李書靜

一、問題的提出

隨著信息技術的迅速發(fā)展，針對互聯(lián)網(wǎng)實施的非法集資等違法犯罪活動高發(fā)。非法集資案件一旦發(fā)案，通常都涉及大量人員，高額的涉案資金基本已被消耗殆盡，且去向較為復雜，往往經第三方支付平臺或多個賬戶被拆分流轉，與其他資產混同，部分案件中還有專門倒騰資金的職業(yè)放貸人或資金掮客介入其中，進一步加劇非法集資犯罪的影響范圍和損害程度。實踐中，即便司法機關及時介入，仍然普遍呈現(xiàn)集資參與人挽回損失的訴求與實際挽回的損失之間差距懸殊的困境，集資參與人乃至一般涉案人員的信訪壓力往往貫穿訴訟全過程，簡單地定罪量刑不能解決問題，需要統(tǒng)籌考慮退贓退賠問題的有效處置。換言之，退贓退賠的重要性已經上升到同定罪量刑并駕齊驅的高度，甚至從社會效果來看已經超越定罪量刑的重要性。正是在這個維度上，刑事程序法治的發(fā)展需要經歷以被追訴人處置的正當化到涉案財物的正當化的轉型過程。(1)參見熊秋紅：《刑事訴訟涉案財物處置程序檢視》，《人民檢察》2015 年第13 期。退贓退賠情節(jié)在非法集資犯罪案件中的重要性日益凸顯，不僅已經深度融為定罪量刑的重要考量因素，而且退贓退賠又關系被告人、案外人、集資參與人等多方利益。實際上，從刑事訴訟角度，退贓退賠并不是一個純粹的將財物退還給被害人的單一靜態(tài)法律行為，而是一項與事前審查認定用于退贓退賠財物的范圍、事中準確界定涉案人員承擔退贓退賠責任的范圍以及事后正確理順退賠與其他民事債務的執(zhí)行順位等各環(huán)節(jié)、各節(jié)點息息相關的動態(tài)司法活動。(2)有學者針對黑惡勢力犯罪涉案財物處置，歸納總結了涉案財物證明、追繳及沒收的執(zhí)行、利害關系人財產權保障等方面的司法困境。參見徐岱、畢清輝：《黑惡勢力犯罪涉案財產處置程序完善路徑探析》，《國家檢察官學院學報》2021 年第2 期。

當前，非法集資案件的退贓退賠工作主要存在以下三個方面問題：

首先，從事前的取證角度，非法集資案件的涉案財物數(shù)量之龐大、證據(jù)種類之繁雜、價值形態(tài)之多樣，已經嚴重困擾一線司法工作，如何從保障集資參與人與利害關系人的程序參與，從而準確甄別涉案財物權屬性質是屬于贓款贓物、被告人個人合法財產、集資參與人的違法所得還是利害關系人的合法財產，既關乎被告人、集資參與人與利害關系人三方的財產利益平衡問題，又關乎案件的退贓退賠事實認定及情節(jié)適用進而影響被告人的量刑處罰。

其次，從事中的裁判角度，非法集資案件的涉案人員往往眾多且身份地位作用較為復雜，對于被糾集參與非法集資活動、地位作用較小且以領取提成或者工資報酬為主要獲利的一般涉案人員來講，其承擔退贓退賠責任的范圍是限于追繳違法所得，還是需要對全案不足以退賠集資參與人損失的部分承擔連帶共同退賠責任，因相關法律條文規(guī)定的語焉不詳造成實踐中類案不同判的司法亂象，進而影響涉案人員退贓退賠的積極性以及具體量刑輕重。

最后，從事后的執(zhí)行角度，非法集資案件的刑民交叉問題往往較為突出，有些當事人或與之相關的民事主體，若通過民事訴訟方式來解決民事糾紛，當正式開始執(zhí)行程序之后，則會遇到一個重要的難題，也就是與當事人退賠的順位孰先孰后的問題，特別是刑事退賠本都難以足額清償?shù)那闆r下，相關法律主體的財產權益如何得到平等保護，既關系到部分集資參與人的追贓挽損問題，又關系到所涉民事行為的法律安定性問題。

由此可見，要從法律上全面客觀準確評價退贓退賠問題，亟待梳理退贓退賠的司法亂象及其背后的成因，從源頭上厘清非法集資案件中“退贓退賠”司法困境的實質并提出完善建議。

二、退贓退賠實務中的典型困境

（一）訴訟結構的失范導致退贓退賠事實認定不清

訴訟主體的法律地位和相互關系是由訴訟目的決定的，刑事訴訟結構是實現(xiàn)刑事訴訟目的的手段，而刑事訴訟結構主要是通過程序規(guī)范來體現(xiàn)。

其一，從立法規(guī)定層面來看，核心法律規(guī)定缺失，是導致查明用于退贓退賠財物事實失范的重要因素。一方面，《刑事訴訟法》并未明確刑事涉案財物查封、扣押、凍結的基本原則，證據(jù)取證原則主要是圍繞定罪量刑展開，忽視了查明涉案財物權屬情況的證據(jù)要求；另一方面，把涉案財物查封、扣押、凍結措施排除在“強制措施”范圍之外，導致查扣的法律程序不明且受侵害的利害關系人的訴訟權利得不到保障。在非法集資案件中，刑事訴訟法及相關解釋規(guī)范文件僅明確規(guī)定了公訴機關、被告人和被害人的訴訟地位，對于集資參與人是以證人還是以被害人身份參與訴訟，利害關系人對查扣財物的權屬提出異議時能否參與訴訟并在庭審發(fā)表意見，相關舉證方式與證明標準如何，以及他們對退贓退賠的判決不服時具有何種訴訟權利，相關規(guī)定并不明確。這在某種程度上造成集資參與人和利害關系人參與訴訟的程序失范，使得司法機關要全面客觀準確審查認定涉案財物的權屬關系面臨更加嚴峻復雜的挑戰(zhàn)，進而影響到用于退贓退賠的涉案財物事實認定。

其二，從司法實踐層面來看，實務中對于如何規(guī)范集資參與人、利害關系人參與訴訟并維護其財產權益，主要持有兩種觀點。第一種觀點認為，集資參與人或利害關系人可以指派訴訟代表人參與刑事訴訟，其訴求表達可以通過提交書面訴訟材料方式來實現(xiàn)，不宜將其列為訴訟當事人參與庭審期間發(fā)表意見。換言之，他們的訴求表達可以通過對其陳述（作為證據(jù)）的審查判斷采信，以及對其損失判決追繳、退賠，實現(xiàn)了回應和保障，沒有必要再將其作為實質意義上的當事人對待。否則，若讓他們參與庭審，則可能違反證人不得旁聽庭審的規(guī)定，且實際上非法集資案件的集資參與人及利害關系人人數(shù)往往較多，如果完全賦予其當事人的全部訴訟權利，則庭前的傳喚、庭審中的穩(wěn)控以及訴訟效率都將成為法院難以承受之重，加上如果需要在裁判文書中對他們提出的意見逐一列明并予以評析，則裁判文書結構失衡，文書將極為冗長。從實務通常的做法來看，基本上是秉持這種觀點。第二種意見認為，集資參與人和利害關系人是非法集資案件的重要訴訟主體，應當賦予其參與庭審并當庭發(fā)表訴訟意見的權利，充分發(fā)揮庭審查明用于退贓退賠的涉案財物事實的功能。(3)參見馮姣：《非法集資案件中集資參與人的訴訟地位認定》，《金融理論與實踐》2018 年第5 期。換言之，他們作為直接利益受損害的一方，僅將其定位于證人地位顯然不公平，他們如果對裁判不服，應當有申請檢察機關抗訴或提出申訴的權利。實踐中持該觀點的判例較少，但其創(chuàng)新價值不容忽視，如廈門中院審結的被告人李某甲集資詐騙一案，通過將集資參與人、利害關系人的訴訟地位與被告人一同在刑事判決書中列明的方式，賦予集資參與人、利害關系人參與庭審并表達訴求的權利，準確審查認定涉案兩套房產應作為被告人的財產用于退賠被害人的經濟損失和清償相關民事債權人的債權，達到有效查明退贓退賠涉案財物事實的目的。

無論是制度上還是實踐中，集資參與人和利害關系人的訴訟地位整體上并沒有獲得刑事立法和司法實踐高度重視，這種狀態(tài)也延續(xù)到諸多個案審理工作之中，導致辦案人員“重人身輕財物”司法慣習的養(yǎng)成。一方面，在刑事訴訟中，定罪與量刑是偵查、起訴、審判的核心要素，對于關系退贓退賠事實認定的涉案財物證據(jù)收集、審查與運用則相對弱化；另一方面，雖然近年來堅持人身權與財產權并重主義的觀點越來越為諸多學者和司法者所支持，刑事立法方面亦取得一定進展，但立法解釋與執(zhí)法司法的工作脫節(jié)，亦給涉案財物的規(guī)范處理帶來二次障礙。對于那些已經被查封、扣押、凍結的財物，偵查機關通過調查確與本案沒有直接關系的，應對其進行解除處理，并將其返還給所有者；人民檢察院在起訴的時候，應針對與案件有關的財物提出如何處理的相關建議；與案件無關的人員若對其所有權或者其孳息歸屬問題有異議，有管轄權的人民法院應予以受理，并嚴格按照相關的法律法規(guī)作出正確的處理。但是，“法庭審理過程中，應當調查查封、扣押、凍結的財物及其孳息的權屬情況”等規(guī)定在實踐中通常得不到嚴格執(zhí)行，造成規(guī)范退贓退賠問題處置的立法成效更多的是停留在條文規(guī)定層面。

（二）規(guī)范文件的分歧導致退贓退賠罪責認定不一

犯罪的本質是對法益的侵犯(4)參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社2016 年版，第88 頁。，對于非法集資犯罪來講，具有定罪量刑意義的退贓退賠主要反映著集資參與人財產法益所受侵犯得到修復的程度。而為了最大限度減少集資參與人的實際損失，對于非法集資犯罪活動的組織、策劃、指揮者及出資入股的主要獲利者來講，責令他們對造成集資參與人的損失承擔退賠責任本無爭議。但是，對于其他未實際控制、支配非法集資款的一般涉案人員來講，其是在實際違法所得范圍內承擔退賠責任，還是應當與其他同案犯繼續(xù)對集資參與人損失的不足部分承擔共同退賠責任，司法實務界實際存在較大爭議。產生爭議的原因主要有：

其一，權威解釋的法意表達不明。我國司法解釋及各類解釋性文件，對于一般涉案人員承擔退賠責任的范圍認定的規(guī)定均較為原則。比如，兩高一部《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（高檢會〔2019〕2 號）第6 條規(guī)定，對于涉案人員應具體情況具體分析，結合多個不同因素，如客觀行為、主觀惡性、犯罪情節(jié)、地位、職務等作出客觀、合理的判斷，以確定其罪責的大小以及追究其刑事責任；第9 條規(guī)定，對審判時尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得，人民法院應當判決繼續(xù)追繳或者責令退賠。最高人民檢察院《關于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關問題座談會紀要》（高檢訴〔2017〕14 號）第27 條規(guī)定，分支機構涉案人員積極配合調查、主動退還違法所得、真誠認罪悔罪的，應當依法提出從輕、減輕處罰的量刑建議。然而，由于實踐中參與實施非法集資行為的主體往往較多，在法律適用中應當向誰追繳、追繳到哪個層級，上述帶有廣泛自由理解空間的解釋性規(guī)定，自然難以為實務操作提供明確的判斷標準。

其二，地方司法文件的規(guī)定不一。在各省市公開發(fā)布的司法文件中，關于一般涉案人員承擔退贓退賠的責任范圍認定問題，相關規(guī)定不盡相同?！蛾P于辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導意見》（滬高法〔2018〕360 號）第11 條規(guī)定，參與非法集資犯罪的被告人（包括被追究刑事責任的業(yè)務員），應當對其犯罪行為造成的損失承擔退賠責任，除應當依法追繳其獲取的傭金、提成等違法所得外，還可以責令在其犯罪行為造成的損失范圍內承擔退賠責任。而在《關于辦理非法集資類刑事案件法律適用問題的會議紀要》（渝高法〔2018〕186 號）中，第24 條就追繳或責令退賠這一問題作出了明確規(guī)定，其違法所得不在民事訴訟的范圍之內，相較于共同被告對集資參與人的損失承擔連帶賠償責任有著明顯的不同，該紀要否定了民事連帶責任，而是采取了將實際違法所得作為最高退賠上限，對于尚未或無法追繳的情形應按照相關的法律法規(guī)作出責令退賠的處理方式。可見，部分省市針對立法規(guī)定不明部分出臺的地方文件，雖然有助于在轄區(qū)內統(tǒng)一案件的裁判標準，但由于各地理解不同，反而加劇了不同轄區(qū)類案不同判的現(xiàn)象。

其三，司法者的適用疑惑。從司法實踐的情況來看，基于非法集資案件特別是非法吸收公眾存款案件的被告人，一般難以被判處無期徒刑以上刑罰，故此類案件主要由中級法院承擔終審職能，但考慮到如果僅從中級法院審結的此類案件作為數(shù)據(jù)樣本，既容易出現(xiàn)同一省市不同中院判罰標準不一的情形，又難以全面客觀準確地體現(xiàn)該省市高級法院的傾向意見。鑒此，雖然檢索各省市高級法院審理此類案件裁判文書作為分析樣本的案例較少，但從全國性司法層面角度，基本上可以反映出該省份高級法院對退贓退賠問題處理所持的傾向性意見，而選擇一些審理此類案件較多的發(fā)達省市作為考察重點，顯然具有一定的典型代表意義。為此，截至2021 年11 月21 日，通過登錄中國裁判文書網(wǎng)，設定條件：“法院省份：北京市、上海市、廣東省、浙江省”“案由：非法吸收公眾存款罪”“法院層級：高級法院”，共檢索到2018 年以來審結非法集資案件的二審裁判文書44 篇，其中北京高院17 篇(5)參見北京市高級人民法院刑事裁定書，（2019）京刑終83 號；北京市高級人民法院刑事裁定書，（2019）京刑終86 號；北京市高級人民法院刑事裁定書，（2020）京刑終100 號。、上海高院10 篇(6)參見上海市高級人民法院刑事裁定書，（2018）滬刑終99 號；上海市高級人民法院刑事裁定書，（2019）滬刑終43 號；上海市高級人民法院刑事裁定書，（2019）滬刑終64 號。、廣東高院11 篇(7)參見廣東省高級人民法院刑事判決書，（2018）粵刑終1334 號；廣東省高級人民法院刑事判決書，（2019）粵刑終337 號；廣東省高級人民法院刑事裁定書，（2020）粵刑終66 號。、浙江高院6 篇(8)參見浙江省高級人民法院刑事判決書，（2018）浙刑終471 號；浙江省高級人民法院刑事判決書，（2019）浙刑終256 號；浙江省高級人民法院刑事裁定書，（2020）浙刑終408 號之一。，不同省份的相關判例針對一般涉案人員承擔退贓退賠責任范圍的認定，存在結果不一的判決。其中，北京、廣東地區(qū)傾向支持區(qū)別對待說，即一般涉案人員僅需以其實際的違法所得為限承擔退贓退賠責任，同時廣東有案例還根據(jù)一般涉案人員在共同犯罪中地位作用，確定一個固定的退贓數(shù)額作為確定執(zhí)行追繳退賠的主要依據(jù)；上海、浙江地區(qū)傾向支持共同退賠說，即一般涉案人員不僅應當退繳實際違法所得，還應當對其參與的共同犯罪而造成集資參與人經濟損失的不足部分，繼續(xù)承擔共同退賠責任。比如，對于地位作用相當、同樣作為涉案公司高管人員的共犯被告人，北京高院審理的被告人李某非法吸收公眾存款一案(9)參見北京市高級人民法院刑事裁定書，（2019）京刑終83 號。，僅判決責令李某退賠違法所得，按比例發(fā)還集資參與人。而上海高院審理的被告人夏某等非法吸收公眾存款一案(10)參見上海市高級人民法院刑事裁定書，（2019）滬刑終64 號。，卻判決對同樣作為涉案公司高管人員的杜某等四名被告人的違法所得予以追繳并按比例發(fā)還被害人，不足部分責令繼續(xù)退賠并按同等原則分別發(fā)還。又如，廣東高院審理的被告人彭某某集資詐騙、被告人湯某某、龐某某非法吸收公眾存款一案(11)參見廣東省高級人民法院刑事裁定書，（2020）粵刑終66 號。，對于從犯湯某某和龐某某，判決追繳違法所得按比例發(fā)還本案各集資參與人，追繳不足的責令予以退賠；其中被告人湯某某在300 萬元限額內與被告人彭某某承擔連帶退賠責任，被告人龐某某在500 萬元限額內與被告人彭某某承擔連帶退賠責任?？梢?，前述所列案例的司法處理，正是共同退賠說、區(qū)別對待說等不同立場在司法實踐的具體反映和應用。

（三）體系解釋的欠缺導致執(zhí)行退賠順位的爭議較大

非法集資案件的刑民交叉問題較為突出，其中爭議焦點之一在于退贓退賠的執(zhí)行順位，即被執(zhí)行人在執(zhí)行中同時承擔刑事責任、民事責任的，退賠被害人損失的執(zhí)行順位是否一定優(yōu)先于其他民事債務，理論與實務界分歧較大。

一方面，對于集資參與人與被告人的債務糾紛這一問題，是否可以通過民事訴訟的方式來予以解決，實踐中主要存在以下兩種不同的觀點：第一，對于同一個被告人，在同一個時間段內通過同種方式來開展非法集資活動的，應按照相同的原則來進行相應的處理，當事人只要有充足的證據(jù)被認定為被害人，就可以通過刑事追繳或退賠的方式來得到相應的賠償，如果集資參與人另行提起民事訴訟，人民法院應當不予受理。否則，通過民事起訴的途徑根據(jù)民事認定規(guī)則來進行賠償金額的確認，必然會造成司法認定、執(zhí)行等不相一致的情形發(fā)生。第二，從審判權獨立行使的角度上看，對于民刑交叉訴訟案件，先刑后民明顯違背了這項原則(12)參見張衛(wèi)平：《民刑交叉訴訟關系處理的規(guī)則與法理》，《法學研究》2018 年第3 期。，非法集資屬于犯罪行為，即通過吸收不特定公眾資金的方式來實現(xiàn)融資，是多個單筆民間借貸行為的總和，實際上經歷了一個質變的過程，期間發(fā)生的單筆民間借貸行為并非必然無效，此時出借人采用民事訴訟的方式要求借款人還本付息具有一定的合理性。由上可知，從賠償順序上看，與其他普通民事債權人相比被害人享有優(yōu)先受償權，這樣的話，有些當事人或與之相關的民事主體，若通過民事訴訟方式來解決民事糾紛，當正式開始執(zhí)行程序之后，則會遇到一個重要的難題，也就是與當事人退賠的順位孰先孰后的問題。(13)參見喬溪：《贓款贓物處分制度的檢視與完善——以某省近三年涉眾型經濟犯罪為分析樣本》，載胡云騰主編：《司法體制綜合配套改革與刑事審判問題研究》，人民法院出版社2019 年版，第1824 頁以下。

另一方面，如何保護不屬于刑事被害人的民事債權人的財產權益。近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務的發(fā)展，非法集資的犯罪形式日趨多元化，涉及的行業(yè)范圍廣泛，對于通過互聯(lián)網(wǎng)開展資產管理并跨界從事經營業(yè)務的行為，所涉法律關系更加復雜。比如，有的案件存在雖然涉案投資平臺為犯罪手段，但是存在真實第三方供貨行為的情形，現(xiàn)因被告單位或被告人涉嫌非法吸收公眾存款犯罪，供貨商無法取得貨款，其又不屬于刑事案件的被害人，故只能通過另行提起民事訴訟來維護其財產權益。換言之，此類案件的刑民交叉的被害方主體身份發(fā)生變化，以往更多的是“借貸類”金融犯罪案件，民事案件的原告人同時是刑事案件的被害人，演變成“理財類+業(yè)務類”交織的金融犯罪案件，很多民事案件的原告不屬于刑事案件的被害人。更何況，實踐中刑事被告人在刑事訴訟過程中往往牽涉其他民事糾紛，這在非法集資案件中已經成為常態(tài)。為此，在刑事退賠本來都難以足額清償?shù)那闆r下，民事財產權益如何得到平等保護，關系到全面依法平等保護民營經濟產權的貫徹落實。

最高人民法院《關于刑事裁判涉財產部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第13 條（以下簡稱《刑事財產執(zhí)行規(guī)定》）出臺后，關于退賠被害人損失與民事債務的執(zhí)行順位問題，一直爭議不止。從理論上來說，“退”的部分以贓款贓物的追繳為前提，追繳的對象是違法所得，用特定的財物發(fā)還特定的受害對象，具有明確的針對和指向，故刑事追繳優(yōu)先于其他民事債務具有一定的合理性。有疑問的是，“賠”是指贓款贓物退還不足后，以被執(zhí)行人個人合法財產予以賠償，故理論上“賠”的部分并不具備優(yōu)先于其他民事債務的特性，執(zhí)行標的物應按債權的一般原則進行分配，否則容易造成合法債權人在最后的執(zhí)行分配中因劣后受償而未分配到任何財產。有關部門也意識到了這個問題的突顯性，如“兩高一部”《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第9 條，進一步明確規(guī)定退賠集資參與人的損失一般優(yōu)先于其他民事債務以及罰金、沒收財產的執(zhí)行，專門突出了“一般”二字，因為相關體系解釋和法律適用邏輯并不明確，造成司法中仍然存在執(zhí)行退賠順位的實踐困惑。

三、退贓退賠困境的制度完善

非法集資案件中的退贓退賠問題作為一項動態(tài)司法活動，在挖掘相關問題產生的深層次原因之后，有必要從事前財物事實認定、事中承擔罪責認定以及事后理順執(zhí)行順位等三個維度探求可行的應對之策。對于非法集資犯罪，無論是涉及查明退贓退賠財物事實的人身權中心主義說和人身權與財產權并重主義說，還是涉及認定退贓退賠責任范圍的共同退賠說和區(qū)別對待說，以及關乎財產分配的優(yōu)先退賠說和平等分配說，實際探討的均是退贓退賠的事實認定和法律適用問題，貫穿刑事訴訟全過程各方面，同時涉及民事和刑事雙層法律關系，兼具實體和程序雙重法律問題(14)參見張洪亮、羅登亮：《保障受害人權益維護社會公正之機制完善——以涉眾型經濟犯罪案件為研究對象》，《四川行政學院學報》2017 年第6 期。。為修正退贓退賠動態(tài)司法中的應用偏失及結構性缺陷，推動實現(xiàn)追贓挽損和保護公民財產權的復合型價值目標，有必要從立法完善、理念更新和司法規(guī)范等多個方面發(fā)力，推動退贓退賠的規(guī)范運作和妥當處置。

（一）查明退贓退賠財物事實之訴訟結構完善

刑事司法的公共性，不僅包括實體上維護公共安全、社會秩序和廣大人民群眾的合法利益，還應當包括程序上保障訴訟參與人的參與和調查退贓退賠財物范圍的公開公平公正。從非法集資來看，其訴訟目的能否實現(xiàn)關鍵在于能夠準確認定用于退贓退賠的涉案財物范圍。若再固守重刑事規(guī)制輕財產保護的傳統(tǒng)司法理念，不但會對刑事司法定分止爭、案結事了的社會糾紛解決功能造成影響，而且極大地削弱了裁判過程以及結果的宣示功能，同時還對行為規(guī)范以及糾紛處理的指引功能的有效發(fā)揮帶來一定阻礙。為此，亟待修復刑事司法行為規(guī)制、法益保護、自由保障等功能，從保障集資參與人和利害關系人參加訴訟、樹立財產權和人身權并重理念等角度，積極回應因集資參與人和利害關系人參與訴訟的程序缺位。

首先，有必要在訴訟程序的立法上進行完善。雖然無論任何時期，司法活動幾乎都以實現(xiàn)正義為目的，但評價和實現(xiàn)司法正義卻并不是一件容易的事。隨著經濟社會發(fā)展和人權意識的提高，正義作為一種價值目標，從以目的為基礎轉變?yōu)橐詸嗬麨榛A。而刑事程序的理性價值是刑事程序目的價值的首要表現(xiàn)，理性是隱藏在訴訟規(guī)范和訴訟行為背后的實質，訴訟規(guī)范和訴訟行為則是理性的外在表現(xiàn)。(15)參見劉曉兵：《刑事程序價值論》，中國檢察出版社2009 年版，第101 頁。從上述實證分析得出，當前有限的法律供給與旺盛的現(xiàn)實需求、強烈的權益訴求與缺位的權益保障等矛盾突出，使得應然的法律規(guī)定難以轉化為實然的司法實踐，這是造成非法集資案件退贓退賠司法程序失范的主要成因。根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，刑事訴訟當事人包含被告人、被害人兩種類型，若附帶民事訴訟則會涉及到雙方當事人，然而集資參與人、利害關系人二者并未包含其中，因此相關立法應當作出進一步完善，把當事人的范圍予以擴大，將二者納入當事人的范圍內。(16)參見吳光升：《刑事涉案財物處理程序的正當化》，《法律適用》2007 年第10 期。有關涉及人身、財物等方面的權利，利害關系人應當依法享有知悉權，且可以自由發(fā)表自己的意見，按照程序參與權原則，當事人還應當依法享有程序參與權。(17)參見胡學相：《我國贓款贓物處理中存在的問題、原因及處理原則初探》，《學術研究》2011 年第3 期。所以，《刑事訴訟法》還應進一步健全，擴大集資參與人以及利害關系人的權利范圍，賦予他們合法的程序參與權，構建更加完善的訴訟結構，同時專門規(guī)定涉案財物處置章節(jié)，明確用于追繳沒收及退贓退賠的財物處置的基本原則、調查取證的證據(jù)要求、采取保全措施的法律程序等方面內容，同時要允許他們提起訴訟，以更好地維護相關利害關系人的合法權益，通過提供充足的證據(jù)以支持自己的主張。

其次，有必要在司法實踐中實現(xiàn)突破。在排除立法缺失這一客觀因素后，司法實踐過分注重定罪量刑的剛性，而忽視涉案財物處置滿足刑事司法文明發(fā)展的現(xiàn)實合理性，是導致這一失范現(xiàn)象產生的主觀原因。當前，司法實踐削足適履式地適用法律條文，即集資參與人和利害關系人不能作為當事人參與訴訟并發(fā)表意見，表面上看似具有合理的程序法依據(jù)，但普通民眾對于涉案財物查扣的評判往往不是基于法理而是基于常理，只要牽涉自身財產利益，利害關系主體便會認為有權參與訴訟并主張權利。事實上，刑事司法改革的價值取向應當是以契約關系作為回應的邏輯前提，以開放和參與作為權威的構成要素，讓多方主體都具有提起訴訟的權利。刑事訴訟應當使社會意志得到充分的體現(xiàn)，其中重要的實現(xiàn)方式是讓公眾有效參與到刑事訴訟中來，并對裁判結果形成一定的影響。鑒此，為在司法實踐中有效查明退贓退賠財物的事實，除了立法完善外，實踐中亦可實現(xiàn)突破和創(chuàng)新。第一，要保障集資參與人和利害關系人具有知悉權和表達異議的程序權利。在美國，對于沒收的財產，若第三人對此有異議，則可以依法提出，且控方應當及時通知他們進行辯解，在進行審判時，他們同樣享有參與庭審的權利，此時與被告人的權利基本一致。(18)參見王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學出版社2005 年版，第574 頁。在德國，其《刑事訴訟法》規(guī)定了較為嚴格的訴辯程序，即由檢察機關對涉案財物處理提出指控并舉證，控辯雙方、利害關系人對此進行質證、認證、辯論，法庭充分聽取各方陳述。(19)參見《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995 年版，第72 頁以下。為此，司法實踐完全可以積極探索集資參與人和利害關系人參與訴訟的渠道、方式、期限、訴訟地位等，允許他們按照合法程序就涉案事項進行參與、舉證、質證、詢問、辯論以及陳述，從而使公開、公平、公正得到全面體現(xiàn)。第二，涉案財物的指控情況應當書面告知集資參與人和利害關系人，并采用書面的形式，對涉案財物的來源、性質、價值、權屬、用途、是否涉及案外第三人、證明的事實以及扣押理由作出明確說明(20)參見劉璐：《論涉眾型涉案財物處置機制之形塑——以涉案財物在偵查階段中的處置為視角》，《長春師范大學學報》2019 年第11 期。。當然，涉案財物權屬的證明標準應當與定罪量刑的“證據(jù)確實、充分”標準有所區(qū)別，且舉證主體更加多元，即如果是集資參與人主張返還損失或者利害關系人主張返還涉案財物的，證明責任雖然在于公訴機關，但集資參與人和利害關系人均有義務積極配合，在特定情形下也需要承擔提供證據(jù)的責任，證明標準為優(yōu)勢證據(jù)標準。(21)參見戴長林：《依法規(guī)范刑事案件涉案財物處理程序》，《中國法律評論》2014 年第2 期。第三，部分涉案財物具有非常復雜的權屬法律關系，且短時間內無法明確認定，此時可以根據(jù)刑事附帶民事訴訟的相關規(guī)定，區(qū)別定罪量刑、涉案財物處置兩項事務，后者可以依據(jù)違法所得沒收程序來進行合法處理，讓集資參與人以及利害關系人充分享受獨立訴訟的權利，如告知參與訴訟、出庭舉證質證、發(fā)表辯論意見等，必要的時候還可以針對財物處置結果提出異議，并擁有起訴的權利，確保退贓退賠更加公平正義。

（二）認定涉案人員承擔罪責范圍之規(guī)范適用

在我國《刑法》還沒有正式出臺以前，關于涉案財物處理問題，不管哪次刑法草案都將其納入附加刑的范疇，和沒收財產刑作為同種情形而對待。1979 年，我國《刑法》正式頒布實施，將刑事涉案財物處理、沒收財產刑進行分別處理。在1997 年修訂的《刑法》中，在原來規(guī)定的基礎上又新增了相關規(guī)定，主要體現(xiàn)在：新增“對被害人的合法財物，應當及時返還”的內容，以維護被害人的合法權益；新增“沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理”的內容，以保證國家利益免遭侵害。(22)參見陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社1997 年版，第164-165 頁。2013 年，最高人民法院對適用《刑法》第64 條有關問題作出了批復，對追繳或責令退賠的范圍作出明確的規(guī)定，在做出最終判決之前已返還被害人財產的，在判決主文中應當注明。雖然該批復對于當前刑事案件的涉財產部分處理提供了有效指引，但仍難以妥善解決非法集資案件中一般涉案人員承擔退贓退賠責任范圍的問題。

關于共同犯罪違法所得的處理，理論實務界的觀點不一，但主要有以下兩種：一是連帶說，就是在進行退贓退賠處理過程中，共犯應當以連帶責任的形式來承擔，被害人可以向主犯、從犯、脅從犯、教唆犯之中的任意一方提出全額退贓，退贓完成后各方不再另外履行退贓義務，而實際退贓的一方此時具有向所有責任人追償?shù)臋嗬?，其他各方應當承擔相應的責任。二是獨立說，就是按照退贓退賠的標準，主犯、從犯、脅從犯、教唆犯各方應當在自己的責任范圍內承擔相應責任，即使其余方全部退贓其也仍然需要承擔退贓的責任。具體到非法集資案件，對于集資過程中未實際控制、支配資金的一般涉案人員來講，其應當在何種范圍內承擔退贓退賠責任，因解釋文件法意表達不明，出現(xiàn)不同省市的地方規(guī)定不一的沖突，導致司法實踐中判法不一的情形，持連帶說和獨立說的判例各有所涉。為此，要有效解決此類問題，既要從國家司法層面予以立法規(guī)范，還應當在實踐中結合刑法教義學知識指引實然層面的規(guī)范認定。

其一，從立法規(guī)范角度，主要涉及價值取向的選擇問題。一方面，如果按照連帶說要求一般涉案人員對全部集資數(shù)額承擔退贓退賠責任，那么其他共同犯罪人甚至主犯就可能無需或者少退贓，即可能導致部分共同犯罪人承擔與其罪責不相適應的退贓退賠責任，而其他共同犯罪人所獲贓款卻無法追繳，違背了“無人應從犯罪中獲益”這一原則。另一方面，如果按照獨立說要求一般涉案人員在違法所得或者與其罪責相適應的范圍內承擔退贓退賠責任，那么可能對該被告人來講更加符合公平正義，但卻難以最大限度地維護遭受經濟損失的集資參與人的利益，且如此操作容易引發(fā)集資參與人群體上訪，影響社會穩(wěn)定。正是基于上述考慮，現(xiàn)有司法解釋文件難以做出統(tǒng)一的規(guī)范和回應，而是交由各省市司機機關結合工作實際自行研究判斷，實踐中考慮到維穩(wěn)因素，地方司法機關大多以判令一般涉案人員對全部集資數(shù)額承擔退贓退賠責任為主。

其二，從司法實踐角度，亟待結合刑法教義學指導實然層面的規(guī)范認定。因為社會的不斷發(fā)展促使非法集資案件日益新型化、多樣化，司法實務若再單純地寄希望于應然層面的法條式判斷，顯然已不合時宜。實際上，通過司法實踐不斷更新司法理念并推動裁判創(chuàng)新，在某種程度上亦有助于推動立法完善。隨著我國財產型社會的不斷發(fā)展，司法實踐應當嚴格貫徹罪責刑相適應原則，明確一般涉案人員承擔退贓退賠責任的范圍，即原則上為其實際違法所得。如果違法所得無法查清，或與集資參與人受到的實際損害相比，犯罪人的違法所得明顯不足，此時則應當對共同犯罪的涉案總額進行全面衡量，并探索借鑒量刑規(guī)范化的做法，根據(jù)每一個共犯在共同犯罪中地位作用，結合其具有的承擔退贓退賠責任的從輕或者減輕的量化情節(jié)，確定一個合理的退贓數(shù)額，以此作為確定每個共犯被告人具體追償數(shù)額的主要依據(jù)。

總而言之，司法機關不能再迫于長期以來集資參與人的信訪壓力，過于追求保護集資參與人一方損失的形式公平正義，而應根據(jù)法理精神向保護一般涉案人員合法財產權利益的實質公平正義轉變，明確其不再對不足部分承擔共同退賠責任。否則，如果僅以所謂共同犯罪理論的表象，要求他們在退繳違法所得之外，再對不足部分承擔共同退賠責任，有違基本法理和公平正義，也不符合在法治軌道推進國家治理現(xiàn)代化的初衷和要求。從罪責刑相適應原則角度，對涉案人員要按照區(qū)別對待的原則分類處理，即不僅要在自由刑量刑上體現(xiàn)主從犯之間的量刑差異，還應當在退贓退賠的問題上體現(xiàn)主從犯承擔責任范圍的差異。實際上，作為非法集資案件中的一般涉案人員，其雖然從非法集資活動中獲得提成、傭金等費用，但并不是非法集資行為的主要獲利者，在已經受到刑事追責并退繳違法所得的情況下，若再對非法集資造成的巨額損失承擔共同退賠責任，亦明顯已經過于苛求。從寬嚴相濟刑事政策角度看，在相關解釋性規(guī)定明確針對主動退還違法所得的行為人給予從寬處罰的情況下，實踐中應理解為此類共犯被告人僅需對其實際占有的違法所得進行退還，無需對其他集資損失承擔退賠責任。否則，若不對違法所得退還范圍予以界定或者明確，將導致相關條款規(guī)定難以實際執(zhí)行或不能形成正確的法律引導作用。從過錯責任歸責角度，集資過程中雙方所應盡注意的義務據(jù)以產生的利益稱為“信賴利益”，當矛盾糾紛發(fā)生時，信賴利益實際上就是現(xiàn)實利益的損失，這種損失首先應由實際控制、支配集資款的被告人來賠償，并從其他共犯被告人追繳實際占有的違法所得，在追繳不足退賠的情況下，這個損失應根據(jù)國務院《防范和處置非法集資條例》規(guī)定的行政執(zhí)法導向，明確由從事投資的集資參與人自行承擔，其他共犯被告人基于其有限的參與行為不應承擔較重的負擔，這樣才能在更大范圍內實現(xiàn)當事人之間的公平公正。從產生的社會效果角度，要求此類共犯被告人對不足部分承擔退賠責任，盡管表面上可以化解來自集資參與人的信訪風險，但實際上此類判罰更多的只會帶來執(zhí)行障礙，基本上屬于難以執(zhí)行到位的“空判”，并不能達到為集資參與人挽回實際損失的目的。而對一般涉案人員來講，他們卻因此可能成為一輩子的“失信被執(zhí)行人”，倘若再執(zhí)行其名下個人合法財產特別是唯一住房用于退賠，則更容易引發(fā)新的不穩(wěn)定因素。從涉及走私、稅收方面的重特大經濟犯案件的情況來看，對于罰金刑的處理，司法實踐中一般掌握在犯罪數(shù)額的一倍標準處罰，其中由主犯承擔絕大部分的罰金數(shù)額，從犯承擔相對少數(shù)的罰金數(shù)額，而不是責令所有涉案人員對罰金數(shù)額承擔共同退繳責任，這在一定意義上表明經濟犯罪涉財產部分的判罰應當遵循罪責刑相適應的原則。

（三）厘清刑民交叉案件退賠順位之機制完善

法律及相應的原則，可以是為制定法律規(guī)則而建立某項本源或價值基礎的一種法律規(guī)范，也可以是為了有效證實實在法的正當性而制定的一種綜合性準則。(23)參見張亮：《論法律原則》，《青島科技大學學報》（社會科學版）2007 年第2 期。同時，法需要對社會需求進行回應，若缺乏對社會效果的充分評估，裁判結論很容易背離社會大眾的心理預期，裁判的說理難以獲得民意的支持。在刑事涉財產部分的處理方面，在我國《刑法》第64 條中，對責令退賠制度作出明確的規(guī)定，對于犯罪人的全部違法所得，應按照法律法規(guī)進行追繳或責令退賠，按照法定程序歸還被害人的合法財產。具體到執(zhí)行階段，《刑事財產執(zhí)行規(guī)定》針對責令退賠執(zhí)行工作作出規(guī)定，刑事裁判涉財產部分應將法院執(zhí)行的相關工作一并納入進來，同時還將執(zhí)行順位予以確定，也就是被執(zhí)行人應承擔所有的犯罪責任，無論是刑事還是民事責任都應一并承擔，若財產不夠足額償還，與其他民事債權人相比，則被害人具有優(yōu)先受償權。從近幾年的司法實踐情況來看，刑事退賠執(zhí)行順位一律優(yōu)先于一般民事債務受償，確實存在理論上的困惑和實踐中的弊端。一方面，被害人請求“退”的權利，屬于物權請求權或者類似于物權請求權性質的權利，具有“物權化”的效力，將贓款贓物發(fā)還特定的受害對象，具有一定的合理性。另一方面，由于“賠”的部分與其他民事債權一樣，均是用被執(zhí)行人的合法財物清償，均系債權請求權，所指向的對象是被執(zhí)行人個人的合法財產，該財產沒有明確的指向和特定化，也不具有“物權化”的效力，因此執(zhí)行標的應按債權的一般分配原則進行分配。換言之，按照物權優(yōu)于債權，債權之間具有平等性的原則，對于追繳的違法所得部分在退賠被害人時可優(yōu)先于一般債權，但對于被告人的合法財產部分在退賠被害人時則不具有優(yōu)先性。主要理由如下：

其一，責令退賠本質上屬于民事責任的范疇。首先，從應然層面分析，退賠被害人損失屬于民事責任的范疇，僅僅是采用法院執(zhí)行的形式來實現(xiàn)責任的承擔。其次，從實然角度來看，依照刑法中的規(guī)定和正式頒布的司法解釋，關于非法集資案件，被害人應當按照刑事追繳或責令退賠來進行權利主張，而不能提起刑事附帶民事訴訟來進行解決，同時也不能按照普通民事案件來對待。實際上，民事訴訟調整的是平等主體之間的人身和財產民事法律關系，目的是解決民事糾紛、保護民事權益、維護民事實體法律；刑事訴訟是國家機關依照法定程序追究犯罪的活動，調整的是刑事法律關系，目的是查明犯罪事實、懲罰犯罪、維護刑事實體法律。民事訴訟程序與刑事訴訟程序雖然屬于不同的法律制度，各自規(guī)范和調整范圍不同，但是二者經常存在交叉，特別是在非法集資案件中更為明顯。而對于二者所涉的財產權問題實質上屬于同等權益，應當受到平等保護。因此，責令退賠實際上與其他民事債權具有同種屬性，二者在參與執(zhí)行財產分配時應當享有同一順位。比如，對于非法集資案件涉及的不符合善意取得條件的交易對方，其僅能根據(jù)財產轉讓合同，以合法債權人的身份，要求作為債務人的刑事被告人繼續(xù)履行合同義務（即不動產過戶登記或者動產交付）。因交易標的物系贓物，本質上屬于刑事被害人的財產，故無法繼續(xù)履行，該第三人只能基于合同履行不能的理由，要求解除合同或者追究被告人的違約責任。該第三人有權在執(zhí)行程序時一并參與統(tǒng)籌分配。

其二，責令退賠在于盡快修復被侵害的社會關系。從司法實踐情況來看，“退賠”包含“退”和“賠”兩部分，“退”是指將追繳的贓款贓物（含轉化物及收益）退還給受害人，“賠”是指贓款贓物退還不足后，以被執(zhí)行人個人合法財產予以賠償。可見，責令退賠的財產在刑法上的評價，不但包括已經查控在案的違法所得，還包括需要繼續(xù)追繳的違法所得以及用于執(zhí)行退賠責任的被告人其他合法財產等內容。實踐中，對于贓款贓物用來優(yōu)先退賠集資參與人的損失當然不存在異議，但如果是被執(zhí)行人的個人合法財產，民事債權人的合法財產權利受到侵害時同樣需要得到修復，民事債權亟需得到平等保護，故民事債權人應當享有與作為被害人身份的集資參與人同等順位按比例受償?shù)臋嗬?。事實上，即便是集資參與人，在對非法集資案件進行刑事立案前，其作為單個被害人基本上無從判定自己這部分的借貸事實是否屬于非法集資，作為受理民事訴訟的法院，孤立地看待原告（即特定的集資參與人）與被告（即集資行為人）之間的債權債務往來亦難以判斷是否涉嫌違法犯罪。司法機關尚且如此，更不能苛求所有被害人均能準確把握案件性質并選擇刑事報案路徑。而且，司法經濟原則在刑事程序中的體現(xiàn)便是各參與主體實現(xiàn)利益最大化。(24)參見魏小偉：《論行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法銜接——基于效益框架下的審視》，《學術交流》2016 年第9 期；趙宏：《行刑交叉案件的實體法問題》，《國家檢察官學院學報》2021 年第4 期。因此，就集資參與人而言，不管是采用民事訴訟的方式而給出的賠償金額，還是采用刑事訴訟的手段而給出的退贓金額，在具體執(zhí)行過程中，都要按“相同事實、相同處理”來進行處理，也就是具體結合借款金額的大小、已還本金數(shù)量、利息支付等作出實際處理，這也是司法經濟原則的內在要求。鑒此，有必要針對《刑事財產執(zhí)行規(guī)定》第9 條的規(guī)定進行修訂，明確經審查確定真實的民事債權或者集資參與人先行通過民事訴訟取得生效判決認定的債權，享有與除了贓款贓物外的其他財物同等順位的按比例等差分配，即追繳違法所得發(fā)還被害人損失優(yōu)先于其他民事債務，但執(zhí)行被執(zhí)行人合法財產賠償受害人損失應與其他民事債務處于同一順位，按債權比例受償。