文 / 劉曉 葉宇皓

“避風港原則”最早確立于美國《千禧年數(shù)字版權法》（DMCA），其最初立法本意在于限制網(wǎng)絡服務提供者的責任范圍，平衡版權人、網(wǎng)絡服務提供者及網(wǎng)絡用戶三方網(wǎng)絡主體間的利益關系，保障網(wǎng)絡版權產(chǎn)業(yè)的繁榮發(fā)展。我國借鑒DMCA立法經(jīng)驗，歷經(jīng)《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》《侵權責任法》《電子商務法》及《民法典》的立法發(fā)展，逐步確立并完善了“避風港原則”的適用。但我國“避風港原則”在適用中面臨諸多問題，逐漸淪為搜索網(wǎng)站和分享網(wǎng)站的“安全港”，甚至演變成某些網(wǎng)站承擔侵權賠償責任的擋箭牌，使得相關權利人的合法權益不能得到有效保障。據(jù)《2021年中國短視頻版權保護白皮書》數(shù)據(jù)顯示，2019年1月至2021年5月，12426版權監(jiān)測中心累計監(jiān)測到300萬個侵權賬號，成功通知刪除1478.60萬條二創(chuàng)侵權及416.31萬條原創(chuàng)侵權短視頻。1.《2021年中國短視頻版權保護白皮書》，http://www.ynsxwcbj.gov.cn/html/2021/banquanguanli_0528/2345.html，最后訪問日期：2022年5月23日?？梢?，隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡版權侵權亂象日益嚴重。基于此，面對當前“避風港原則”難以應對互聯(lián)網(wǎng)侵權肆虐的現(xiàn)實，迫切需要尋求有效的解決方案。從路徑選擇上既需考慮從自身出發(fā)優(yōu)化完善制度規(guī)則，亦需考慮引入新的制度措施，從而彌補“避風港原則”自身的制度桎梏。

一、立法與實踐：我國“避風港原則”的適用現(xiàn)狀

（一）我國“避風港原則”的立法沿革

1.《民法典》前我國“避風港原則”的立法發(fā)展

2000年，我國在《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中首次引入了“避風港原則”。2006年頒布實施的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》（以下簡稱為《條例》）借鑒DMCA立法經(jīng)驗，確立了我國網(wǎng)絡版權領域的“避風港原則”，與此同時，作為其制度核心的“通知-刪除”規(guī)則亦初見雛形?！稐l例》第十四至十七條對“避風港原則”的適用、“通知”的構(gòu)成要件，第二十至二十四條對不同網(wǎng)絡服務提供者的類型、免責事由、法律責任及權利人濫用通知的法律規(guī)制等作出了規(guī)定，初步確立了“通知-刪除-反通知-恢復”的運行規(guī)則。2010年實施的《侵權責任法》第三十六條正式將“通知-刪除”規(guī)則上升至法律層面，并將適用范圍由單純的版權領域擴展至一般民事侵權領域，極大地擴張了該規(guī)則的適用范圍。2.姚志偉：《<民法典>網(wǎng)絡侵權條款評釋》，載《法治論壇》2020年第3期，第41頁?！肚謾嘭熑畏ā冯m然對“避風港原則”的具體適用做出了進一步完善，但其沒有細分網(wǎng)絡服務者的類型且未將“反通知”規(guī)則納入侵權責任法體系，造成《侵權責任法》針對濫用“通知-刪除”規(guī)則存在先天的短板。2019年實施的《電子商務法》第四十二條也引入了對“避風港原則”的適用，其采取“通知+必要措施”的規(guī)則，即在電子商務平臺收到相關通知和初步證據(jù)后，采取刪除、屏蔽、斷開、終止交易等必要措施，并通知電子商務平臺上的商品經(jīng)營者。首先，《電子商務法》將“通知-刪除”規(guī)則的適用從信息網(wǎng)絡傳播權擴大至電子商務領域的知識產(chǎn)權侵權，并且其可采取的措施范圍更廣，對保障權利人合法權益起到了更好的效果。其次，《電子商務法》第四十三條中規(guī)定了“轉(zhuǎn)通知”規(guī)則，既保障平臺經(jīng)營者的合法權益，也在一定程度上防止了權利人濫用通知權利?！峨娮由虅辗ā吩诰W(wǎng)絡平臺責任的設計上延續(xù)了《侵權責任法》的立法思路，對采取必要措施的形式、通知的具體內(nèi)容以及轉(zhuǎn)通知的處理進行了規(guī)定，3.王磊：《從<電子商務法>視角看平臺知識產(chǎn)權保護義務》，載《中國版權》2019年第2期，第50頁?？芍^是對《條例》和《侵權責任法》的進一步細化?？傃灾?，在《民法典》實施前，針對肆虐的網(wǎng)絡版權侵權問題，歷經(jīng)《條例》《侵權責任法》《電子商務法》的立法發(fā)展及沿革，我國立法層面基本完成了“通知-刪除-反通知-恢復”制度框架的構(gòu)建（如圖1所示）。

圖1 “通知-刪除-反通知-恢復”示意圖

2.《民法典》中關于“避風港原則”的立法革新

《民法典》侵權責任篇對“避風港原則”作出了進一步革新與完善，將“通知-刪除”規(guī)則加以擴張與細化，升級為“通知-必要措施”規(guī)則?！睹穹ǖ洹返谝磺б话倬攀臈l至第一千一百九十七條規(guī)定了網(wǎng)絡侵權責任，不僅對原先網(wǎng)絡侵權責任的一般規(guī)則、紅旗標準擴展開來，還新增了相應的反通知權，形成了完善的網(wǎng)絡侵權責任規(guī)則體系。4.楊立新：《網(wǎng)絡服務提供者在網(wǎng)絡侵權避風港規(guī)則中的地位和義務》，載《福建師范大學學報（哲學社會科學版）》2020年第5期，第143頁。具言之，首先，《民法典》第一千一百九十五條中采取了與《電子商務法》類似的“通知+必要措施”的方式，其中“必要措施”不僅包括刪除，還包括斷開、屏蔽等措施。由此可見，《民法典》“通知+必要措施”的方式上更為多元化，為權利人增加了終止交易、屏蔽等必要手段來維護合法權益。5.劉文杰：《電子商務法“通知-刪除”規(guī)則之檢討》，載《北京航空航天大學學報（社會科學版）》2019年第6期，第143頁。其次，《民法典》第一千一百九十五條為網(wǎng)絡服務提供者設置了“轉(zhuǎn)通知”義務，《民法典》第一千一百九十六條規(guī)定了網(wǎng)絡用戶“反通知”的權利且具體設置了反通知的等待規(guī)則，最終形成了“通知-必要措施-轉(zhuǎn)送通知-反通知-轉(zhuǎn)送反通知-終止措施”的鏈條（如圖2所示），平衡了版權人、網(wǎng)絡服務提供者與網(wǎng)絡用戶之間的利益關系，更為有力地保障了網(wǎng)絡用戶和版權人的合法權益。再次，《民法典》明確規(guī)定了錯誤通知的法律責任，初步為錯誤通知的利益受損方設置救濟機制，既能夠有效遏制惡意通知的發(fā)生也使得相關權利主體在發(fā)出通知時采取更為謹慎的態(tài)度。除此之外，《民法典》第一千一百九十七條規(guī)定了網(wǎng)絡侵權的紅旗標準，明確了網(wǎng)絡服務提供者知道或應當知道網(wǎng)絡用戶侵權而未采取必要措施時，需要與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。6.楊立新：《民法典侵權責任編草案規(guī)定的網(wǎng)絡侵權責任規(guī)則檢視》，載《法學論壇》2019年第3期，第92-93頁。綜上可見，《民法典》網(wǎng)絡侵權條款對“避風港原則”進行了較為全面的立法完善。

圖2 “通知-必要措施-反通知-終止措施”示意圖

（二）我國“避風港原則”的司法實踐分析

“通知-刪除”規(guī)則是“避風港原則”運行的核心，只有滿足“通知-刪除”規(guī)則，網(wǎng)絡服務提供者才可能免除法律責任，順利駛?cè)搿氨茱L港”。筆者在聚法案例網(wǎng)以“通知-刪除義務”為關鍵詞，檢索到1007份裁判文書，剔除重復案例和相關的無效裁定后，最終對自2012年到2020年，共847份裁判文書7.數(shù)據(jù)來源：聚法案例網(wǎng)，https://www.jufaanli.com/new_searchcase?TypeKey=I%3Acase_character_7186021_%E9%80%9 A%E7%9F%A5%E3%80%81%E5%88%A0%E9%99%A4%E4%B9%89%E5%8A%A1&search_uuid=ed0d931674535904c0ea 21d03c26ea8e，最后訪問期限：2022年5月23日。進行實證分析。

1.從案件數(shù)量變化情況來看，自2016年開始相關案件呈現(xiàn)逐年增長態(tài)勢，其中2019年和2020年的案件總量多達387件，總共占比為45.6%。2019年相關案件數(shù)量相較于2018年更是提升了59.7%（如圖3所示）。以北京知識產(chǎn)權法院為例，其在2020年審理相關案件為62件，而在2019年僅為4件，增長了14.5倍。8.北京知識產(chǎn)權法院就相關案件的審理數(shù)據(jù)為：2016年5件；2017年1件；2018年10件；2019年4件；2020年62件。數(shù)據(jù)來源：聚法案例網(wǎng)，https://www.jufaanli.com/new_searchcase?TypeKey=I%3Acase_character_7186021_%E9%80%9A%E7%9F%A5%E3%80%81%E5%88%A0%E9%99%A4%E4%B9%89%E5%8A%A1+C%3Acourt_3961_%E5%8C%97%E4%BA%AC%E7%9F%A5%E8%AF%86%E4%BA%A7%E6%9D%83%E6%B3%95%E9%99%A2&search_uuid=30b7603 df2700b19b8a3fb18721177aa，最后訪問期限：2022年5月23日。相關案件數(shù)量呈現(xiàn)逐年增加，一方面反映了隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)及電子商務的發(fā)展，網(wǎng)絡平臺知識產(chǎn)權糾紛的增加及市場主體知識產(chǎn)權意識的提高；另一方面，也在一定程度上反應了“通知-刪除”規(guī)則的過度使用，實踐中存在一些行為人濫用規(guī)則進行不正當競爭或控制銷售渠道的現(xiàn)象。

圖3 相關案件數(shù)量呈逐年增長態(tài)勢

2.從案件判決結(jié)果來看，從2014年起的有效數(shù)據(jù)計算，法院支持被告適用“避風港原則”的案件為81件，占總數(shù)的44%，并在2018年達到42件的峰值；法院不支持被告適用“避風港原則”的案件為104件，占總數(shù)的56%，并在2015年達到31件的峰值（如圖4所示）。由此可見，司法實踐中，網(wǎng)絡服務提供者引用“避風港原則”作為抗辯依據(jù)時，頻頻失效，敗訴率較高。這也在一定程度上反映了我國司法實踐中，法院往往更偏向于維護權利人合法權益，更多要求網(wǎng)絡服務提供者承擔相應的責任。因此，我國“通知-刪除”規(guī)則適用過程中有關權利人、網(wǎng)絡服務提供者及網(wǎng)絡用戶三方主體之間的利益平衡問題有待立法進一步優(yōu)化完善。

圖4 法院適用“避風港原則”的判決情況

3.從案例案由種類來看，以“侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛”為主（案例總計472件，占比51.5%）。9.案由分布的相關數(shù)據(jù)為：“侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛”472件；“著作權權屬、侵權糾紛”248件；“侵害其他著作財產(chǎn)權糾紛”77件等。以履行“通知-刪除”義務為民事案例特征的案例中，對于相關作品的侵權大多數(shù)均會涉嫌侵犯版權人的信息網(wǎng)絡傳播權。因此，所涉案件以“侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛”為主。近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)電子商務平臺的發(fā)展，淘寶、京東等平臺不乏商家產(chǎn)品侵犯商標或?qū)＠麢嗟默F(xiàn)象，網(wǎng)絡服務提供者商標間接侵權及專利間接侵權的責任判定問題成為棘手問題。緣于此，司法實踐中，“通知-刪除”規(guī)則糾紛對應的案由范圍也發(fā)生了變化，除了版權侵權之外，其他知識產(chǎn)權侵權案件所占比例也在增加。

二、問題與挑戰(zhàn)：我國“避風港原則”的適用困境

“避風港原則”作為規(guī)制網(wǎng)絡侵權的重要原則之一，不僅關乎版權人的合法權益保護，也影響著我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展?！睹穹ǖ洹穼Α巴ㄖ?刪除”規(guī)則的規(guī)定過于簡單且具有模糊性，司法實踐中理解不一，亟需相關部門法和司法解釋進一步細化?；诖?，下文將深入剖析《民法典》中“避風港原則”的適用困境，直面“避風港原則”在我國互聯(lián)網(wǎng)版權保護領域的具體適用問題。

（一）侵權認定標準有待細化

在“避風港原則”的適用過程中，如果網(wǎng)絡服務提供者知道相關作品存在侵權性質(zhì)，仍實施幫助侵權的行為將不能援引“避風港原則”進行免責。10.陳燦平、宋一平：《我國避風港規(guī)則存在的問題與完善建議》，載《天津法學》2019年第3期，第13-14頁。顯而易見，“避風港原則”適用的關鍵在于明確界定何為“知道”，以此劃分相關網(wǎng)絡服務提供者對侵權事實的明知、應知抑或是不知。在《民法典》實施之前我國法律條文中對“知道”一詞的規(guī)定表述不一，有以否定形式表述為“不知道也沒有合理理由應當知道”的，也有以肯定形式表述為“明知或應知”的。11.史學清、汪涌：《避風港還是風暴角——解讀〈信息網(wǎng)絡傳播權保護條例〉》第23條，載《知識產(chǎn)權》2009年第2期，第25頁。《民法典》第一千一百九十七條將其明確表述為“知道或應當知道”，但對于何謂“應當知道”有待進一步明確?！皯斨馈笔侵敢罁?jù)證據(jù)的高度蓋然性證明標準將其推定為“知道”侵權事實，12.馮術杰：《論網(wǎng)絡服務提供者間接侵權責任的過錯形態(tài)》，載《中國法學》2016年第4期，第181頁。還是僅表述為出于疏忽大意對于侵權事實應知而未知的問題需要立法予以明確。13.劉曉海：《〈侵權責任法〉“互聯(lián)網(wǎng)專條”對網(wǎng)絡服務提供者侵犯著作權責任的影響》，載《知識產(chǎn)權》2011年第9期，第19頁。立法的模糊性導致司法實踐中，法官存在理解不一的情形。以“衣念訴淘寶案”為例，14.參見一審上海市浦東新區(qū)人民法院（2010）浦民三（知）初字第426號民事判決書，二審上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民五（知）終字第40號民事判決書。一二審法院均認為在衣念公司多次投訴后，淘寶平臺僅刪除了相關產(chǎn)品的購買鏈接并未采取進一步措施制止侵權行為，導致侵權結(jié)果擴大。法院認為參考淘寶網(wǎng)的市場地位其有能力對網(wǎng)絡用戶的違規(guī)進行管理，依據(jù)高度蓋然性可以推定其知道侵權事實，因此判決淘寶承擔共同侵權的責任。與此不同，“慈文訴貴州電信案”中，15.參見貴陽市中級人民法院（2005）筑民三初字第59號民事判決書。法院則認為電影《七劍》在國內(nèi)公開上映有一定的知名度，貴州電信應知網(wǎng)絡傳播作品應經(jīng)其版權人許可，屬于未盡審查、管理義務，承擔疏忽大意對侵權事實應知而未知的責任。綜上所述，在我國司法實踐中，不同法院對“應當知道”的裁判標準不一，不同的認定標準將直接影響網(wǎng)絡服務提供者間接侵權的法律適用。因此，對于“應當知道”的判定標準亟待立法完善。

（二）合格通知缺乏判定標準

“通知-刪除”規(guī)則作為“避風港原則”的核心，是網(wǎng)絡服務提供者進入“避風港”的通行證，承載著權利人與網(wǎng)絡服務提供者交流溝通的橋梁。通知作為傳遞主體信息的重要載體，一份合格的通知書承載著網(wǎng)絡服務提供者應當承擔的義務以及判斷其是否存在主觀過錯的證據(jù)。相反，“不合格通知”存在構(gòu)成要件瑕疵，將導致網(wǎng)絡服務提供者無法從通知書中知曉具體的侵權內(nèi)容，繼而無法履行相應的義務以保障權利人的合法權益。在《民法典》實施前《條例》已對合格的通知作出了明確規(guī)定，16.《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第十四條：合格通知應包括以下內(nèi)容：權利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡地址；構(gòu)成侵權的初步證明材料?！睹穹ǖ洹穼细裢ㄖ铦M足的形式要件規(guī)定為“構(gòu)成侵權的初步證據(jù)”和“權利人的真實身份信息”。17.《民法典》第一千一百九十五條第一款：網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，權利人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應當包括構(gòu)成侵權的初步證據(jù)及權利人的真實身份信息。司法實踐中存在著權利人的通知書滿足實質(zhì)要件，但不滿足形式要件的情形。那么網(wǎng)絡服務提供者對不滿足形式要件的通知書（即存在瑕疵的通知）是否應履行相關義務的問題目前存在較大爭議。以“樂動卓越訴阿里云案”為例，18.參見北京知識產(chǎn)權法院（2017）京73民終1194號民事判決書。一審法院認為樂動卓越提交的通知包含了權利人的姓名、有效聯(lián)系方式、權屬證明，雖通知函存在瑕疵，但其提交的相關證明文件足以包含其對該通知真實性負責的內(nèi)容，因此應認定為合格通知。但二審法院認為樂動卓越向阿里云發(fā)出的三次通知中均沒有提供準確定位侵權作品的信息，明顯欠缺合格通知的必要信息，不符合合格通知的法定要件?？梢?，我國司法實踐中對于合格通知的判定尚未形成明確、統(tǒng)一的標準。雖然，2020年最高法頒布的《最高人民法院關于審理涉電子商務平臺知識產(chǎn)權民事案件的指導意見》中對電子商務平臺經(jīng)營者發(fā)出通知的要件作出規(guī)定，19.《最高人民法院關于審理涉電子商務平臺知識產(chǎn)權民事案件的指導意見》第五條：知識產(chǎn)權權利人依據(jù)電子商務法第四十二條的規(guī)定，向電子商務平臺經(jīng)營者發(fā)出的通知一般包括：知識產(chǎn)權權利證明及權利人的真實身份信息；能夠?qū)崿F(xiàn)準確定位的被訴侵權商品或者服務信息；構(gòu)成侵權的初步證據(jù)；通知真實性的書面保證等。通知應當采取書面形式。但其僅適用于電子商務平臺知識產(chǎn)權保護問題。

除此之外，我國《民法典》關于不合格通知效力問題尚未作出明確規(guī)定。美國《數(shù)字千禧年版權法》（DMCA）512(g)(1)規(guī)定，不符合法律要求的通知不能成為判斷網(wǎng)絡服務提供者主觀狀態(tài)的依據(jù)，權利人發(fā)送的不合格通知視為未通知。如果對“不合格通知”一律認定為無效通知，不僅會耽誤雙方當事人大量的時間，網(wǎng)絡服務提供者也承擔著更大的連帶侵權責任的風險，“通知-刪除”規(guī)則也就失去了存在的意義；與此相反，如果要求網(wǎng)絡服務提供者承擔超出其能力和責任之外的審查義務，將會難以在網(wǎng)絡服務提供者與版權人之間搭建溝通交流的橋梁，導致“通知-刪除”規(guī)則名存實亡。20.陳燦平、宋一平：《我國避風港規(guī)則存在的問題與完善建議》，載《天津法學》2019年第3期，第13頁。因此，對于適格通知書的認定標準和“不合格通知”法律效力問題需要立法完善，從而保障“避風港原則”作用機制的正常運轉(zhuǎn)。同時，未來立法完善應當致力于尋求有效通知認定的形式要件和實質(zhì)要件的平衡點，實現(xiàn)網(wǎng)絡服務提供者和版權人之間的利益平衡。

（三）錯誤與惡意通知的救濟機制亟待完善

“避風港原則”的立法初衷偏重于網(wǎng)絡服務提供者的利益維護，只要其履行相關“通知-刪除”義務即可駛?cè)搿氨茱L港”免除法律責任承擔。顯而易見，“通知-刪除”規(guī)則最大的價值在于權利人無需訴諸大量的時間和精力參與訴訟，就可以達到制止侵權的效果。但正因如此，該規(guī)則在提升權利人維權效率的同時，不可避免地犧牲了審查判斷通知的準確性，由此引發(fā)了錯誤通知和惡意通知的問題。21.浙江省高級人民法院聯(lián)合課題組：《關于電商領域知識產(chǎn)權法律責任的調(diào)研報告》，載《人民司法·應用》2020年第7期，第67頁。實踐中，“避風港原則”為濫用“通知-刪除”規(guī)則打開了方便之門，成為一些不法者進行不正當競爭非法逐利的工具。依據(jù)阿里巴巴平臺發(fā)布的《2018年阿里巴巴知識產(chǎn)權保護年度報告》數(shù)據(jù)顯示，惡意投訴總量已占到其知識產(chǎn)權投訴總量的24%，22.《2018阿里巴巴知識產(chǎn)權保護年度報告》，https://ipp.alibabagroup.com/infoContent.htm?skyWindowUrl=news-20190110-cn，最后訪問日期：2022年5月23日。幾乎每四個投訴中就有一個是出于惡意的投訴。再以“搜狐訴字節(jié)跳動”為例，23.參見北京知識產(chǎn)權法院（2018）京73民終745號民事判決書。字節(jié)跳動公司未經(jīng)許可采用內(nèi)容抓取及深度鏈接的方式將原載于搜狐平臺的文章復制使用，造成了搜狐平臺嚴重的經(jīng)濟損失。但字節(jié)跳動方辯稱，只要依據(jù)搜狐的通知，刪除相關侵權內(nèi)容或斷開鏈接就不構(gòu)成侵權。鑒于對權利人發(fā)出錯誤通知或惡意通知會損害網(wǎng)絡用戶和網(wǎng)絡服務提供者合法權益的考量，《民法典》第一千一百九十五條第三款明確規(guī)定了錯誤通知者的侵權責任，彌補了之前司法解釋和法律法規(guī)僅保障網(wǎng)絡用戶受到損失的賠償責任。24.民法典第一千一百九十五條第三款：權利人因錯誤通知造成網(wǎng)絡用戶或者網(wǎng)絡服務提供者損害的，應當承擔侵權責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。但是，《民法典》僅從錯誤通知者侵權賠償角度出發(fā)，并不能全面保障網(wǎng)絡用戶和網(wǎng)絡服務提供者的合法權益。因此，對于錯誤與惡意通知的救濟應當尋求建立更為全面的救濟機制。

（四）“避風港原則”的適用存在失靈之處

我國《民法典》侵權責任編“網(wǎng)絡服務提供者侵權責任”條款完善了“通知-刪除規(guī)則”，但未能有效應對反復侵權內(nèi)容的屏蔽問題，未能改善反復侵權引發(fā)的“打地鼠”困境。簡言之，應對日益復雜的網(wǎng)絡侵權，“避風港原則”的適用存在失靈之處。例如，在一些侵權作品被刪除后，侵權人往往通過改頭換面的方式重新上傳，導致權利人不得不重新發(fā)出侵權通知，從而陷入了需要不斷維權的怪圈。25.馬寧：《我國避風港規(guī)則的不足與完善——基于美國DMCA的通知—移除機制比較分析》，載《知識產(chǎn)權》2014年第8期，第55頁。抑或是鏡像的侵權網(wǎng)站，存在大量非法的侵權作品，版權人即便擁有完善、強大的維權團隊，也難以與不眠不休的機器相抗衡。其次，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，p2p技術的成熟，用戶可以隨時隨地地分享文件和視頻，這種技術導致了作品基本保存于用戶終端上，而非網(wǎng)絡服務平臺。當用戶傳播侵權作品時，很難再適用“通知-刪除”規(guī)則，從而加劇了侵權行為的發(fā)生。享有版權的作品在互聯(lián)網(wǎng)平臺傳播后，版權人如采取向基數(shù)龐大且目標模糊的侵權作品一一發(fā)生通知的維權方法，維權結(jié)果很難有效實現(xiàn)?；诖?，針對反復侵權行為，單純適用“通知-刪除”規(guī)則將會增加權利人負擔。當前，僅僅依靠“避風港原則”難以有效應對頻發(fā)的網(wǎng)絡版權侵權問題。隨著版權權利人針對反復侵權問題維權負擔的增加，版權權利人與網(wǎng)絡服務提供者矛盾的日益加劇，為此應當考慮引入新的規(guī)則制度應對反復侵權行為，結(jié)束無休止的“打地鼠游戲”。

三、突破與完善：我國“避風港原則”適用的完善路徑

（一）“通知-刪除”規(guī)則的重構(gòu)

1.合理解釋“應當知道”的判定標準

雖然《民法典》已對“知道”這一概念作出了界定，但仍需進一步劃清網(wǎng)絡服務提供者對自身合理注意義務的判斷標準。如果將“應當知道”解釋為因過失而不知，則意味著網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者對侵權行為負有注意義務，因過失而不知第三人實施侵權行為，需要承擔連帶責任。那么，如何化解網(wǎng)絡服務提供者注意義務與不負主動審查義務之間的關系成為關鍵。筆者贊同有些學者的觀點，認為網(wǎng)絡平臺不負有主動審查義務并不意味著網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者不承擔注意義務，兩者并不存在相悖之處。26.尹志強、馬俊驥：《網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者“應當知道”要件之重新檢視》，載《華東政法大學學報》2020年第6期，第62頁。從法律政策的角度考量，要求網(wǎng)絡服務提供者承擔注意義務有一定合理性：第一，網(wǎng)絡服務提供者所經(jīng)營的網(wǎng)絡空間不再是單純的“平臺”，其客觀上也為第三人實施侵權行為創(chuàng)造了條件。27.丁宇翔：《跨越責任鴻溝——共享經(jīng)營模式下平臺侵權責任的體系化展開》，載《清華法學》2019年第4期，第125頁。第二，網(wǎng)絡服務提供者從平臺獲得一定的經(jīng)濟收益，對平臺負擔一定的注意義務符合公平正義的理念。因此，筆者認為，“應當知道”的解釋對應于過失。除此之外，還應當明確從何種角度來判斷網(wǎng)絡平臺服務提供者是否真正知曉此事。若直接適用傳統(tǒng)侵權法中理性第三人的標準，可能會誤傷沒有惡意的網(wǎng)絡服務提供者。比如，當其未對網(wǎng)站信息進行直接管理，所有站內(nèi)的搜索資源均為爬蟲獲得并自動排序時，網(wǎng)站經(jīng)營者不存在以惡意心態(tài)對待侵權事實。此時，若僅站在理性第三人的客觀視角看待問題，不僅會大大增加網(wǎng)絡服務提供者運營成本，也將嚴重挫傷互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新的積極性。因此，需要注意判斷網(wǎng)絡服務提供者主觀上是否存在惡意。再例如，熱播電影仍未下映，某視頻網(wǎng)站已然存在相關侵權資源，但網(wǎng)絡服務提供者出于自身牟利認為不下架該資源能為自己的網(wǎng)站帶來額外的流量，從而變現(xiàn)成廣告收入。網(wǎng)絡服務提供者的該行為存在惡意，根據(jù)“紅旗標準”，其將無法利用“避風港原則”進行免責。綜上，“通知-刪除”規(guī)則的有效運轉(zhuǎn)，需要合理解釋“知道和應當知道”的侵權認定標準，適當參考“紅旗標準”對于主觀惡意的考量，結(jié)合我國實際情況，明確網(wǎng)絡平臺服務提供者在何種條件下應當承擔侵權責任。

2.明確合格通知書的認定標準

《民法典》中規(guī)定了合格通知應具備的形式要件，但對于通知書的認定標準仍應傾向于滿足實質(zhì)要件。如果一份具備實質(zhì)要件的通知書因缺少必要的形式而喪失效力，將侵權材料相關信息的審查義務完全附加給權利人，存在過于保護網(wǎng)絡服務提供者之嫌，有違“通知-刪除”規(guī)則強調(diào)在權利人和網(wǎng)絡服務提供者親密合作下限制網(wǎng)絡服務者的責任的立法意圖。28.王鑫磊：《淺析“避風港”制度中“通知-刪除”規(guī)則的司法適用及完善》，載《出版發(fā)行研究》2014年第3期，第65頁。根據(jù)聚法案例網(wǎng)數(shù)據(jù)顯示，有關“通知未滿足形式要件”的29件案例中，法院支持認定通知合法有效的占14件，為48.2%。29.數(shù)據(jù)來源：聚法案例網(wǎng)，https://www.jufaanli.com/new_searchcase?TypeKey=1%3A%E4%BF%A1%E6%81%AF%E7%BD%91%E7%BB%9C%E4%BC%A0%E6%92%AD%E6%9D%83+1%3A%E6%97%A0%E6%95%88%E9%80%9A%E7%9F%A5&search_uuid=13fc47b0996fc55b723a978a23921507，最后訪問日期：2022年5月23日。再以“華納唱片訴阿里巴巴案”為例，30.參見北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第02625號民事判決書。原告所發(fā)出的通知雖未滿足法律規(guī)定的形式要件，但法院認定其已載明具體侵權內(nèi)容的相關信息，滿足實質(zhì)要件應認定為合法有效，由此判令被告阿里巴巴履行了刪除義務。因此，對于通知書效力的認定偏向于實質(zhì)要件，可以更好地保障權利人的合法權益，從而減少侵權行為的發(fā)生。其次，當網(wǎng)絡服務提供者收到“不合格通知”時，其雖不產(chǎn)生相應的法律效力，但仍應意識到自己提供的網(wǎng)絡服務產(chǎn)品中存在侵權內(nèi)容的可能。因此，網(wǎng)絡服務提供者有義務向權利人發(fā)出通知，告知其通知書并不符合相關要件要求，并約定限期整改后重新補發(fā)。權利人重新補發(fā)后的通知書若符合相應的要求，應當被認定為向網(wǎng)絡服務提供者進行了合格通知，網(wǎng)絡服務提供者應當履行相應義務刪除，斷開或屏蔽相關作品或鏈接。

3.完善錯誤、惡意通知的救濟機制

《民法典》規(guī)定權利人因錯誤通知造成網(wǎng)絡用戶或者網(wǎng)絡服務提供者損害的,應當承擔侵權責任，并將適用范圍擴展至人身損害賠償領域。比如，在電子商務平臺中，權利人對商家的產(chǎn)品向網(wǎng)絡服務提供者提交了錯誤通知，導致商家產(chǎn)品被迫下架，由此引發(fā)的經(jīng)濟與名譽的損失，權利人應承擔相應的民事責任。這是《民法典》在《侵權責任法》基礎上的質(zhì)的飛躍。筆者認為，未來相關部門法的修訂可以參考《民法典》，引入錯誤通知損害賠償機制，并考慮將保護范圍擴展至惡意通知領域。對于權利人出于不正當目的提出的通知，可以考慮不再適用填平原則，而是引入懲罰性賠償對其行為進行嚴厲打擊。除此之外，還可以建立通知擔保規(guī)則，在版權人或者相關權利人向網(wǎng)絡服務提供者發(fā)出通知時，應提前向相關部門提交一定數(shù)額的擔保金，以確保可以補償因不當通知給網(wǎng)絡服務提供商造成的損失。另外，還可以借助電商平臺在數(shù)據(jù)分析和技術層面的優(yōu)勢，搭建誠信投訴機制?；谕对V人的投訴歷史、投訴風險等要素分析，建立知識產(chǎn)權投訴人誠信投訴框架。通過投訴人的信用體系結(jié)合擔保制度，分層而治，靈活運用必要措施等手段，保障權利人合法權益。31.王鑫磊：《淺析“避風港”制度中“通知-刪除”規(guī)則的司法適用及完善》，載《出版發(fā)行研究》2014年第3期，第66頁。

綜上所述，對于“避風港原則”的自身優(yōu)化，可以采取進一步細化《民法典》中原則性的規(guī)定，適當增加網(wǎng)絡服務提供者的合法義務，形成以“通知—刪除”規(guī)則為中心的制度機制，從而推動“避風港原則”的有效運轉(zhuǎn)。鑒于“避風港原則”在打擊網(wǎng)絡版權侵權中存在失靈之處，探索打擊網(wǎng)絡版權侵權的其他有效手段，彌補“避風港原則”不足，同樣具有重要的現(xiàn)實意義。

（二）引入屏蔽網(wǎng)站禁令制度

屏蔽網(wǎng)絡禁令制度起源于歐盟，最早見于2001年頒布的《歐盟信息社會版權指令》中，隨后英國、美國、澳大利亞等國版權法也相繼引入該制度。屏蔽網(wǎng)站禁令制度是一項由版權人及與版權有關的權利人向法院提出對侵權網(wǎng)站進行屏蔽的要求后，法院通過對相關證據(jù)進行審核，在具備相關要求的條件下做出網(wǎng)站屏蔽的裁定，并交由當?shù)鼐W(wǎng)絡服務提供者進行網(wǎng)站屏蔽的強制措施。32.周澎：《網(wǎng)站屏蔽制度的國際發(fā)展及本土化構(gòu)建》，載《知識產(chǎn)權》2019年第7期，第57頁。相較于“通知-刪除”規(guī)則，屏蔽網(wǎng)站禁令制度可以有效遏制網(wǎng)絡版權的反復侵權問題，有效應對“避風港原則”失靈的情形，從而與“通知-刪除”規(guī)則功能互補。近年來，隨著“避風港原則”適用短板的凸顯，學界亦有聲音提出引入歐盟版權過濾機制。33.崔國斌：《論網(wǎng)絡服務商版權內(nèi)容過濾義務》，載《中國法學》2017年第2期，第227頁。筆者認為相較于屏蔽網(wǎng)站禁令制度，版權過濾機制要求網(wǎng)絡服務提供者承擔更重的事前審查義務，網(wǎng)絡服務提供者將投入更多的審查成本，將為信息技術產(chǎn)業(yè)以及版權產(chǎn)業(yè)的發(fā)展帶來沉重負擔。鑒于目前我國互聯(lián)網(wǎng)平臺的發(fā)展仍處于上升階段，應為網(wǎng)絡服務提供者留有充足的發(fā)展空間，短期內(nèi)對版權過濾機制持以保守態(tài)度為佳。34.熊琦：《著作權法“通知-必要措施”義務的比較經(jīng)驗與本土特色》，載《蘇州大學學報（法學版）》2022年第1期，第109頁。相對而言，屏蔽網(wǎng)站禁令由法院審查后頒布禁令交由網(wǎng)絡服務提供者執(zhí)行，網(wǎng)絡服務提供者無需承擔過重的審查義務。當前引入屏蔽網(wǎng)絡禁令制度彌補“避風港原則”的短板具有合理性。但需要注意，雖然屏蔽網(wǎng)絡禁令制度在保護版權人合法權益方面發(fā)揮著重要作用，但因其觸及網(wǎng)絡服務提供者和公眾利益問題，引發(fā)了強烈的爭議。因此，我國在引入屏蔽網(wǎng)絡禁令制度時，應當立足于我國國情及具體實踐，明確屏蔽網(wǎng)絡禁令的適用范圍、適用條件及適用程序問題，盡量減少該制度帶來的負面影響，以求最大程度地發(fā)揮其自身制度價值。

1.明確屏蔽網(wǎng)絡禁令的適用范圍

屏蔽網(wǎng)站禁令是依據(jù)權利人申請，法院對相關證據(jù)進行審核，以此作出網(wǎng)站屏蔽的裁定，最后交由網(wǎng)絡服務提供者實現(xiàn)的措施。相較于一般的“通知-刪除”規(guī)則，網(wǎng)站屏蔽禁令制度可以更好地應對含有大量侵權內(nèi)容的網(wǎng)站，避免權利人重復通知。實踐中，存在侵權內(nèi)容的網(wǎng)站可以分為兩類：第一類網(wǎng)站上有大量的視頻搬運以及惡搞剪輯，但其中有大部分作品是通過授權合理搬運或是合理進行二次創(chuàng)作，有小部分視頻屬于非法搬運的侵權作品；第二類在網(wǎng)站上分享盜版信息并為相關作品提供目錄、排行。網(wǎng)站屏蔽禁令的實施應當有所區(qū)分，對于不以侵權內(nèi)容為營利目的的一般性網(wǎng)站，其存在的侵權內(nèi)容與網(wǎng)絡服務提供者沒有直接聯(lián)系的，不應成為屏蔽網(wǎng)絡禁令的適用對象。此種情形宜適用“通知-刪除”規(guī)則，只需在權利人發(fā)現(xiàn)侵權作品后及時向網(wǎng)絡服務提供者提供相關書面通知，積極維護自身的合法權益，即可有效制止相關侵權行為。相反，對于以侵權內(nèi)容為營利目的的網(wǎng)站，此類網(wǎng)站通過非法內(nèi)容的傳播賺取流量收益，具有長期持續(xù)經(jīng)營、訪問量大且能屏蔽國家管控的特點，此類網(wǎng)站理應成為網(wǎng)絡屏蔽禁令的適用對象。綜上，屏蔽網(wǎng)絡禁令制度的建立并不排除“避風港原則”的適用，兩者的適用范圍有別，功能互補。

2.明確屏蔽網(wǎng)絡禁令的適用條件

明確屏蔽網(wǎng)站禁令的適用條件是判定是否采取屏蔽網(wǎng)站禁令的關鍵。根據(jù)歐洲、印度等法院現(xiàn)有判例以及相關學理，通常采取以下考量因素：首先，明確該網(wǎng)站是否向社會提供了網(wǎng)絡接入或傳輸服務；其二，申請人應為其合法權益正在遭受侵害的版權人或是相關權利人；其三，明確網(wǎng)絡服務提供者針對侵權內(nèi)容采取的措施；其四，考量屏蔽相關網(wǎng)站是否會損害社會公共利益或是影響其言論自由。當前，我國對于屏蔽網(wǎng)站禁令的適用應當采取審慎態(tài)度，應立足于我國國情，法律移植中注意本土化調(diào)適。除此之外，還可以考慮是否通過“通知—刪除”規(guī)則等可替代手段即可及時、有效地制止侵權行為。對于確有必要采取網(wǎng)站屏蔽措施的情形，應當注重綜合考量網(wǎng)絡屏蔽的實施成本、緊迫性及復雜程度，35.周澎：《網(wǎng)站屏蔽制度的國際發(fā)展及本土化構(gòu)建》，載《知識產(chǎn)權》2019年第7期，第63-65頁。從而實現(xiàn)相關主體之間的利益平衡。

3.明確屏蔽網(wǎng)絡禁令的適用程序

明確屏蔽網(wǎng)絡禁令的適用程序是保障程序公正的重要步驟。具體而言，網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)站經(jīng)營者、網(wǎng)絡服務提供者以及其他利害關系人均應有權表達自身訴求。為此，立法上應當增設相關的復議以及異議程序，即在法院作出相關禁令后，利害關系人有權通過合法途徑表達訴求。通過這種程序保障當事人及利害關系人合法權益，實現(xiàn)程序正義。36.胡開忠：《屏蔽網(wǎng)站禁令制度的分析及其對我國的啟示》，載《法學》2017年第3期，第129頁。在禁令的具體落實上，法院應當為緊急情況增開“綠色通道”，即當權利人有證據(jù)證明其正在遭受或已經(jīng)遭受相關侵害且已造成重大財產(chǎn)損失，若不及時屏蔽相關侵權網(wǎng)站損失可能會導致難以彌補的后果時，法院應當在一定期限內(nèi)作出是否屏蔽相關網(wǎng)站的裁定，并要求權利人提供財產(chǎn)擔保；如果相關禁令有誤，可以及時賠償被申請人的相關損失，以此減少網(wǎng)絡服務提供者的顧慮，從而更好地落實相關的禁令。

四、結(jié)語

隨著《民法典》的頒布和《著作權法》的修訂，我國知識產(chǎn)權保護水平達到了一個全新的階段。與此同時，互聯(lián)網(wǎng)與人工智能時代，網(wǎng)絡版權保護實踐面臨諸多新挑戰(zhàn)，呼喚網(wǎng)絡版權保護機制的不斷完善?！氨茱L港原則”作為規(guī)制網(wǎng)絡侵權的一項重要制度，在實踐中不斷彰顯著其優(yōu)越性，更是在《民法典》引入“反通知”規(guī)則后，該原則得到了進一步的革新與完善。但“避風港原則”自身的短板也較為突出，其難以應對互聯(lián)網(wǎng)技術發(fā)展所帶來的諸多類型的網(wǎng)絡侵權問題?；诖耍氨茱L港原則”的完善除了注重自身的制度優(yōu)化，還應考慮引入屏蔽網(wǎng)絡禁令制度加以補充。優(yōu)化后的“避風港原則”和屏蔽網(wǎng)站禁令制度可以在不同適用范圍內(nèi)聯(lián)合共振，充分發(fā)揮各自的制度優(yōu)越性，功能互補，共同遏制網(wǎng)絡版權侵權問題，以此完善我國版權治理體系，推動實現(xiàn)版權強國建設的目標。