的商業(yè)信譽，造成合法利益的損害。

作為被控侵權人一方在收到專利侵權警告函后，往往處于進退維谷的地步:如果對之置之不理，在未來的專利侵權案訴訟中則可能招致排除“合理來源抗辯”或者加重賠償損害責任7.在專利侵權訴訟法定賠償中，如果被控侵權人對專利權人發(fā)出的專利侵權警告信不予理會，繼續(xù)從事之前的侵權行為，是法官判斷侵權人構成主觀故意的重要因素，進而也是認定賠償數(shù)額的依據(jù)之一，特別是在懲罰性賠償逐漸引入到我國知識產權法的背景下，該因素將作為判定侵權人構成故意或惡意侵權，進而承擔懲罰性賠償責任的重要依據(jù)，對被控侵權人將產生更為嚴重的影響。參見張鵬：《專利侵權警告信適格性的理論探討與實務分析》，載《專利代理》2016年第4期，第13頁.等不利的法律后果；而如果選擇積極面對，一方面，基于專利侵權訴訟耗時長、投入高、風險大的特點，被控侵權人往往要投入大量的人力、物力、財力資源，又加之在我國特有的“息訴”“厭訴”訴訟文化壓力之下8.孫棟：《對向第三方發(fā)送知識產權侵權警告函的法律規(guī)制—以我國的訴訟文化為背景》，載《知識產權》2015年第12期，第53-57頁。，很多企業(yè)難以承擔負擔訴訟帶來的經濟成本、法律風險和道德壓力，因此，不得不罔顧利益的受損而選擇屈從于侵權警告函的要挾，滿足警告函的糾紛解決要求，停止侵權并賠償損失。這一問題體現(xiàn)在中小企業(yè)或者個人為被控侵權人的情況下更加明顯：中小企業(yè)或個人往往缺乏有效評估訴訟中獲得勝訴概率的信息，如侵權相關法律以及案例、專利權利法律狀態(tài)以及范圍、侵權指控方的背景、發(fā)函人訴訟傾向等正式或非正式信息收集、分析能力以及訴訟成本負擔能力，更加容易屈從專利侵權警告函的威脅。如美國近年來出現(xiàn)的Innovatio公司是業(yè)內臭名昭著的“專利流氓”，該公司憑借其收儲來Wi-Fi相關專利權，將矛頭不是對準諸如Cisco, Motorola等大的網(wǎng)絡設備制造商，而是專門針對使用Wi-Fi技術小的終端用戶，據(jù)統(tǒng)計，Innovatio公司每年會向咖啡館、酒店、面包店等小企業(yè)或商戶發(fā)出8000多份侵權警告函，由于這些終端用戶缺少專利技術專業(yè)知識，并無足以應對訴訟資金和資源，即便認為自己沒有侵權，但在Innovatio公司的專利訴訟威脅下，也一般按照警告函要求支付2500-5000美元不等的許可費了事。9.Innovatio, IP Ventures, LLC Patent Litigation, 921 F.Supp.2d 903, 907 (N.D.Ill.2013).https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/illinois/ilndce/1:2011cv09308/263987/565/（Last accessed 22 April,2022）.另一方面，雖然根據(jù)目前我國立法，被控侵權方可以根據(jù)最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十八條10.我國《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十八條：“權利人向他人發(fā)出侵犯專利權的警告，被警告人或者利害關系人經書面催告權利人行使訴權，自權利人收到該書面催告之日起一個月內或者自書面催告發(fā)出之日起二個月內，權利人不撤回警告也不提起訴訟，被警告人或者利害關系人向人民法院提起請求 確認其行為不侵犯專利權的訴訟的，人民法院應當受理。”提起確認不侵權之訴。但是由于確認不侵權之訴作為確認之訴并非為規(guī)制專利侵權警告函所“量身定制”，該訴訟制度的設計目的在于一方面制約專利權人的權利濫用，另一方面，減少侵權指控行為而帶來對生產經營活動的影響，對濫用專利侵權警告函的救濟僅具有有限程度的防御性作用。11.劉寧：《知識產權確認不侵權之訴程序問題探討》，載《科技與法律》2010年第2期，第78-82頁。被控侵權人只有在達到法定期日后，才能通過確認不侵權之訴讓法院確認專利侵權事實的不成立，而此時往往其商譽、商業(yè)利益已經受損，并且由于是確認之訴，被控侵權人還不能通過該訴訟主張因濫用專利侵權警告函所帶來競爭利益損害的賠償。此外，從規(guī)制范圍來看，確認不侵權之訴僅對發(fā)出侵權警告函而怠于提起訴訟的濫用專利侵權警告函行為具有一定規(guī)制意義，而對涉及權利人向侵權嫌疑人的客戶發(fā)警告函，從而導致侵權嫌疑人商譽減損、客戶流失的濫用專利侵權警告函行為，沒有規(guī)制效應。

三、規(guī)制價值考量：權利行使自由與市場競爭秩序的平衡

對于專利侵權警告函的規(guī)制，涉及權利人行使權利自由與市場競爭秩序兩種法益的平衡。發(fā)送專利侵權警告函行為是專利權人行使權利的重要方式和自由，關涉到專利價值的實現(xiàn)，受到專利法的確認和保護。12.我國《專利法》第六十五條：“未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權，引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理……”。然而，如果放任專利權人濫用專利侵權警告函，如上文所述，就可能會超越權利正當行使的邊界，造成競爭對手合法利益的受損，競爭秩序的破壞，有違競爭法的目標追求，應當受到競爭法的規(guī)制。13.Peter Picht, Daryl Lim: Patent Misuse and Antitrust Law Empirical, Doctrinal and Policy Perspectives，November 25,2014,https://link.springer.com/article/10.1007/s40319-014-0280-1（Last accessed 22 April,2022）.因此，如何處理好權利行使自由與市場競爭秩序兩種法益的平衡，是合理設計專利侵權警告函規(guī)制規(guī)則的關鍵所在。

在美國對于專利侵權警告函規(guī)制中處理權利行使自由與市場競爭秩序的法益平衡，主要適用“Noerr-Pennington原則”及例外法則的法理。“Noerr-Pennington原則”是根據(jù)《美國憲法第一修正案》所創(chuàng)立的聯(lián)邦反壟斷法中的一項原則。在利益多元化社會下，不同利益團體或個人通過政治、行政、司法的程序或機制運作，爭取和追逐自身利益，本無可厚非，但是如果某一團體或個人基于反競爭的動機和意圖，利用政治、行政、司法程序或機制運作，阻礙競爭活動，產生削弱競爭的后果，是否應受競爭法的規(guī)制，就是一個值得探討的問題，而“Noerr-Pennington原則”的確立就是基于對以上問題的回應?！癗oerr-Pennington原則”最早產生于“Eastern Railroad Presidents Conference V.Noerr Motor Freigt案”。該案中，41位卡車貨運運營商向賓夕法尼亞聯(lián)邦法院提起訴訟，指控東部鐵路運輸董事長公會，為限制競爭而從事各種宣傳活動，包括向相關政府機構建議，促使其通過不利于卡車貨運運營商的法案，在大眾及其交易相對人中塑造不利于卡車貨運運營者的形象氣氛，影響兩者之間的交易關系，并且在上述宣傳活動所宣傳的內容并非全部是真實的，有部分錯誤摻雜其中。針對卡車貨運運營商的控訴，美國聯(lián)邦最高法院認為，雖然鐵路運營者是為本身利益而施加對政府立法的影響，并且還有限制競爭的動機，但是這一行為是憲法所保護的請愿權的行使，即便請愿手法不合理或存有虛假不實的情況，只要其請愿的真實意圖是為了促使政府部門通過法律或政策，反壟斷法就不應介入到政治過程的運作之中。14.Eastern Railroad Presidents Conference V.Noerr Motor Freigt.Inc.365 U.S.127(1961).http://supreme.justia.com/us/365/127/case.htlm（Last accessed 22 April,2022）.“Noerr案”的判決主要針對的是立法過程中的請愿，而隨后聯(lián)邦最高法院對于“United Mine Workers V.Penington案”“California Motor Transport Co.V.Trucking Unlimited案”的判決，則將“Noerr-Pennington原則”的適用分別擴展到行政程序以及司法程序之中，完成了“Noerr-Pennington原則”的系統(tǒng)構建。至此，不僅立法、行政領域請愿行為，而且向司法機關提起合法的訴訟行為，亦可有“Noerr-Pennington原則”的適用空間，可排除競爭法的規(guī)范。“Noerr-Pennington原則”的法理要旨在于處理請愿權與競爭法的關系問題上，請愿人的動機并不重要，重點在于請愿的意圖，如果請愿人真的是為了促進政府部門采取特定行動，即便其出發(fā)點是基于反競爭的動機，為保證政治決策過程的民主性和競爭性，也不應適用競爭法。反之，如果請愿人的意圖是利用政府程序而不是利用該程序的結果作為反競爭手段，美國聯(lián)邦最高法院在“Norre案”中指出，那么就屬于假象（Sham）請愿行為，應當適用競爭法規(guī)范。15.Stephen Paul Mahinka.How to Preserve Your Anti-trust Immunity for Lobbying and Obtaining State Actions[C].Morgan Lewis trade Association Teleseminar Series.2014:3（Last accessed 22 April,2022）.假象例外在美國司法實踐又發(fā)展為兩種典型類型:第一,虛假不實陳述或信息的提供或使用。在“Walker Process Equiqment V.Food Machinery & Chemical案”中，美國聯(lián)邦最高法院指出，如果專利權人明知是通過虛假陳述而獲得的專利權，而提起侵權訴訟的，就不能免除反壟斷法的適用。16.Walker Process Eqpt., Inc.v.Food Machinery Corp.,382 U.S.172(1965).https://supreme.justia.com/cases/federal/us/382/172/（Last accessed 22 April,2022）.第二，無合理根據(jù)的訴訟行 為。在“Professional Real Estate Investors V.Columbia Pictures Industries案”中，美國聯(lián)邦最高法院指出，除非該訴訟是客觀上毫無根據(jù)且主觀上基于惡意干擾競爭秩序提起的，否則應受“Noerr-Pennington原則”的保護。

對于專利侵權警告函的規(guī)制，如果單從字面理解，由于專利侵權警告函的發(fā)送對象是侵權嫌疑人或侵權嫌疑人的交易相對方，而非司法機關，因此，并不滿足“Noerr-Pennington原則”及例外法則的適用條件，但是很多學者從“Noerr-Pennington原則”調和競爭法與其他法律領域可能產生沖突權利的制度目標以及從該原則在其他法律領域的擴張趨勢來考量，認為該原則及例外法則對專利侵權警告函的適用具有充分的合理性17.Eric J.Riedel.Patent Infringement Demand Letters: Does Noerr-Pennington or the First Amendment Preempt State-law Liability for Misleading Statements? September 25, 2016,https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2782737（Last accessed 22 April,2022）.，并且這一做法目前在美國越來越多州的巡回法院判決中已經得到了確認和肯定。18.如McGuire Oil Co., Inc.V.Mapco, Inc., 958 F.2d 1552(11th Cir.1992); Coastal States Mktg., Inc V.Hunt, 694 F.2d 1358(5th Cir.1985); Cf.Cardtoons, L.C.V.Major League Baseball Players Ass’n, 208 F.3d 885(10th Cir.2000).具體而言，根據(jù)“Noerr-Pennington原則”及例外法則的適用，為平衡規(guī)制專利侵權警告函中市場競爭秩序與專利權人權利行使自由之間的關系，一方面，出于對市場競爭秩序的維護，對專利權人在明知不構成專利侵權，仍發(fā)出侵權警告函的行為或者并無提起訴訟的目的，卻發(fā)出以未來提起訴訟為前提的侵權警告函等虛假不實陳述或無合理根據(jù)的侵權警告函行為均應適用假象例外法則，取消“Noerr-Pennington原則”對其的庇護，而受到競爭法的審查。另一方面，基于專利侵權判斷的不確定性，任何可能太過嚴格對于專利侵權警告函的限制，將可能會導致專利權人權利行使自由的過度限制，帶來“寒蟬效應”19.“寒蟬效應”是指人們害怕因為發(fā)送專利侵權警告函隨意受到法律的懲罰，受到高額的罰款，再也不敢通過這種方式進行維權，如同禪在冬天不發(fā)出聲音一般。，妨礙專利法制度目標的實現(xiàn)，因此，對于假象例外法則的適用應秉持謹慎的態(tài)度，例外法則對于濫用專利侵權警告函的適用，并不是意味著其行為本身違反競爭法，而是該行為如果通過例外法則的效驗如果存在，僅會排除“Noerr-Pennington原則”的適用，從而使其回歸競爭法的規(guī)制范疇，而至于是否存在競爭法的違反，還需該行為滿足競爭法相關實體規(guī)范的構成要件要求。

在我國，憲法中雖然沒有明確規(guī)定請愿權，但根據(jù)憲法第四十一條規(guī)定：“公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利?！币虼?，我國公民同樣有權通過對國家機關的立法和決策行為施加影響，實現(xiàn)競爭目的。20.于朝?。骸睹绹磯艛喾ɑ砻庵械闹Z爾-本靈頓原則評析》，載《西南政法大學學報》2009年第3期，第78-85頁。此外，向司法機關提起訴訟或獲得訴訟外救濟方式的權利是請愿權內容的重要體現(xiàn)，亦受到我國相關立法的確認和保護，然而，如果這一權利被濫用，以損害他人競爭利益，破壞競爭秩序作為目的行使權利，就涉及到與競爭法所保護的市場自由競爭秩序法益產生沖突的問題，因此，美國“Noerr-Pennington原則”及例外法則適用專利侵權警告函規(guī)制所確立思路和規(guī)則，對我國同樣具有參考和借鑒價值和意義。

四、規(guī)制路徑考察：競爭法與專利法框架的適用

從世界范圍內各國或地區(qū)對于專利侵權警告的規(guī)制來看，主要存在兩種路徑：第一是競爭法路徑。即在競爭法框架內，通過對現(xiàn)有條款，如商業(yè)詆毀條款的解釋與適用，對超越正當權利行使范圍，損害競爭對手合法利益，破壞競爭秩序的濫用發(fā)送專利侵權警告函行為予以規(guī)制，讓發(fā)函人承擔競爭法責任。采用競爭法路徑，具有代表性的是美國、我國臺灣地區(qū)。由于競爭法規(guī)制路徑下，競爭法并沒有針對專利侵權警告函的專門條款，一般是在對現(xiàn)有規(guī)范擴張解釋的基礎上，對濫用專利侵權警告函行為進行規(guī)制，因此，其優(yōu)勢在于對專利侵權警告函規(guī)制適用的靈活性較強，缺點是可預測性較弱，通常需要立法機構或司法機關制定專門配套解釋的方式來補足這一問題。第二條是專利法路徑。即在專利法框架內，通過制定專門、明確的條文方式對專利侵權警告函進行規(guī)制，采用這一路徑，具有典型意義的是英國。采用專利法路徑規(guī)制專利侵權警告函，與競爭法路徑比較而言，更具有針對性、可預測性，然而，同時也不免存在靈活性不足的問題，難以涵蓋現(xiàn)實各種類型的濫用專利侵權警告函案件。21.劉維：《知識產權侵權警告函的正當性邊界》，載《比較法研究》2016年第2期，第182-191頁。

靠媒體輿論先行，天天盯著這些不文明現(xiàn)象，固然能解決一些個案，但終究只是頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳。霸座等違法問題猶如一面面鏡子，照出了社會管理的種種缺陷和不足。改變管理執(zhí)法的粗放和軟弱，讓相關部門積極履行責任，做好規(guī)則的捍衛(wèi)者，才能對霸座等違法現(xiàn)象釜底抽薪。

（一）專利侵權警告函規(guī)制的競爭法路徑

在美國，專利法中并沒有明確的對于專利侵權警告函的救濟和規(guī)制，被控侵權方僅能尋求聯(lián)邦反托拉斯法或者聯(lián)邦或州的反不正當競爭法的救濟。22.Donald S.Chisum, Chisum on Patent.Newark: Matthew Bender Elite Products.2005:678-679.隨著“Noerr-Pennington原則”及其例外法則在專利侵權警告函領域的適用，美國法院一般會按照聯(lián)邦最高法院確立的兩階段測試來決定專利侵權警告函行為是否構成反托拉斯法的違反，在測試的第一階段主要審查專利侵權警告函是否屬于例外法則適用，即首先是否存有虛假不實陳述或信息。法院在審查是否存在虛假不實陳述或信息過程中會重點考察以下四個方面：1.虛假不實陳述或信息的主觀心態(tài)應是明知，而非過失；2.虛假不實陳述或信息必須對訴訟結果是否能夠產生實質性影響；3.虛假不實信息必須控制于專利權人一方手中，他方不易取得相關資訊；4.虛假不實信息必須是客觀存在的，而非理解上認知上產生的錯誤理解。23.Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice.Eagan: West Publishing Co.1999:56.其二是無合理根據(jù)訴訟。對于合理根據(jù)的判斷主要從主客觀兩個方面：客觀方面，主要以理性人為標準，考察發(fā)送侵權警告函時，權利人在現(xiàn)實上有無期待勝訴的可能性，客觀標準證實后，再考察權利人主觀上發(fā)送警告函的動機是否隱藏著惡意妨礙或損害競爭者商業(yè)利益，是否只是經由利用政府的程序本身，而非尋求獲得程序的結果。如果第一階段適用例外法則的效驗通過，并不直接構成專利侵權警告函就構成反托拉斯法的違反，對專利侵權警告函還應通過第二階段的反托拉斯法審查。在測試第二階段認定是否違反反托拉斯法中，主要考察發(fā)送專利警告函的行為本身是否帶來了反競爭的損害后果（Anticompetitive harm），構成反托拉斯法的違反，如構成貿易壟斷行為、濫用市場支配地位24.雖然對某一特定技術享有專利權，并不等于占有市場支配地位，只要存在對該技術有效替代的技術或商品，市場競爭就不會受到不當限制，但是如果這一特定技術在產業(yè)中具有樞紐或關鍵地位，那么擁有該專利技術就可能擁有市場支配地位，如果權利人為了維持這一支配地位，通過濫用專利侵權警告函，排擠競爭對手，就構成對市場支配地位的濫用。等。雖然美國對于專利侵權警告函的規(guī)制，在“Noerr-Pennington原則”及例外法則的法理適用下，從主客觀兩方面，通過探求權利人發(fā)送專利警告函的真實意圖，判定發(fā)函行為本身的可責難性，很好地兼顧了權利行使自由與市場競爭秩序的平衡，抓住濫用專利侵權警告函的實質問題，但是在其救濟制度框架之下，被控侵權人的證明責任壓力非常之大，其不僅要明白且令人信服（Clear and convincing）的證明假象例外證據(jù)的存在，并且還要證明該發(fā)函行為構成反托拉斯侵害的所有要件，因此，被控侵權人獲得救濟的難度較大。

我國臺灣地區(qū)亦是采用競爭法路徑對濫用專利侵權警告函進行規(guī)制。為有效處理因濫用專利警告函行為，造成限制競爭或不公平競爭案件，臺灣地區(qū)公平交易委員會專門于2005年頒布了《對于事業(yè)發(fā)侵害著作權、商標權或專利警告函案件之處理原則》（后簡稱“原則”），《原則》明確指出以下幾類違反公平交易法的發(fā)送專利侵權警告函行為：第一，沒有履行第三條或第四條規(guī)定的先行程序25.根據(jù)臺灣地區(qū)公平交易委員會《對于事業(yè)發(fā)侵害著作權、商標權或專利警告函案件之處理原則》第三條規(guī)定的先行程序包括：（1）經法院一審判決確認專利侵權成立的；（2）將專利侵權標的物送到由司法院或行政院指定的專業(yè)鑒定機構鑒定，并取得鑒定報告，且在發(fā)送警告函之前已經事前通知可能侵權人請求排除侵害的，但如果已盡合理注意義務或客觀無法通知的除外。第四條的先行程序包括：（1）在警告函中內附非指定專業(yè)鑒定機構制作的鑒定報告，且發(fā)函前已經事前通知可能侵權人請求排除侵害的；（2）在警告函敘明專利權內容、范圍及侵害具體事實，足以讓被控侵權人合理判斷，并在發(fā)函前事前通知可能侵權人的，但如果已盡合理注意義務或客觀無法通知的除外。，而發(fā)送警告函行為，足以影響交易秩序的；第二，無論有無履行第四條先行程序，發(fā)送警告函內容是以損害特定競爭者為目的，促使競爭者的交易相對人拒絕與該競爭者交易，足以限制競爭或妨礙公平競爭的；第三，無論有無履行第四條先行程序，在所發(fā)送警告函的內容中有對其商品或服務，有虛假不實或引人錯誤的陳述的；第四，無論有無履行第四條先行程序，所發(fā)送的警告函內容中有以損害競爭為目的，不實陳述足以損害競爭者競爭信譽的。第五，無論有無履行第四條先行程序，在所發(fā)送的專利警告函內容中未列明合法專利權人、夸大或擴大專利權范圍、影射競爭對手非法侵害著作權的不實陳述，足以影響交易秩序的。26.公平交易委員會.公平交易委員會對于事業(yè)發(fā)侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則.https://china.findlaw.cn/fagui/p_1/147697.html，最后訪問日期：2022年2月25日。從臺灣地區(qū)競爭法對于規(guī)制專利侵權警告函行為的設計來看，其內容非常具體和細致，設置了明確的發(fā)送專利侵權警告函前置義務以及適法條件，特別是對“先行程序”這一發(fā)函人前置義務的設計，對濫用專利侵權警告函還具有一定的事前防控作用，這些都是臺灣地區(qū)立法值得借鑒之處，但是臺灣地區(qū)對于濫用專利侵權警告函的規(guī)制規(guī)則設計，由于過多形式的附加，不免存在“重形式，輕實質”問題，由于無論是對競爭者本人或者其交易相對人發(fā)送侵權警告函均會給競爭者帶來各種成本支出，讓自己取得競爭優(yōu)勢，如果僅要求警告函滿足某一形式要求，而忽略權利人的真實主觀意圖，如經過法院一審判決確定或指定鑒定機構鑒定后，發(fā)送侵權警告函行為，就能絕對排除競爭法的適用，會導致對雖滿足形式要求，但企圖通過濫用警告函或司法程序，達到反競爭目的的濫用專利侵權警告函行為得到競爭法規(guī)制的豁免。27.27.基于專利技術本身的復雜性、專業(yè)性特點，即便是經過一審法院審判或者指定鑒定機構鑒定，也不能絕對確認專利侵權的成立，并且即便侵權確定成立，根據(jù)美國司法實踐對于“Noerr-Pennington原則”及例外法則的法理適用，如果權利人存在利用警告函或司法程序企圖，妨礙或損害競爭者利益，破壞市場競爭秩序的，也不能絕對排除反托拉斯法的適用。

（二）專利侵權警告函規(guī)制的專利法路徑

區(qū)別于美國以及我國臺灣地區(qū)主要通過競爭法路徑規(guī)制專利侵權警告函行為，作為專利法策源地的英國則在專利法框架內通過創(chuàng)制成文法規(guī)定，對專利侵權警告函進行規(guī)制。早在1883年的英國專利法中就首次將司法判例中的“無依據(jù)詆毀之訴”（Malicious falsehood）上升為成文法，創(chuàng)設了“制止威脅訴訟”（Action to restrain threats），即任何人只要受到無根據(jù)的專利侵權訴訟威脅，無論提出這種訴訟威脅本身是否誠信，并受到損害的，都有提起訴訟的權利。28.Thomas Terrell, Courtney Terrell, J.R.Jones.The law and practice relating to letters patent for inventions, 3th edition [M].London: Sweet & Maxwell.1895:274.在1949年英國專利法中，對規(guī)制專利侵權警告函條款做了更為詳細的規(guī)定，根據(jù)該法第六十五條的規(guī)定，如果任何人通過傳單、廣告或其他方式，以提起侵權訴訟威脅他人，受威脅人則有權提起訴訟，在訴訟中除了提起訴訟威脅之人（被告）能夠證明侵權事實成立，否則，被威脅人（原告）有權獲得法院公開該威脅不公正的聲明、禁止威脅行為以及賠償因威脅造成損失的法律救濟。29.Thomas Terrell, Courtney Terrell, J.R.Jones.The law and practice relating to letters patent for inventions, 8th edition[M].London: Sweet & Maxwell.1895: 355.而1977年英國專利法在原有立法基礎上，限制了“制止威脅訴訟”的范圍，根據(jù)英國1977年專利法第七十條規(guī)定：對于指控的侵權包括制造或進口有關產品或使用有關方法時，不能提起“制止威脅訴訟”。30.The Patents Act 1977.https://www.gov.uk/guidance/the-patent-act-1977（Last accessed 21 April，2022）.在2004年最新的英國專利法修訂中，對“制止威脅訴訟”進行了進一步的調整，區(qū)別于之前專利法對發(fā)出威脅之人嚴格責任立場，即除非能證明專利侵權成立，而不論主觀意圖是否能存在善意，發(fā)出訴訟威脅之人都應承擔法律責任，在2004年的修訂中，首次將主觀善意作為免責事由引入到“制止威脅訴訟”之中，規(guī)定即便原告證明專利部分無效，但是只要是威脅之人能夠證明訴訟威脅提起之時，不知道或者沒有合理理由知道專利存在無效，則原告無權獲得“制止威脅訴訟”的法律救濟。31.United Kingdom Patents Act 2004 (An Act to amend the Patents Act.http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=177772（Last accessed 21 March，2022）.

從英國專利法中對于“制止威脅訴訟”制度的演進來看，其對于“制止威脅訴訟”法律責任構成判定的發(fā)展，有著從單純對“無根據(jù)客觀事實”的注重，到對“主觀真實意圖”的回歸趨勢，這一發(fā)展趨勢實則與美國逐漸適用“Noerr-Pennington原則”及例外法則法理規(guī)制專利侵權警告函中，對于企圖濫用警告函或司法程序，以達到其反競爭目的或意圖的重點關注，有著“異曲同工”之處。此外，在對舉證責任的分配方面，英國作法也較為合理，在“制止威脅訴訟”中實行的是舉證責任倒置規(guī)則，即由被告方需提出證據(jù)證明侵權成立，或者存在發(fā)出威脅之時存在善意，否則法院就向被威脅方提供法律救濟。然而，目前英國專利法對于“制止威脅的訴訟”的適用范圍被極大地縮小了，只有專利產品的銷售者或者使用者受到警告函威脅時，才能提起訴訟，而制造者、進口者以及專利方法的使用者按照法律規(guī)定，無權因受到侵權警告函威脅而起訴。因此，在對于專利侵權警告函的規(guī)制范圍上，存在有限性，難以涵蓋所有類型的濫用專利侵權警告函行為。

五、我國專利侵權警告函規(guī)制框架的完善

我國目前對于專利侵權警告函的規(guī)制，主要采用的是競爭法模式，即通過我國《反不正當競爭法》《反壟斷法》的適用，規(guī)制專利侵權警告函。在競爭法模式下，由于一般沒有針對專利侵權警告函規(guī)制的具體條文，作為成文法國家為保證司法實踐中審理濫用專利侵權警告函案件的統(tǒng)一性，相關的規(guī)制思路和方法還有待于通過我國立法或司法機關作出具有權威性的適用解釋予以釋明?；谧罡咴涸凇斑~瑞案”民事裁定書中所確立規(guī)則存在的問題，本文僅從規(guī)制思路以及規(guī)制方法兩方面提出建議，以為我國相關規(guī)則的完善提供參考。

（一）我國專利侵權警告函規(guī)制思路的厘清

就專利侵權警告函的規(guī)制思路而言，根據(jù)我國最高人民法院在“邁瑞案”中對于審理專利警告函案件所確立的裁判意見來看，主要采取的是“主觀標準”，并輔以專利權人的權利狀況、警告內容及發(fā)送的意圖、對象、方式、范圍等多種因素的綜合判斷，來判定發(fā)送侵權警告函的合法性。32.深圳市理邦精密儀器股份有限公司與深圳邁瑞生物醫(yī)療電子股份有限公司商業(yè)詆毀糾紛申請再審民事裁定書.https://aiqicha.baidu.com/wenshu?wenshuId=3d736883b7255f0f96778327758ee67dd287b495， 最后訪問日期：2022年4月21日。這一規(guī)制思路的采用主要存在以下兩方面的問題：

第一，由于專利法與競爭法在立法目標上的差異33.專利法的立法目標是通過授予發(fā)明人有效期限的壟斷的方式，讓其回收創(chuàng)新成本，以刺激其創(chuàng)新積極性，從而推動創(chuàng)新，而競爭法的立法目標在于通過市場自由競爭秩序的維護，保證市場商品和服務的多樣性和價格的競爭性，以增進消費者福祉。參見Daryl Lim.Patent Misuse and Antitrust Law Empirical, Doctrinal and Policy Perspectives[M].Northampton: Edward Elgar Publisher Limited, Inc, 2013:25.，決定了專利權濫用行為與反競爭行為或壟斷行為是存在區(qū)別的，專利權人行使權利行為即便構成濫用，只要其行為沒有涉及競爭對手合法利益的損害，市場自由競爭秩序的破壞，就不會導致競爭法的違反，只會受到專利法本身機制的規(guī)范。我國于2008年施行的《反壟斷法》第五十五條對這一問題進行了確認。34.我國《反壟斷法》第五十五條：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法?！备鶕?jù)最高院的裁判意見，在沒有對權利人發(fā)送專利警告函行為是否構成權利濫用的“正當性”判斷的前提下，直接對警告函進行是否違反實體競爭法的“適法性分析”判定，并適用相應法律責任，其規(guī)制思路邏輯與我國專利法與競爭法兩類法律的區(qū)分邏輯相悖。

第二，最高院在深圳“邁瑞案”的裁判中，建立了兼顧主觀過錯和主觀意圖的審判標準，但對于主觀過錯與主觀意圖兩者之間的關系如何，最高院并沒有清楚闡明。主觀過錯與主觀意圖是存在區(qū)別的，主觀過錯涵蓋“故意”和“過失”兩種狀態(tài)，“故意”是指明知自己的行為會產生損害他人或社會的后果，但仍希望或放任損害結果的發(fā)生，而主觀意圖是指“惡意”或“善意”，“惡意”是指不僅行為人明知行為的不正當性，還應通過搭便車，對此積極的進行利用，達到以損害他人利益為的目的。因此，“惡意”比“故意”的門檻更高。35.王利明：《侵權行為法研究》，北京：中國人民大學出版社，2004:456.如上文所述，對于專利侵權警告函的規(guī)制關鍵是要探求權利人發(fā)送專利警告函的真實意圖，即如果權利人真實意欲通過發(fā)送專利侵權警告函解決侵權糾紛，存在發(fā)送專利侵權警告函的“有效根據(jù)”，即便通過發(fā)函取得了獲得競爭優(yōu)勢的后果，但仍可免除其法律責任，而如果權利人有濫用司法程序企圖，達成反競爭目的的發(fā)送專利侵權警告函，則應破除形式的局限，將其排除在保護范圍之外。換言之，主觀過錯僅能夠作為對權利人主觀意圖判斷的標準之一，而非唯一標準。正是因為對于兩者關系的混淆，一方面，導致最高院在具體判定規(guī)則的闡釋中存在似是而非的問題，缺少確定性，即根據(jù)最高院規(guī)則，權利人發(fā)送警告函的事實根據(jù)存在與否，專利權權利狀態(tài)的有效與否、內容的確定與否，均有可能不構成非法的專利侵權警告函行為；另一方面，也引發(fā)了學者對于最高院規(guī)則由于過于偏重主觀標準，而天平明顯偏向專利權人的詬病。36.夏昊晗：《專利權人發(fā)送侵權警告函的合法性判斷——最高法（2015）民申字第191 號民事裁定評析》 ，載《現(xiàn)代法治研究》2017年第3期，第135-147頁。

（二）我國專利侵權警告函規(guī)制分析方法的建構

基于上文所述規(guī)制專利侵權警告函的思路，筆者認為，我國還應配套設計合法性分析和適法性分析的規(guī)制判定方法。

1.專利侵權警告函的合法性分析

在第一階段的專利侵權警告函的合法性判斷中，筆者認為，判斷依據(jù)并不在于權利人是否利用警告函或訴訟，也不在于對于專利侵權事實是否成立，而在于專利權人是否有通過濫用專利侵權警告函的企圖，以實現(xiàn)其反競爭目的。由于專利侵權警告函行為的合法行為，是以有提起訴訟前提為基礎，因此對于一般具有理性人而言，是否會在期待勝訴可能性的情況下，提起此訴訟，如果答案是肯定的，則其訴訟行為屬于正當?shù)臋嗬惺剐袨?，以此為前提所為之的警告函行為，亦屬于行使權利的正當行為，反之則為權利濫用行為。換言之，合法性判斷主要考察權利人發(fā)送專利侵權警告函是否滿足以下兩種情形之一，是否構成專利權濫用行為：

第一，虛假不實陳述或信息。虛假不實陳述或信息主要審查專利侵權警告函所依存的專利權是否是因不實陳述提出，如果權利人明知專利權的取得是基于不實陳述，而后發(fā)送專利侵權警告函的，就應當適用競爭法的審查。當然在具體審查過程中，應明確首先主觀心態(tài)是故意的，即發(fā)函人明知該信息存在虛構或不實，仍對此加以利用，作為警告函根據(jù)而威脅他人；其次，虛假不實的信息必須不易取得，只有發(fā)函人一人控制或占有，如果警告函寄發(fā)對象也很容易獲取相關與不實信息相對信息，則不構成假象例外；再次，虛假不實信息必須能夠對訴訟的結果產生實質性影響。最后，還要求虛假不實信息本身是客觀的虛假或不實，而非是因理解差異或解釋不當而產生誤認。

第二，無根據(jù)訴訟。有無根據(jù)訴訟的判斷上，應避免最高院建立的僅從“主觀標準”層面考察專利侵權警告函合法性的弊病，具體可以借鑒美國法的司法實踐，將其劃分為主、客觀兩個步驟，第一步驟審查客觀上以理性人標準，判斷發(fā)送專利侵權警告函，繼而提起之侵權訴訟是否具有期待勝訴的可能性。只要一位客觀的當事人通過理性的計算，判斷訴訟具有期待勝訴的可能性，就會使得訴訟具有合理的訴因，發(fā)送侵權警告函行為也就具有了合理的根據(jù)。只有當通過第一步驟檢驗，發(fā)送專利侵權警告函沒有客觀依據(jù)時，法院再進行第二步驟的審查當事人的主觀意圖，即無合理根據(jù)之專利侵權警告函的發(fā)送是否潛藏著直接干擾競爭者競爭利益的惡意，是否存在對政府程序本身當做反競爭武器而為的利用。需要注意的是，這里的惡意區(qū)別于主觀心態(tài)中的故意，不僅要求行為人對不正當性是一種明知的狀態(tài)，與此同時還要求其具有不良動機，有故意搭便車、損害他人利益意圖。

2.專利侵權警告函的適法性分析

一旦通過第一階段的考察，證明權利人發(fā)送專利侵權警告函行為構成專利權濫用，就進入第二階段實體競爭法的“適法性”考察階段，即具體考察警告函行為是否滿足和達到《反不正當競爭法》的要件要求，以下僅討論專利侵權警告函濫用行為是否構成第十一條的違反。具體來說，對于專利侵權警告函是否構成商業(yè)詆毀行為，主要依據(jù)我國《反不正當競爭法》第十一條的規(guī)定。37.37.我國《反不正當競爭法》第十一條:“經營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。”根據(jù)《反不正當競爭法》第十一條判斷“商業(yè)詆毀”的構成主要涉及主觀心態(tài)和客觀事實兩方面內容的判斷。

客觀事實方面，主要考察發(fā)送專利侵權警告函行為是否存在編造、傳播虛假信息或者誤導性信息的客觀事實。在具體判斷上，首先從行為方式來看，商業(yè)詆毀存在編造和傳播兩種類型。雖然競爭法框架內的行為對象都是以經營者作為前提，但編造和傳播行為所針對的主體對象仍然存在差異：編造行為所針對的對象是侵權嫌疑人，需要注意的是，由于專利權的權利范圍包括制造、銷售、使用等行為，因此，侵權人并不特指從事制造行為的侵權人，還包括銷售、使用行為的侵權人，而最高院在“邁瑞案”的民事裁判書中是將發(fā)送對象區(qū)分為競爭對手或其客戶，或者很多學者區(qū)分為侵權人及其交易相對人，作為評判專利侵權警告函的合法性重要考量標準，均存在概念上偏頗，因為無論是競爭對手的客戶亦或是侵權人的交易相對人，均亦可能是從事涉嫌侵權產品的銷售或使用侵權人，具有邏輯上的不周延性。傳播的對象主要是指發(fā)函對象是侵權嫌疑人的交易相對方或一般社會公眾。其次，對于編造或傳播的信息而言，還要求是虛假信息或誤導性信息。虛假信息的判斷較為容易，主要是指權利人捏造、編造或虛構客觀不存在的信息，如本無專利權，但在警告函中偽稱自己為權利人的；而誤導性信息則是指雖不是客觀不存在的事實，但卻是通過片面陳述或夸大某一方面事實，讓人引起誤解的信息，如在警告函中用模糊的語言對專利權范圍進行闡釋，讓人誤認為自己行為為專利權范圍所包容，從而構成侵權。此外，需要注意的是，即便是發(fā)送內容完全真實的警告函，但只要通過第一階段測試，證明構成權利濫用行為，也應進行競爭法審查，但是對于這一類型專利侵權警告函《反不正當競爭法》的適用性分析，不是依據(jù)《反不正當競爭法》第十一條的規(guī)定，而應考察其是否滿足該法第二條的規(guī)定。38.38.我國《反不正當競爭法》第二條:“經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。……”

主觀心態(tài)方面，主要對權利人進行損害對手商譽的主觀心態(tài)是故意還是過失進行判斷。筆者認為，構成商業(yè)詆毀，僅需要權利人達到主觀過失的程度即可。因為只要發(fā)送侵權警告函行為構成權利濫用，就會給被控侵權人造成損失，如果將主觀標準設定為故意，無疑會對被控侵權人利益保護明顯不利。法官判定權利人發(fā)送警告函對被控侵權人發(fā)送編造、傳播虛假信息或誤導性信息的行為是否存在過失，則主要是看其是否盡到了謹慎注意義務，及權利人在發(fā)送警告函之前是否履行了專業(yè)上的勤勉義務，這一勤勉義務的內容包括：（1）必要的調查取證義務。即權利人有無對專利權的權利要求書與被控侵權的技術方案之間進行認真、充分的技術比對。（2）合理的內容闡述義務。在專利侵權警告函的內容中有無列明專利權人信息、權利狀態(tài)信息、涉嫌侵權行為及對象信息、涉嫌侵犯的法律信息等，以為被控侵權人的侵權判斷提供充分的依據(jù)。此外，需要注意的是，只要權利人發(fā)送專利侵權警告函行為在第一階段被證明為構成權利濫用，在對主觀心態(tài)的舉證責任方面就應秉持過錯推定的舉證原則，即權利人在主觀上應被推定具有過失，權利人要推翻這一過錯推定，就應當舉出反證予以證明。

六、結論

專利侵權警告函在現(xiàn)代商業(yè)實踐中得到了越來越廣泛的應用，專利侵權警告函既是權利行使行為，亦是市場競爭行為。對于專利侵權警告函的規(guī)制，涉及權利行使自由與市場競爭秩序兩種法益的平衡。美國“Noerr-Pennington原則”及例外法則的法理在專利侵權警告函領域的適用，能夠較好的平衡了以上兩種法益，因此，值得我國立法的借鑒和參考。我國立法有必要針對目前立法存在的問題，從規(guī)制思路和規(guī)制方法兩方面對現(xiàn)有規(guī)則進行完善：規(guī)制思路上，應借鑒美國“Noerr-Pennington原則”及例外法則的適用經驗，將對專利侵權警告信的規(guī)制判定區(qū)分合法性分析和適法性分析兩階段，不同階段有著不同的任務分工，第一階段主要側重專利侵權警告函是否構成專利權濫用的判斷，而第二階段在構成專利權濫用基礎上，具體考察專利侵權警告函行為違反競爭法具體條款的判斷。而在規(guī)制方法上第一階段分析過程中，主要探求權利人發(fā)送侵權警告函的主觀意圖；在第二階段中則應在《反不正當競爭法》《反壟斷法》的競爭法框架，具體分析發(fā)送侵權警告函主觀、客觀因素，考察其是否滿足相關競爭法要件，構成何種形式的反競爭行為，相關判定方法還需要在司法實踐中不斷地進行豐富和完善。