陸一敏

一、問題的提出

當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)犯罪日益猖獗，網(wǎng)絡(luò)在犯罪中扮演的角色，已經(jīng)從犯罪對象、犯罪工具逐漸演變?yōu)榉缸锟臻g。伴隨著網(wǎng)絡(luò)對社會生活的深度滲透，網(wǎng)絡(luò)虛擬空間逐漸成為人們開展社會活動的主要領(lǐng)域之一。與此同時，發(fā)生在現(xiàn)實(shí)社會的違法犯罪行為也逐漸同步向網(wǎng)絡(luò)虛擬空間遷移，行為空間的轉(zhuǎn)變使行為相應(yīng)地發(fā)生一定程度的異化，具體表現(xiàn)在行為對象的數(shù)字化與行為手段的電子化。然而，囿于立法者智慧的有限性，過去的立法者不可能預(yù)測到信息技術(shù)飛速發(fā)展的社會情勢變更以及隨之出現(xiàn)的各種新興網(wǎng)絡(luò)犯罪行為。以現(xiàn)實(shí)社會為藍(lán)本制定的刑法規(guī)范的滯后性愈發(fā)凸顯，在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪的適用上不可避免地具有局限性，對網(wǎng)絡(luò)異化犯罪行為的規(guī)制更是逐漸顯出捉襟見肘之態(tài)。

與之相應(yīng)的是，刑法規(guī)范文本所使用的用語同樣跟隨時代的腳步與進(jìn)程在不斷發(fā)展，相當(dāng)一部分用語（包括對象性用語與行為性用語）都具有了網(wǎng)絡(luò)化的詞義內(nèi)涵。比如“財產(chǎn)”對象在傳統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)社會一般僅指貨幣、物資、不動產(chǎn)等實(shí)體的物質(zhì)財富，在當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)與金融深度融合的信息時代則可能包含虛擬財產(chǎn)、數(shù)字化貨幣等無實(shí)體介質(zhì)的數(shù)字化財產(chǎn)；“破壞”生產(chǎn)經(jīng)營中的“破壞”行為在農(nóng)耕與工業(yè)社會一般表現(xiàn)為對用于生產(chǎn)經(jīng)營的有形生產(chǎn)資料的物理性破壞，在當(dāng)下電商的數(shù)量與規(guī)模均遠(yuǎn)超實(shí)體店鋪的網(wǎng)絡(luò)時代，則可能表現(xiàn)為通過信息網(wǎng)絡(luò)毀壞網(wǎng)店信譽(yù)致使其無法正常經(jīng)營的功能性破壞。

面對刑法規(guī)范的嚴(yán)重滯后與刑法規(guī)范用語的同時代發(fā)展，如何有效合理地實(shí)現(xiàn)發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的異化行為與傳統(tǒng)刑法規(guī)范的對接，在靈活運(yùn)用傳統(tǒng)刑法規(guī)范以及避免恣意的類推適用之間尋到平衡，是當(dāng)前刑法理論與實(shí)務(wù)界共同面臨的難題。首當(dāng)其沖需要明確的就是對刑法解釋論立場的把握。

當(dāng)社會形勢的變化不甚明顯時，依照歷史上的立法原意解釋法律與依照法律文本的客觀含義解釋法律，得到的結(jié)果通常大致相同。但隨著原本發(fā)生在現(xiàn)實(shí)社會的傳統(tǒng)犯罪逐漸向網(wǎng)絡(luò)虛擬空間延伸，關(guān)于以現(xiàn)實(shí)社會為藍(lán)本設(shè)立的諸多刑法罪名能否被適用的問題，不同的解釋論立場得到的解釋結(jié)果將會大相徑庭。

目前，有權(quán)解釋機(jī)關(guān)已經(jīng)出臺相關(guān)規(guī)范對刑法條文中的部分行為對象性用語與行為手段性用語進(jìn)行了符合時代發(fā)展的解釋：相關(guān)立法解釋將侵犯公民通信自由罪中的“信件”解釋為不限于實(shí)體信件的“電子郵件和其他數(shù)據(jù)資料”；(1)參見2000 年12 月28 日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》（2009 年修正）第4 條第（2）項。相關(guān)司法解釋將《刑法》第367 條中的“其他淫穢物品”解釋為包括視頻、音頻文件等在內(nèi)的電子信息；(2)參見2004 年9 月3 日、2010 年2 月2 日先后發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（一）》《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》。將（組織、指使人員）在信息網(wǎng)絡(luò)上散布虛假信息的行為評價為《刑法》第293 條尋釁滋事罪中的“起哄鬧事”，將信息網(wǎng)絡(luò)這一網(wǎng)絡(luò)虛擬空間評價為“公共場所”。(3)參見2013 年9 月6 日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5 條第2 款。相關(guān)司法解釋性質(zhì)文件將偽造身份證件罪中“身份證件”解釋為不限于居民身份證、護(hù)照等實(shí)體證件的“身份證件信息”(4)參見2021 年6 月17 日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》第6 條第1 款。。司法實(shí)踐中也有相關(guān)案例將惡意購買網(wǎng)店商品，致使該網(wǎng)店被電商平臺中作“搜索降權(quán)”處理的行為認(rèn)定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。(5)參見江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院刑事判決書，（2018）蘇0106 刑初487 號。可以看到，司法實(shí)務(wù)部門對刑法規(guī)范均作出了符合時代發(fā)展的解釋，其天平似乎正在逐漸向客觀解釋論立場傾斜。

理論界有關(guān)網(wǎng)絡(luò)時代刑法解釋立場與方法的觀點(diǎn)更是眾說紛紜、莫衷一是。有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型確定刑法解釋的大致方向（平義、擴(kuò)大或縮小解釋），再根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪的等價性確定網(wǎng)絡(luò)時代刑法解釋的具體限度；(6)參見歐陽本祺：《論網(wǎng)絡(luò)時代刑法解釋的限度》，《中國法學(xué)》2017 年第3 期。也有學(xué)者提出“主觀的客觀解釋論”，主張在客觀解釋論的適用中貫徹“刑法條文之語言原意解釋”之要求；(7)參見劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)時代刑法客觀解釋新塑造：“主觀的客觀解釋論”》，《法律科學(xué)》2017 年第3 期。另有學(xué)者提出“活的主觀解釋論”，主張在立法者沒有特別申明的情況下，并不反對司法者在可能語義范圍內(nèi)對具體概念做出符合社會發(fā)展與變遷、契合普遍民眾理解和預(yù)期的刑法解釋。(8)參見王華偉：《網(wǎng)絡(luò)時代的刑法解釋論立場》，《法學(xué)》2020 年第1 期。

面對在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間發(fā)生異化的犯罪行為，根植于傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)社會的刑法規(guī)范如何有效地進(jìn)行規(guī)制，不能僅依賴于立法論層面，更應(yīng)該是刑法解釋論需要攻克的難題。而是否有必要在網(wǎng)絡(luò)時代新制定一套有別于傳統(tǒng)刑法解釋體系的新解釋立場與方法，筆者認(rèn)為，在傳統(tǒng)刑法解釋體系尚可以解決該問題時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先在體系范疇內(nèi)進(jìn)行方法論上的探尋。本文擬對網(wǎng)絡(luò)時代刑法解釋的應(yīng)然基本立場予以明確，進(jìn)而確立刑法解釋方法的具體運(yùn)用規(guī)則和解釋路徑，以期有效規(guī)制實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)異化犯罪行為。

二、網(wǎng)絡(luò)時代刑法解釋方法論之基本立場

（一）主觀解釋論立場與客觀解釋論立場之爭

早在十九世紀(jì)后半葉，法哲學(xué)及方法論的文獻(xiàn)關(guān)于法律解釋的目標(biāo)就已經(jīng)形成兩種對立的見解：其一是以探究歷史上立法者的心理意愿為解釋目標(biāo)的“主觀解釋論”，其二是以解析法律內(nèi)在的意義為目標(biāo)的“客觀解釋論”。(9)參見［德］卡爾 · 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2019 年版，第197 頁。主觀解釋論與客觀解釋論立場之爭涉及的主要是法律解釋的目標(biāo)定位問題，本質(zhì)上解決的是刑法條文的含義是否會隨著時間等外部世界的變化而流變的問題。(10)參見許浩：《刑法解釋的基本立場——對實(shí)用主義法律解釋觀的論證》，《東方法學(xué)》2008 年第6 期。具體而言，主觀解釋論主張刑法解釋的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是闡明立法時立法者的初衷與原意，歷史上立法當(dāng)下的規(guī)范涵義不能隨著時代的變遷而發(fā)生改變，在此基礎(chǔ)上，可以說刑法文本的意義僅僅是表達(dá)立法初衷的載體；客觀解釋論則主張刑法解釋的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是闡明刑法條文在當(dāng)下時代背景下客觀上所表現(xiàn)出來的涵義，對法律規(guī)范中的具體概念可以作出與立法時不同、符合社會發(fā)展變遷、契合一般人日常理解的解釋。概言之，在當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)時代背景下，主觀解釋論與客觀解釋論之爭旨在明確法律條文的涵義是否會隨著行為發(fā)生地由傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)社會向網(wǎng)絡(luò)虛擬社會的轉(zhuǎn)移而改變。在對條文規(guī)范的理解上，應(yīng)當(dāng)以立法當(dāng)下的時代背景為限，還是可以結(jié)合當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)時代，作出超越立法原意的文本解讀。

值得說明的是，在法律解釋論范疇中，除主觀解釋論立場以及客觀解釋論立場之爭以外，另有形式解釋論立場與實(shí)質(zhì)解釋論立場之分野。有學(xué)者主張主觀解釋論強(qiáng)調(diào)探尋立法者的立法原意，是一種強(qiáng)調(diào)尊重和忠于立法者通過法律文本表達(dá)的立法原意的解釋論，因而亦成為形式的解釋論?？陀^解釋論著重發(fā)現(xiàn)法律文本現(xiàn)在應(yīng)有的客觀意思，是一種強(qiáng)調(diào)法律文本獨(dú)立性、試圖掙脫立法者立法原意，而根據(jù)變化了的情勢與適用的目的，挖掘法律文本現(xiàn)在的合理意思的解釋論，因此又稱為實(shí)質(zhì)的解釋論。(11)梁根林：《罪刑法定視域中的刑法適用解釋》，《中國法學(xué)》2004 年第3 期。該學(xué)者實(shí)際上將主觀解釋論與客觀解釋論等同于形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論，筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)值得商榷。在筆者看來，形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論立場之爭所解決的主要是法律解釋的限度問題，同主觀解釋論與客觀解釋論立場的爭論核心大相徑庭。

具體而言，形式解釋論基于罪刑法定原則所倡導(dǎo)的形式理性，通過形式要件，將實(shí)質(zhì)上值得科處刑罰但缺乏法律規(guī)定的行為排斥在犯罪范圍之外；(12)參見陳興良：《形式解釋的再宣示》，《中國法學(xué)》2010 年第4 期。實(shí)質(zhì)解釋論則是基于社會危害性理論的考量，通過對法律條文進(jìn)行合理性的實(shí)質(zhì)判斷，從而作出可能超越法律文本字面含義的實(shí)質(zhì)解釋?？梢哉f，形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論立場的分野本質(zhì)上是堅守法律文本形式與提倡公平正義實(shí)質(zhì)合理性之間的價值選擇，是嚴(yán)格遵守罪刑法定原則與重點(diǎn)考量社會危害性理論之爭。

時至今日，在刑法規(guī)范的解釋上，究竟采取何種解釋論基本立場仍然存在分野。主觀解釋論者主張“語言對思想的表達(dá)可能是不周延的，這需要從表達(dá)的原意中探尋其應(yīng)然的表達(dá)狀態(tài)”(13)董邦?。骸缎谭ń忉尰玖鲋畽z視》，《現(xiàn)代法學(xué)》2015 年第1 期。，認(rèn)為客觀主義解釋反而是一種主觀的解釋，是解釋者的任意解釋；客觀解釋論因社會現(xiàn)實(shí)需要，在解釋過程中，往往脫逸立法意圖的約束，從而違反了罪刑法定原則，(14)同前注［7］。“將使自己脫離法律約束，從法律的仆人變?yōu)榉傻闹魅恕?15)［德］伯恩 · 魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013 年版，第337-338 頁。?？陀^解釋論者則主張“制定法語詞的可能和實(shí)際的思想內(nèi)容”這一思想內(nèi)容和意志內(nèi)容，是立法行為后唯一的權(quán)威內(nèi)容，而立法者的觀念和期待完全不具有約束力(16)參見［德］卡爾 · 恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2014 年版，第109 頁。，認(rèn)為所謂的立法原意其實(shí)并不存在(17)陳洪兵：《雙層社會背景下的刑法解釋》，《法學(xué)論壇》2019 年第2 期。，即使認(rèn)為存在立法原意，由于其并不明確，很難為解釋者們所準(zhǔn)確理解，如果將立法起草人員的意思理解為立法原意，將會陷入“人治”的泥潭。(18)參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第85-91 頁。

（二）客觀解釋論立場批駁之澄清

筆者是客觀解釋論立場的支持者。首先，筆者認(rèn)為，刑法解釋的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是解析刑法在當(dāng)前社會背景下的規(guī)范意義。隨著萬物互聯(lián)的“互聯(lián)網(wǎng)+”新時代的到來，發(fā)生在傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)社會的犯罪行為逐漸向網(wǎng)絡(luò)虛擬空間蔓延，甚至全面遷徙。傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡(luò)虛擬社會的異化不僅表現(xiàn)在危害行為與危害結(jié)果所處空間的轉(zhuǎn)變，還重點(diǎn)體現(xiàn)在行為對象的數(shù)字化與行為方式的電子化?！耙粋€語詞在一個歷史時期中被普遍認(rèn)可的意義在另一個時期會消滅或變更”(19)蘇力：《解釋的難題——對幾種法律文本解釋方法的追問》，《中國社會科學(xué)》1997 年第4 期。，在客觀環(huán)境情勢變更后，立足于傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)社會的刑法立法本意不可避免地同當(dāng)前刑法文本所表現(xiàn)出的客觀含義存在差距。而當(dāng)越來越多的犯罪行為對象以及與之對應(yīng)的行為方式呈現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)化的趨勢，刑法立法本意對相關(guān)危害行為的規(guī)制已然捉襟見肘。在此層面上，可以說主觀解釋論與客觀解釋論立場的學(xué)派分野本質(zhì)上是農(nóng)業(yè)工業(yè)時代刑法觀與網(wǎng)絡(luò)信息時代刑法觀的交鋒。法律規(guī)范具有生命力，故必須隨著時空因素的變動而進(jìn)化，才得以發(fā)揮其規(guī)范功能。(20)參見林山田：《刑法通論》（上），北京大學(xué)出版社2012 年版，第84 頁?！敖忉屨邞?yīng)當(dāng)正視法律文本的開放性，懂得生活事實(shí)會不斷地填充法律的含義，從而使法律具有生命力。”(21)同前注［18］，第92 頁。如果固守機(jī)械的立法原意，刑法的具體適用勢必與快速迭代的網(wǎng)絡(luò)社會發(fā)展相脫節(jié)。也正因?yàn)槿绱?，在兩種對立的解釋論學(xué)說之間，部分立法、司法解釋和法院對于某些極具爭議性案例的裁判結(jié)果似乎都隱隱體現(xiàn)出相關(guān)部門對客觀解釋論立場的支持與倡導(dǎo)。事實(shí)上，在適用刑法條文對個案進(jìn)行處理時，如果強(qiáng)行忽略網(wǎng)絡(luò)虛擬社會中異化犯罪行為的現(xiàn)實(shí)危害性，回溯十幾年、甚至幾十年前法律規(guī)范的立法本意，無疑將會導(dǎo)致刑法文本的空置，著實(shí)難以實(shí)現(xiàn)刑法的目的與功能。因此，筆者認(rèn)為，解釋者的使命應(yīng)當(dāng)是作當(dāng)代的、合時宜的規(guī)范解釋。

其次，在筆者看來，主觀解釋論者對客觀解釋論的這兩點(diǎn)批駁并不有力。如前所述，主觀解釋論者對客觀解釋論的批判通常圍繞客觀解釋論立場有違罪刑法定原則以及客觀解釋論是恣意的任意解釋這兩點(diǎn)展開。

第一，客觀解釋論立場與罪刑法定原則的要求并不相悖?！胺擅魑囊?guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！逼渲械摹胺ā睉?yīng)當(dāng)是指成文法，即是以文本方式展現(xiàn)給公眾的形式上的法。“明文”則是指向罪刑法定原則實(shí)質(zhì)側(cè)面中的明確性原理，該原理要求犯罪與刑罰應(yīng)當(dāng)以成文法的形式予以明確規(guī)定。依據(jù)明確的條文，通過向國民預(yù)先明示什么是犯罪行為，給予國民行動的預(yù)測可能性，同時也可以防止國家濫用刑罰權(quán)。對于明確性界限標(biāo)準(zhǔn)，通說認(rèn)為“在具有通常判斷能力的一般人的理解中，能否讀取出一定的標(biāo)準(zhǔn)，使得在具體情形下，能夠?qū)κ欠褚獙⒛硹l文適用于某行為做出判斷”。(22)［日］前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第42 頁?？梢钥闯?，罪刑法定原則所要求的明確性原理是以展現(xiàn)給社會一般人的成文法為基礎(chǔ)的。相較于需要追溯探尋的立法原意，文本形式的法律條文才是社會一般人（包括解釋者們）更能夠接觸到的部分。當(dāng)歷史上的立法原意與當(dāng)下法律文本表現(xiàn)出的客觀含義存在一定差距時，如果刑法要求一般人對法律文本的解讀必須追溯到歷史上立法者的心理意愿，尤其是立法者的立法意圖并無相關(guān)規(guī)范性文件的佐證時，這無疑是對公民的苛求，并且導(dǎo)致對法律文本的“正確”解讀僅掌握在少部分解釋者手中?！胺墒怯靡环N人民所不了解的語言寫成的，這就使人民處于對少數(shù)法律解釋者的依賴地位，而無從掌握自己的自由，或處置自己的命運(yùn)?！?23)［意］貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2005 年版，第19 頁。法律沒有理由要求社會一般人通過探究歷史上立法者的主觀心理意愿來理解法條文本，進(jìn)而約束自己的行為。事實(shí)上，社會一般人對刑法規(guī)范的解讀一定是立足于法律文本，契合時代背景、符合人們當(dāng)下價值觀念的，這是人們對罪刑法定原則中“法”的理解，也應(yīng)當(dāng)成為司法機(jī)關(guān)行使權(quán)力時需要遵循的解釋標(biāo)準(zhǔn)。因此，客觀解釋論并不如主觀解釋論者所批駁的那樣違反了罪刑法定的基本原則，客觀解釋論所堅持的立足于法律文本進(jìn)行刑法解釋正是對罪刑法定原則中明確性要求的貫徹，有效防止了在刑罰權(quán)不斷擴(kuò)張背景下國家機(jī)關(guān)對刑罰權(quán)的濫用。

第二，之所以有人認(rèn)為客觀解釋論是恣意的、主觀的，是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為客觀解釋論體現(xiàn)了解釋者的個人偏好，而不是法條真實(shí)意義客觀層面上的客觀解釋。(24)參見前注［7］。事實(shí)上，同樣也有客觀解釋論者認(rèn)為“主觀解釋論者始終面臨其對條文的理解究竟是解釋者的個人看法還是剔除了個人看法的純粹立法原意的再現(xiàn)的疑問”(25)李立眾：《刑法解釋的應(yīng)用觀念》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2015 年第5 期。。在筆者看來，如何防止或者說盡可能減少解釋者個人意向的輸出是所有解釋論立場所共同面臨的難題，而絕非客觀解釋論獨(dú)有的缺陷?！袄斫庵黧w必然會共同進(jìn)入理解的視域中，而且他的認(rèn)識一直也依賴于主體本身是如何確信的。”(26)［德］考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義譯，法律出版社2003 年版，第141 頁。從刑法解釋的目標(biāo)來看，無論是采取何種解釋論立場，解釋者都應(yīng)該盡可能理性客觀地探尋立法原意或法律內(nèi)在意義。而如何最大程度地避免解釋者的個人輸出，達(dá)到純粹客觀的解釋結(jié)果，防止解釋者成為變相的立法者，有賴于在明確解釋論立場的前提下，確立科學(xué)的解釋方法、解釋規(guī)則與解釋路徑，以確保在條文用語的文義射程范圍內(nèi)作符合國民預(yù)測可能性的、符合一般人價值觀的刑法解釋，揭示法律條文的客觀的應(yīng)有之義。

（三）客觀解釋論立場下“立法原意”之廓清

如前所述，客觀解釋論與主觀解釋論在立法原意是否存在以及是否可被探知性的問題上存在激烈交鋒。主觀解釋論者通常主張立法者在立法當(dāng)下的立法原意是刑法解釋的探尋對象，而部分客觀解釋論者則主張并不存在所謂的立法原意，即使認(rèn)為存在立法原意，由于其模糊性也很難為解釋者們所準(zhǔn)確理解。事實(shí)上，盡管“立法原意”這一概念為對立的兩方解釋論者廣泛運(yùn)用，但其內(nèi)涵并不明確。在對立法原意的存在與否進(jìn)行判斷之前，首先需要廓清的是“立法原意”的內(nèi)在涵義。

從宏觀上來看，“立法原意”可以指立法者制定某一具體法律規(guī)范的立法目的，具體表現(xiàn)為立法者意在實(shí)現(xiàn)的規(guī)范保護(hù)目的；從微觀上來看，“立法原意”可以指歷史上立法者在制定法律規(guī)范的當(dāng)下，對其選擇的某一法條用語的具體理解。

以侵犯通信自由罪為例，從宏觀上立法者制定侵犯通信自由罪這一罪名的立法目的來看，該罪意在通過規(guī)制擅自隱匿、毀棄、開拆他人信件的行為保護(hù)公民的通信安全與通信秘密。隨著互聯(lián)網(wǎng)與移動通訊終端技術(shù)的普及，人們用以通信的實(shí)體紙質(zhì)信件逐漸被電子信件所取代，顯而易見的是，這種對電子信件內(nèi)容的侵犯同對實(shí)體紙質(zhì)信件的侵犯無異，均是對公民通信安全與通信秘密的侵害。即使立法者在立法的當(dāng)下并未預(yù)想到有關(guān)電子信件的具體情形，但這種對電子信件的保護(hù)仍涵攝在立法者對公民通信自由的保護(hù)意圖之內(nèi)。因此，對“開拆”電子信件不僅可以表現(xiàn)為打開實(shí)體信件，還可以表現(xiàn)為其他技術(shù)手段擅自使他人信件內(nèi)容為人知悉的行為。

從微觀上立法者在制定該罪時對其中的“信件”與“開拆”的理解來看，由于該罪制定于1979 年，而我國直至1994 年方全功能接入國際互聯(lián)網(wǎng)并開啟互聯(lián)網(wǎng)時代，立法當(dāng)時的互聯(lián)網(wǎng)以及移動通訊終端技術(shù)尚未興起，無論是電子郵件、手機(jī)短信或是其他電子數(shù)據(jù)均未進(jìn)入公眾視野，信件在當(dāng)時只可能表現(xiàn)為紙質(zhì)信件。因此，從當(dāng)時的客觀社會情境可知，立法者對“信件”的理解無疑僅指實(shí)體的紙質(zhì)信件而不包括電子郵件、手機(jī)短信等電子信件。也就是說，從立法者當(dāng)時理解“信件”這一詞義的角度，顯然只能對這一概念作實(shí)體紙質(zhì)信件的狹義解釋，相應(yīng)的，對信件的“開拆”，則理解為未經(jīng)許可擅自打開他人的實(shí)體信件的行為。

可以看到，從宏觀的立法目的與微觀的立法者對詞義理解的不同角度出發(fā)，將可能得到完全不同的以“立法原意”為基礎(chǔ)的解釋結(jié)論。這主要是因?yàn)閺牧⒎ㄔ獾牟煌嵌葘Ψl規(guī)范進(jìn)行理解時，實(shí)際上是使用了截然不同的刑法解釋方法。前者是將“立法原意”理解為立法者制定某一具體規(guī)范條文時的立法目的，具體可以表現(xiàn)為相關(guān)規(guī)范的立法動因、法益保護(hù)對象以及立法者意在實(shí)現(xiàn)的規(guī)范保護(hù)目的等。此時立法原意的內(nèi)容，重點(diǎn)體現(xiàn)為立法目的，而立法目的正是主觀目的解釋所探尋的對象。刑法的目的是法益保護(hù)，犯罪的本質(zhì)是法益侵害，主觀目的解釋則是根據(jù)刑法規(guī)范的目的即規(guī)范所要保護(hù)的法益以闡明規(guī)范文本的具體涵義?？梢哉f作為立法目的的立法原意，是主觀目的解釋這一解釋方法與具體條文規(guī)范之間的媒介。后者則是將“立法原意”理解為在立法當(dāng)下，立法者對相關(guān)條文用語的理解，或者說立法者在制定某一具體規(guī)范條文時所設(shè)想的運(yùn)用場景。此時立法原意的內(nèi)容，重點(diǎn)體現(xiàn)為立法者本人對詞義的理解，即立法者在何種意義下于法律中使用了某個特定的概念，而這正是主觀文義解釋這一解釋方法所探尋的內(nèi)容。

在對“立法原意”具體涵義進(jìn)行了分析的基礎(chǔ)上，盡管筆者持客觀解釋論立場，但筆者認(rèn)為立法原意是客觀存在且可被探知的。一方面，立法原意（包括立法目的以及立法當(dāng)下立法者對詞義的理解）是客觀存在的。立法是一項有目的的活動，立法者基于一定的目的選擇語言和文字書寫法律條文。誠然，不可否認(rèn)的是，由于復(fù)雜的立法過程以及龐雜的立法參與人員，立法原意在某些情況下確實(shí)是難以把握的。但是，不能因?yàn)闅v史上立法原意內(nèi)容的不成文性以及部分情境下探知其存在的困難性就否認(rèn)其客觀的存在。另一方面，立法原意是可被探知的。立法原意的具體內(nèi)容（包括立法目的以及立法當(dāng)下立法者對詞義的理解），從立法當(dāng)時的客觀情境、法律規(guī)范發(fā)展的歷史脈絡(luò)、法律規(guī)范的表述本身（包括具體條文所處的位置、所屬的標(biāo)題等）以及官方發(fā)布的有關(guān)立法的解釋說明文件都可見一斑，因此立法原意應(yīng)當(dāng)是可被探知的。作為立法者內(nèi)心“主觀意思”的立法原意，事實(shí)上通過一定的客觀途徑進(jìn)行了對外的傳達(dá)。因此，對立法原意的挖掘與探尋在一定程度上是一種基于立法當(dāng)下的客觀事實(shí)與客觀文本進(jìn)行的推定，是通過立法當(dāng)時的客觀情境、法律規(guī)范的表述本身、官方發(fā)布的有關(guān)立法的解釋說明文件等，進(jìn)行立法者內(nèi)心的“立法原意”的推定，也是對立法者內(nèi)心思想的客觀呈現(xiàn)。

需要說明的是，“立法原意”這一概念并不規(guī)范，無論是立法者旨在實(shí)現(xiàn)的立法目的還是立法者在立法當(dāng)下對某一條文用語的理解，均體現(xiàn)了立法者在設(shè)置具體法律規(guī)范時的想法，似乎都在一定程度上反映立法者的“主觀意思”，因此皆可以被稱為“立法原意”。簡言之，“立法原意”概念可以被分解為立法目的以及立法者在立法當(dāng)下對某一條文用語的理解，其不同涵義實(shí)際上被運(yùn)用在不同的刑法解釋方法中。

作為立法目的的“立法原意”，是主觀目的解釋這一解釋方法與具體刑法條文規(guī)范之間的媒介，而作為立法者在立法當(dāng)下對某一條文用語理解的“立法原意”，則是主觀文義解釋這一解釋方法所探尋的內(nèi)容。立足于客觀解釋論立場，筆者排斥主觀文義解釋這一刑法解釋方法的運(yùn)用，但認(rèn)可主觀目的解釋與該立場的兼容性，因此筆者主張在具體的刑法解釋路徑中，應(yīng)當(dāng)以反映相關(guān)刑法規(guī)范所保護(hù)的法益的“立法目的”代替語焉不詳?shù)摹傲⒎ㄔ狻?，作為主觀目的解釋這一解釋方法的基礎(chǔ)。

概言之，本文的立場是：刑法解釋的最終目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是解析刑法條文在當(dāng)前時代背景下、能夠?yàn)樯鐣话闳怂さ囊?guī)范意義，但不應(yīng)就此否認(rèn)歷史上立法原意的存在與可被探知。事實(shí)上，在刑法解釋方法的具體運(yùn)用中，通過主觀目的解釋探尋立法原意中的立法目的有助于在法律條文客觀含義具有一定模糊性時更好地對其進(jìn)行解讀與適用。

三、網(wǎng)絡(luò)時代刑法解釋的具體路徑

主觀解釋與客觀解釋并非是可以直接運(yùn)用的解釋方法，并不是同文義解釋、體系解釋、目的解釋等傳統(tǒng)解釋方法一般可以直接運(yùn)用的解釋技巧，而是一種旨在明確解釋最終目標(biāo)的解釋論立場。這一解釋論立場指引著刑法解釋的方向，決定了在運(yùn)用各種解釋方法過程中所采取的具體標(biāo)準(zhǔn)與遵循的具體路徑。比如文義解釋有主觀（歷史）文義解釋與客觀文義解釋之分，前者是指立法者在何種意義下于法律中使用了某個特定的概念，后者是指在當(dāng)下的時代背景下應(yīng)該要在何種意義下理性地使用、理解這個法律概念。(27)參見［德］Ingeborg Puppe：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，元照出版公司2010 年版，第92 頁。筆者認(rèn)為，在刑法解釋的具體路徑上，客觀解釋論立場集中表現(xiàn)為舍主觀文義解釋而擇客觀文義解釋，并以客觀文義解釋作為基礎(chǔ)與起點(diǎn)，輔以主觀目的解釋、體系解釋等解釋方法作為補(bǔ)充或限制。

（一）文義解釋是刑法解釋的起點(diǎn)

文義解釋是刑法解釋的起點(diǎn)，立足于客觀解釋論立場，對于刑法條文的一切理解都應(yīng)當(dāng)以客觀文義解釋(28)若未特別強(qiáng)調(diào)，下文所說的文義解釋均是指客觀文義解釋，在此說明。為基礎(chǔ)。通過對法條中的某一概念進(jìn)行文義解釋，可以明確其“概念核心”，即是那些可以被清楚涵蓋在這一概念之下的“肯定選項”；而處于這一概念之外的，是那些明顯不會落入這個概念的 “否定選項”；位于“肯定選項”與“否定選項”之間的，是由“中立選項”組成的“概念外圍”，即指那些根據(jù)一般的概念界定或語言使用習(xí)慣，無法清楚確認(rèn)是否應(yīng)落入此概念下的情形。(29)參見前注［27］，第73 頁。如果一個案件的事實(shí)情況屬于某一規(guī)范概念之外的“否定選項”，那無論運(yùn)用何種解釋方法，都無法使該規(guī)范適用到文義所不及的事實(shí)情況中。即使采用目的解釋或其他解釋方法可能可以得出對相關(guān)案件事實(shí)適用該法條概念的解釋結(jié)果，這種解釋結(jié)果也只會是違反了罪刑法定原則的、被禁止的類推解釋。

以“摩羯數(shù)據(jù)爬蟲案”為例，該案被告人杭州摩羯數(shù)據(jù)科技有限公司（以下簡稱“摩羯公司”）主要與各網(wǎng)絡(luò)貸款公司、小型銀行進(jìn)行合作，為其提供貸款用戶的個人信息及多維度信用數(shù)據(jù)。貸款用戶在申請貸款時，需在摩羯公司提供的前端插件中輸入其通訊運(yùn)營商、學(xué)信網(wǎng)、征信中心等平臺的賬號與密碼，經(jīng)貸款用戶授權(quán)后，摩羯公司通過爬蟲程序代替用戶登錄上述各網(wǎng)站，爬取該用戶的各類數(shù)據(jù)。盡管摩羯公司事先明確承諾“不會保存用戶賬號密碼，僅在用戶每次單獨(dú)授權(quán)的情況下采集信息”，但仍然擅自將其爬取的用戶數(shù)據(jù)長期留存。杭州市西湖區(qū)人民法院認(rèn)定摩羯公司以其他方法非法獲取公民個人信息，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。(30)參見浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院刑事判決書，（2020）浙0106 刑初437 號。

近年來，“網(wǎng)絡(luò)爬蟲”（web crawler）這一數(shù)據(jù)抓取技術(shù)被不法分子用于入侵相關(guān)網(wǎng)站或平臺進(jìn)而非法獲取個人信息的情況時有發(fā)生。實(shí)踐中對于使用爬蟲軟件抓取公民個人信息（包括賬號、密碼、用戶交易訂單數(shù)據(jù)等）的案件，一部分以非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪論處(31)參見山東省青島市李滄區(qū)人民法院刑事判決書，（2019）魯0213 刑初144 號。，另一部分則被判以侵犯公民個人信息罪。(32)參見河南省商丘市睢陽區(qū)人民法院刑事判決書，（2021）豫1403 刑初78 號；廣東省深圳市南山區(qū)人民法院刑事判決書，（2020）粵0305 刑初1037 號。也另有一部分相關(guān)案件由于行為人抓取的數(shù)據(jù)性質(zhì)特殊、侵入的計算機(jī)信息系統(tǒng)領(lǐng)域特殊或者對計算機(jī)信息系統(tǒng)造成了破壞性的后果，最終被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪、非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪或者破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪等罪，特此說明。在筆者看來，利用爬蟲軟件未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)侵入目標(biāo)網(wǎng)站或程序，抓取公民個人信息的相關(guān)行為構(gòu)成非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪與侵犯公民個人信息罪的想象競合，應(yīng)當(dāng)擇一重罪論處。由于兩罪的法定刑輕重完全一致，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中對這兩個罪名的選擇莫衷一是。從法益保護(hù)的角度可以看出，以非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪更傾向于保護(hù)被爬取數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)控制者（即目標(biāo)網(wǎng)站或程序）的信息系統(tǒng)安全，以侵犯公民個人信息罪定罪則顯然更傾向于保護(hù)公民的個人信息安全。無論是以何種罪名定罪論處，“網(wǎng)絡(luò)爬蟲”行為被施以刑罰處罰的關(guān)鍵在于對計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)或是公民個人信息的非法“獲取”，這應(yīng)當(dāng)是毫無疑義的。然而，在“摩羯數(shù)據(jù)爬蟲案”的判決中，對“獲取”數(shù)據(jù)的理解似乎失之偏頗。摩羯公司對用戶數(shù)據(jù)的抓取需要用戶授權(quán)并輸入相關(guān)平臺的賬號與密碼，這種利用爬蟲技術(shù)手段對用戶數(shù)據(jù)的抓取實(shí)際上是采用“模擬登錄”的方式，代替用戶本人登錄相關(guān)平臺進(jìn)而獲取其中所存儲的用戶數(shù)據(jù)。因此，摩羯公司的“模擬登錄”行為是在取得用戶本人的授權(quán)后的有權(quán)行為，并不涉及對用戶個人信息安全的侵害。之所以摩羯公司被判以侵犯公民個人信息罪，是因?yàn)槟︳晒具`反了與用戶的事先約定，擅自將用戶數(shù)據(jù)留存。法院裁判的內(nèi)在邏輯實(shí)際上是認(rèn)為這種對合法獲取的公民個人信息的“擅自留存”同樣構(gòu)成刑法上的“非法獲取”。

在筆者看來，從文義解釋的角度來看，“留存”應(yīng)當(dāng)是處以“獲取”這一詞義范圍之外的、明顯不會落入這個概念的“否定選項”，留存數(shù)據(jù)的行為無法被解釋為對數(shù)據(jù)的非法“獲取”。 “獲取”是積極的“從無到有”（也可能包括從“不明確”到“明確”），而“留存”則是“獲取”行為完成之后的“占有”狀態(tài)的延續(xù)。主要是由于行為人在合法獲得相關(guān)數(shù)據(jù)后，未按事前約定進(jìn)行及時銷毀等處理，實(shí)際上涉及的是事后的數(shù)據(jù)處理問題。應(yīng)當(dāng)看到，“獲取”型犯罪規(guī)制的是行為人采用非法手段對犯罪對象的“掠奪”，而不是合法取得相關(guān)對象后的事后處理行為。并且，我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第41 條第2 款明確規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者……不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定收集、使用個人信息，并應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定和與用戶的約定，處理其保存的個人信息?！笨梢悦黠@看出，該前置法律規(guī)范將網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者對用戶個人信息的侵犯分為收集、使用、處理三個環(huán)節(jié)，而對數(shù)據(jù)的獲取顯然屬于“收集”環(huán)節(jié)，對數(shù)據(jù)的留存則應(yīng)當(dāng)屬于“處理”環(huán)節(jié)。可見，無論是從一般人對詞義理解的角度，還是從相關(guān)法律的用語習(xí)慣的視角，“留存”都不應(yīng)當(dāng)被囊括進(jìn)“獲取”這一語義的射程范圍內(nèi)。因此，將“擅自留存”解釋為“非法獲取”明顯超出了“獲取”一詞本身的語義范圍，實(shí)屬類推解釋。在此基礎(chǔ)上，本案被告公司的數(shù)據(jù)留存行為不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成“非法獲取型”的侵犯公民個人信息罪，若行為人通過留存的用戶賬號與密碼對相關(guān)平臺進(jìn)行其他數(shù)據(jù)的二次獲取，方有可能觸犯該類型的侵犯公民個人信息罪。

事實(shí)上，伴隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)對人們生活與工作的不斷滲透，相當(dāng)一部分原本被傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)社會禁錮的概念轉(zhuǎn)而向網(wǎng)絡(luò)虛擬空間開放，越來越多的原先僅指向?qū)嶓w的詞義逐漸擁有虛擬化的涵義。正如前述，電子信件在網(wǎng)絡(luò)時代被涵攝到 “信件”這一詞義概念中，電子淫穢信息被涵攝到“淫穢物品”中，身份證件信息被涵攝到 “身份證件”中。與之相對應(yīng)的，對信件的“開拆”行為、對淫穢物品的“制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播”行為、對身份證件的“偽造”行為，也因此具有了電子化的含義。諸如此類的被網(wǎng)絡(luò)化的概念不勝枚舉。并且可以想見，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的蓬勃發(fā)展以及人們對其與日俱增的依賴與信任，社會信息化的進(jìn)程已經(jīng)勢不可擋，相當(dāng)一部分實(shí)體對象在人們生活中的比重將逐步下降，甚至逐漸被電子數(shù)據(jù)所取代。在這種客觀情勢下，筆者認(rèn)為，通過客觀文義解釋，這些數(shù)字化、電子化、網(wǎng)絡(luò)化、虛擬化的擴(kuò)張內(nèi)容應(yīng)當(dāng)被當(dāng)然地吸納進(jìn)原實(shí)體概念中。這種實(shí)體概念的網(wǎng)絡(luò)化解讀，既沒有超出當(dāng)下社會一般人的普遍理解范圍，也并不會產(chǎn)生任何歧義。因此，網(wǎng)絡(luò)化的概念涵義理所應(yīng)當(dāng)屬于“肯定概念”中，對此根本不需要專門進(jìn)行立法或司法解釋，依照客觀文義解釋的一般解釋原理即可予以解決。

（二）其他解釋方法對文義解釋的補(bǔ)充或限制

因?yàn)樗械慕忉尪际菍τ谝粋€制定法的文本所為，所以解釋必須從文義解釋這一字面上的解釋開始，依據(jù)文義所為的解釋便具有某種優(yōu)先性，但這種優(yōu)先性并非是絕對的，而是相對的。(33)同前注［27］，第110-111 頁。文義解釋結(jié)果并非是解釋的終點(diǎn)，文義解釋結(jié)果也并不總是在位階上優(yōu)先于其他解釋方法，在某些時候文義解釋以外的其他解釋方法可以對其進(jìn)行補(bǔ)充或限制。

1.其他解釋方法對文義解釋的補(bǔ)充

盡管文義解釋可以劃定一定的詞義范圍，但這一范圍的邊界本身還可能存在著一定的不確定性，集中表現(xiàn)為處于“概念外圍”的“中立選項”。這些“中立選項”究竟是更接近于“肯定選項”而應(yīng)當(dāng)被囊括進(jìn)詞義范圍中，還是與“否定選項”更相似而應(yīng)該被剔除在詞義范圍外，僅依靠文義解釋是很難厘清的。同時，由于語言存在著天然的多義性與模糊性，刑法條文也不例外，因此文義解釋劃定的詞義范圍內(nèi)還可能存在著多種解釋的可能，單純根據(jù)文義解釋難以對此作出抉擇。在上述情形下，為得到確定的解釋結(jié)果，需要通過目的解釋、體系解釋等其他解釋方法對文義解釋的解釋結(jié)果進(jìn)行補(bǔ)充。

值得注意的是，在目的解釋方法的具體運(yùn)用上，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用主觀目的解釋而非客觀目的解釋。盡管筆者堅持客觀解釋論立場，但在筆者看來，“目的”本身天然地具有主觀性或歷史性，目的解釋這一解釋方法也同樣天然地具有主觀解釋論立場的色彩，主要是因?yàn)榉梢?guī)范的目的應(yīng)當(dāng)在規(guī)范發(fā)布的當(dāng)下就已經(jīng)被確認(rèn)下來，而不會隨著外部世界的流變而發(fā)生改變。在此意義上，目的解釋應(yīng)當(dāng)并且只可能是主觀的目的解釋，所謂“客觀的目的解釋”從存在論上就無從實(shí)現(xiàn)。

一方面，目的解釋只可能表現(xiàn)為主觀的、歷史的，并不存在所謂的“客觀目的解釋”。有學(xué)者主張，“主觀（歷史）的法律解釋與客觀的法律解釋這兩種立場，在目的論解釋那里對立得最為鮮明……歷史解釋方法會在法律資料中去研究‘立法者于公布此規(guī)范時要追尋何種目的’，反之，客觀解釋方法則是要追問，應(yīng)該透過這樣的規(guī)范來理智地追尋何種目的?！?34)同前注［27］，第93 頁。然而，筆者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)時代背景下，主觀解釋論立場與客觀解釋論立場之對立在具體刑法解釋方法中表現(xiàn)得最為鮮明的應(yīng)當(dāng)是文義解釋而非目的解釋。具體而言，客觀解釋論立場在刑法解釋的具體路徑選擇上，集中表現(xiàn)為舍主觀文義解釋而擇客觀文義解釋。目的解釋則不存在主觀目的解釋與客觀目的解釋之分，目的解釋應(yīng)當(dāng)并且只可能是主觀的，主觀目的解釋方法旨在探尋立法當(dāng)下的立法動因與立法目的等。

如前所述，主觀解釋論與客觀解釋論立場之爭本質(zhì)上解決的是刑法條文的含義是否應(yīng)該隨著時間、外部世界以及人們的價值觀念的變化而流變的問題。之所以文義解釋存在主觀文義解釋與客觀文義解釋之分，正是因此法律條文中相關(guān)概念的具體涵義以及語義的射程范圍并非是法律規(guī)范頒布之際就被固定下來的，可能會隨著時代的變遷而發(fā)生改變。立足于客觀解釋論立場，應(yīng)當(dāng)對法律規(guī)范用詞作出符合時代發(fā)展的解釋。正如前文所述，“信件”一詞在互聯(lián)網(wǎng)尚未創(chuàng)始之際只可能包含實(shí)體信件，而在當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)時代“信件”一詞得以自然延伸，包括不限于實(shí)體信件的“電子郵件和其他數(shù)據(jù)資料”等。通過客觀的文義解釋，可以對“信件”這一具體的微觀概念作出符合社會發(fā)展變遷、契合民眾一般理解的解釋。

不同于文義解釋存在主觀文義解釋與客觀文義解釋之對立，并不存在所謂的“客觀目的解釋”，目的解釋只可能表現(xiàn)為主觀的、歷史的目的解釋。主要原因在于目的解釋探尋的通常是相關(guān)刑法條文的立法動因、法益保護(hù)對象以及規(guī)范保護(hù)目的等，而這些內(nèi)容在法律規(guī)范頒布之際就已經(jīng)被設(shè)定下來，而且不可能隨著時代的變遷、詞義的變化等而發(fā)生改變。隨著時間等因素的變化而發(fā)生流變的只可能是法律規(guī)范中相關(guān)用語與概念的涵義，而不可能包括條文的設(shè)立目的等。簡言之，發(fā)生流變的只可能是規(guī)范中用語的涵義，而不包括規(guī)范價值。即使隨著時間的流逝以及人們價值觀念的改變，在一定的時代背景下，社會一般人已經(jīng)對相關(guān)罪名的規(guī)范保護(hù)目的與法益保護(hù)對象應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整這一觀點(diǎn)達(dá)成了共識，也絕不能在刑法解釋論的范疇中通過一定的解釋方法對其進(jìn)行肆意修正，而只能倚賴新的立法者的出現(xiàn)，通過修法的途徑重設(shè)新的立法目的及法益保護(hù)對象等。

另一方面，客觀目的解釋本身就存在先天的邏輯缺陷，并非是一個可被運(yùn)用的解釋方法。若法律規(guī)范本身的含義可以通過文義解釋得到妥善的、合理的解釋，通常不會動用到目的解釋這一解釋方法。而在文義解釋無法得到一個準(zhǔn)確的解釋結(jié)論的情形下，比如無法判斷“中立選項”概念更接近“肯定選項”還是“否定選項”，解釋者則會寄希望于目的解釋等其他解釋方法?？陀^目的解釋是試圖通過規(guī)范文本明確該規(guī)范旨在追尋何種目的，因此客觀目的解釋的基礎(chǔ)或者說出發(fā)點(diǎn)就是規(guī)范本身。而在規(guī)范文本的含義本身具有不確定性的情況下，客觀目的解釋妄圖通過原本就模糊不清的規(guī)范語義探究其中蘊(yùn)含的立法目的，繼而通過由此得到的立法目的對規(guī)范文本進(jìn)行解讀，實(shí)際上陷入了“循環(huán)論證”的邏輯怪圈。這種刑法解釋的過程在源頭上就喪失了明確的基礎(chǔ)，導(dǎo)致在后續(xù)的解釋過程中解釋者會不可避免地塞入其個人的目的觀?！霸凇芍陀^目的’這個研究的標(biāo)簽下所要賣的，其實(shí)就是解釋者自己放進(jìn)法律中的目的?！?35)同前注［27］，第69 頁。解釋者通過其本人所主張的立法目的對客觀上模糊不清的法條規(guī)范進(jìn)行解讀，進(jìn)而從經(jīng)解讀的規(guī)范中探尋該條文規(guī)范中所蘊(yùn)含的規(guī)范保護(hù)目的，最終得出契合本人主張的立法目的。因此，可以說客觀目的解釋很大程度上表現(xiàn)出解釋者的恣意性，可以說是解釋者本人的“主觀”目的解釋?？陀^目的解釋試圖基于當(dāng)下的社會現(xiàn)實(shí)，通過規(guī)范本身來判斷規(guī)范意在規(guī)制的行為，無疑是對“目的”的創(chuàng)設(shè)。

也許有觀點(diǎn)會認(rèn)為在客觀解釋論立場下采取主觀目的解釋將造成解釋論立場與具體解釋路徑之間的不協(xié)調(diào)性。但在筆者看來，主觀目的解釋與客觀解釋論立場是可以兼容的。在客觀解釋論立場下采用主觀目的解釋的解釋方法，并非是對主觀解釋論立場的妥協(xié)，也并非是客觀解釋論立場的讓步，而是對作為立法目的的立法原意進(jìn)行時空上的一以貫之的理解。如前所述，隨著外部世界變化發(fā)生流變的只可能是詞義的具體內(nèi)涵，而不可能包括立法目的等。也就是說，無論是在歷史上法律規(guī)范頒布之際，還是現(xiàn)如今運(yùn)用法律解釋方法進(jìn)行刑法解釋的當(dāng)下，包括立法目的、法益保護(hù)對象、規(guī)范保護(hù)目的等在內(nèi)的目的解釋所欲探尋的內(nèi)容都未曾發(fā)生變化。簡言之，歷史上的立法目的同當(dāng)下時代背景下的立法目的是一致的。在此基礎(chǔ)上，在客觀文義解釋方法先行但得出結(jié)論仍然具有不確定性的情況下，通過法律條文本身的立法目的、法益保護(hù)對象、規(guī)范保護(hù)目的等內(nèi)容，對經(jīng)由客觀文義解釋仍然內(nèi)涵與外延模糊不清的語義進(jìn)行一定的補(bǔ)充，同客觀論立場下刑法解釋的目標(biāo)——旨在解析刑法條文在當(dāng)下時代背景下客觀的規(guī)范意義顯然并不矛盾，完全可以兼容。

據(jù)此，在運(yùn)用解釋方法的具體路徑上，通過文義解釋無法得到準(zhǔn)確的解釋結(jié)果時，應(yīng)當(dāng)以主觀目的解釋或者體系解釋對文義解釋進(jìn)行補(bǔ)充。如前所述，主觀目的解釋意在探究刑事立法當(dāng)下規(guī)范的規(guī)定意向及規(guī)定目的，立法當(dāng)時的客觀情境、法律規(guī)范發(fā)展的歷史脈絡(luò)(36)通過法律規(guī)范的歷史沿革進(jìn)行刑法解釋實(shí)際上是所謂的歷史解釋方法，但筆者認(rèn)為，歷史解釋并不是一項如文義解釋、目的解釋、體系解釋等解釋方法一般的獨(dú)立的解釋方法，對法律規(guī)范發(fā)展脈絡(luò)的探尋更多的是為文義解釋、目的解釋等解釋方法服務(wù)的。、法律規(guī)范的表述本身（包括具體條文所處的位置、所屬的標(biāo)題等）以及官方發(fā)布的有關(guān)立法的解釋說明文件都可以作為主觀目的解釋的參照。體系解釋則是通過具體刑法條文在刑法規(guī)范內(nèi)部的地位、與相關(guān)法條之間的聯(lián)系或者同其他法律規(guī)范的關(guān)系闡明其規(guī)范意旨。通過主觀目的解釋或體系解釋可以將符合規(guī)范保護(hù)目的或契合條文間體系協(xié)調(diào)性的“中立選項”囊括進(jìn)文義解釋劃定的詞義范圍中，得到擴(kuò)張解釋的解釋結(jié)果；也可以將不符合規(guī)范保護(hù)目的或有違條文間體系協(xié)調(diào)性的“中立選項”剔除出去，得到平義解釋的解釋結(jié)果。

以在網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈犯罪中被廣泛應(yīng)用于信息物料獲取的“撞庫”軟件為例。實(shí)踐中，在網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈犯罪的上游，行為人往往通過數(shù)據(jù)竊取、購買收集已泄露的信息或其他非法方式獲取海量的用戶賬號與密碼，這些由賬號（或表現(xiàn)為郵箱、手機(jī)號）與密碼組成的數(shù)據(jù)通常被稱為原始數(shù)據(jù)。由于這些原始數(shù)據(jù)的來源迥異，其中部分賬號與密碼的真實(shí)性存疑，部分賬號可能因長期未登錄等原因已經(jīng)被凍結(jié)或注銷，另有部分密碼可能已經(jīng)被用戶修改，因此并非所有的賬號與密碼都可以成功登錄相關(guān)的網(wǎng)站。為了甄別出其中的有效賬號與密碼，行為人需要在網(wǎng)站上輸入原始數(shù)據(jù)中的用戶帳號以及對應(yīng)的密碼進(jìn)行登錄操作，以校驗(yàn)原始數(shù)據(jù)的真實(shí)性與有效性，這種將具備正常使用功能的賬號從海量原始數(shù)據(jù)中甄別出來的過程被稱為“撞庫”。實(shí)踐中隨著人工智能技術(shù)在違法犯罪中的廣泛運(yùn)用，行為人依靠“撞庫”軟件以自動化的批量登陸代替手動的人工輸入，導(dǎo)致數(shù)以萬計的原始數(shù)據(jù)得以在極短的時間內(nèi)有效地被甄別。近年來“撞庫”事件時有發(fā)生，司法實(shí)務(wù)中往往以提供侵入、非法控制計算機(jī)系統(tǒng)程序、工具罪對“撞庫”軟件的開發(fā)者定罪處罰(37)參見北京市海淀區(qū)人民法院刑事判決書，（2019）京0108 刑初1074 號；江蘇省新沂市人民法院刑事判決書，（2020）蘇0381 刑初83 號。，對于通過“撞庫”甄別出有效賬號密碼的行為人，則以非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪進(jìn)行懲處(38)參見浙江省諸暨市人民法院刑事判決書，（2016）浙0681 刑初1102 號；浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院刑事判決書，（2017）浙0110 刑初664 號。。

從文義解釋的角度出發(fā)，一方面，“獲取”通常是指“從無到有”的過程，而通過“撞庫”軟件對計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的“獲取”實(shí)際上是一種校驗(yàn)的過程。行為人在“撞庫”行為實(shí)施之前已經(jīng)通過購買或其他非法手段獲得了大量有待驗(yàn)證的賬號和密碼，通過“撞庫”手段進(jìn)行驗(yàn)證，才能從中篩選出具有操作權(quán)限的、真實(shí)有效的部分。這本質(zhì)上是一種從“不明確”到“明確”的對真實(shí)性的確認(rèn)過程，是對已有信息的篩選，似乎并不是通常意義上“獲取”。另一方面，通過這種篩選與驗(yàn)證的“撞庫”方式，行為人最終事實(shí)上重新獲取了一組具有操作權(quán)限的、真實(shí)有效的數(shù)據(jù)，且這些數(shù)據(jù)的取得也同樣是從“撞庫”行為的對象庫（即計算機(jī)信息系統(tǒng)）中得到的，特殊之處僅在于獲取數(shù)據(jù)的內(nèi)容上與行為人先前獲取的原始數(shù)據(jù)中的一部分重合。這種“篩選”行為究竟是否可以被囊括進(jìn)“獲取”的詞義范圍內(nèi)，僅根據(jù)文義解釋似乎難以廓清，可以通過主觀目的解釋進(jìn)行補(bǔ)充判斷。

《刑法》第285 條第2 款規(guī)定的非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪是《刑法修正案（七）》的新增罪名，從立法目的來看，該罪意在防止他人未經(jīng)授權(quán)或超出授權(quán)擅自采用技術(shù)手段避開或突破計算機(jī)信息系統(tǒng)，進(jìn)而獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)。既體現(xiàn)了對計算機(jī)信息系統(tǒng)本身不被侵入的安全的保護(hù)，也體現(xiàn)了對計算機(jī)信息系統(tǒng)中數(shù)據(jù)安全的保護(hù)。實(shí)踐中，為應(yīng)對用以批量登錄的自動化程序或軟件，網(wǎng)站或客戶端往往設(shè)置一系列人機(jī)識別驗(yàn)證機(jī)制。因此，不法分子使用的相關(guān)“撞庫”軟件通常集“打碼”功能與自動化批量登錄功能為一體?？梢钥吹?，一方面，這種“撞庫”軟件往往以非常規(guī)的技術(shù)手段構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)請求發(fā)送給目標(biāo)系統(tǒng)，從而實(shí)現(xiàn)模擬用戶手動登錄的功能，同時還能通過“打碼”軟件或調(diào)用第三方“打碼”平臺繞過目標(biāo)系統(tǒng)的人機(jī)識別驗(yàn)證機(jī)制，避開了計算機(jī)信息系統(tǒng)的安全保護(hù)措施。換言之，行為人通過“撞庫”軟件對數(shù)據(jù)的“驗(yàn)證”行為在客觀上侵入了目標(biāo)信息系統(tǒng)，對計算機(jī)信息系統(tǒng)安全造成了侵害。另一方面，盡管行為人在“撞庫”行為實(shí)施前就已經(jīng)獲取了大量包括賬號和密碼在內(nèi)的數(shù)據(jù)，但這些原始數(shù)據(jù)本質(zhì)上只是用以實(shí)施“撞庫”的基礎(chǔ)工具，即行為人依靠原始數(shù)據(jù)實(shí)施自動化的登錄行為，但其新獲取的身份認(rèn)證信息實(shí)際上是來源于計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲的數(shù)據(jù)。在此意義上，如果將行為人“獲取”用戶身份認(rèn)證信息的判斷標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為是對原始數(shù)據(jù)的物理意義上的占有，將缺乏評價的意義。(39)參見白磊：《胡某非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案》，載最高人民檢察院法律政策研究室編：《網(wǎng)絡(luò)犯罪指導(dǎo)性案例實(shí)務(wù)指引》，第104 頁。因此，對原始數(shù)據(jù)的真實(shí)性的“驗(yàn)證”或“篩選”這一“中立選項”應(yīng)當(dāng)被納入到“獲取”的詞義范圍內(nèi)，這是基于主觀目的解釋對“獲取”作出的擴(kuò)張解釋結(jié)論。

2.其他解釋方法對文義解釋的限制

法律概念的相對性是不可避免的，它需要與體系或目的相關(guān)聯(lián)以被理解，因此純粹的文義解釋受到體系解釋和目的解釋的壓制。(40)參見前注［9］，第91 頁。具體而言，文義解釋的解釋結(jié)果需要經(jīng)受規(guī)范保護(hù)目的與條文體系協(xié)調(diào)性的檢驗(yàn)，因此即使是處于文義解釋劃定的“概念核心”范圍內(nèi)的“肯定選項”，通過立法目的或者體系協(xié)調(diào)性的衡量，能夠起到目的性限縮或體系性限縮，將一部分在文義形式上處于“概念核心” 的內(nèi)容排除在該法律規(guī)范的適用范圍以外，得到限縮解釋的解釋結(jié)果。

以最高人民法院第145 號指導(dǎo)案例為例，該案中被告人為賺取目標(biāo)網(wǎng)站的廣告費(fèi)用，針對目標(biāo)服務(wù)器的防護(hù)漏洞植入木馬程序，獲取目標(biāo)服務(wù)器后臺瀏覽、增加、刪除、修改等操作權(quán)限。通過將添加了賭博關(guān)鍵字并設(shè)置自動跳轉(zhuǎn)功能的靜態(tài)網(wǎng)頁上傳至目標(biāo)服務(wù)器，提高賭博網(wǎng)站廣告被搜索引擎命中的幾率。公訴機(jī)關(guān)以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪對四名被告人提取公訴，法院經(jīng)審理最終判決其構(gòu)成非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。本案中被告人通過木馬程序獲取了對目標(biāo)服務(wù)器的操作權(quán)限，即獲取了對計算機(jī)信息系統(tǒng)的控制權(quán)，符合《刑法》第285 條第2 款規(guī)定的非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。同時，被告人向目標(biāo)服務(wù)器上傳了設(shè)置自動跳轉(zhuǎn)功能的靜態(tài)網(wǎng)頁，即對計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)實(shí)施了增加的操作。由于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪未對“數(shù)據(jù)”的性質(zhì)有所限定，單純從文義解釋的角度，似乎可以泛指一切計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，據(jù)此行為人的此項數(shù)據(jù)增加行為似乎也可以構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

事實(shí)上，在以往的判例中，修改計算機(jī)信息系統(tǒng)中的相關(guān)數(shù)據(jù)信息，且并未對系統(tǒng)的功能或正常運(yùn)行造成破壞的行為也往往以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪論處，如非法刪除教務(wù)系統(tǒng)中的考試成績、曠課記錄、處分等數(shù)據(jù)信息(41)參見四川省崇州市人民法院刑事判決書，（2016）川 0184 刑初 611 號。，非法刪除購物網(wǎng)站內(nèi)部評價系統(tǒng)中的中差評記錄(42)參見最高人民檢察院指導(dǎo)案例第34 號（2017 年）。等。從技術(shù)層面看，當(dāng)行為人通過技術(shù)手段獲取了計算機(jī)信息系統(tǒng)的控制權(quán)后，就當(dāng)然獲取了針對該計算機(jī)信息系統(tǒng)中數(shù)據(jù)實(shí)施增加、刪除、修改等行為的權(quán)限，可以對系統(tǒng)中存儲、處理或傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行修改操作。正因如此，司法實(shí)踐中對非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪與破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪多有混淆，又由于網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中的大多對計算機(jī)信息系統(tǒng)的侵犯會涉及對數(shù)據(jù)的增加、刪除、修改，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪淪為網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的“口袋罪”。

前述指導(dǎo)案例的生效裁判將破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪中的“數(shù)據(jù)”限縮解釋為“有價值的數(shù)據(jù)”，因此認(rèn)為被告人不構(gòu)成第2 款的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪；同時由于被告人對目標(biāo)服務(wù)器數(shù)據(jù)實(shí)施的修改、增加行為未造成該信息系統(tǒng)功能實(shí)質(zhì)性破壞或不能正常運(yùn)行，因此也不構(gòu)成第1 款的破壞計算機(jī)信息系罪。(43)同前注［5］?？梢钥闯?，該審判邏輯本質(zhì)上結(jié)合了主觀目的解釋與體系解釋，對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪中的“數(shù)據(jù)”進(jìn)行了性質(zhì)上的限縮，從而限制了該罪的規(guī)制范圍。

從主觀目的解釋的角度出發(fā)，立法者于1997 年刑法典中新增破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪旨在加強(qiáng)對計算機(jī)信息系統(tǒng)的管理和保護(hù)，保障計算機(jī)信息系統(tǒng)功能的正常發(fā)揮，維護(hù)計算機(jī)信息系統(tǒng)的安全運(yùn)行，(44)全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第287 頁。而并非單純處罰對數(shù)據(jù)安全的侵害行為。從《刑法》第286 條規(guī)定的3 款罪狀的體系協(xié)調(diào)性出發(fā)，該條第1 款明確規(guī)定對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能的破壞，“造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行”的，方能構(gòu)成該罪；第3 款則明確規(guī)定制作、傳播計算機(jī)病毒等破壞性程序，“影響計算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行”的，方能構(gòu)成該罪；唯有第2 款僅規(guī)定了刪除、修改、增加計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序，“后果嚴(yán)重的”。如果僅從文義解釋的角度認(rèn)為只要對數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加操作，達(dá)到“后果嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)(45)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4 條。，而無需對計算機(jī)信息系統(tǒng)的運(yùn)行安全造成侵害，即可認(rèn)定為構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，顯然與該罪的立法目的相悖，也與該條第1 款、第3 款的規(guī)定不相協(xié)調(diào)。

因此，結(jié)合主觀目的解釋與體系解釋，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪第2 款中的“數(shù)據(jù)”不應(yīng)當(dāng)泛指一切計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，而理應(yīng)限縮為對其刪除、修改、增加將會有損于計算機(jī)信息系統(tǒng)功能的完整性和系統(tǒng)本身正常運(yùn)行狀態(tài)的數(shù)據(jù)。前述既往案例中提到的諸如教務(wù)系統(tǒng)中的考試成績以及購物網(wǎng)站評價系統(tǒng)中的評價記錄等數(shù)據(jù)，與系統(tǒng)的功能運(yùn)用和運(yùn)行安全沒有直接的關(guān)聯(lián)，對這些數(shù)據(jù)的刪除、修改、增加行為也不會對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的保護(hù)法益造成侵害，不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

（三）同類解釋規(guī)則的具體運(yùn)用

值得一提的是，“文義解釋是刑法解釋的起點(diǎn)”在實(shí)際適用中存在例外，即在刑法分則條文包含兜底性規(guī)定的情況下，文義解釋幾乎喪失了適用的空間。囿于立法技術(shù)的有限性，刑法規(guī)范不可能窮盡式地列舉其意在規(guī)制的所有犯罪行為。為適應(yīng)社會客觀情勢的變化與犯罪方式的多樣化，刑法分則條文常使用“列舉+概括”的立法技巧，即在列舉符合相關(guān)罪名構(gòu)成要件要素的具體情形后，使用“等”“其他”等用語或條款對未盡事項進(jìn)行兜底性的規(guī)定。我國刑法分則條文中采用兜底性規(guī)定的情形可以分為對犯罪客觀構(gòu)成要件的兜底性規(guī)定以及對量刑情節(jié)要求的兜底性規(guī)定兩類。對犯罪客觀構(gòu)成要件的兜底性規(guī)定主要包括：（1）對行為的兜底性規(guī)定。如《刑法》第225 條非法經(jīng)營罪將“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”作為非法經(jīng)營行為的概括式規(guī)定。（2）對行為方式或手段的兜底性規(guī)定。如《刑法》第276 條破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪將“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的”作為破壞生產(chǎn)經(jīng)營行為方式的概括式規(guī)定。（3）對行為對象的兜底性規(guī)定。如《刑法》第280 條第3 款偽造、變造、買賣身份證件罪將“等依法可以用于證明身份的證件”作為“身份證件”這一犯罪對象的概括式規(guī)定。（4）對行為結(jié)果的兜底性規(guī)定。如《刑法》第308 條之一泄露不應(yīng)公開的案件信息罪中“其他嚴(yán)重后果”的概括式規(guī)定。對量刑情節(jié)要求的兜底性規(guī)定則是刑法分則中最為常見的兜底性規(guī)定方式，一般表述為“其他嚴(yán)重情節(jié)”或“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”等。正如前述，傳統(tǒng)犯罪行為在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的異化，主要表現(xiàn)為行為對象的數(shù)字化與行為手段的電子化。因此，在一定程度上，刑事立法中的兜底性規(guī)定為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的異化犯罪行為提供了適用相關(guān)規(guī)范的空間。

當(dāng)然，準(zhǔn)確界定兜底性規(guī)定的內(nèi)涵與外延是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。同類解釋規(guī)則是指“當(dāng)刑法語詞含義不清時，對隨附于確定性語詞之后的總括性語詞的含義，應(yīng)當(dāng)根據(jù)確定性語詞所涉及的同類或者同級事項予以確定。”(46)同前注［9］。理論上通常將同類解釋規(guī)則理解為隸屬于體系解釋的一種具體規(guī)則(47)參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016 年版，第36-37 頁。，因?yàn)橥惤忉屢?guī)則實(shí)際上是通過聯(lián)系某一刑法條文內(nèi)部的例示項以解釋該條文中兜底條款的含義。但對“同類”的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，即如何判斷相關(guān)行為、行為方式、行為對象等是否與例示項屬于“同類”，學(xué)界可謂是眾說紛紜、莫衷一是。有學(xué)者認(rèn)為對“同類”的判斷應(yīng)當(dāng)遵循相當(dāng)性、等價性的標(biāo)準(zhǔn)，(48)參見張明楷：《注重體系解釋 實(shí)現(xiàn)刑法正義》，《法律適用》2005 年第2 期。具體表現(xiàn)為行為對象性質(zhì)相同，行為方法性質(zhì)相同、作用相當(dāng)；(49)同前注［48］。有學(xué)者在此基礎(chǔ)上將對“同類”的理解擴(kuò)展為“性質(zhì)相同、手段相似、后果相當(dāng)”這三個標(biāo)準(zhǔn)；(50)參見余文堂：《法律文本：標(biāo)點(diǎn)、但書及同類規(guī)則》，《法律適用》2017 年第17 期。還有部分學(xué)者主張通過探尋犯罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵判斷其同質(zhì)性特征，強(qiáng)調(diào)將犯罪的實(shí)質(zhì)特征與例示行為的共同行為類型相區(qū)分，(51)參見劉憲權(quán)：《操縱證券、期貨市場“兜底條款”解釋規(guī)則的建構(gòu)與應(yīng)用》，《中外法學(xué)》2013 年第6 期。在回溯行為實(shí)質(zhì)內(nèi)涵所反映的行為事實(shí)屬性的基礎(chǔ)上限定兜底條款的涵攝范圍；(52)李謙：《刑法規(guī)范中兜底條款的同質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)》，《法律適用》2017 年第18 期。也有學(xué)者認(rèn)為兜底性規(guī)定認(rèn)定的行為必須與例示行為在法律性質(zhì)方面具有相同或類似的價值，應(yīng)當(dāng)綜合考察行為造成的危害后果、行為本身的危險性程度、行為和危害結(jié)果間發(fā)生的蓋然性程度等等；(53)參見何榮功：《刑法兜底條款的適用與搶帽子交易的定性》，《法學(xué)》2011 年第6 期。另有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用行為類型作為提煉例示條文特征的標(biāo)準(zhǔn)，避免將兜底條款的觸角延伸到僅與例示項具有結(jié)果相似性的行為上。(54)參見梅傳強(qiáng)、刁雪云：《刑法中兜底條款的解釋規(guī)則》，《重慶大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2021 年第3 期。

綜合分析各家觀點(diǎn)，不難發(fā)現(xiàn)對“同類”的判斷標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上圍繞著兩項要素展開：其一是行為的形式要素，即行為類型，具體包括行為對象、行為方式或行為手段等；其二是行為的實(shí)質(zhì)要素，即行為的實(shí)質(zhì)可罰性，主要指行為所侵害的法益，還可以包括行為（可能）造成的危害后果以及行為本身的危險性等。在同類規(guī)則的具體運(yùn)用上，學(xué)界或認(rèn)為兜底性規(guī)定所涵蓋的行為應(yīng)當(dāng)在形式要素上與例示項保持一致，或認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在實(shí)質(zhì)要素上保持一致，或認(rèn)為在形式要素與實(shí)質(zhì)要素上都應(yīng)當(dāng)與例示項同類或同質(zhì)。

立足于客觀解釋論的立場，筆者認(rèn)為對“同類”的理解與判斷不應(yīng)被行為的形式要素所禁錮。網(wǎng)絡(luò)時代傳統(tǒng)犯罪行為的異化恰恰表現(xiàn)為犯罪行為形式上的異化，正如前述，當(dāng)“信件”擁有了“電子信件”的含義時，“開拆”也就隨之可以被理解為在信息網(wǎng)絡(luò)中采用某些技術(shù)手段擅自使他人信件內(nèi)容為人知悉，而不再局限于物理性的打開方式。因此，發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的行為不可避免地在形式上同發(fā)生在傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)社會的行為產(chǎn)生一定的差異，這種可能被認(rèn)定為屬于“不同類”的行為形式上的差異是傳統(tǒng)危害行為滲透至網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的必然結(jié)果。可以想見，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在人們生活工作中的持續(xù)發(fā)展與不斷滲透，犯罪對象從物理性實(shí)體演變?yōu)殡娮踊瘮?shù)據(jù)的情況只會愈演愈烈，犯罪行為也必然會隨之發(fā)生形式上的突破。如果仍然堅持通過同類解釋規(guī)則限制兜底性規(guī)定應(yīng)當(dāng)涵攝的行為類型，等同于將一切發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的異化犯罪行為置之門外，顯然不利于解決傳統(tǒng)刑法規(guī)范供給不足與犯罪事實(shí)網(wǎng)絡(luò)異化之間的現(xiàn)實(shí)矛盾，進(jìn)一步加劇根植于傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)社會的刑法規(guī)范的僵化。

據(jù)此，對同類解釋規(guī)則的理解應(yīng)當(dāng)以行為的實(shí)質(zhì)要素為中心，通過相關(guān)事實(shí)行為與條文例示行為侵犯的法益是否同一、造成的危害結(jié)果是否相當(dāng)?shù)扰袛嘞嚓P(guān)行為是否與例示行為屬“同類”。而對例示行為的實(shí)質(zhì)可罰性的探尋，有賴主觀目的解釋。同類解釋規(guī)則可以視作是體系解釋與意在探尋立法目的的主觀目的解釋的結(jié)合，或者說是主觀目的解釋對體系解釋的進(jìn)一步補(bǔ)充。在運(yùn)用同類解釋規(guī)則的具體過程中，體系解釋起到了指明解釋規(guī)則方向的作用，即明確兜底性規(guī)定的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)根據(jù)條文所列舉的具體情形加以限制，對兜底性規(guī)定的解釋需要與條文中的例示項相協(xié)調(diào)，也就是需要符合“同類”的標(biāo)準(zhǔn)。而通過主觀目的解釋可以追溯立法者對相關(guān)條文規(guī)范以及其中例示項的立法意圖，明確立法者意在實(shí)現(xiàn)的規(guī)范保護(hù)目的，進(jìn)而判斷相關(guān)事實(shí)行為同例示行為是否在實(shí)質(zhì)可罰性上屬于“同類”。具體而言，對于發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的異化行為，即使相關(guān)行為在行為類型，即實(shí)施行為的具體方式或手段上與例示行為有異，或者相關(guān)行為對象的形態(tài)表現(xiàn)出不同于例示項的數(shù)字化特征，但如果該行為造成了與例示行為同一的法益侵害，且該損害后果在規(guī)范所欲保護(hù)的范圍內(nèi)，就應(yīng)當(dāng)被囊括進(jìn)兜底性規(guī)定之中。反之，即使相關(guān)行為或行為對象在類型與性質(zhì)上與例示項類似，但若該行為無損于規(guī)范保護(hù)目的，就不應(yīng)當(dāng)成為該兜底性規(guī)定的規(guī)制對象。

以備受爭議與矚目的“惡意刷單入刑案”為例，該案中被告人董某與被害公司的淘寶網(wǎng)上店鋪經(jīng)營相同的論文相似度檢測業(yè)務(wù)，其出于報復(fù)和謀取競爭優(yōu)勢的目的，雇傭并指使謝某多次以同一賬號大量購買被害公司店鋪商品共計1505 單，使淘寶平臺以涉嫌虛假交易惡意刷量對該被害公司所售商品作“搜索降權(quán)”措施，致使被害公司遭受經(jīng)濟(jì)損失10 萬余元。法院最終判決行為人構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。(55)參見江蘇省南京市中級人民法院刑事判決書，（2016）蘇01 刑終33 號。

該案引發(fā)了刑法學(xué)界的廣泛熱議，爭議的焦點(diǎn)主要圍繞破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中“破壞”的行為對象是否應(yīng)當(dāng)限定為與“機(jī)器設(shè)備”“耕畜”類似的生產(chǎn)資料，行為方式是否應(yīng)當(dāng)限定為“暴力”“物理性”的破壞方式。(56)參見陳興良：《互聯(lián)網(wǎng)賬號惡意注冊黑色產(chǎn)業(yè)的刑法思考》，《清華法學(xué)》2019 年第6 期；皮勇：《網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)刑法規(guī)制實(shí)證研究》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2021 年第1 期。應(yīng)當(dāng)看到，定分止?fàn)幍年P(guān)鍵在于同類解釋規(guī)則在對兜底性規(guī)定進(jìn)行解釋時的具體運(yùn)用規(guī)則，進(jìn)而得出相關(guān)行為是否屬于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”的解釋結(jié)論。遵循前述同類解釋規(guī)則的適用標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)通過該行為與該罪中的例示行為（即“毀壞機(jī)器設(shè)備”“殘害耕畜”）是否具有法益侵害的同一性進(jìn)行“同類”與否的判斷。

破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪由1979 年《刑法》第125 條破壞集體生產(chǎn)罪修改而來。1979 年《刑法》將破壞集體生產(chǎn)罪表述為“由于泄憤報復(fù)或者其他個人目的，毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞集體生產(chǎn)的”。 在當(dāng)時農(nóng)業(yè)和手工業(yè)集體所有制的經(jīng)濟(jì)政策背景下，生產(chǎn)資料歸集體所有?？梢钥闯?，該罪侵害的法益是集體的正常生產(chǎn)秩序，旨在通過規(guī)制對集體生產(chǎn)資料的破壞行為維護(hù)集體經(jīng)濟(jì)利益和生產(chǎn)秩序。隨著我國計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，我國的所有制結(jié)構(gòu)發(fā)生了調(diào)整，在以公有制經(jīng)濟(jì)為主體的基礎(chǔ)上，鼓勵多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展。在經(jīng)營主體形式多樣化的背景下，1997 年《刑法》將破壞集體生產(chǎn)罪修改為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，表述為“由于泄憤報復(fù)或者其他個人目的，毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的”，同時將該罪從1979 年刑法分則第三章“破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序罪”調(diào)整至第五章“侵犯財產(chǎn)犯罪”。雖然該罪所列舉的具體行為方式并未進(jìn)行修改，例示的“毀壞機(jī)器設(shè)備”“殘害耕畜”仍然體現(xiàn)為對實(shí)體生產(chǎn)資料物理性的暴力破壞，但應(yīng)當(dāng)看到，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪侵害的法益已經(jīng)不再限于生產(chǎn)秩序，還應(yīng)當(dāng)包括財產(chǎn)權(quán)益（包括同生產(chǎn)經(jīng)營相關(guān)的財產(chǎn)所有權(quán)與財產(chǎn)性利益），且財產(chǎn)權(quán)益是該罪侵害的主要法益。具體而言，現(xiàn)行刑法對該罪的立法意圖在于保護(hù)因生產(chǎn)經(jīng)營遭受破壞而間接造成的財產(chǎn)損失，而非對機(jī)器設(shè)備、耕畜等生產(chǎn)資料進(jìn)行物理性破壞而造成的直接財產(chǎn)損失，否則“必然導(dǎo)致破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪被完全消解于故意毀壞財物罪中，從而喪失了單獨(dú)存在的必要性”(57)李世陽：《互聯(lián)網(wǎng)時代破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的新解釋》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018 年第1 期。。也就是說，該罪的規(guī)制重點(diǎn)在于對“生產(chǎn)”或“經(jīng)營”活動的功能型破壞，而不再是對“生產(chǎn)”（即生產(chǎn)資料）的物理性破壞。該罪條文所列舉的行為方式之所以仍然顯現(xiàn)出物理性的破壞特征，主要是出于對破壞集體生產(chǎn)罪表述的延續(xù)，并且這些對生產(chǎn)資料的暴力破壞行為在結(jié)果上導(dǎo)致了對生產(chǎn)經(jīng)營活動的破壞。但若在如今以第三產(chǎn)業(yè)為主體的后工業(yè)時代和網(wǎng)絡(luò)時代，仍然恪守農(nóng)耕社會與機(jī)器工業(yè)時代的思維，認(rèn)為只有毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜等對生產(chǎn)資料的物理破壞，才能達(dá)到破壞他人生產(chǎn)經(jīng)營的目的，隨著商業(yè)經(jīng)營活動向網(wǎng)絡(luò)空間的遷移，該罪的立法目的將可能完全落空。(58)同前注［17］。

因此，當(dāng)相關(guān)方法行為對生產(chǎn)者、經(jīng)營者正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動的有序進(jìn)行造成了破壞，且因此對相關(guān)的財產(chǎn)權(quán)益造成侵犯時，就可以認(rèn)定其與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的例示方法行為屬于“同類”，可以構(gòu)成該罪中的“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的”。在本案中，行為人的惡意刷單行為使淘寶平臺對被害單位所售商品進(jìn)行“搜索降權(quán)”處理，經(jīng)該處罰措施的商品將會排列在數(shù)以萬計的搜索結(jié)果的末尾，導(dǎo)致消費(fèi)者無法通過關(guān)鍵詞搜索對相關(guān)商品進(jìn)行瀏覽，嚴(yán)重?fù)p害了被害單位于電商平臺的正常經(jīng)營活動，且對被害單位造成了實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為惡意刷單行為與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的例示行為在法益侵害上具有同一性，屬于“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的”。

結(jié)語

面對日益猖獗的網(wǎng)絡(luò)犯罪，主觀解釋論將當(dāng)下發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的異化犯罪行為皆排斥在立法原意之外，無益于解決傳統(tǒng)刑法規(guī)范供給不足與犯罪事實(shí)網(wǎng)絡(luò)異化之間的現(xiàn)實(shí)矛盾，進(jìn)一步加劇了根植于傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)社會的刑法規(guī)范的僵化。(59)實(shí)務(wù)人員同樣主張“立基于積極解釋主場，用足用好列舉立法現(xiàn)有規(guī)定”，以因應(yīng)日益蔓延的網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈。參見喻海松：《網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的樣態(tài)與規(guī)制》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2021 年第1 期。解釋者的使命應(yīng)當(dāng)是作當(dāng)代的、合時宜的規(guī)范解釋。在堅持客觀解釋論的基礎(chǔ)上，不應(yīng)否認(rèn)立法原意的存在與可被認(rèn)知。應(yīng)當(dāng)以反映相關(guān)刑法規(guī)范所保護(hù)的法益的“立法目的”代替語焉不詳?shù)摹傲⒎ㄔ狻?，作為主觀目的解釋這一解釋方法與具體刑法條文規(guī)范之間的媒介。

立足于客觀解釋論立場，網(wǎng)絡(luò)時代刑法解釋的具體路徑如下：優(yōu)先采用客觀文義解釋，將當(dāng)下數(shù)字化、虛擬化的涵義吸納進(jìn)原本僅指向?qū)嶓w概念的詞義范圍內(nèi)；對于通過文義解釋難以判斷是否應(yīng)當(dāng)囊括進(jìn)詞義范圍的“中立選項”，可以通過主觀目的解釋等解釋方法進(jìn)行擴(kuò)張解釋；即使是通過文義解釋處于“概念核心”中的“肯定選項”，也應(yīng)當(dāng)經(jīng)受規(guī)范保護(hù)目的與條文體系協(xié)調(diào)性的檢驗(yàn)，在必要時通過主觀目的解釋或體系解釋等解釋方法進(jìn)行限縮解釋；而對于通過文義解釋處于“概念之外”的“否定選項”，無論采取何種解釋方法將其納入了規(guī)范的適用范圍，都是違反了罪刑法定原則的類推解釋。在對兜底性規(guī)定進(jìn)行體系解釋時，應(yīng)當(dāng)通過主觀目的解釋探求凝練于條文規(guī)范的立法意圖或立法目的，明確條文規(guī)范擬實(shí)現(xiàn)的保護(hù)目的，以此為依據(jù)判斷相關(guān)事實(shí)行為是否與例示項在實(shí)質(zhì)可罰性上“同類”。