文 / 皮勇 張明誠

一、引言

2021年9月22日，中共中央、國務院印發(fā)了《知識產(chǎn)權強國建設綱要（2021-2035）》（下文稱《綱要》），標志著中國知識產(chǎn)權發(fā)展進入了嶄新階段?！毒V要》提出，構(gòu)建門類齊全、結(jié)構(gòu)嚴密、內(nèi)外協(xié)調(diào)的法律體系，在商業(yè)秘密保護方面，制定修改強化商業(yè)秘密保護方面的法律法規(guī)是接下來一段時間內(nèi)的重要任務。商業(yè)秘密是重要的知識產(chǎn)權客體，1991年《民事訴訟法》首次出現(xiàn)了涉及“商業(yè)秘密”的法律條文，民訴法第六十六條、第一百二十條分別對涉及商業(yè)秘密案件的證據(jù)出示、公開審理等程序性問題進行了規(guī)定，1992年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百五十四條對“商業(yè)秘密”進行了定義。1.參見謝焱：《商秘密刑事保護的理論證成和路徑選擇——以商業(yè)秘密最新相關立法為視角》載《電子知識產(chǎn)權》2017年第11期，第13頁。隨著1993年《反不正當競爭法》實施，商業(yè)秘密保護具有實體法依據(jù)。此后，在經(jīng)歷系列法律修訂后，中國商業(yè)秘密立法保護體系逐漸形成。

各國針對商業(yè)秘密保護的立法模式不同，以美國、歐盟為代表的部分國家采用商業(yè)秘密單獨立法模式，包括中國在內(nèi)的大部分國家則采取非單獨立法模式，商業(yè)秘密保護條文散見于不同法律中。2.參見馬忠法、李仲?。骸对僬撐覈虡I(yè)秘密保護的立法模式》，載《電子知識產(chǎn)權》2019年第12期，第5頁。當前，在中國的商業(yè)秘密立法中，《反不正當競爭法》是商業(yè)秘密保護的核心法律，《民法典》、《民事訴訟法》、《刑法》、《刑事訴訟法》從實體與程序?qū)用鏄?gòu)建了商業(yè)秘密的民事、刑事保護體系，《技術進出口管理條例》等行政法律法規(guī)構(gòu)筑了商業(yè)秘密的行政保護體系，《勞動法》、《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》等法律也針對商業(yè)秘密保護進行了規(guī)定?？梢哉f，中國已然形成了集民事、行政、刑事法律為一體、法律規(guī)范豐富且全面的商業(yè)秘密立法保護體系，但侵犯商業(yè)秘密行為數(shù)量仍然高發(fā)不減，加強商業(yè)秘密保護的呼聲強烈。這提醒我們，僅從立法文本制定是否全面出發(fā)無法準確衡量商業(yè)秘密法律保護水平，商業(yè)秘密的法律保護是集立法、司法、執(zhí)法為一體的動態(tài)過程，司法、執(zhí)法是對立法本文的具體執(zhí)行，司法、執(zhí)法水平影響著商業(yè)秘密的法律保護水平。因此，本文將從商業(yè)秘密立法、司法、執(zhí)法三個層面構(gòu)建指標體系，考察我國不同時期的商業(yè)秘密法律保護強度，發(fā)現(xiàn)商業(yè)秘密法律保護中存在的問題，為完善商業(yè)秘密法律保護提供對策。

二、文獻綜述

國內(nèi)外對知識產(chǎn)權保護水平的定量測度研究成果較為豐富，但針對商業(yè)秘密保護水平的測度研究較少。知識產(chǎn)權保護強度的測量方法對商業(yè)秘密法律保護強度的測定有借鑒意義，具有廣泛影響力的是GP指數(shù)法，3.See Ginarte J C, Park W G.Determinants of patent rights: A cross-national study.Research policy, 1997, 26(3): 283-301.但該方法僅根據(jù)立法文本進行測定，存在一定局限性。中國學者嘗試在修正GP指數(shù)法的基礎上測量知識產(chǎn)權保護強度，許春明、單曉光從司法保護水平、行政保護及管理水平、經(jīng)濟發(fā)展水平、社會公眾意識及國際監(jiān)督五方面構(gòu)建執(zhí)法強度指標，提升了GP指數(shù)法的本土適應性。4.參見許春明、單曉光：《中國知識產(chǎn)權保護強度指標體系的構(gòu)建及驗證》，載《科學學研究》2008年第4期，第716-718頁。但是，GP指數(shù)法測度的對象僅為專利保護強度，其構(gòu)建的指標體系無法衡量一國的商業(yè)秘密保護強度，與本文研究匹配性較弱。

國外較早展開商業(yè)秘密保護水平的量化研究，Seyoum對北美、歐洲、非洲等27個國家的知識產(chǎn)權專家或從業(yè)人員展開問卷調(diào)查，獲得了不同國家的商業(yè)秘密保護水平數(shù)據(jù)；5.See B.Seyoum B.The impact of intellectual property rights on foreign direct investment.The Columbia Journal of World Business, 1996, 31(1): 50-59.Png在探究商業(yè)秘密法律同研發(fā)和專利之間的關系時，從美國民事法規(guī)、判例法及刑事法規(guī)三方面，通過立法評分法量化商業(yè)秘密法律保護強度。6.See Ivan P.L.Png，Law and Innovation: Evidence from State Trade Secrets Laws，https://ssrn.com/abstract=1755284, 最后訪問日期：2022年1月2日。國內(nèi)研究方面，王莉娜、張國平依據(jù)TRIPS協(xié)議和世界知識產(chǎn)權組織的《反不正當競爭示范法》，用綜合評分法對中國商業(yè)秘密立法水平進行測量，同時他們引入商業(yè)秘密執(zhí)法水平指標，以“民事案件改判發(fā)回重審率”衡量商業(yè)秘密司法審判質(zhì)量，7.參見王莉娜、張國平：《中國商業(yè)秘密保護水平的定量研究》，載《科研管理》2019年第9期，第66-69頁。并借鑒韓玉雄、李懷祖的方法以“整體律師比例”衡量執(zhí)法意識，對執(zhí)法水平進行綜合測度。8.參見韓玉雄、李懷祖：《關于中國知識產(chǎn)權保護水平的定量分析》，載《科學學研究》2005年第3期，第379頁。知識產(chǎn)權保護水平的量化測度是開展經(jīng)濟學研究及驗證各類理論模型的基礎和前提，9.參見彭輝、姚頡靖：《版權保護指標體系構(gòu)建及強度測定》，載《圖書情報知識》2010年第3期，第72頁。學界在上述測度方法的基礎上結(jié)合自身研究需要，對衡量知識產(chǎn)權保護的代理變量進行了選擇或優(yōu)化，但依然存在一些問題。孫赫對國內(nèi)外知識產(chǎn)權保護強度測量方法進行了全面整理與評述，分析認為中國知識產(chǎn)權保護強度測度中存在“執(zhí)法力度”指標不統(tǒng)一、不全面和“代理變量”不準確等問題。10.參見孫赫：《知識產(chǎn)權保護強度測量方法研究述評》，載《科學學研究》2014年第3期，第359-365頁。

除了上述問題外，在中國知識產(chǎn)權保護強度的定量測度研究中還存在以下問題值得改進：一是測度對象的概念界定不明確。眾多研究的測度對象是“知識產(chǎn)權保護強度”，知識產(chǎn)權保護是較為寬泛的概念，不僅包含法律制度的保護，也包括技術措施保護、企業(yè)管理制度保護、行業(yè)協(xié)會保護、社會公眾保護等多層面、多角度保護內(nèi)容。但是在研究中，學者們常以立法保護強度或執(zhí)法保護強度表征整體知識產(chǎn)權保護強度。在細化指標上也存在概念混淆的情形，如以專利立法水平表征整體知識產(chǎn)權立法水平的測度方式十分常見。11.參見韓玉雄、李懷祖：《關于中國知識產(chǎn)權保護水平的定量分析》，載《科學學研究》2005年第3期，第377頁；許春明、單曉光：《中國知識產(chǎn)權保護強度指標體系的構(gòu)建及驗證》，載《科學學研究》2008年第4期，第717頁；李偉、余翔：《中國知識產(chǎn)權保護強度及其評價——以加入TRIPS協(xié)議為中心》，載《科研管理》2014年第7期，第139-141頁；李靜晶、莊子銀：《知識產(chǎn)權保護對我國區(qū)域經(jīng)濟增長的影響》，載《科學學研究》2017年第4期，第558頁。又如，我國學者以知識產(chǎn)權保護強度為測量對象時，常選取的指標內(nèi)容如“法治水平”、“社會法制化程度”、“執(zhí)法水平”、“司法保護水平”等大部分反映了知識產(chǎn)權的法律保護強度，但又混雜著一些如“社會公眾意識”、“國際社會的監(jiān)督制衡機制”等衡量知識產(chǎn)權的社會保護或國際保護的指標。12.參見韓玉雄、李懷祖：《關于中國知識產(chǎn)權保護水平的定量分析》，載《科學學研究》2005年第3期，第379-380頁；許春明、單曉光：《中國知識產(chǎn)權保護強度指標體系的構(gòu)建及驗證》，載《科學學研究》2008年第4期，第717頁；由于概念界定不清晰，選取的指標便缺乏針對性，從而對單個領域知識產(chǎn)權保護水平及整體知識產(chǎn)權保護水平測度的精準性產(chǎn)生影響。

二是指標測定對象與指標選取內(nèi)容不統(tǒng)一。學界一般通過測度 “執(zhí)法力度”表征知識產(chǎn)權的動態(tài)保護能力，將“行政保護水平”作為衡量“執(zhí)法力度”的二級指標之一，“立法時間”則是衡量“行政保護水平”的三級指標，13.參見許春明、單曉光：《中國知識產(chǎn)權保護強度指標體系的構(gòu)建及驗證》，載《科學學研究》2008年第4期，第717-718頁；孫旭玉：《中國知識產(chǎn)權保護水平與影響因素的實證分析》，載《理論學刊》2010年第7期，第56頁。由于學者分別只設定了一個二級和一個三級指標，“立法時間”便是衡量“執(zhí)法力度”的唯一標準。學者選取“立法時間”意在表征一國法律體系的完備程度，雖然立法時間的長度在一定程度上能夠反映司法實踐的充分程度，但“立法時間”、“法律完備程度”這一系列概念實際衡量的還是一國的“立法水平”，這便產(chǎn)生了測定對象為“執(zhí)法力度”，而指標內(nèi)容卻為“立法水平”的不統(tǒng)一現(xiàn)象。

三是指標構(gòu)建缺乏體系化。以商業(yè)秘密立法保護強度的測定為例，我國的商業(yè)秘密立法以反不正當競爭法為核心，形成了民事、行政、刑事遞進式且層級全面的保護體系。在通過考察立法文本測定商業(yè)秘密立法強度時，應全面考察反不正當競爭法、民法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法及商業(yè)秘密相關行政法律法規(guī)等法律規(guī)范內(nèi)容，并在此基礎上系統(tǒng)化選取代理指標。當前的指標構(gòu)建中，往往僅以單個指標衡量待測度對象。在多指標衡量中，也存在指標之間的邏輯性與全面性不足的情形，因此通過構(gòu)建體系化的指標體系有助于增強測度的全面性和精確性。

鑒于當前研究存在的問題，加之專門針對我國商業(yè)秘密保護強度的量化研究較少。本文基于現(xiàn)有研究成果，采取綜合評分法，明確以“商業(yè)秘密法律保護強度”為測度對象，從商業(yè)秘密立法、司法、執(zhí)法三方面出發(fā)，分別著眼于立法文本的靜態(tài)法律保護測度與司法、執(zhí)法的動態(tài)法律保護測度，構(gòu)建系統(tǒng)性的商業(yè)秘密法律保護測度指標體系，以期在優(yōu)化商業(yè)秘密保護量化研究的同時，發(fā)現(xiàn)我國商業(yè)秘密法律保護中存在的問題，對知識產(chǎn)權強國建設下加強商業(yè)秘密保護、完善法律法規(guī)提出建議。

三、中國商業(yè)秘密法律保護強度指標體系的構(gòu)建與測度

商業(yè)秘密的法律保護可以具體劃分為立法、司法、執(zhí)法三方面，本文從上述三方面構(gòu)建評價指標體系。立法保護方面，主要通過考察立法文本，對文本的規(guī)范內(nèi)容進行綜合評分。商業(yè)秘密的司法保護主要指司法機關及其工作人員依照法定職權和程序，運用法律規(guī)范處理商業(yè)秘密相關案件，主要體現(xiàn)在民事司法與刑事司法兩方面。執(zhí)法保護則指國家行政機關針對商業(yè)秘密侵權行為進行的行政執(zhí)法活動。

（一）商業(yè)秘密立法保護指標體系的構(gòu)建與測度

對中國商業(yè)秘密立法保護強度進行構(gòu)建與測度，依據(jù)我國商業(yè)秘密相關法律法規(guī)，全面考察中國商業(yè)秘密保護的實體法與程序法規(guī)范?！禩RIPS協(xié)議》、《巴黎公約》體現(xiàn)了商業(yè)秘密國際保護的要求，以此為參照，本文以反不正當競爭法為中心，選取民法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法、技術進出口管理條例等法律法規(guī)，從民事、行政、刑事三個層面出發(fā)，系統(tǒng)性構(gòu)建商業(yè)秘密法律保護強度的評價體系，同時參考合同法、勞動法、促進科技成果轉(zhuǎn)化法、關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定等法律法規(guī)的相關內(nèi)容，對中國商業(yè)秘密立法保護強度進行全面度量。

該評價體系包含六個一級指標，分別為商業(yè)秘密的反不正當競爭法保護、民法保護、民事訴訟法保護、刑法保護、刑事訴訟法保護以及行政法律法規(guī)保護，六個一級指標從不同方面衡量了商業(yè)秘密立法保護強度，重要性相同。每個一級指標的分值范圍從0到1，商業(yè)秘密立法保護總強度的分值范圍則從0到6，分值越高則表示商業(yè)秘密的立法保護強度越強。每個一級指標包含a個二級指標，符合一個二級指標的要求，則計分為1/a，反之則為0。二級指標包含b個三級指標，符合一個三級指標的要求則計分為1/（a×b），不符合則為0。三級指標分值之和等于二級指標總得分，二級指標得分之和等于一級指標總得分，商業(yè)秘密立法保護總分值等于各一級指標得分之和。

1.反不正當競爭法保護

反不正當競爭法是中國商業(yè)秘密保護的核心法律。反不正當競爭法對侵犯商業(yè)秘密行為作出了具體規(guī)定，一般認為規(guī)定的侵權行為手段越多，落入行為規(guī)制圈范圍之外的侵權行為手段便越少，反不正當競爭法對商業(yè)秘密保護的范圍便越大。盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入是侵犯權利人商業(yè)秘密的常用手段，教唆、幫助他人等間接侵權行為亦需要被規(guī)制。每個三級指標的滿分值為1/30，法律規(guī)范中每包含一項行為方式則計分1/30?？v觀國內(nèi)外法律規(guī)定，商業(yè)秘密信息通常包括技術信息和經(jīng)營信息，一項信息符合商業(yè)秘密信息概念定義是其受到反不正當競爭法保護的前提，兜底條款能夠有效擴大受保護信息的范圍，每個三級指標的滿分值為1/15，反不正當競爭法每涵蓋一種信息類別便計分1/15。對經(jīng)營活動的監(jiān)督檢查部門及工作人員施加保密義務，能夠規(guī)制監(jiān)督檢查工作中的商業(yè)秘密泄露問題，若反不正當競爭法規(guī)定了監(jiān)督檢查部門及工作人員的保密義務，該項得分為1/5，反之得分為0。國際國內(nèi)經(jīng)驗表明，懲罰性賠償能夠有效規(guī)制商業(yè)秘密侵權行為，當反不正當競爭法規(guī)定了懲罰性賠償制度時，該項得分為1/5，反之得分為0。商業(yè)秘密侵權具有隱蔽性，權利人舉證侵權較為困難，舉證責任倒置能夠有效緩解商業(yè)秘密權利人的舉證壓力，當反不正當競爭法規(guī)定了舉證責任倒置制度時，該項得分為1/5，反之得分為0。

表1 中國商業(yè)秘密立法保護強度評價指標體系

2.民法保護

根據(jù)TRIPS協(xié)議第一條、第三十九條，商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權的下屬類別之一。中國民法規(guī)定了知識產(chǎn)權客體內(nèi)容。明確商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權客體屬性，有助于增強商業(yè)秘密保護的明確性和方向性，提升企業(yè)商業(yè)秘密保護意識。當民法將商業(yè)秘密規(guī)定為知識產(chǎn)權客體時，計分為1/2，若民法沒有規(guī)定，則計分為0。合同雙方的保密義務約定屬于平等主體之間的民事法律關系，民法可以對其進行調(diào)整。合同簽訂當事人對其在簽訂合同過程中知悉的商業(yè)秘密負有保密義務，符合要求的計分1/2，沒有規(guī)定當事人保密義務的，計分為0。

3.民事訴訟法保護

程序法對商業(yè)秘密的保護同等重要。在民事訴訟過程中，商業(yè)秘密泄露的主要渠道有三，一是在證據(jù)出示、質(zhì)證過程中泄露；二是在公開審理過程中被知悉；三是通過記載商業(yè)秘密的公開判決書被公眾知曉。若民事訴訟法規(guī)定了商業(yè)秘密證據(jù)出示、質(zhì)證的保密制度，計分為1/3，沒有規(guī)定計分為0；若民事訴訟法規(guī)定了涉及商業(yè)秘密案件不公開審理程序，計分為1/3，沒有規(guī)定計分為0；若民事訴訟法規(guī)定了公眾查閱商業(yè)秘密案件法律文書的限制，計分為1/3，沒有規(guī)定則計分為0。

4.刑法保護

刑法保護是保護商業(yè)秘密的強有力手段，世界諸多國家都設置了商業(yè)秘密刑法保護的相關條款。刑罰年限能夠體現(xiàn)商業(yè)秘密刑事保護力度，最高刑罰年限越長，商業(yè)秘密保護力度越大，此外，對商業(yè)間諜行為予以處罰能夠有效規(guī)制商業(yè)秘密的境外泄露。中國知識產(chǎn)權犯罪的法定最高刑多為10年，以10年為基準，若侵犯商業(yè)秘密罪的法定最高刑為10年，計分為1/2，不足10年的，分值為實際最高刑罰年限除以10后與該項總分值1/2的乘積。當刑法對商業(yè)秘密間諜行為進行規(guī)制時，該項指標得分為1/2，反之為0。

5.刑事訴訟法保護

刑事訴訟法在刑事訴訟過程中發(fā)揮商業(yè)秘密保護功能，商業(yè)秘密在刑事訴訟過程中主要的泄露渠道與民事訴訟過程相似，體現(xiàn)在證據(jù)出示、庭審過程及文書公開三個層面。刑事訴訟法每規(guī)定上述一項商業(yè)秘密保護程序，計分1/3，沒有規(guī)定則計分為0。

6.行政立法保護

中國商業(yè)秘密立法保護由民事、行政、刑事三個層級組成，行政立法為商業(yè)秘密保護提供了有力支撐。14.廣義的立法既包括人民代表大會及其常務委員會的立法活動，也包括行政機關的立法活動。涉及商業(yè)秘密的行政法規(guī)由國務院制定，部門規(guī)章由國務院所屬的各部、委、行、署制定。商業(yè)秘密的行政立法保護旨在對行政機關及其工作人員施加保密義務，以防行政機關及其工作人員泄露其在工作中知悉的權利人的商業(yè)秘密。因此，考察行政法律規(guī)范，當行政法律規(guī)范的規(guī)定涉及行政機關及其工作人員的保密義務時，計分為1，反之則計分為0。

根據(jù)以上指標體系對中國商業(yè)秘密立法保護水平進行測算。鑒于民事訴訟法于1991首次出現(xiàn)了涉及“商業(yè)秘密”的法律條文，商業(yè)秘密立法保護水平的測度從1991年起算，截至2021年，考察20年間的商業(yè)秘密立法保護水平變化情況。具體測算結(jié)果如表2。立法變動時商業(yè)秘密的立法保護強度才會改變，因此表2只列舉立法變動年份的商業(yè)秘密立法保護強度。

表2 1991-2021年中國商業(yè)秘密立法保護水平測量結(jié)果（1991-2021）

（二）商業(yè)秘密司法保護指標的構(gòu)建與測度

司法保護是商業(yè)秘密法律保護的重要環(huán)節(jié)。商業(yè)秘密的司法保護體現(xiàn)在多方面，包括且不限于司法解釋的制定與適用、知識產(chǎn)權專業(yè)司法人才的培養(yǎng)、司法制度體系的改革優(yōu)化等方面。在知識產(chǎn)權司法保護指標的選取上，學界通常參考許春明教授與單曉光教授的做法，以“律師比例”為衡量指標，但許春明教授也提及“律師占比”等指標的選取存在一定局限性。15.參見許春明、陳敏：《中國知識產(chǎn)權保護強度的測定及驗證》，載《知識產(chǎn)權》2008年第1期，第33頁。本文從商業(yè)秘密案件的實際審判情況出發(fā)，構(gòu)建指標測度商業(yè)秘密司法保護水平，以期對上述指標進行改進。司法審判效果是制定司法解釋、加強人才培養(yǎng)、改革司法制度體系等司法保護強化措施結(jié)果的集中體現(xiàn)，審判效果越好，說明改革、優(yōu)化措施越有效，司法保護力度越強。針對商業(yè)秘密民事與刑事司法裁判文書進行分析，16.行政司法案件的提起基于行政相對人認為行政主體實施的具體行政行為侵犯其合法權益。在商業(yè)秘密行政司法案件中，行政司法裁判結(jié)果反映了行政主體對商業(yè)秘密侵權案件的行政執(zhí)法質(zhì)量和效果。因此對行政司法裁判的分析置于商業(yè)秘密行政執(zhí)法強度的指標構(gòu)建部分。設置“一審支持指數(shù)”、“上訴指數(shù)”、“二審改判指數(shù)”三個指標考察商業(yè)秘密的民事司法與刑事司法保護效果。

根據(jù)中國商業(yè)秘密立法保護水平的測度結(jié)果，結(jié)合時間跨度可將中國商業(yè)秘密立法保護分為三個階段：第一階段為1991年到2000年，

中國商業(yè)秘密立法處于起步階段，立法保護強度測度值小于3；第二階段為2001年到2016年，為商業(yè)秘密立法發(fā)展階段，立法保護強度測度值小于4；第三階段為2017年后，為商業(yè)秘密立法逐漸成熟階段，商業(yè)秘密立法保護強度大于4。匹配商業(yè)秘密立法保護的階段性特點，商業(yè)秘密司法保護強度的測定也分為上述三個階段展開。商業(yè)秘密案件司法裁判數(shù)據(jù)來自威科先行法律信息庫，筆者于2021年12月14日對涉及商業(yè)秘密侵權的民事判決書、涉嫌商業(yè)秘密罪的刑事判決書進行文本分析，提取案件情況及判決結(jié)果，并于2022年5月25日對2021年12月缺失數(shù)據(jù)進行完善，獲得截至2021年12月31日的裁判文書。由于商業(yè)秘密案件裁判文書存在不公開情形，本文將其排除在外以減少統(tǒng)計分析結(jié)果的誤差。17.通過檢索威科先行法律信息數(shù)據(jù)庫，排除不公開判決并對現(xiàn)有判決進行甄別、篩選，共得到1029件民事判決書，109件刑事判決書用以本文分析。本文衡量的司法保護水平通過司法裁判的質(zhì)量和效果顯現(xiàn)，對于未進入司法審判的案件，不納入司法保護衡量體系。

1.商業(yè)秘密案件一審支持指數(shù)

司法實踐中，受商業(yè)秘密認定、舉證困難等諸多因素影響，導致權利人的商業(yè)秘密權利無法得到有效保障，通過修改法律或制定司法解釋能夠有效減緩商業(yè)秘密權利人的維權難度。此外，中國司法解釋亦規(guī)定了商業(yè)秘密的權利限制條款，通過反向工程等措施獲取商業(yè)秘密行為被排除侵權行為范圍。法律及司法解釋的制定對商業(yè)秘密權利人保護力度的增強能夠通過商業(yè)秘密案件的一審支持情況體現(xiàn)出來，商業(yè)秘密案件的一審支持情況亦能體現(xiàn)出法官的保護傾向，因此用“法院全部支持或部分支持原告的一審案件數(shù)量/總案件數(shù)量”的計算結(jié)果作為該指標的得分值。

2.商業(yè)秘密案件上訴指數(shù)

上訴情況反映了商業(yè)秘密案件當事人對司法審判結(jié)果的滿意程度，也能夠反映出司法裁判的質(zhì)量。用二審案件數(shù)量/一審案件數(shù)量衡量當年的上訴情況，二審案件占比越高說明公眾對一審案件的滿意程度越低，反映出司法裁判的質(zhì)量有待提升。因此，上訴指數(shù)是一個逆向指標，用“1-二審案件數(shù)量/一審案件數(shù)量”作為當年上訴指數(shù)在商業(yè)秘密司法保護強度中所占分值。在逆向指標的情況下，上訴指數(shù)分值越高，說明上訴案件占比越低，司法保護狀況越好。

3.商業(yè)秘密案件二審改判指數(shù)

商業(yè)秘密案件二審改判情況反映了案件裁判質(zhì)量，若二審改判案件數(shù)量占比較高則說明案件裁判質(zhì)量需要提升，反之則說明商業(yè)秘密司法裁判質(zhì)量較好。二審改判指數(shù)也為逆向指標，本文以“1-二審改判案件/總案件數(shù)量”的計算結(jié)果作為當年該指標在商業(yè)秘密司法保護強度中所得分值。二審改判指數(shù)越高說明二審改判案件占總案件數(shù)量比例越少，司法保護水平越強。

以上“一審支持指數(shù)”、“上訴指數(shù)”、“二審改判指數(shù)”三個指標比重各占1/3，商業(yè)秘密的民事與刑事司法保護強度等于三個指標之和的算術平均值。

（三）商業(yè)秘密行政執(zhí)法保護指標的構(gòu)建與測度

“執(zhí)法”亦稱為“法律執(zhí)行”，是指國家行政機關依照法定職權和法定程序，行使行政管理職權、履行職責、貫徹和實施法律的活動。18.廣義的執(zhí)法或法的執(zhí)行是指國家行政機關、司法機關及其公職人員依照法定程序?qū)嵤┓傻幕顒樱疚恼摷暗膱?zhí)法為狹義的執(zhí)法概念。根據(jù)《著作權法》、《商標法》、《專利法》、《反不正當競爭法》等法律的規(guī)定，中國行政機關可以對知識產(chǎn)權侵權活動處以行政處罰，從而開展對著作權、商標權、專利權及商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權的法律保護。影響行政執(zhí)法效果的因素多樣，行政執(zhí)法主體的執(zhí)法意識、執(zhí)法能力、一段時間內(nèi)的執(zhí)法重心等諸多因素都會對商業(yè)秘密行政執(zhí)法產(chǎn)生影響。商業(yè)秘密侵權的行政處罰情況能夠較為直接地反映商業(yè)秘密侵權的行政執(zhí)法效果，然而商業(yè)秘密行政處罰相關數(shù)據(jù)缺失，通過行政處罰文書進行文本分析存在困難。行政相對人對于行政機關作出的行政執(zhí)法行為存有異議的，可以申請行政復議、提起行政訴訟，因此行政復議、行政應訴情況亦能反映行政執(zhí)法水平。19.行政復議與行政應訴案件統(tǒng)計數(shù)據(jù)來自于中華人民共和國司法部網(wǎng)站發(fā)布的行政復議與應訴局2000-2020年全國行政復議、行政應訴案件統(tǒng)計數(shù)據(jù)。

表3 商業(yè)秘密民事司法保護強度

表4 商業(yè)秘密刑事司法保護強度

1.行政處罰指數(shù)

《反不正當競爭法》第二十五條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密行為的法律責任，監(jiān)管部門可以對侵權人實施行政處罰，針對行政處罰提出的行政復議數(shù)量越多，行政處罰的執(zhí)法水平便越需要提升，行政執(zhí)法保護強度便越弱。因此設置“行政處罰指數(shù)”，該指數(shù)為逆向指標，以“1-行政處罰復議案件數(shù)量/總行政復議案件數(shù)量”的值作為當年“行政處罰復議指數(shù)”的得分值。

2.行政復議指數(shù)

行政復議案件的審理情況也能反映行政執(zhí)法情況，審理結(jié)果為“維持”的，說明原行政執(zhí)法效果較好，因此設置“行政復議指數(shù)”，以“維持”案件數(shù)量/行政復議審理案件總數(shù)量的值作為當年該項指標的得分值。

3.行政應訴指數(shù)

此外，對行政行為不服的，可以提出行政訴訟，行政應訴案件審理情況可以在一定程度上反映行政執(zhí)法質(zhì)量。根據(jù)行政訴訟法，判決類型為“維持”、“確認合法或有效”、“駁回訴訟請求”的行政應訴案件說明行政機關的原行政行為質(zhì)量較高，執(zhí)法效果較好，因此，排除當年未審結(jié)案件，設置“行政應訴指數(shù)”，以判決類型為“維持”、“確認合法或有效”、“駁回訴訟請求”的案件數(shù)量/行政應訴案件總數(shù)量，得出當年“行政應訴指數(shù)”的得分值。

以上“行政處罰指數(shù)”、“行政復議指數(shù)”、“行政應訴指數(shù)”三個指標比重相同，商業(yè)秘密的行政執(zhí)法保護強度等于三個指標得分之和的算術平均值。

三、測算結(jié)果分析

表5 商業(yè)秘密行政執(zhí)法保護強度

（一） 商業(yè)秘密立法保護測算結(jié)果分析

中國商業(yè)秘密立法保護水平的測算結(jié)果可以從國際與國內(nèi)兩方面進行分析。從國際比較上來看，《TRIPS協(xié)定》與《巴黎公約》對成員國的商業(yè)秘密法律保護提出了基本要求，《TRIPS協(xié)定》第三十九條第二款對商業(yè)秘密的秘密性、價值性、保密性要件進行了規(guī)定，《巴黎公約》第十條之二則規(guī)定了對不正當競爭行為的禁止。國際條約對成員國的要求具體反映在成員國內(nèi)部立法上，中國于1993年制定了《反不正當競爭法》，符合了《巴黎公約》的要求及《TRIPS協(xié)定》對商業(yè)秘密構(gòu)成要件的規(guī)定，達到了商業(yè)秘密國際保護的一般要求?？墒牵捎诟鲊鴩榧胺审w系不同，對商業(yè)秘密保護的需求也不同，各國商業(yè)秘密法律保護模式之間存在明顯差異，構(gòu)建具有共性的指標體系進行國際對比存在困難。因此，從國內(nèi)立法出發(fā)構(gòu)建中國的商業(yè)秘密立法保護測算體系更具合理性。

基于中國商業(yè)秘密立法文本進行指標構(gòu)建，首先可以發(fā)現(xiàn)1991-1999年期間，中國商業(yè)秘密立法水平穩(wěn)步增長，但在1999年到2012年之間存在較長時間的停滯期，直到2017年，中國商業(yè)秘密保護強度水平測度值接近峰值，且已經(jīng)遠超《TRIPS協(xié)定》與《巴黎公約》對國際一般保護的要求。隨著2017年美國對中國開展301調(diào)查，2018年美國對從中國進口的商品中增收關稅，《反不正當競爭法》于2019年再次修訂，《刑法》也于2020年修改了侵犯商業(yè)秘密罪的有關內(nèi)容，同時增加了對商業(yè)間諜行為的規(guī)制，再次提升了中國商業(yè)秘密法律保護水平。其次，量化研究驗證了《反不正當競爭法》在中國商業(yè)秘密保護中的核心法律地位，1993年《反不正當競爭法》修訂后使立法保護強度提升了近40%。從商業(yè)秘密立法保護力度上看，即便已經(jīng)達到了國際一般保護要求，但國內(nèi)立法對商業(yè)秘密的保護卻沒有停止并愈發(fā)增強，這也從側(cè)面反映了打擊商業(yè)秘密侵權行為的緊迫性和必要性以及商業(yè)秘密強保護的發(fā)展趨勢。

（二）商業(yè)秘密司法保護測算結(jié)果分析

通過對商業(yè)秘密司法保護的測算結(jié)果分析，首先可以發(fā)現(xiàn)商業(yè)秘密的民事司法保護與刑事司法保護強度呈現(xiàn)上升態(tài)勢。民事司法保護方面，在加強知識產(chǎn)權保護的大背景下，經(jīng)過二十年的發(fā)展完善，商業(yè)秘密的民事司法保護從初期的弱保護逐漸向強保護演進。其次，從具體指標得分情況來看，民事司法保護方面，商業(yè)秘密案件的一審支持率一直偏低，且呈現(xiàn)出先升后降的階段性變化；商業(yè)秘密二審案件數(shù)量占比降低，上訴情況逐漸改善，公眾對判決的滿意度提升，司法保護效果提升。二審改判數(shù)量顯著下降，反映出一審審理法官的審理能力上升，判案錯誤率下降，提升了司法公信力。在商業(yè)秘密的刑事司法保護上，刑事案件的一審支持率較高，但在2017-2020年期間有所回落。商業(yè)秘密刑事案件的上訴情況不斷優(yōu)化，且一直處于較高水平。同時商業(yè)秘密刑事案件的二審改判比例逐漸下降，在一定程度上反映出了較高的刑事一審審判質(zhì)量和司法裁判效果。

商業(yè)秘密司法保護的測算結(jié)果側(cè)面反映出公安機關立案偵查環(huán)節(jié)存在的問題。雖然知識產(chǎn)權糾紛訴訟量一般不能構(gòu)成知識產(chǎn)權保護強度的指標因素，20.參見許春明、單曉光：《中國知識產(chǎn)權保護強度指標體系的構(gòu)建及驗證》，載《科學學研究》2008年第4期，第721頁。但進入司法審判程序的商業(yè)秘密民刑案件數(shù)量差異極大且刑事案件司法保護指標強度遠高于民事案件，案件數(shù)量與指標指數(shù)的顯著性差異能夠從側(cè)面反映出商業(yè)秘密保護存在的問題。根據(jù)威科先行法律信息庫數(shù)據(jù)，判決書全文公開的侵犯商業(yè)秘密罪案件僅有109件，刑事案件數(shù)量僅為民事案件數(shù)量的10.6%。橫向?qū)Ρ葋砜矗址钢R產(chǎn)權犯罪案件中，通過檢索，全文公開的侵犯著作權罪案件判決有1800余件、假冒注冊商標罪案件判決有7000余件，大量商業(yè)秘密刑事案件無法進入司法審判程序。由此可見，商業(yè)秘密的刑事保護的立案偵查環(huán)節(jié)存在瓶頸，知識產(chǎn)權特別是商業(yè)秘密的認定問題在公安機關立案環(huán)節(jié)無法得到解決，大量案件無法立案，同時能夠進入刑事司法審判的案件在商業(yè)秘密信息認定方面的爭議較小，這也是刑事一審支持率較高的原因。

（三）商業(yè)秘密行政執(zhí)法保護測算結(jié)果分析

從測算結(jié)果來看，行政執(zhí)法保護強度的分值在0.5左右上下浮動。從2000年到2020年，隨著執(zhí)法時間的提升，執(zhí)法保護力度并沒有顯著增強，反而在2014年后出現(xiàn)了明顯的下降趨勢。中國在2009年修訂了《行政處罰法》，2014年修訂了《行政訴訟法》，法律修改的2009年與2014年也是行政執(zhí)法保護強度的高點，說明行政執(zhí)法領域的重大法律修改對實際執(zhí)法效果產(chǎn)生了積極影響。不過，2017年中國同時修訂了《行政處罰法》與《行政訴訟法》，但行政執(zhí)法保護強度并未見明顯提升。2009年《行政處罰法》與2014年《行政訴訟法》的修改間隔時間分別為13年和25年，而2017年《行政處罰法》和《行政訴訟法》距上一次法律修改僅間隔了8年和3年，相對頻繁的法律修改并不會顯著促進實際行政執(zhí)法效果，反而可能會導致執(zhí)法主體對新法的適應性不足從而產(chǎn)生保護強度下降的現(xiàn)象。

四、商業(yè)秘密法律保護的完善建議

修改、制定強化商業(yè)秘密保護方面的法律法規(guī)是《知識產(chǎn)權強國建設綱要（2021-2035）》下的重要任務，通過對中國當前商業(yè)秘密法律保護水平的測度結(jié)果進行分析，可以從以下幾方面對商業(yè)秘密法律保護進行完善：

（一）提升商業(yè)秘密的民事司法保護力度

相較刑事司法保護，商業(yè)秘密民事司法保護力度偏低，而商業(yè)秘密的民事案件數(shù)量又遠高于刑事案件數(shù)量，通過民事司法途徑解決商業(yè)秘密糾紛是較為普遍的情況。加強商業(yè)秘密民事司法保護，提升商業(yè)秘密一審審判質(zhì)量是法律法規(guī)和有關司法解釋修改的方向和目標。相較其他知識產(chǎn)權案件，商業(yè)秘密糾紛的民事一審支持率明顯偏低。21.根據(jù)威科先行法律信息數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)統(tǒng)計及更新截至2021年12月31日，著作權侵權糾紛案件的一審全部/部分支持原告的判決數(shù)量占全部判決數(shù)量的70%以上，商標侵權糾紛案件為60%以上，專利侵權糾紛案件在40%以上，而商業(yè)秘密侵權糾紛案件僅為25%左右。在司法審判過程中，絕大多數(shù)信息無法被認定為商業(yè)秘密信息?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋（2020修正）》明確了商業(yè)秘密信息“秘密性、價值性、保密性”的判斷標準，有助于提升司法裁判的明確性，同時對企業(yè)完善商業(yè)秘密保密手段，促進保密性認定具有積極意義。實際司法裁判過程中，“三性”認定標準的松緊度影響著保護力度，在當前明顯較低的一審支持率下，不應采取嚴格的認定標準，適當放寬認定標準，加強保護力度是當前商業(yè)秘密司法保護的完善方向。不過，知識產(chǎn)權保護與創(chuàng)新之間并非單純的線性關系，過強的知識產(chǎn)權保護可能會抑制創(chuàng)新，22.參見王華：《更嚴厲的知識產(chǎn)權保護制度有利于技術創(chuàng)新嗎》，載《經(jīng)濟研究》2011年第S2期，第131頁。在加強保護的同時應適當平衡標準認定的松緊度，減少過強保護對創(chuàng)新的負面影響。

（二）提升并穩(wěn)定行政執(zhí)法強度

中國商業(yè)秘密行政執(zhí)法力度處在中等水平，且具有向下波動的趨勢，因此逐步穩(wěn)定并促進執(zhí)法力度提升應是法律完善的目標和方向。從執(zhí)法規(guī)律上看，法律本身的規(guī)定具有原則性和抽象性，行政執(zhí)法主體需要在執(zhí)法實踐中不斷加深法律理解、優(yōu)化執(zhí)法方式才能達到較好的執(zhí)法效果。頻繁的立法修改延長了執(zhí)法主體的執(zhí)法適應過程，增加了學習成本。但社會不斷發(fā)展，法律修改無可避免，因此應增強立法的前瞻性，降低商業(yè)秘密立法變動頻率，著重通過完善商業(yè)秘密行政處罰領域相關細則、制定全面的商業(yè)秘密保護規(guī)定等方式增加法律的具體性和可操作性，減少法律規(guī)定本身的原則性與抽象性帶來的學習成本，促進商業(yè)秘密行政執(zhí)法效率提升。

（三）推動商業(yè)秘密案件立案偵查專業(yè)化

隨著北京、上海、廣州知識產(chǎn)權法院的設立，知識產(chǎn)權案件“三審合一”模式的運用，知識產(chǎn)權審判專業(yè)化建設為知識產(chǎn)權司法保護提供了強勁動力，從測度結(jié)果也可以看出，商業(yè)秘密案件的裁判質(zhì)量持續(xù)上升，裁判效果提升顯著。但是，民刑案件的數(shù)量與司法保護測度結(jié)果的顯著對比也說明，在偵、訴、審環(huán)節(jié)中，商業(yè)秘密刑事案件的立案偵查環(huán)節(jié)存在明顯的短板，商業(yè)秘密案件具有認定難度大、專業(yè)性強等特點，推動商業(yè)秘密案件立案偵查環(huán)節(jié)專業(yè)化建設，強化知識產(chǎn)權人才隊伍，應是制度與法律改革的重點方向。