劉少軍，汪煥成

（安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601）

隨著互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)的迅猛發(fā)展，犯罪逐步呈現(xiàn)隱蔽化、科技化的特征。在此背景下，網(wǎng)絡犯罪主要包括單純利用網(wǎng)絡實施的典型化網(wǎng)絡犯罪、將信息網(wǎng)絡當作犯罪工具實施的非典型網(wǎng)絡犯罪以及信息時代下的傳統(tǒng)犯罪三種類型。但無論何種網(wǎng)絡犯罪，都會涉及到取證問題，相關(guān)數(shù)據(jù)的扣押、移送、審查、認定均對司法人員提出了挑戰(zhàn)。目前，有關(guān)電子數(shù)據(jù)的提取規(guī)定主要集中于2016 年頒布實施的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)若干規(guī)定》）以及2019 年施行的《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》）。然而，這些取證規(guī)則的設置是否契合網(wǎng)絡犯罪的基本特征，能否保障當事人的基本權(quán)益，需要進一步研究。本文擬從網(wǎng)絡犯罪的基本特征出發(fā)，審視當下電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則在運行中面臨的困境，探尋完善電子數(shù)據(jù)取證的具體路徑。

一、網(wǎng)絡犯罪的基本特征

準確定位網(wǎng)絡犯罪，是認定網(wǎng)絡犯罪案件的基礎。早期對網(wǎng)絡犯罪做出明確規(guī)定的規(guī)范文件是2014 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱《辦理網(wǎng)絡犯罪意見》），該規(guī)章第1 條第1 款規(guī)定網(wǎng)絡犯罪包括計算機網(wǎng)絡犯罪、通過計算機實施的傳統(tǒng)犯罪以及主要犯罪行為在網(wǎng)絡上實施的其他案件。2021 年最高人民檢察院印發(fā)的《人民檢察院辦理網(wǎng)絡犯罪案件規(guī)定》對網(wǎng)絡犯罪的概念也做出了界定，即網(wǎng)絡犯罪除了純粹的計算機網(wǎng)絡犯罪，還包括利用信息網(wǎng)絡實施的非典型網(wǎng)絡犯罪。由此可見，當下對于網(wǎng)絡犯罪的概念采取列舉和概括兩種方式進行界定。而從紛繁復雜的實踐情況來看，目前網(wǎng)絡犯罪主要呈現(xiàn)如下特征：

（一）網(wǎng)絡犯罪的隱蔽性

最高檢公訴廳副廳長張相軍在最高人民檢察院新聞發(fā)布會上介紹了網(wǎng)絡犯罪的基本特點和工作難點，他指出，與傳統(tǒng)犯罪相比，網(wǎng)絡犯罪有著主體智能性、行為隱蔽性等突出特點。網(wǎng)絡空間的高度虛擬性為犯罪分子利用網(wǎng)絡進行犯罪提供了便捷；計算機網(wǎng)絡犯罪作案時間的瞬時性、空間的不確定性、行為與后果的可分離性也決定了該類犯罪具有極強的隱蔽性，網(wǎng)絡犯罪的過程因此難以洞見，結(jié)果難以發(fā)現(xiàn)，犯罪分子也因主體身份難以識別等難以抓獲。

1.犯罪過程洞見難

2020 年，趙克志部長在國家反恐怖工作領(lǐng)導小組會議中強調(diào)：“要以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導，堅持凡‘恐’必打……堅持系統(tǒng)治理、依法治理、綜合治理、源頭治理”，[1]其明確了多元主體打擊犯罪和從源頭上杜絕犯罪的重要性。就刑事司法而言，盡早地發(fā)現(xiàn)犯罪是打擊犯罪的有力條件。然而，基于網(wǎng)絡空間的虛擬性及網(wǎng)絡犯罪的特殊性，將網(wǎng)絡犯罪扼殺在萌芽階段存在一定的困難。2018 年最高人民法院發(fā)布了第20 批指導案例，其中第105 號指導案例洪某1、洪某2、洪某某、李某開設賭場案和第106 號指導案例謝某、高某1、高某2、楊某開設賭場案是兩起典型的網(wǎng)絡開設賭場案件，①最高人民法院網(wǎng)站：http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-137101.html。被告人以營利為目的，邀請被害人進入微信群，設置賭博規(guī)則，以搶紅包、根據(jù)競猜游戲網(wǎng)站的開獎結(jié)果押大小、猜單雙等方式進行賭博，屬于刑法第303 條第2 款規(guī)定的“開設賭場”。但如果不經(jīng)舉報，由于“賭場”實行封閉管理，進入賭場內(nèi)部又有嚴格的“審批”制度，而且一旦被發(fā)現(xiàn)可以迅速解散“賭場”，因此公安機關(guān)難以發(fā)現(xiàn)這種“賭場”的存在，犯罪過程便很難以洞見，相應消除的電子數(shù)據(jù)也不易再恢復收集。

2.犯罪結(jié)果發(fā)現(xiàn)難

互聯(lián)網(wǎng)犯罪的基礎屬性是科學技術(shù)性，行為人在掌握初階電腦知識的基礎上，只需進一步略微了解數(shù)據(jù)代碼、區(qū)塊鏈等進階知識，就能夠謀劃、實施一起互聯(lián)網(wǎng)犯罪。犯罪悄無聲息地發(fā)生在瞬息萬變的互聯(lián)網(wǎng)世界中，犯罪的發(fā)現(xiàn)也十分困難，原因在于，相關(guān)的互聯(lián)網(wǎng)犯罪在網(wǎng)站上通常表現(xiàn)為某一IP 地址和人物賬號，盡管這些IP 地址和人物賬號能夠借助相應技術(shù)手段進行檢索，但實際情況卻與檢索的結(jié)果大相徑庭，[2]因為網(wǎng)絡犯罪分子會使用代理IP 地址甚至虛擬IP 地址，采取注冊多個賬號、盜用他人賬號等方式實施犯罪行為，使得網(wǎng)絡犯罪復雜多變，偵查機關(guān)難以準確識別犯罪分子和犯罪分子所實施的行為。因此，網(wǎng)絡犯罪的結(jié)果并不如一般的犯罪結(jié)果能夠在短時間內(nèi)被察覺。

3.犯罪分子抓獲難

犯罪過程和結(jié)果的隱蔽性導致犯罪分子難以被抓獲。隔著網(wǎng)絡與屏幕，偵查機關(guān)無法得知行為人的真實具體情況，這就需要采用技術(shù)偵查或通過第三方協(xié)助獲取用戶個人信息，識別犯罪主體身份，進而定位抓捕。而當下導致犯罪主體身份難以確定的原因有二：一是獲取主體身份需要網(wǎng)絡用戶授權(quán)。《網(wǎng)絡安全法》第41 條規(guī)定，網(wǎng)絡運營者應遵循必要正當原則來收集個人信息。《個人信息保護法》第6 條第2 款也規(guī)定，收集個人信息應當限于實現(xiàn)處理目的的最小范圍。針對部分App 侵害用戶權(quán)益的問題，工信部于2019 年11 月啟動專項整治工作，重點針對違規(guī)收集個人信息、不合理索取用戶權(quán)限等八類問題開展規(guī)范整治工作，組織App 下架、停止App 接入服務、將違法違規(guī)主體納入失信名單和不良名單。①百度百家號網(wǎng)站：https://baijiahao.baidu.com/s? id=1649324014542556557&wfr=spider&for=pc。這一系列條文和規(guī)定無疑為公民的個人信息建起了保護機制，但同時也使得犯罪分子有了隱藏身份的方法。除必須驗證公民個人身份才可使用的相關(guān)銀行應用以及與錢財有關(guān)的支付寶、微信支付等，一般的App 不可能也不允許過分收集公民個人信息，犯罪分子可通過使用多個手機號碼注冊多個賬號，使用多個IP地址以混淆視聽，加大偵查機關(guān)獲取有效身份信息的難度；二是隨著個人信息保護力度的加強，過度獲取個人信息的行為受到限制和懲治，這就進一步加大了識別犯罪主體，抓獲犯罪分子的難度。《個人信息保護法》第11 條規(guī)定，預防和懲治侵害個人信息權(quán)益的行為?！毒W(wǎng)絡安全法》第28 條規(guī)定，網(wǎng)絡運營者應當為公安機關(guān)在偵查犯罪活動中提供技術(shù)支持和協(xié)助，因此偵查機關(guān)有時需要通過第三方平臺進行個人信息的提取收集，而目前存儲于第三方平臺的實用信息已經(jīng)減少，偵查機關(guān)進行收集、提取電子數(shù)據(jù)時會受到必要性和正當性原則的限制，過度提取用戶信息以識別身份也會受到懲戒。犯罪分子的身份難以確定，直接導致了抓獲犯罪分子的工作難以開展。

（二）網(wǎng)絡犯罪的多樣性

網(wǎng)絡語境下存在三類犯罪：一是純正的網(wǎng)絡犯罪；二是利用網(wǎng)絡計算機系統(tǒng)實施的傳統(tǒng)犯罪；三是信息時代的傳統(tǒng)犯罪，包括因網(wǎng)絡出現(xiàn)的新的犯罪行為與行為對象。

1.單純利用網(wǎng)絡實施的互聯(lián)網(wǎng)犯罪

該類犯罪即《辦理網(wǎng)絡犯罪意見》中第1 條第1 款規(guī)定的網(wǎng)絡犯罪，這種網(wǎng)絡犯罪多是純粹發(fā)生于網(wǎng)絡世界的犯罪，比如侵入計算機系統(tǒng)等，也稱純正的網(wǎng)絡犯罪。其犯罪的高科技性相比其他兩種更強，主要規(guī)定在《刑法》的第285 條、第286 條之一、第287 條和第287 條之一、之二的共八個罪名中。在黎某、張某非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)一案中，被告人黎某在被告人張某的幫助下利用黑客手段非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，入侵網(wǎng)址為“p2pTrade.org”的“快捷幣”網(wǎng)站，盜取該網(wǎng)站內(nèi)比特幣1478.22 個。②遼寧省阜新市中級人民法院〔2020〕遼09 刑終23 號刑事裁定書。該類犯罪就屬于純正的網(wǎng)絡犯罪，其犯罪的基礎便是信息網(wǎng)絡系統(tǒng)，犯罪的過程基本完成于網(wǎng)絡。

2.利用網(wǎng)絡計算機系統(tǒng)實施的傳統(tǒng)犯罪

傳統(tǒng)犯罪紛紛網(wǎng)絡化。[3]2019 年10 月25 日，最高人民法院發(fā)布了4 起非法利用信息網(wǎng)絡罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪典型案例，便是這種類型的網(wǎng)絡犯罪。③北大法寶網(wǎng)站：https://www.pkulaw.com/chl/7f71ef99eb407af1bdfb.html?keyword=%E7%BD%91%E7%BB%9C%E7%8A%AF%E7%BD%AA。比如利用網(wǎng)絡實施買賣槍支零件組裝槍支、利用信息網(wǎng)絡平臺傳播虛假消息實施詐騙、利用計算機網(wǎng)絡收集公民個人信息等。該類犯罪不同于純正網(wǎng)絡犯罪的高科技性，而是將網(wǎng)絡當作實施傳統(tǒng)型犯罪的犯罪工具，并且主要通過計算機網(wǎng)絡系統(tǒng)實施犯罪。

3.信息時代的傳統(tǒng)犯罪

信息網(wǎng)絡時代發(fā)展帶來的犯罪“豐容”主要有兩方面：一是新型犯罪行為。如“‘反向炒信’入罪，南京判決第一案”中，①“炒信”是指在電子商務及分享經(jīng)濟領(lǐng)域以虛構(gòu)交易、好評、刪除不利評價等形式為自己或他人提升信用水平，包括但不限于因惡意注冊、刷單炒信、虛假評價、刷單騙補以及泄露倒賣個人信息、合謀寄遞空包裹等行為。董某為了打擊競爭對手，雇人“反向炒信”，即雇傭并指使謝某多次以同一賬號惡意大量購買競爭對手商品，致使競爭對手被認定為虛假交易，進而被淘寶公司做出搜索降權(quán)的市場管控措施，[4]降權(quán)期間造成損失人民幣10 萬余元。這一行為是網(wǎng)絡時代下新型破壞市場秩序的犯罪行為，但學界對其是構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪還是非法經(jīng)營罪尚有爭論。此外還有廣東離職員工刪除原公司的相關(guān)數(shù)據(jù)造成演出事故、員工擅自改動商品價格導致低價傾銷造成公司財產(chǎn)損失等。二是新型犯罪對象。信息網(wǎng)絡的發(fā)展也帶來了財產(chǎn)權(quán)保護對象的拓展，如游戲賬號，游戲賬號內(nèi)的虛擬貨幣、裝備、皮膚等；虛擬貨幣如比特幣、狗狗幣等。

（三）網(wǎng)絡犯罪的便利性

網(wǎng)絡犯罪的第三個基本特征便是其便利性，犯罪成本低廉、犯罪對象廣泛和犯罪手段多樣皆是網(wǎng)絡犯罪便利性的體現(xiàn)。互聯(lián)網(wǎng)的便利造就了網(wǎng)絡犯罪的便利，行為人足不出戶即可使用手機、電腦等設備對千萬的不特定對象實施犯罪行為。

1.犯罪成本低廉

一般而言，網(wǎng)絡犯罪的成本較為低廉。除一些需要大型和大量網(wǎng)絡設備的犯罪，其余網(wǎng)絡犯罪僅需一臺電腦、一部手機即可完成。這種從犯罪謀劃到犯罪既遂可以迅速實現(xiàn)的特點，使得一些心思不純的人容易走上犯罪的道路，屢見報端的詐騙事件從側(cè)面說明了網(wǎng)絡犯罪的頻繁和高發(fā)。如廣西南寧某中介公司工作人員利用人臉識別欺騙業(yè)主進行刷臉支付，使得十幾名業(yè)主受騙總額超1000萬元；[5]又如湖南省高級人民法院召開的依法懲處電信網(wǎng)絡詐騙犯罪情況新聞發(fā)布會上報告的2021年湖南法院依法審結(jié)電信網(wǎng)絡詐騙犯罪及其關(guān)聯(lián)犯罪案件5225 件9159 人，罰金1.5 億余元，處置涉案資產(chǎn)4 億余元；[6]再如“福建省公安機關(guān)打擊治理電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，受害群眾被騙資金返還”“冒充微信群財務詐騙”“微信招嫖詐騙”“網(wǎng)絡貸款詐騙”等，[7]都說明了網(wǎng)絡犯罪成本之低，犯罪之便利。

2.犯罪對象廣泛

互聯(lián)網(wǎng)的本質(zhì)屬性是時空距離的縮短，行為人可以選擇特定的犯罪對象也可以選擇不特定的犯罪對象。例如，隨著網(wǎng)絡購物而興起的網(wǎng)絡刷單行為，這一行為不僅是商家吸引顧客的不正當競爭手段，也成為一些不法分子用以詐騙的手段。[8]這些不法分子盯上那些缺乏穩(wěn)定收入的人群，如孕婦、陪讀家長、在線大學生等，利用轉(zhuǎn)賬截圖、提現(xiàn)視頻等手段虛構(gòu)事實、隱瞞真相，使得被害人陷入認識錯誤，行為人進而以收取“會費”的手段讓被害人轉(zhuǎn)款。雖然個人的被騙數(shù)額多在幾百元，但被警方搗毀的“刷單詐騙”窩點中，其“營業(yè)額”已經(jīng)達到了相當高的數(shù)字。在張某、李某詐騙一案中，被告人范某與張某、李某（兩人另案處理）預謀通過網(wǎng)絡購買“新刷客”App 刷單軟件，通過QQ 推廣和被害人介紹等方式，宣傳刷單返傭金誘騙多人注冊充值，合伙進行刷單詐騙。經(jīng)會計師事務所審計及補充說明，涉案參與刷單人員達1708 人，造成至少包括何某、郭某等268 人損失62.531316 萬元人民幣，被告人范某、張某等人非法獲取詐騙款34.336054 萬元人民幣。②河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院〔2021〕豫07 刑終94 號刑事裁定書。從類似案件可見，由于網(wǎng)絡的便利性導致網(wǎng)絡犯罪的對象極其廣泛。

3.犯罪手段多樣

信息網(wǎng)絡便利人民生活的同時，也在無形中擴大了傳統(tǒng)犯罪的危害。如未經(jīng)他人許可傳播他人作品、私設網(wǎng)站傳播淫穢色情或者收取會費傳播淫穢色情、造謠生事、侮辱誹謗他人、開設網(wǎng)絡賭場、電信詐騙、買賣毒品、買賣槍支等案件，都因信息網(wǎng)絡的發(fā)展而產(chǎn)生巨大變化。在吳某、魏某集資詐騙案中，被告人吳某成立深圳健和積分運營科技有限公司，以非法占有為目的，在未取得金融管理部門許可的情況下，以一元錢一個的價格向社會公眾發(fā)售所謂的“健和積分”，大肆吸收社會資金，涉案金額千萬余元。而這所謂的“健和積分”，無任何產(chǎn)品價值、流通價值，無任何相應的實際生產(chǎn)經(jīng)營項目。①廣東省高級人民法院〔2020〕粵刑終13、14 號刑事判決書。立法的滯后性與抽象性決定了立法無法窮盡各類犯罪手段，不斷涌現(xiàn)的“新奇”犯罪手段也為偵查人員設置了難題。面對專業(yè)性極強的信息網(wǎng)絡犯罪案件，偵查人員獲取有效證據(jù)的前提是了解哪些設備涉及犯罪，哪些又只是輔助工具，而偵查人員或因?qū)I(yè)性不足，或因扣押較提取便利，往往“一網(wǎng)打盡”“能扣則扣”，這也是目前電子數(shù)據(jù)取證中“以扣押為原則，以提取為例外”現(xiàn)象存在的重要原因。

二、網(wǎng)絡犯罪案件中電子數(shù)據(jù)取證存在的困境

技術(shù)的變革帶來了法律的變革，電子數(shù)據(jù)已進入刑事訴訟領(lǐng)域近十年。據(jù)統(tǒng)計，在刑事案件中使用電子數(shù)據(jù)來證明案件事實的已經(jīng)超過了25%。[9]當下，電子數(shù)據(jù)取證存在的技術(shù)壁壘、隱蔽性強、涉及面廣和數(shù)據(jù)量龐大等問題，使刑事偵查陷入了現(xiàn)實的、亟待解決的困境。

（一）載體的扣押凍結(jié)難以把控

電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則中確定了扣押、封存原始存儲介質(zhì)的基本取證手段，但由于現(xiàn)行規(guī)定的漏洞和偵查人員基于偵查效率的考慮，數(shù)據(jù)載體在扣押凍結(jié)時易出現(xiàn)扣押范圍過寬、凍結(jié)時間過長等難以把控的情況。

1.扣押凍結(jié)的范圍過寬

《刑事訴訟法》第139 條規(guī)定，偵查活動中發(fā)現(xiàn)可以證明有罪或無罪的應當查封、扣押，明確了查封扣押的基本原則。根據(jù)《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》規(guī)定，電子數(shù)據(jù)取證包含許多方面，在收集、提取電子數(shù)據(jù)的措施中，首當其沖的便是扣押、封存原始存儲介質(zhì)?！峨娮訑?shù)據(jù)若干規(guī)定》第8 條規(guī)定，能夠扣押原始存儲介質(zhì)的就應當扣押封存并制作筆錄。這表明，僅在不能扣押原始介質(zhì)的情況下才采取打印、拍照或者錄像等方式固定相關(guān)證據(jù)。[10]但一旦涉及網(wǎng)絡犯罪，相關(guān)設備幾乎是必然會被扣押，手機中的聊天記錄、電腦中的犯罪記錄、用以犯罪的機器設備等，都會成為偵查機關(guān)的扣押對象。在郝某、楊某集資詐騙罪一案中，公安機關(guān)就在搜查過程中扣押了涉案資料、勞動合同、電腦4 臺、手機4臺、硬盤、u 盤等。②廣東省高級人民法院〔2020〕粵刑終623 號刑事判決書?；谔崛?shù)據(jù)和打擊犯罪的綜合考慮，偵查機關(guān)寧可錯扣一個，不能放過任何可能的設備。因而，偵查人員往往對扣押凍結(jié)作“擴大解釋”，將其及于任何可能與犯罪相關(guān)的載體。

2.扣押凍結(jié)的時間過長

從立案偵查，到審判執(zhí)行，短則幾月，長則數(shù)年。在此過程中，賬戶被扣押凍結(jié)、手機等被扣押、設備被封存是不可避免的，除了已經(jīng)提取完電子數(shù)據(jù)的設備可能被返還，其余的返還概率極低，只要案件尚未辦結(jié)，司法機關(guān)就完全有理由將設備扣押?！豆矙C關(guān)辦理刑事案件適用查封、凍結(jié)措施有關(guān)規(guī)定》第7 條規(guī)定，查封期限不超過二年，案情重大復雜的可以經(jīng)批準續(xù)封一年；第26 條規(guī)定凍結(jié)存款、匯款等為六個月，但是可以申請批準延長，每次續(xù)凍時間也為六個月，凍結(jié)債券、基金等證券的期限為二年，其他機關(guān)還可以在期限屆滿前提請審查批準將其轉(zhuǎn)移到自己的控制范圍內(nèi)。目前《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》在“扣押、封存原始存儲介質(zhì)”一節(jié)中并未規(guī)定扣押時長、封存時長、期限屆滿如何處置等問題，在“凍結(jié)電子數(shù)據(jù)”一節(jié)中，也只是規(guī)定了最長的凍結(jié)時間為六個月，未設置具體的上限，這對當事人的權(quán)益無疑是極大的侵害。在閆某詐騙案中，被告人閆某與張某利用肖某的“全球數(shù)字化資產(chǎn)交易平臺”以營銷虛擬幣“海幣”，曲阜市公安局和武漢市公安局扣押了涉案的手機、凍結(jié)了閆某和王某的銀行卡、銀行賬戶，凍結(jié)了被害人的相關(guān)財產(chǎn)，直到裁判終結(jié)，法院才判決屬于個人合法財產(chǎn)的，依法予以發(fā)還，用于犯罪的工具，依法予以沒收。①山東省濟寧市中級人民法院〔2020〕魯08 刑終242 號刑事裁定書。長時間的凍結(jié)雖然沒有導致當事人財產(chǎn)的直接減少，但卻使得該筆合法財產(chǎn)只得凍結(jié)于銀行，當事人不得使用、移轉(zhuǎn)、處分，其基本價值在此期間喪失，侵害當事人的財產(chǎn)權(quán)。

(二)在線提取、遠程勘驗和網(wǎng)絡技術(shù)偵查的設計不合理

在線提取、遠程勘驗和網(wǎng)絡技術(shù)偵查可以說是《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》中偵查機關(guān)在電子數(shù)據(jù)取證環(huán)節(jié)中的三把利器，取證規(guī)則的設置是偵查機關(guān)進行司法活動的基礎，但各取證手段的屬性不同，使得電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則的設計存在不合理之處。取證規(guī)則中授權(quán)多于控權(quán)的設置，使得偵查機關(guān)規(guī)避適用審批事項多和管控嚴格的技術(shù)偵查，而對在線提取和遠程勘驗擴張適用。

1.在線提取和遠程勘驗的擴張適用

《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第23 條規(guī)定，公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù)和境內(nèi)遠程電子數(shù)據(jù)可以在線提取。《電子數(shù)據(jù)若干規(guī)定》第29 條第3 款對網(wǎng)絡遠程勘驗進行了解釋，即通過網(wǎng)絡對遠程計算機系統(tǒng)實現(xiàn)勘驗、發(fā)現(xiàn)、提取與犯罪有關(guān)的電子數(shù)據(jù)。雖然《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》將遠程勘驗規(guī)定在了“在線提取”一節(jié)之下，但遠程勘驗似乎可以看作是一種獨立和平行的取證方式。此外，《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第27 條還規(guī)定了五種網(wǎng)絡勘驗適用的具體情形。

《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第26 條、第31 條規(guī)定，在線提取和遠程勘驗需要在事中或者事后制作相關(guān)筆錄或《遠程勘驗筆錄》，同時附加《電子數(shù)據(jù)提取固定清單》?！峨娮訑?shù)據(jù)取證規(guī)則》第33 條第2款規(guī)定，技術(shù)偵查應當嚴格依照有關(guān)規(guī)定辦理批準手續(xù)。根據(jù)《刑事訴訟法》第150 條規(guī)定可知，技術(shù)偵查作為一項對當事人權(quán)益侵害極大的偵查手段，其適用的階段和情形乃至機關(guān)都有嚴格限制和把控。而電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則中并未明確要求必須適用網(wǎng)絡技術(shù)偵查，偵查機關(guān)基于取證便利性和完整性的考量，毫無疑問會趨于便利而選擇簡單不需要多余手續(xù)的在線提取和網(wǎng)絡勘驗。遠程勘驗看似是對“現(xiàn)場”的勘驗，但由于網(wǎng)絡空間的一體性與無限性，和上述網(wǎng)絡犯罪的基本屬性，對所謂“現(xiàn)場”可以進行非常廣義和廣泛的解釋，這也是計算機網(wǎng)絡犯罪的管轄法院如此之多的原因。

2.梯級設計帶來的程序控制規(guī)避

遠程勘驗措施和網(wǎng)絡技術(shù)偵查會對當事人的權(quán)益造成較高程度的侵犯，因此對其普遍設置有監(jiān)督措施。以遠程勘驗的雙重監(jiān)督機制為例，《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第28 條規(guī)定，縣級公安機機關(guān)負責網(wǎng)絡遠程勘驗，上級公安機關(guān)提供技術(shù)支援，必要時可以直接組織指揮，網(wǎng)絡遠程勘驗還應當由符合條件的人員作為見證人，網(wǎng)絡技術(shù)偵查則有著“事前批準”這一限制條件。鑒于取證的難度和取證的限制程度，有學者提出電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則在此設置了“梯級”的取證規(guī)則，即根據(jù)不同的取證情形選擇不同的取證手段或者混合使用。

梯級設計是在面對不同難度的取證條件時適用不同的取證手段，但這并不意味著在可以適用技術(shù)偵查和遠程勘驗時僅可適用此種偵查手段，而需要進一步查明有關(guān)情況時才有可能適用遠程勘驗和技術(shù)偵查手段。換言之，技術(shù)偵查不是必需的偵查手段。梯級設計的背后是復雜的審批手續(xù)和繁雜的控制手段，對此，偵查機關(guān)極有可能規(guī)避適用技術(shù)偵查，甚至對遠程勘驗也進行規(guī)避，這種規(guī)避電子數(shù)據(jù)取證程序控制的行為，嚴重背離了電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則的設計初衷，對當事人的權(quán)益造成侵害，更不利于構(gòu)建良性的取證環(huán)境。

3.授權(quán)多于控權(quán)

電子數(shù)據(jù)的本質(zhì)特征決定了取證規(guī)則的差異性，但電子數(shù)據(jù)作為法定證據(jù)種類，其取證規(guī)則也不應跳脫于《刑事訴訟法》規(guī)定的偵查框架之外。[11]《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》與《電子數(shù)據(jù)若干規(guī)定》一樣，均未明確刑事訴訟法中搜查、扣押程序在電子數(shù)據(jù)收集、提取中的適用，這就導致了關(guān)于電子數(shù)據(jù)的兩個關(guān)鍵規(guī)定與刑事訴訟法銜接不完全，刑事訴訟法中的控權(quán)措施不能有效落實到電子數(shù)據(jù)取證手段上。

實際上，現(xiàn)行規(guī)定中取證條件過于簡單，這主要體現(xiàn)在如下方面：首先，《公安部規(guī)定》第222 條規(guī)定，“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人”即可搜查；第263 條規(guī)定，“根據(jù)偵查犯罪的需要”可在危害國家安全、恐怖活動等其他嚴重危害社會的案件中經(jīng)審批進行技術(shù)偵查。其次，搜查和技術(shù)偵查的批準主體規(guī)定并不完善，批準主體等級較低，《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》中未規(guī)定對技術(shù)偵查必要性審查的中立機關(guān)。再次，搜查證、技術(shù)偵查批準書的具體性、時限性不足，易導致偵查人員范圍擴大?，F(xiàn)行規(guī)定中并未明確批準后有效性時長，前述的“扣押凍結(jié)”亦未明確規(guī)定上限時間。最后，基于網(wǎng)絡平臺的基本屬性，網(wǎng)絡犯罪是“悄無聲息”的，偵查機關(guān)出于偵查需要，偵查手段未經(jīng)相關(guān)權(quán)利人同意，這與《網(wǎng)絡安全法》確定的“知情同意原則”和《個人信息保護法》中的“告知同意原則”相悖。在線提取、收集電子數(shù)據(jù)還可能侵犯當事人被《憲法》所保護的通信自由、秘密、隱私和個人信息等權(quán)利。[12]

對此，《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第33 條第1 款規(guī)定，在線偵查應使用當事人提供的用戶名、密碼等訪問權(quán)限，此舉可以在一定程度上限制偵查機關(guān)的偵查任意性，但偵查人員若未按照規(guī)定獲取權(quán)限進行偵查，并沒有相應的懲戒機制，因此，當前對于偵查機關(guān)授權(quán)多于控權(quán)。偵查機關(guān)在電子數(shù)據(jù)取證中的隨意性較強，以及缺乏有效監(jiān)督和控權(quán)限制極易導致偵查權(quán)的濫用，繁多案件的堆積和評選考核的壓力促使偵查機關(guān)和辦案人員的天平向“效率”一方傾斜?！耙钥鄞鷤伞?、直接提取等現(xiàn)象出現(xiàn)，不僅侵害了當事人的合法權(quán)益，亦損害了偵查機關(guān)所代表的公權(quán)力形象。

（三）取證正當性與個人權(quán)利保障的沖突

刑事司法機關(guān)的偵查方法，關(guān)乎國家權(quán)力與公民權(quán)利的合理界限。偵查機關(guān)取證正當性與個人權(quán)利保障的沖突，是目前電子數(shù)據(jù)取證中存在的第三個困境，具體表現(xiàn)在取證行為對財產(chǎn)權(quán)、通信自由和隱私權(quán)的侵害。

1.對財產(chǎn)權(quán)的侵害

電子數(shù)據(jù)取證中最直接也最易侵害到的是當事人的財產(chǎn)權(quán)。當下電子數(shù)據(jù)取證中采取“以扣押為原則，非扣押為例外”的做法，毫無疑問會導致當事人的電子設備等失去原有的價值。在網(wǎng)絡信息時代，民眾的財產(chǎn)多會以數(shù)據(jù)形式存在，比如數(shù)字貨幣、操作系統(tǒng)、軟件程序等，[13]這些電子數(shù)據(jù)自身就具有財產(chǎn)價值，扣押時間過長或提取不當也會侵害當事人的財產(chǎn)權(quán)。

電子數(shù)據(jù)取證一般會涉及到兩類財產(chǎn)權(quán)：一是電子數(shù)據(jù)自身所承載的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)[14]。二是電子數(shù)據(jù)依附的原始存儲介質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)。偵查機關(guān)一旦實施扣押或凍結(jié)便極易侵害這兩類財產(chǎn)權(quán)，原始存儲介質(zhì)財產(chǎn)權(quán)因被扣押直接失去了使用價值，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)則因扣押未能被使用也間接喪失了其應有的價值。在劉某、李某組織、領(lǐng)導傳銷活動一案中，公安機關(guān)案發(fā)后從被告人劉某、李某處不僅扣押了涉案的電腦手機等，還從被告人設立的Plus Token 平臺扣押了大量的比特幣、比特現(xiàn)金、達世幣、狗狗幣等8 種數(shù)字貨幣，①江蘇省鹽城市中級人民法院〔2021〕蘇09 刑終218 號刑事裁定書。數(shù)量巨大。該類案件中“一體收集”的取證模式使得被追訴人的實際財產(chǎn)和數(shù)字貨幣財產(chǎn)權(quán)皆遭到了侵害。

2.對隱私權(quán)的侵害

我國《憲法》中雖未明文規(guī)定隱私權(quán)，但基于維護人性尊嚴與個人發(fā)展的要求，隱私權(quán)是不可或缺的權(quán)利。[15]隨著《民法典》的出臺，隱私權(quán)被第1032 條、第1033 條以法條形式確定下來，民眾對于隱私權(quán)的期待增強，對于個人隱私權(quán)保護的意識也有極大的提高。

此外，不同于之前的個人信息多為個人掌握，當下的“數(shù)字身份”塑造離不開第三方平臺，如微信、微博、百度網(wǎng)盤等各種公共信息平臺，其既有可能成為犯罪分子實施犯罪的工具，[16]也可能會成為偵查機關(guān)調(diào)查取證的對象，這就意味著向第三方主體收集電子數(shù)據(jù)可能會成為常態(tài)。[17]在微信平臺上海量的聊天數(shù)據(jù)，在云空間存儲的大量私密信息和網(wǎng)絡平臺上的個人信息輸出都是個人信息的一部分，信息隱私多分散隱藏在網(wǎng)絡運營商、通訊運營商、社會機構(gòu)以及公安機關(guān)的數(shù)據(jù)庫中，以電子數(shù)據(jù)的形態(tài)存在。[18]在線提取電子數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡遠程勘驗，都不可避免地會對隱私權(quán)造成侵害。在黎某、沈某侵犯公民個人信息一案中，被告人黎某和沈某在QQ群中發(fā)布出售公民個人信息的廣告，并將公民個人信息以200 元到1000 元不等的價格向多人出售，此種犯罪行為已然是對公民個人信息的侵犯，公安機關(guān)在偵查過程中還通過網(wǎng)絡在線提取和網(wǎng)絡遠程勘驗的方式收集了工作記錄。②四川省南充市中級人民法院〔2019〕川13 刑終244 號刑事裁定書。相較于傳統(tǒng)的偵查手段只會造成一次干預，電子數(shù)據(jù)取證中還可能會在扣押存儲介質(zhì)后提取、收集數(shù)據(jù)時造成隱私權(quán)二次干預。

3.對通信自由權(quán)的侵害

當下網(wǎng)絡迅猛發(fā)展，給民眾帶來的最基本也是最大的便利便是縮短了時空距離，拓展了民眾的通信自由空間，使得人們突破了以往的書信往來限制，可以實現(xiàn)實時的信息交互。群聊和視頻會議等的出現(xiàn)，更是使得民眾實現(xiàn)了“一對多”的通信交流。[19]

《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》規(guī)定了在線提取這一偵查措施。毫無疑問，對于公開發(fā)表在微博、豆瓣等網(wǎng)絡平臺的言論會被不特定多數(shù)人所知悉因而并不具有隱秘性，偵查機關(guān)自然可以直接在線提取。此外，對于發(fā)表在朋友圈、多人群聊或設置了“僅粉絲可見”的言論因為還是有很大可能被不特定多數(shù)人所看到、截圖、轉(zhuǎn)發(fā)等，根據(jù)“隱私權(quán)期待理論”，可以將其視為“公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù)”。但是對于僅幾人的群聊、設置他人不可見的消息、兩人之間的聊天數(shù)據(jù)，因為帶有很強的私密性，該類數(shù)據(jù)顯然不適宜使用直接在線提取的方式進行收集。

在實踐中，面對海量的通訊信息、瀏覽記錄等，偵查機關(guān)采用“扣押+提取”的方式進行收集，利用算法模型進行篩選得出與案件相關(guān)的電子數(shù)據(jù)，此處關(guān)涉到電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性問題?；谒惴Ｐ吞崛〉臄?shù)據(jù)和瀏覽記錄、購買記錄和現(xiàn)實中的具體活動等，是否可以達到事實清楚，證據(jù)確實充分的證明標準尚無定論。此外犯罪嫌疑人可能使用反偵查手段，比如通過網(wǎng)絡買賣槍支、毒品時使用表情符號或者特定數(shù)字傳遞信息，此時便可能出現(xiàn)通過數(shù)據(jù)建模和算法模型卻搜索不出任何直接與案件相關(guān)的電子數(shù)據(jù)的情況。

偵查陷入困境，將促使偵查人員進行地毯式排查。在線提取難以獲得電子數(shù)據(jù)的，就直接將涉案系統(tǒng)、電腦、手機、U 盤等先行扣押再搜查。而此舉雖可能有助于偵查工作的開展，但對當事人的通信自由造成了嚴重的侵害。在朱某非法吸收公眾存款一案中，據(jù)錦州市公安局網(wǎng)絡安全保衛(wèi)支隊遠程勘驗工具記錄顯示，錦州市公安局網(wǎng)絡安全保衛(wèi)支隊對王某2（另案已處理被告）使用的QQ郵箱進行了遠程勘驗，發(fā)現(xiàn)收件箱2105 封郵件、已發(fā)送876 封郵件，并截圖錄像已刻錄光盤。①遼寧省錦州市中級人民法院〔2018〕遼07 刑終238 號刑事判決書。此種偵查行為由于缺乏程序干預因而極易對當事人的通信自由造成侵害。

三、電子數(shù)據(jù)取證的未來出路：保障權(quán)利與打擊犯罪的平衡

司法理念決定司法行為，“少捕慎押慎訴”由司法理念上升為刑事司法政策，是司法理念由重打擊犯罪轉(zhuǎn)變?yōu)閼椭畏缸锱c保障人權(quán)相結(jié)合的重要體現(xiàn)，是推進刑事司法發(fā)展和司法文明的重要舉措?；趯捑徯淌抡叩目剂?，結(jié)合網(wǎng)絡犯罪案件中電子數(shù)據(jù)取證存在的上述困境，電子數(shù)據(jù)取證在尋找未來出路時也應當做到保障權(quán)利與打擊犯罪的平衡。具體而言，包括在取證過程中堅守非法證據(jù)排除規(guī)則、比例原則等；取證過程要加強監(jiān)督，實現(xiàn)在監(jiān)督中取證；最重要的則是通過正當程序保障基本人權(quán)，做到“少扣慎押”，規(guī)范取證手段，加強取證后的數(shù)據(jù)保管。

（一）取證過程中對基本規(guī)則的堅守

1.堅持非法證據(jù)排除規(guī)則以確保證據(jù)合法

數(shù)據(jù)采集應當遵守偵查程序的一般原理，受制于該一般原理下偵查程序的基本原則。[20]以非法證據(jù)排除規(guī)則確保證據(jù)合法是從結(jié)果反推，要求偵查機關(guān)在取證過程中遵守相關(guān)規(guī)定，如應事先取得當事人的權(quán)限授予、在見證人的見證下取證、全程同步錄音錄像，以及嚴格履行批準手續(xù)等?；陔娮訑?shù)據(jù)“一改就死”的特性，取證時和取證后的數(shù)據(jù)存儲顯得尤為重要，《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第18條規(guī)定，現(xiàn)場提取的電子數(shù)據(jù)不能存儲于原始存儲介質(zhì)中，應當另行以U盤和存儲介質(zhì)等保存電子數(shù)據(jù)，保證其不被篡改和結(jié)束后及時歸還。

以果溯因是確保證據(jù)合法的重要措施，因此需要結(jié)合多種因素綜合判斷收集的電子數(shù)據(jù)是否屬于非法證據(jù)，立案前采取強制措施獲取的電子數(shù)據(jù)，雖未采取強制措施但是獲取的電子數(shù)據(jù)已經(jīng)構(gòu)成對公民憲法權(quán)利的侵犯，以及未經(jīng)批準實施技術(shù)偵查獲取的電子數(shù)據(jù)均應當視為非法證據(jù)予以排除。[21]這些嚴格的排除標準說明電子數(shù)據(jù)取證中必須遵守非法證據(jù)排除規(guī)則以確保取證的合法性。

2.堅持比例原則以確保取證的合理性

基于保護當事人權(quán)益的考量，應當確立“少扣慎押”的理念，讓梯級設計落到實處，以比例原則指導偵查機關(guān)的電子數(shù)據(jù)取證。

當前電子數(shù)據(jù)取證中以扣押原始存儲介質(zhì)為首要選擇，一是由于網(wǎng)絡犯罪案件涉及面廣、隱蔽性強、抓獲難，二是由于電子數(shù)據(jù)本身依附于存儲介質(zhì)存在。電子數(shù)據(jù)雖依附于載體存在，但偵查機關(guān)不應“以扣代偵”，[22]而應及時固定和提取電子數(shù)據(jù)，將存儲于手機等設備的犯罪記錄提取到云盤以固定，將電腦中的犯罪程序、軟件等固定到其他設備，將涉及犯罪的虛擬財產(chǎn)進行扣押凍結(jié)，但同時保證未涉及犯罪的其他財產(chǎn)可供被追訴人自由支配。比例原則的深層原理是當事人權(quán)益保障和打擊犯罪的平衡?！峨娮訑?shù)據(jù)取證規(guī)則》中梯級取證規(guī)則的設計、不同偵查行為前置程序的差異，皆是比例原則的體現(xiàn)。此外，偵查機關(guān)應當確保能不扣押的就不扣押，能不封存的就不封存；取證難度大、專業(yè)性強的電子數(shù)據(jù)應當有更為嚴格的審批手續(xù)；涉及面廣、危害性大的網(wǎng)絡犯罪案件應由上級機關(guān)進行指導，必要時可以直接由上級機關(guān)進行偵查。

3.堅持專業(yè)性原則確保證據(jù)的關(guān)聯(lián)性

在線提取、遠程勘驗、技術(shù)偵查、偵查實驗、委托檢驗和鑒定等都是《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》中關(guān)于電子數(shù)據(jù)取證的具體設計，這些程序設計體現(xiàn)出電子數(shù)據(jù)取證的專業(yè)性和復雜性，諸如區(qū)塊鏈技術(shù)、云技術(shù)環(huán)境、哈希算法等均在電子數(shù)據(jù)取證中進行應用。但利用技術(shù)手段提取的數(shù)據(jù)能否作為證據(jù)使用，其最基本的是要符合刑事證據(jù)的基本性質(zhì)之一“關(guān)聯(lián)性”，也即電子數(shù)據(jù)的“鑒真”問題。

我國《刑事訴訟法》第57 條規(guī)定了可僅以間接證據(jù)證明案件事實。如《刑事審判參考》第57 集中第453 號案例“張某販賣毒品案”。該案中被告人張某一直矢口否認，拒不認罪，但其他證據(jù)都無一例外地指向張某的販毒犯罪，并且各證據(jù)之間形成了互相印證的完整、縝密的證明體系，達到了確實、充分的定案程度，足以認定其兩筆販毒事實。第一筆販毒事實是2005 年2 月26 日張某以15000元的價格販賣給劉某100 克海洛因，該事實得到手機通話記錄、銀行卡的交易記錄、住宿登記等間接證據(jù)的認證。第二筆事實是2005 年3 月7 日，張某在廣州市販賣給劉某、梁某強海洛因355 克，有蔣某、劉某和粱某的供述予以一致證實，三人的供述有銀行卡交易記錄、繳獲的海洛因、司機的證人證言、抓獲時扣押的現(xiàn)金等間接證據(jù)證實。上述兩起犯罪事實的證據(jù)中，雖然沒有被告人張某的有罪供述，但綜合全案其他證據(jù)可以得出唯一的排他性結(jié)論，最終一、二審法院均判處死刑立即執(zhí)行。不過在此也看出法院在僅以間接證據(jù)定罪處罰時需要考量的因素頗多，也產(chǎn)生了一定的爭議，因此僅以電子數(shù)據(jù)等間接證據(jù)證明案件事實的，在取證中更要堅持專業(yè)性原則，以確保取證的公正性和證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，但作為電子數(shù)據(jù)取證基本手段之一的算法模型是人為搭建的，自然會由于個人自身的價值判斷和價值選擇而帶有一定的偏見。這就要求在建構(gòu)模型時應從取證要求出發(fā)，進一步提高取證的專業(yè)水準，在取證環(huán)節(jié)確保提取的證據(jù)與案件有較強的關(guān)聯(lián)性。

（二）在監(jiān)督中取證

1.以檢察機關(guān)監(jiān)督為主，保障取證程序正當性

電子數(shù)據(jù)取證的一大關(guān)鍵問題是缺乏有效的監(jiān)督和懲戒機制?！峨娮訑?shù)據(jù)取證規(guī)則》和《電子數(shù)據(jù)若干規(guī)定》中雖然規(guī)定了取證前需要進行審批，但檢察機關(guān)作為主要的監(jiān)督機關(guān)在此卻離奇缺位。由于數(shù)據(jù)多存儲于第三方平臺，偵查機關(guān)若越過當事人直接從第三方平臺調(diào)取數(shù)據(jù)顯然會侵害到當事人的合法權(quán)益，因而檢察機關(guān)和上級機關(guān)需要監(jiān)督此種越過當事人的直接調(diào)取行為，偵查機關(guān)在尋求第三方幫助調(diào)取證據(jù)時應當對當事人履行一定的告知義務，向上級機關(guān)履行審批義務。此外，為了減少非法取證，要嚴格審查偵查人員取證的必要性，不能隨意擴張取證范圍和目標，以免造成取證行為對當事人的二次侵害。以檢察機關(guān)為主進行監(jiān)督也是對于偵查人員的保護，嚴格遵守取證過程的合法性和合理性可以使偵查人員避免陷入非法取證的境地。

2.以引入第三方監(jiān)督為輔，避免取證前后的侵權(quán)

由于電子數(shù)據(jù)取證中存在技術(shù)壁壘，一方面需要偵查人員自身加強技術(shù)革新和學習，另一方面也需要精通相關(guān)知識的人員予以監(jiān)督指導?！缎淌略V訟法》第197 條第2 款規(guī)定的“專家輔助人”制度可以確保在法庭調(diào)查階段，開發(fā)取證算法的專家接受法庭的質(zhì)詢并進行解釋。[23]《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第44 條規(guī)定了必要時可以指派或者聘請專業(yè)技術(shù)人員在偵查人員主持下檢查電子數(shù)據(jù)。傳播淫穢物品的軟件程序需要固定、犯罪工具和基礎的輔助設備需要區(qū)分、開設賭場的網(wǎng)站域名需要識別。雖然專業(yè)人員是偵查人員基于提取、檢查電子數(shù)據(jù)的需要而主動引入的，但是作為與案件無關(guān)的第三方人員，其介入不僅可以帶來技術(shù)上的支持也可以帶來程序上的監(jiān)督。同時，技術(shù)人員作為與當事人無關(guān)的第三方人員，所收集、提取的電子數(shù)據(jù)皆是從專業(yè)技術(shù)層面出發(fā)，剔除了一些先入為主的偏見，祛除了一些其他因素的干擾。

3.事前審查、事中監(jiān)督、事后監(jiān)管三管齊下

《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》對網(wǎng)絡遠程勘驗和網(wǎng)絡技術(shù)偵查進行了一定的限制，偵查人員需要履行報批手續(xù)，但對在線提取等則沒有相應的程序規(guī)制，除了規(guī)定現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)應當制作《電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場提取筆錄》，注明電子數(shù)據(jù)來源、事由和目的，偵查人員和電子數(shù)據(jù)持有人簽名或蓋章等，這些規(guī)定在一定程度上可以確保取證的正當性。網(wǎng)絡在線提取無需審批，雖說是針對已經(jīng)公開發(fā)布的信息，但是，實踐中依然存在越過當事人通過第三方機關(guān)直接提取的情形，網(wǎng)絡遠程勘驗和網(wǎng)絡技術(shù)偵查中的程序規(guī)制也可能被降格適用加以規(guī)避，因而，需要嚴格落實事前的審批制度，降低偵查機關(guān)濫用職權(quán)的可能。

電子數(shù)據(jù)提取后的固定保存也需要事后的監(jiān)管?！峨娮訑?shù)據(jù)取證規(guī)則》第22 條第2、3 款規(guī)定電子數(shù)據(jù)提取后可以由持有人保管，但不得隨意下載刪除軟件程序等，偵查機關(guān)對登記保存的原始存儲介質(zhì)也應當盡快作出處理決定，否則視為自動解除，與案件無關(guān)的在三日內(nèi)解除。除此之外，還應有專門的監(jiān)管機關(guān)和專門的存放“地點”，避免出現(xiàn)實踐中證據(jù)亂存亂放的情形。專門化的監(jiān)管也有利于避免對當事人合法權(quán)益的侵害。

（三）通過正當程序保障基本人權(quán)

1.少扣慎押，減少侵犯財產(chǎn)、通信、隱私權(quán)的情況

基于數(shù)據(jù)載體和數(shù)據(jù)本身所承載的個人財產(chǎn)、信息等，亟須改變當前扣押為主的取證原則，以檢察院推行的“少捕慎訴”為思想指導，做到“少扣慎押”。

當前對于電子數(shù)據(jù)的取證方式主要有搜查和勘驗兩種?？彬炓话惚灰暈槿我庑源胧?，而搜查則被認定為強制性措施。[24]而載體扣押與搜查同屬強制性偵查措施，但是與搜查相比，現(xiàn)有規(guī)則下勘驗的適用條件相對寬松，載體扣押如果附著于其上，則會直接使扣押措施降格為任意性措施。[25]因而，《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》中對扣押進行了一些限制，但是顯然這種限制程序還存在不足。基于取證便利的考量，偵查機關(guān)在對載體扣押時會略過前置限制條件如提請批準等，而直接對載體扣押。

事實上，隨著云技術(shù)和5G 技術(shù)與日常生活的不斷融合，未來電子設備與其中的電子數(shù)據(jù)之間的關(guān)聯(lián)性會持續(xù)弱化，電子設備將只是一個數(shù)據(jù)入口或中轉(zhuǎn)站?；诖它c考慮，單純扣押存儲介質(zhì)的必要性將進一步被削弱，且在未扣押載體的情況下所提取的證據(jù)也可以作為證據(jù)使用。根據(jù)“電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場提取筆錄”“電子數(shù)據(jù)固定清單”“遠程勘驗筆錄”和見證人證明等可以形成完整證據(jù)鏈和數(shù)據(jù)保管鏈的情況下，數(shù)據(jù)的真實性仍然可以得到保障。[26]因此，應當摒棄以往“以扣代偵”的偵查理念，或者不將封存、扣押作為第一順位的取證手段，做到“少扣慎押”。

2.規(guī)范技術(shù)手段，加強數(shù)據(jù)保管

電子數(shù)據(jù)取證中，對電子數(shù)據(jù)的檢查和偵查實驗亦是其中的重要一環(huán)?！峨娮訑?shù)據(jù)取證規(guī)則》第44 條規(guī)定了電子數(shù)據(jù)檢查應由專業(yè)偵查人員進行，必要時可尋求專業(yè)人員的協(xié)助。《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第55 條規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的委托檢驗和鑒定，都表明了電子數(shù)據(jù)的專業(yè)性和復雜性，但這并不意味著可以不加以甄別地扣押和提取。以手機為例，由于行為人多通過微信等應用進行聯(lián)絡，傳遞犯罪信息，其在訴訟前期多作為數(shù)據(jù)載體被扣押，并在訴訟結(jié)束后作為犯罪工具沒收。但數(shù)據(jù)載體并不等同于電子數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)載體也不等同于犯罪工具。為了提高專業(yè)水準，規(guī)范取證的技術(shù)手段很有必要。

電子數(shù)據(jù)收集和提取完成后，要做好數(shù)據(jù)的保管工作?，F(xiàn)行規(guī)定中缺少專門的保管機關(guān)和保管人員。對此，可以適當引入專門的數(shù)據(jù)保管公司和專業(yè)的數(shù)據(jù)保管人員以確保電子數(shù)據(jù)不被篡改、竊取，確保電子數(shù)據(jù)的真實性和完整性，防止出現(xiàn)數(shù)據(jù)的“失真”。由不牽涉行為人和偵查機關(guān)的第三方進行保管也能起到一定的監(jiān)督作用。

結(jié)語

2021 年11 月29 日，最高人民檢察院舉辦主題為“依法履行檢察職能，從嚴懲治開設賭場罪”的新聞發(fā)布會，最高檢新聞發(fā)言人介紹，2021 年1 月至9 月，全國檢察機關(guān)起訴開設賭場罪63238 人，同比上升40%，上升趨勢明顯。苗生明檢察長表示，有的將網(wǎng)絡棋牌類軟件、App 進行包裝，以娛樂、返利等形式招賭、吸賭，有的賭博行為發(fā)生在境外，犯罪形式更為隱蔽，給司法機關(guān)打擊和懲治該類犯罪帶來了一定的困難。盡管電子數(shù)據(jù)在我國已確立了9 個多年頭，但相關(guān)規(guī)則仍有需要不斷完善的空間。在完善電子數(shù)據(jù)證據(jù)制度過程中，要有一定的前瞻性，既要對新事物、新方法有包容的態(tài)度，又不能迷信盲從，[27]以“鴕鳥政策”應對科技革命已絕無可能，[28]而應立足刑事訴訟偵查和證據(jù)制度的基本原理，結(jié)合保障當事人合法權(quán)益的立場，使新的證據(jù)制度、新的取證方式適應社會發(fā)展和時代需要。