文 / 董凡 李青文

指導(dǎo)性案例作為我國司法制度改革的產(chǎn)物，是指由最高人民法院確定并發(fā)布、對全國法院審判及執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用的案例。1.胡云騰、于同志：《案例制度若干重大疑難爭議問題研究》，載《法學(xué)研究》2008年第6期，第5頁。指導(dǎo)性案例制度創(chuàng)設(shè)的初衷主要顯現(xiàn)為統(tǒng)一司法共識和法律適用。知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例在一定程度上可以彌補新技術(shù)發(fā)展所導(dǎo)致的法律規(guī)范滯后性的不足。迄今為止，最高人民法院已經(jīng)發(fā)布了多例知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例，初步形成知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)案例群。但是，知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的適用頻率低，一定程度上抑制了指導(dǎo)性案例的制度指引作用。在建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國背景下，總結(jié)知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例制度的現(xiàn)存問題，探究完善路徑，對于提高司法效率，踐行法治統(tǒng)一的治國理念具有重要的現(xiàn)實意義。

一、我國知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的發(fā)布情況

截至2021年底，在最高人民法院發(fā)布的30批共計171例指導(dǎo)性案例中，共有10批次31例知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例，分別為第5批1例、第7批2例、第10批5例、第11批1例、第12批1例、第16批10例、第17批1例、第19批1例、第22批3例和第24批6例，總占比約為18.1%。從時間分布上來看，知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的發(fā)布時間集中在2013至2019年期間，其中2017年發(fā)布數(shù)量最多，共11例，2013年、2016年和2018年發(fā)布數(shù)量最少，均為1例?？梢姡罡呷嗣穹ㄔ喊l(fā)布知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例尚未呈現(xiàn)明顯規(guī)律。知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的審結(jié)日期集中于2006年—2019年，發(fā)布日期集中于2013年—2019年。案件審結(jié)日期距離發(fā)布日期最長為3，383日，逾9年之久；最短僅為272日。案件審結(jié)日期與發(fā)布日期的時間差較多集中于2—3年，該時間區(qū)間的案例數(shù)為19例，占比過半（見圖1）。

圖1 知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例審結(jié)日期與發(fā)布日期差統(tǒng)計表

通過逐一研讀最高人民法院發(fā)布的知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例，可以發(fā)現(xiàn)每篇案例均有3至7個關(guān)鍵詞。在31件指導(dǎo)性案例中，共有87個實質(zhì)性不同的關(guān)鍵詞，其中“民事”一詞出現(xiàn)頻次最高，共27次，側(cè)面反映了知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)案例以民事案件為主。應(yīng)用頻次為6次的關(guān)鍵詞共2個，分別為“（侵害）發(fā)明專利權(quán)”和“不正當(dāng)競爭”；應(yīng)用頻次為4次的關(guān)鍵詞共2個，分別為侵害商標(biāo)權(quán)（商標(biāo)侵權(quán)）和侵害（犯）植物新品種權(quán)；應(yīng)用頻次為3次的關(guān)鍵詞共5個，分別為誠實信用（誠信原則）、著作權(quán)侵權(quán)、舉證責(zé)任、保護(hù)范圍和行政；應(yīng)用頻次為2次的關(guān)鍵詞共7個，其余關(guān)鍵詞均使用了一次（詳見圖2）。

圖2 知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例高頻關(guān)鍵詞分布圖表

二、我國知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例司法援引的現(xiàn)狀考察

目前，理論界和實務(wù)界對指導(dǎo)性案例制度存有不同見解。我們既不能一味地放大指導(dǎo)性案例對司法裁判的影響，也不能忽視其對司法審判的指導(dǎo)意義。尤其應(yīng)當(dāng)看到，成文法體系下的指導(dǎo)性案例具有集邏輯與經(jīng)驗、理性與直覺于一體的優(yōu)勢，在實踐中完全有其適用的空間。通過信息檢索與數(shù)據(jù)統(tǒng)計，能夠較為直觀地檢視知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例在司法實踐中的適用現(xiàn)狀與問題。

（一）知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的司法適用現(xiàn)狀2.為統(tǒng)一研究口徑，確保數(shù)據(jù)來源的權(quán)威性與準(zhǔn)確性，同時考慮新近公布第92號例指導(dǎo)性案例的有限適用情形，本文以“北大法寶—司法案例庫”作為檢索數(shù)據(jù)庫，并以2017年6月30日作為案例統(tǒng)計與分析的時間節(jié)點，著重對前19例知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例作為研究對象以檢視知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的實踐應(yīng)用情況。

根據(jù)《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細(xì)則》第三條規(guī)定，3.《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細(xì)則》第3條規(guī)定：“指導(dǎo)性案例由標(biāo)題、關(guān)鍵詞、裁判要點、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果、裁判理由以及包括生效裁判審判人員姓名的附注等組成。指導(dǎo)性案例體例的具體要求另行規(guī)定。”指導(dǎo)性案例包括標(biāo)題、關(guān)鍵詞、裁判要點、案件事實、裁判理由等內(nèi)容，其中以裁判要點、案件事實和裁判理由最為重要?！安门幸c”是最高人民法院結(jié)合裁判文書與案件事實高度提煉所形成的結(jié)論，具備內(nèi)容邏輯性與表達(dá)規(guī)范性；“裁判理由”系證成裁判要點的理論基礎(chǔ)，而“案件事實”則是支撐裁判要點與裁判理由的現(xiàn)實基礎(chǔ)。學(xué)界普遍認(rèn)為，將指導(dǎo)性案例的裁判要點或裁判理由明確作為裁判文書的裁判理由視為適用指導(dǎo)性案例的情形。為顯現(xiàn)指導(dǎo)性案例在實際司法裁判中的應(yīng)用價值，本文與北大法寶網(wǎng)發(fā)布的《最高人民法院民商事指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用年度報告（2017）》的指導(dǎo)案例援引標(biāo)準(zhǔn)相同，即采用司法裁判中明確標(biāo)識、注明指導(dǎo)性案例編號的援引方式。

據(jù)統(tǒng)計，截至2021年10月31日，我國30件民事知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例中已有11例適用于具體司法審判中，約占36.7%。通過“威科先行法律信息庫”檢索平臺上檢索指導(dǎo)性案例編號（例如，檢索“指導(dǎo)性案例20號”），共檢索100例實際案例引用指導(dǎo)性案例編號的情形，其中，有33件司法案件實際援引了指導(dǎo)性案例的裁判要點或者裁判理由（見表1）。

表1 我國知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例援引情況概覽表

另外，援引知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的法院主要集中于中級人民法院（包括知識產(chǎn)權(quán)法院），共計16例，約占48.5%；高級人民法院次之，共計9件；基層人民法院則為5件；最高人民法院僅為3件。其中，我國知識產(chǎn)權(quán)專門法院援引知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的僅有4件。通過統(tǒng)計裁判樣本，引用知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的法院分布較為集中，主要集中在東部發(fā)達(dá)城市，例如北京市、上海市、廣州市、南京市等。

（二）知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例司法適用的問題表征

通過上述統(tǒng)計分析可以發(fā)現(xiàn)，我國知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的司法適用仍存在一些亟需解決的問題：

1.指導(dǎo)性案例的適用頻率較低

或?qū)捇驀?yán)的援引標(biāo)準(zhǔn)都意味著知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例在實踐中的司法適用頻率非常低。為進(jìn)一步了解指導(dǎo)性案例的司法適用情況，四川

省高級人民法院統(tǒng)計了30,500份裁判文書，發(fā)現(xiàn)參照適用指導(dǎo)性案例的裁判文書僅占0.58%，占判決案件總數(shù)（6,334件）的2.73%，7.陳明國、左衛(wèi)民：《中國特色案例指導(dǎo)制度的發(fā)展與完善》，載《中國法學(xué)》2013年第3期，第37頁。其中包括援引知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的裁判案件。另外，根據(jù)《最高人民法院指導(dǎo)性案例2020年度司法應(yīng)用報告》的統(tǒng)計數(shù)據(jù)可知：截至2020年12月31日，已有151例司法裁判案例應(yīng)用知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的相關(guān)內(nèi)容；與之相對的是，民事指導(dǎo)案例則被應(yīng)用于5,351件裁判案例中，其中僅指導(dǎo)性案例第24號便被援引978例（法官主動援引744例，法官被動援引234例）。8.參見郭葉、孫妹：《最高人民法院指導(dǎo)性案例2020年度司法應(yīng)用報告》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2021年第5期，第125—136頁。由此可見，除去上述數(shù)據(jù)統(tǒng)計口徑存在差異的客觀情形外，在我國知識產(chǎn)權(quán)糾紛呈“噴井式”爆發(fā)的關(guān)鍵期，知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例事實層面上尚未實現(xiàn)其應(yīng)然價值，無法為相同或類似案件的裁判提供有益參考。

2.指導(dǎo)性案例的涵攝范圍有限

雖然31例知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例所載明的關(guān)鍵詞覆蓋著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)以及不正當(dāng)競爭等主要內(nèi)容，但是，從司法實踐的現(xiàn)實需要來看，這些知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例所關(guān)涉的法律關(guān)系與提供的裁決方案無法應(yīng)對當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)糾紛中的重大疑難問題。例如，深度鏈接侵權(quán)判定規(guī)則問題、電子產(chǎn)品GUI圖形用戶界面問題、標(biāo)準(zhǔn)必要專利系列問題、電子游戲作品性質(zhì)的定性問題等。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，新型知識產(chǎn)權(quán)糾紛層出不窮，然而，包括《著作權(quán)法》《專利法》及《商標(biāo)法》在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)單行法律具有相對穩(wěn)定性，其修改也需要經(jīng)過復(fù)雜的修法程序，這就使得人民法院在裁判部分新型知識產(chǎn)權(quán)糾紛時，沒有明確的法律規(guī)則和準(zhǔn)據(jù)依據(jù)。眾所周知，指導(dǎo)性案例的作用之一就是彌補法律規(guī)則的空白。但是，現(xiàn)存知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例所確立的裁判規(guī)則與當(dāng)前司法審判中面臨的重大、疑難和復(fù)雜問題存在較大差距，所覆蓋的案件范圍與可以發(fā)揮的社會實效較為有限，導(dǎo)致其無法為部分知識產(chǎn)權(quán)司法裁判提供指導(dǎo)性參考。9.李瑛、許波：《論我國案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建與完善——以知識產(chǎn)權(quán)審判為視角》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第3期，第62頁。

3.指導(dǎo)性案例的案件儲備有限

2021年10月21日，最高人民法院院長周強(qiáng)在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議上作了《最高人民法院關(guān)于人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作情況的報告》，報告指出，2020年全國法院受理各類知識產(chǎn)權(quán)一審案件為46.7萬件，同時，涉及互聯(lián)網(wǎng)核心技術(shù)、基因技術(shù)、信息通信、集成電路、人工智能及平臺經(jīng)濟(jì)等方面新型案件日益增多，復(fù)雜技術(shù)事實認(rèn)定和法律適用難度加大，新領(lǐng)域新業(yè)態(tài)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的權(quán)利邊界、責(zé)任認(rèn)定對司法裁判提出新挑戰(zhàn)。指導(dǎo)性案例制度已經(jīng)實施十余年，最高人民法院僅發(fā)布了31例知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例，遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法滿足解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛的實踐需要。從裁判規(guī)則的需求以及統(tǒng)一適用法律的必要性方面考慮，我國有必要擴(kuò)大指導(dǎo)案例的儲備基數(shù)，在確保知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例“質(zhì)”的同時，適當(dāng)提高知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例“量”，為從“個案智慧”到“類案經(jīng)驗”過渡做準(zhǔn)備，10.參見謝春暉：《從“個案智慧”到“類案經(jīng)驗”：指導(dǎo)案例裁判規(guī)則的發(fā)現(xiàn)及適用研究》，載《深化司法改革與行政審判實踐研究（下）——全國法院第28屆學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐募?017年5月，第1132頁。形成覆蓋面廣、規(guī)范性強(qiáng)、釋法精準(zhǔn)、儲備量充足的指導(dǎo)性案例群。

三、知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例司法適用現(xiàn)存問題的成因

在總結(jié)我國知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例司法適用之困境的同時，必須結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)本身的特殊性和中國司法制度的特點，深入剖析形成實際問題與既存困境的內(nèi)在緣由，以便于為我國知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例制度的完善提出針對性的優(yōu)化方案。

（一）原因之一：緣于知識產(chǎn)權(quán)客體的非物質(zhì)性

學(xué)術(shù)界與實務(wù)界對知識產(chǎn)權(quán)客體的認(rèn)識不一而足，有智力成果說、信息說、符號說、知識說、知識產(chǎn)品說等。然而，不論對知識產(chǎn)權(quán)客體如何界定，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)客體的本質(zhì)屬性基本達(dá)成共識，即知識產(chǎn)權(quán)客體的非物質(zhì)性——區(qū)別于其他形式財產(chǎn)的法律品格。11.吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)總論》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2013年版，第25頁。亞里士多德曾言：“只有在認(rèn)識研究對象的第一因、第一原理以及構(gòu)成該事物的元素之后，才可以說認(rèn)識了該事物”。12.參見亞里士多德：《物理學(xué)》，張竹明譯，商務(wù)印書館1982年版，第21頁。質(zhì)言之，只有真正把握知識產(chǎn)權(quán)客體“第一原理”的自然屬性，才能夠理解知識產(chǎn)權(quán)客體本身，進(jìn)而更好地理解知識產(chǎn)權(quán)法的特定規(guī)則。正是由于知識產(chǎn)權(quán)客體“不可觸摸”，但卻“可感知”的非物質(zhì)性特征，才使得制作知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例以及形成規(guī)范性裁判要點的過程舉步維艱。

知識產(chǎn)權(quán)客體不屬于傳統(tǒng)財產(chǎn)法體系下“有體物”與“無體物”的范疇。13.“無體物”從羅馬法學(xué)家到現(xiàn)代民法學(xué)家均將具有一定權(quán)利內(nèi)容的權(quán)利（除所有權(quán)以外）稱為無體物。參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)制度基礎(chǔ)理論研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，第24頁。物的邊界是通過人體器官對外在客觀事物的感知形成，而知識產(chǎn)權(quán)客體卻是人腦理解、抽象、度量的智慧產(chǎn)物。澳大利亞學(xué)者Drahos認(rèn)為：“就知識產(chǎn)權(quán)而論，所論及之物乃是抽象物。正如我們所知，抽象物并不存在，或者我們可以宣布它不存在。知識產(chǎn)權(quán)中的抽象物采取一種法律虛擬的形式?！?4.See Peter Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth Publishing Company Limited,，1996，p.17.質(zhì)言之，針對知識產(chǎn)權(quán)客體存在的客觀事實，對其產(chǎn)權(quán)界分與權(quán)利內(nèi)容的劃定是一種人為主觀的價值判斷。自然主體主觀認(rèn)識的差異性，對于知識產(chǎn)權(quán)的理解與認(rèn)識必然存在偏差，從而導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利邊界的模糊性，15.李揚：《知識產(chǎn)權(quán)法基本原理——基礎(chǔ)理論》，中國社會科學(xué)出版社2013年版，第14頁。進(jìn)而放大對權(quán)利利用與控制范圍的模糊性，即放大知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利邊界的不確定性。16.熊文聰：《事實與價值二分：知識產(chǎn)權(quán)法的邏輯與修辭》，華中科技大學(xué)出版社2016年版，第69頁。因此，我國司法裁判者在面對同一類型知識產(chǎn)權(quán)糾紛時可能會緣于不同價值認(rèn)知、知識認(rèn)知，選擇意見相左的規(guī)則作為裁判依據(jù)。這使得最高人民法院在制作知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例過程中，須對案例涉及案件事實的特定知識產(chǎn)權(quán)客體進(jìn)行合理界定，通過裁判要點、裁判理由等規(guī)范性要素闡述涉案知識產(chǎn)權(quán)客體的權(quán)利邊界及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

綜上，由于最高人民法院采取謹(jǐn)慎的態(tài)度理性地回應(yīng)現(xiàn)實困境，知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的基數(shù)難以提高，現(xiàn)階段尚無法形成客觀的案例類群。另外，最高人民法院在提煉裁判要點的過程中，礙于文字表達(dá)的局限性與抽象性，無法真切地對非物質(zhì)性的“知識抽象物”做出精準(zhǔn)界定，規(guī)范性的內(nèi)容勢必存在一定的模糊性。因此，司法裁判者對知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的援引適用仍然采取謹(jǐn)慎與觀望的態(tài)度。

（二）原因之二：技術(shù)創(chuàng)新與制度間的非協(xié)同性

技術(shù)創(chuàng)新是我國在新常態(tài)下進(jìn)行經(jīng)濟(jì)發(fā)展轉(zhuǎn)型的不竭動力與發(fā)展目標(biāo)，知識產(chǎn)權(quán)制度則是市場主體技術(shù)創(chuàng)新的前提與根本保證。然而，技術(shù)創(chuàng)新過程中存在信息不對稱、風(fēng)險經(jīng)濟(jì)等因素，導(dǎo)致技術(shù)進(jìn)步與知識產(chǎn)權(quán)制度協(xié)同演進(jìn)的“理想藍(lán)圖”無法實現(xiàn)。其主要原因在于，科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步勢必在某領(lǐng)域催生一系列具有普遍性和強(qiáng)制性的規(guī)則，而科技發(fā)展必然對知識產(chǎn)權(quán)制度的制定和實施產(chǎn)生諸多影響。17.蘇力：《法律與科技問題的法理學(xué)重構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)》1999年第5期，第58頁。無論歷史上前三次工業(yè)革命，還是正在醞釀的“第四次工業(yè)革命”，無不例外地給法律帶來新的挑戰(zhàn)、研究論題與全新要求。18.參見苗妙：《技術(shù)創(chuàng)新的法律制度基礎(chǔ)：理論與框架》，載《廣東財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2014年第4期，第90頁。

結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例而論，第45號指導(dǎo)性案例的裁判要點著重規(guī)范“搜索引擎中強(qiáng)行彈出廣告的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為”，但是基于商業(yè)思維、商業(yè)模式的迭代與轉(zhuǎn)化，諸多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)以“提高消費者的用戶體驗”為由，推出或嵌入不同類別的“網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽軟件或功能”，影響互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)正常的商業(yè)模式運行與經(jīng)濟(jì)收益。其中，司法實踐中將強(qiáng)行彈出廣告界面的商業(yè)模式視為反競爭行為，而實踐中就以屏蔽廣告為主導(dǎo)的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的市場競爭正當(dāng)性則存有爭議。緣于案情相反，法官無法直接將第45號指導(dǎo)性案例的裁判要點類推適用于新情況、新技術(shù)、新模式之中。由此看出，在《反不正當(dāng)競爭法》無法律明文規(guī)定的前提下，第45號指導(dǎo)性案例的適用空間極為有限，法官面對此類情形時只能自行“發(fā)現(xiàn)”法律，譬如，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中“非公益必要不干擾原則”的提出與適用。與此同時，基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日趨成熟而引發(fā)的各類知識產(chǎn)權(quán)糾紛不勝枚舉，而司法解釋與知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例鮮有作出規(guī)范性回應(yīng)。正是基于指導(dǎo)性案例具有彌補成文法適用窮竭的作用，其發(fā)布將直接影響我國知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展方向。因此，最高人民法院在遴選、制作與發(fā)布相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例須采取謹(jǐn)慎態(tài)度進(jìn)行測度衡量，并留給市場足夠空間自我規(guī)范與制度凈化，形成良性的市場競爭秩序以促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

（三）原因之三：司法政策指導(dǎo)作用的介入因素

由于知識產(chǎn)權(quán)缺乏實體物的天然物理邊界以及債權(quán)明晰的法律界分，知識產(chǎn)權(quán)不同于其他類型的私權(quán)，其受政策影響更為直接。誠如美國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者Lessig所言：“知識產(chǎn)權(quán)乃最重要之公共政策?！敝R產(chǎn)權(quán)具有天然的公共政策或者政策色彩。19.孔祥?。骸吨R產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題——司法哲學(xué)、司法政策與裁判方法》，中國法制出版社2013年版，第24頁。正是基于上述特點，公共政策在知識產(chǎn)權(quán)司法過程所體現(xiàn)的作用是客觀存在，亦占據(jù)重要地位，并成為知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域的司法政策。20.司法政策是國家政策在私法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，是公共權(quán)威為解決司法問題而制定的指導(dǎo)、協(xié)調(diào)和管理司法活動的方針策略。——參見劉武?。骸端痉ㄕ叩幕纠碚摮跆健?，載《中國司法》2012年第3期，第28頁。

成文法國家法律的宏觀精神蘊含在立法目的、法律原則和法律之中，司法政策正是特定法律宏觀治理的核心內(nèi)容，在法律適用中具有至關(guān)重要的導(dǎo)向作用。就司法適用而言，司法政策的作用不僅在于影響司法裁量權(quán)，還在于指引法官根據(jù)不同的政策考量具體選擇與解釋法律規(guī)則。例如，為貫徹加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策指引，裁判機(jī)關(guān)可以通過適當(dāng)?shù)卦黾訐p害賠償數(shù)額的司法裁量方式予以落實；為促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)構(gòu)成中采用“具體知情”“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”等規(guī)則。21.孔祥?。骸吨R產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題——司法哲學(xué)、司法政策與裁判方法》，中國法制出版社2013年版，第25—27頁。事實上，知識產(chǎn)權(quán)的司法政策和理念業(yè)已蘊含在指導(dǎo)性案例當(dāng)中。以指導(dǎo)性案例第47號為例，裁判要點載明“在國際上已知名的商品，我國對其特有的名稱、包裝、裝潢的保護(hù)仍應(yīng)以其在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾所知悉為必要?！?2.參見指導(dǎo)性案例47號：意大利費列羅公司訴蒙特莎（張家港）食品有限公司、天津經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)正元行銷有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案。該裁判要點嚴(yán)格依照我國《反不正當(dāng)競爭法》的立法旨意進(jìn)行釋義，并不當(dāng)然地給予國際知名商品“超國民待遇”的特別優(yōu)待，而是以特定商品的名稱、包裝、裝潢在國內(nèi)為相關(guān)公眾所知悉為前提，通過司法裁判糾正海外企業(yè)對國內(nèi)民族品牌不合理的“強(qiáng)勢地位”，力求營造公平的市場競爭秩序。

正是基于司法政策對知識產(chǎn)權(quán)裁判具有重要的宏觀指引作用與參考價值，使得最高人民法院制作與發(fā)布知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的過程中勢必綜合考量我國的司法政策。但是，司法政策與社會經(jīng)濟(jì)、科技、文化發(fā)展存在密切聯(lián)系，社會變革將對司法政策產(chǎn)生較強(qiáng)的“漣漪效力”——致使司法政策不夠穩(wěn)定，以至于最高人民法院在發(fā)布可能影響國內(nèi)產(chǎn)業(yè)發(fā)展、科技創(chuàng)新等方面的指導(dǎo)性案例時必須持謹(jǐn)慎態(tài)度；相應(yīng)地，司法裁判者在援引業(yè)已發(fā)布的知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁判時，也需要結(jié)合本地的綜合情況進(jìn)行有選擇地適用，而非完全援引。因此，在司法實踐中考量現(xiàn)實情形與司法政策的相互作用與聯(lián)系，可能是導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例援引情形不理想的原因之一。

（四）原因之四：知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的固有缺陷

知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例在司法實踐中適用次數(shù)有限與知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的自身的局限性不無關(guān)系，具體來說：

1.裁判要點釋義偏離法律規(guī)范

在指導(dǎo)性案例業(yè)已成為重要的裁判參考依據(jù)時，司法裁判者需要清晰認(rèn)識與分析指導(dǎo)性案例的內(nèi)容。指導(dǎo)性案例對同類案件的效力與規(guī)范性源其自身內(nèi)容所表現(xiàn)的邏輯性與合理性。然而，指導(dǎo)性案例的核心內(nèi)容是通過高度概括裁判規(guī)則的“裁判要點”予以顯示的，法官研習(xí)指導(dǎo)性案例時，通常具有優(yōu)先閱讀裁判要點或裁判要旨的實操習(xí)慣，故裁判要點所凝結(jié)的規(guī)范內(nèi)容直接地或間接地影響指導(dǎo)性案例的規(guī)范效力，同時影響指導(dǎo)性案例在實踐中的適用空間。

以指導(dǎo)性案例47號為例，其中第三項裁判要點為“對他人能夠區(qū)別商品來源的知名商品特有的包裝、裝潢，進(jìn)行足以引起市場混淆、誤認(rèn)的全面模仿，屬于不正競爭行為”。23.參見指導(dǎo)性案例47號：意大利費列羅公司訴蒙特莎（張家港）食品有限公司、天津經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)正元行銷有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案。從中可以看出，該裁判要點認(rèn)為屬于不正當(dāng)?shù)母偁幮袨槭且鹗袌龌煜?、誤認(rèn)的全面模仿行為。然而“全面模仿行為”的要求已逾越《反不正當(dāng)競爭法》第五條第二項的規(guī)范內(nèi)容，法律文本尚未要求市場不正當(dāng)競爭行為需要達(dá)至“全面模仿”的高度，僅強(qiáng)調(diào)“造成混淆”。事實上，從邏輯主線出發(fā)，“全面模仿”僅是造成相關(guān)公眾混淆商品的方式方法之一，而非唯一的方式，兩者應(yīng)當(dāng)是“屬—種”的關(guān)系。由此可見，最高人民法院法院總結(jié)的裁判要點三，已然超越立法者當(dāng)初的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)。假設(shè)裁判者參照裁判要點三作為裁判理由，很可能使得諸多市場同類型不正當(dāng)競爭行為成為“漏網(wǎng)之魚”。這不僅導(dǎo)致指導(dǎo)性案例的應(yīng)然價值無法實現(xiàn)，還可能引起立法與司法關(guān)系的混亂。

2.裁判要點與司法解釋部分相似

指導(dǎo)性案例制度的衍生與發(fā)展是我國司法體制的改革的產(chǎn)物，也是成文法體系不能滿足司法實踐需要之使然。在成文法體系下，指導(dǎo)性案例所創(chuàng)制的規(guī)范內(nèi)容是經(jīng)過細(xì)致“加工”后的具體裁判規(guī)則，是在法律法規(guī)、司法解釋具體適用中的補充釋明以實現(xiàn)司法正義。因此，裁判者在裁判案件時，一般按照法律法規(guī)、司法解釋、指導(dǎo)性案例的順序適用。

然而，指導(dǎo)性案例將法律、司法解釋相關(guān)內(nèi)容作為裁判要點是導(dǎo)致指導(dǎo)性案例司法適用效果不理想的主要原因之一。我國指導(dǎo)性案例第29號裁判要點一、第47號裁判要點一和三的規(guī)范內(nèi)容與《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》的相關(guān)內(nèi)容表述重復(fù)，更像是強(qiáng)調(diào)或重申司法解釋內(nèi)容的重要性。當(dāng)裁判理由所援引裁判要點的內(nèi)容與司法解釋相似或相同時，應(yīng)當(dāng)首先適用司法解釋，而不能直接援引指導(dǎo)性案例的裁判要點。因此，即便指導(dǎo)性案例29號、47號的相關(guān)內(nèi)容在統(tǒng)計過程中的出現(xiàn)頻率較高，但不能視為援引自指導(dǎo)性案例的相關(guān)內(nèi)容。

四、我國知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例司法適用的完善路徑

知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例在司法實踐應(yīng)用過程中存在諸多問題，除卻指導(dǎo)性案例制度固有缺陷外，尚有其他本源的問題或原因致使知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的司法適用狀況不理想。本文以我國知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例適用為中心，針對影響司法適用的本源或重要問題提出若干完善建議，以期為我國知識產(chǎn)權(quán)司法審判提供助益。

（一）提高撰寫和概括裁判要點的專業(yè)能力

指導(dǎo)性案例以凝練裁判要點的方式直觀而形象地將司法規(guī)則細(xì)化，從而滿足司法活動對法律規(guī)范適用的現(xiàn)實需要，使得裁判要點具有明確裁判相似類型甚至不同類型案件的衡平標(biāo)準(zhǔn)、方法與規(guī)則的作用。當(dāng)面臨司法難題時，指導(dǎo)性案例群中存有相對確定及可資參考的參照標(biāo)準(zhǔn)。概言之，裁判要點是凝結(jié)案件事實與法律適用的智慧結(jié)晶。

最高人民法院在遴選、制作與發(fā)布知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例過程中，必須以知識產(chǎn)權(quán)的非物質(zhì)性為核心，認(rèn)識到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利邊界的模糊性與不確定性，不斷提高撰寫、概括裁判要點的專業(yè)能力。觀察知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例裁判要點所載明的規(guī)范內(nèi)容，可以發(fā)現(xiàn)，新近發(fā)布的知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例逐步關(guān)注抽象法律事實的司法認(rèn)定。例如，對判斷地域性特點的商品通用名稱24.參見指導(dǎo)性案例46號：山東魯錦實業(yè)有限公司訴鄄城縣魯錦工藝品有限責(zé)任公司、濟(jì)寧禮之邦家紡有限公司秦漢商標(biāo)權(quán)即不正當(dāng)競爭糾紛案。、民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品的著作權(quán)問題25.參見指導(dǎo)性案例80號：洪福遠(yuǎn)、鄧春香訴貴州五福坊食品有限公司、貴州今彩民族文化研發(fā)有限公司著作權(quán)糾紛案。、歷史題材作品的著作權(quán)問題26.參見指導(dǎo)性案例81號：張曉燕訴雷獻(xiàn)和、趙琪、山東愛書人音響圖書有限公司著作權(quán)糾紛案。及外觀設(shè)計的侵權(quán)界定問題等27.參見指導(dǎo)性案例85號：高儀股份公司訴浙江健龍衛(wèi)浴有限公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案。。裁判要點應(yīng)當(dāng)盡量明確所述規(guī)范對象的法律范圍或邊界，就具體情形細(xì)化模糊的法律概念或抽象的法律事實。具體而言，須將特定案件事實抽象化，結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)的裁判規(guī)則或理念，就具體知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的法律適用問題提出清晰指引或說明，使得司法受眾的理性認(rèn)識盡量統(tǒng)一，從而實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的指引作用。

（二）逐步擴(kuò)大指導(dǎo)性案例的涵攝范圍

隨著科技與經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)、人工智能等新興技術(shù)愈加成熟，社會逐步進(jìn)入“工業(yè)4.0時代”；同時，商業(yè)理念與商業(yè)模式在技術(shù)推動下表現(xiàn)得愈加多變?；谛录夹g(shù)和新理念催生的新事物不斷沖擊著現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法律體系與規(guī)范價值，知識產(chǎn)權(quán)司法審判工作承受著前所未有的壓力。從已有知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的覆蓋范圍觀察，現(xiàn)存指導(dǎo)性案例難以滿足應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)糾紛的現(xiàn)實需要。因此，逐步擴(kuò)大指導(dǎo)性案例的覆蓋范圍勢在必行。

最高人民法院在遴選知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例過程中，不能拘泥于知識產(chǎn)權(quán)疑難案件，需要著重對影響重大、涉及法律事實判定或侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定以及法律適用模糊等方面的知識產(chǎn)權(quán)案件予以特別關(guān)注，不斷擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的遴選范圍，逐步涵括與時俱進(jìn)的知識產(chǎn)權(quán)法律問題。在法律規(guī)范價值與司法能動的空間內(nèi)，遵循立法原意，善用利益平衡原則詮釋具體法律適用的內(nèi)涵；鼓勵全國各區(qū)域法院積極參與其中，突破具有行政色彩的層報機(jī)制，適當(dāng)放寬報送的審核程序，例如，基層法院作出富有代表性的裁判文書可以突破層報機(jī)制徑直推薦至最高人民法院的專職部門進(jìn)行研討，確保最高人民法院可以接觸具有創(chuàng)新司法理念或司法技術(shù)的裁判文書，為遴選優(yōu)質(zhì)且切合實際需要的知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例提供充足的裁判文書數(shù)據(jù)庫。同時，為了方便最高人民法院進(jìn)行案例劃分與整合，將個案判決整合為類型案例群，不斷進(jìn)行實踐探索與基礎(chǔ)研究，發(fā)掘蘊藏在典型性與可資參考性案例群中的裁判規(guī)則。

（三）注重法律規(guī)范與裁判要點的統(tǒng)一

誠如上文所言，裁判要點所承載的規(guī)范內(nèi)容直接決定著指導(dǎo)性案例的價值實現(xiàn)。在我國法律體系與框架下，面對待審案件時法官一般從成文制度中尋找法律規(guī)范（包括司法解釋），當(dāng)出現(xiàn)某些法律規(guī)范內(nèi)涵比較模糊，對相關(guān)問題缺乏具體的、可操作性的規(guī)定，或文字表述與立法旨意不完全契合等情形時，法官可能參照指導(dǎo)性案例的裁判要點、裁判理由等元素作為裁判依據(jù)，以此實現(xiàn)個案正義。28.參見遲日大：《法律適用統(tǒng)一的障礙及其破解路徑——一個關(guān)于建立中國特色案例指導(dǎo)制度的話題》，載《河北法學(xué)》2008年第3期，第37頁。因此，最高人民法院在編制裁判要點過程中，應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)范作為根本依據(jù)，依照成文法體系的司法適用邏輯，要點所釋明的內(nèi)容不能超越立法原意，避免對法律文本斷章取義，更不能與立法本意相違背。質(zhì)言之，通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃痉夹g(shù)與科學(xué)的法律解釋方法，抽象個案事實，逐步將其內(nèi)容豐富與細(xì)化，形成可以彌合法律運行不暢的裁判規(guī)則，充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例的預(yù)期價值。

（四）注重司法政策與指導(dǎo)性案例的統(tǒng)一

司法的過程就是抽象法律的具體實現(xiàn)過程。29.李清偉：《司法克制抑或司法能動——兼論公共政策導(dǎo)向下的中國司法能動》，載《法商研究》2012年第3期，第87頁。知識產(chǎn)權(quán)法律具有大量的裁量性規(guī)范，基于不同利益的考量，法官在適用裁量性規(guī)范時就有多種選擇。面對如此情形，可以通過司法政策的準(zhǔn)確運用確保法律規(guī)范的正確適用，以達(dá)到較為理想的法律社會效果。正如德國法學(xué)家伯恩·魏德士（Bernd Rthers）所言：“如果沒有清晰的、系統(tǒng)的價值導(dǎo)向，法律工作者就不能擔(dān)當(dāng)起法學(xué)研究和法律實踐的責(zé)任”。30.[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第175頁。

近年來，我國已經(jīng)制定大量且系統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)司法政策，不斷轉(zhuǎn)化觀念，解放思想，激發(fā)創(chuàng)新活力。以馳名商標(biāo)保護(hù)的司法政策為例，經(jīng)過2005年前后馳名商標(biāo)保護(hù)異化后，2007年至2010年期間在相關(guān)司法制度和司法政策的嚴(yán)格調(diào)控下，馳名商標(biāo)司法保護(hù)迅速走向規(guī)范化和制度化。31.宮小汀、陳聰：《知識產(chǎn)權(quán)司法政策對法官自由裁量權(quán)的引導(dǎo)》，載《人民司法》2014年第23期，第40頁。知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例蘊含的司法理念與規(guī)范內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與司法政策相一致，其規(guī)范的內(nèi)容能夠契合國家經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展趨勢。因此，最高人民法院發(fā)布的知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)立足于本國法律規(guī)范，充分考量知識產(chǎn)權(quán)司法政策，防止機(jī)械司法，恰如其分地進(jìn)行利益平衡，制定出激勵創(chuàng)新、保護(hù)產(chǎn)權(quán)、利于公益且可以具有定分止?fàn)幮в玫闹笇?dǎo)性案例。

五、結(jié)語

現(xiàn)階段，知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例在實踐中的適用情況并不理想，與傳統(tǒng)民事指導(dǎo)性案例的應(yīng)用情況相差甚遠(yuǎn)，無法實現(xiàn)與發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的制度功能和應(yīng)然價值。本文以知識產(chǎn)權(quán)范疇的指導(dǎo)性案例司法適用為限定，深植于知識產(chǎn)權(quán)特性，結(jié)合我國司法審判實際，嘗試分析知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例適用頻率有限的原因，并針對發(fā)現(xiàn)問題的因由提出完善知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例制度司法適用的若干建議，以期為我國知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的司法適用提供智力支持。