曹興權(quán)

一、問題的提出

在董事聘任及義務(wù)違反追責(zé)中，技能是一個(gè)繞不開的話題?？得浪帢I(yè)虛假信息披露民事糾紛案的審理引發(fā)社會(huì)各界廣泛關(guān)注，該案的爭論焦點(diǎn)就涉及董事技能：因不具備財(cái)務(wù)專業(yè)技能而未能審查出財(cái)務(wù)報(bào)告所列財(cái)務(wù)信息虛假的獨(dú)立董事有過錯(cuò)嗎？劉姝威教授認(rèn)為，“康美藥業(yè)造假手段很容易識(shí)別，對(duì)于如此明顯的造假行為，并且輿論已經(jīng)公開質(zhì)疑，作為康美藥業(yè)的獨(dú)立董事不應(yīng)該識(shí)別不出來?！雹儋Z謹(jǐn)嫣、陳鋒 ：《8 天17 名獨(dú)董離職：康美藥業(yè)獨(dú)董巨額連帶引關(guān)注，劉姝威深夜發(fā)文感慨》，載《華夏日?qǐng)?bào)》2021 年11 月19 日。按照該邏輯，董事應(yīng)當(dāng)基于公司財(cái)務(wù)造假明顯的事實(shí)而給予高度關(guān)注并且予以識(shí)別；任何獨(dú)立董事均應(yīng)有相應(yīng)的財(cái)務(wù)審查技能；即便不是非財(cái)務(wù)專業(yè)人士也應(yīng)當(dāng)根據(jù)常識(shí)去識(shí)別。對(duì)此，網(wǎng)絡(luò)上存在一些較為專業(yè)的反駁，認(rèn)為“識(shí)別造假可能需要甚至苛刻的技術(shù)手段。在認(rèn)定獨(dú)立董事責(zé)任時(shí)，必須考慮獨(dú)立董事有無可能應(yīng)用這些技術(shù)手段”，也必須回答“公司獨(dú)立董事能不能信賴外部審計(jì)師的審計(jì)結(jié)論”等問題。②參見馮萌：《康美藥業(yè)案中的獨(dú)立董事賠償責(zé)任認(rèn)定 ——結(jié)合劉姝威老師觀點(diǎn)的探討》，https://www.163.com/dy/article/GQ39DOHI0519R487.html，2022 年1 月13 日訪問。董事、高級(jí)管理人員因缺乏相應(yīng)履職技能導(dǎo)致上市公司決策失敗的案例時(shí)有發(fā)生。2021 年5 月中旬，山東金麒麟股份有限公司連續(xù)兩份關(guān)于子公司期貨投資進(jìn)展的公告，披露子公司做空熱卷期貨導(dǎo)致巨虧的信息。根據(jù)該公告，公司經(jīng)營管理人員雖無直接期貨專業(yè)背景，但在操作前均接受期貨公司給予的專業(yè)培訓(xùn)，平時(shí)認(rèn)真研讀相關(guān)專業(yè)書籍；公司進(jìn)行期貨投資主要依賴長期對(duì)鋼材等大宗商品價(jià)格跟蹤形成的價(jià)格判斷，對(duì)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)不足、把控不到位，投資經(jīng)驗(yàn)和投資能力有待進(jìn)一步提高；鑒于期貨投資業(yè)務(wù)的專業(yè)性，后續(xù)公司會(huì)找相關(guān)專業(yè)人士進(jìn)一步把關(guān)完善。③參見李國雷：《期貨市場(chǎng)“老司機(jī)”金麒麟為何“翻車”？》，載《期貨日?qǐng)?bào)》2021 年5 月20 日。

股東尊重專業(yè)分工的社會(huì)規(guī)律而聘任專業(yè)人員管理公司，是公司制度的一個(gè)基本特征。雖然公司法難以將技能作為董事的積極資格，但特定公司可將具備基本相應(yīng)經(jīng)營管理技能作為董事聘用基本條件。問題在于：技能是如何影響董事履職績效的？在認(rèn)定董事履職過錯(cuò)時(shí)技能如何影響裁判者判斷？《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第147 條中的“勤勉”，是否涵蓋技能方面的要求？技能很重要，但能否將其界定為一種獨(dú)立義務(wù)？或者是否應(yīng)借鑒《英國2006 年公司法》而將技能直接作為董事履職的法定要求？總之，公司法如何對(duì)待董事履職技能的問題值得繼續(xù)研究。

二、董事技能的法律定位

（一）行為學(xué)理論中的董事技能

董事技能涉及注意義務(wù)，而注意義務(wù)的履行行為其實(shí)就是履職管理行為。因此，可借鑒行為學(xué)或管理行為學(xué)理論來解構(gòu)董事技能的內(nèi)涵、功能及定位。

在心理學(xué)看來，有意識(shí)的行為都是主體基于某種動(dòng)機(jī)、為實(shí)現(xiàn)特定目的而展開并最終表現(xiàn)為一系列外在手段，因此有意識(shí)行為均包括動(dòng)機(jī)、目的、手段三要素。其中，動(dòng)機(jī)是行為目的與行為手段產(chǎn)生的內(nèi)因；目的是行為所要達(dá)到的結(jié)果；手段則是行為主體為了達(dá)到某種結(jié)果而采取的方式。從行為形成過程看，促使人完成有意識(shí)行為的因素事實(shí)上又包括能力、意愿、環(huán)境；其中，意愿涉及行為的愿景或者目標(biāo)，能力實(shí)現(xiàn)意愿的內(nèi)在條件，環(huán)境是人行為的外在條件。意識(shí)行為的形成過程，既受外界條件的影響（尤其受社會(huì)情境變化的影響），又受制于行為主體的個(gè)性特征。就此而言，個(gè)體行為的構(gòu)成能夠反映出該個(gè)體的意識(shí)水平、智力和技能。

關(guān)于技能對(duì)意識(shí)行為的影響，行為決策理論有更直觀的解釋。該理論考察實(shí)際決策所受到動(dòng)機(jī)、認(rèn)知及計(jì)量等方面的限制，企圖找到一個(gè)“令人滿意”的決策方案。④Simon H.A.,The theories of Bounded Rationality, Decision and organization,1971.3:161-176.根據(jù)西蒙滿意模型，人的理性是介于完全理性和完全非理性之間的一種有限理性，行為主體的認(rèn)識(shí)和知識(shí)、行為決策時(shí)掌握的信息、運(yùn)用電腦等延伸智能能力、想象力與設(shè)計(jì)能力都是有限的，行為基本目的與實(shí)現(xiàn)目的的手段之間、行為目的各構(gòu)成要素之間，以及行為各種手段內(nèi)部各措施之間均存在著沖突和矛盾，價(jià)值也是多元的。這些因素疊加意味著，決策者所追求的理性應(yīng)是有限理性，我們追求的決策標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是滿意而非最優(yōu)。

對(duì)于管理者而言，除掌握語言表達(dá)、電腦操作等基本工作技能外，還應(yīng)熟練掌握本專業(yè)相關(guān)技能以具備崗位所需專業(yè)能力，具備戰(zhàn)略思考、創(chuàng)新能力、解決問題等判斷能力及決策能力。雖然以管理知識(shí)與技能為要素內(nèi)容的管理行為能力，對(duì)于提升組織績效而言不是最關(guān)鍵因素，但也是不可或缺的因素。⑤參見賈建鋒、楊勇、孫新波：《知識(shí)型員工行為能力的構(gòu)成要素與評(píng)價(jià)研究》，載《運(yùn)籌與管理》2011 年第2 期。在用以評(píng)價(jià)個(gè)人行為能力的要素體系中，智能類要素是核心權(quán)重要素。⑥參見黃鐵基：《論行為能力構(gòu)成要素》，載《前言》2004 年第4 期。智能要素，包括主體認(rèn)識(shí)、理解和解決問題能力等，這些都與技能有關(guān)。

履行管理職責(zé)的管理行為在很大程度上能夠反映該管理者的意識(shí)、智力和技能等水平。反過來，管理者的智力和技能水平又在很大程度上實(shí)質(zhì)影響著管理行為的效果。因此，管理者的智力和技能水平一方面形塑著諸如目標(biāo)、方式等履職行為的具體內(nèi)容，另一方面當(dāng)然成為確保委托人委托預(yù)期能夠通過受托人行為得以實(shí)現(xiàn)的必要條件。管理者的技能水平由此成為管理行為的內(nèi)在構(gòu)成要素。

問題在于，管理者的技能水平能夠直接決定企業(yè)管理的特定目標(biāo)嗎？或者說，企業(yè)管理目標(biāo)在多大程度上受到管理者技能的影響？對(duì)此，可借助行為五要素構(gòu)成理論作進(jìn)一步解讀。人的行為可分解為行為主體、行為客體、行為環(huán)境、行為手段和行為結(jié)果等要素；其中，行為主體指向人，行為客體是行為所指目標(biāo)或者事務(wù)，行為環(huán)境指行為主體與行為客體發(fā)生聯(lián)系的客觀環(huán)境，行為手段指行為主體作用于行為客體時(shí)的方式、方法及所用工具，行為結(jié)果指行為對(duì)行為客體所致影響。比較五要素構(gòu)成理論與三要素構(gòu)成理論，行為環(huán)境與環(huán)境的指向相同，行為手段與能力有關(guān)，行為客體與行為結(jié)果則涉及意愿。行為客體關(guān)涉企業(yè)管理中對(duì)應(yīng)具體的管理事務(wù)，而在該事務(wù)所期望實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)與在企業(yè)管理中對(duì)應(yīng)整體管理行為將企業(yè)帶向何方、具體管理行為在特定事務(wù)上應(yīng)達(dá)到的目標(biāo)相關(guān)聯(lián)，這些目標(biāo)決定著為何采取管理的行為意愿。雖然從能力、意愿、環(huán)境三者關(guān)系看，管理者行為能力可能對(duì)意愿、回應(yīng)環(huán)境的方式產(chǎn)生影響，但并非決定管理行為事項(xiàng)、管理行為預(yù)期效果的關(guān)鍵因素。真正能夠直接決定企業(yè)管理行為事項(xiàng)及預(yù)期效果的，是企業(yè)運(yùn)作所涉及客觀事項(xiàng)以及企業(yè)管理績效預(yù)設(shè)。因此，管理者技能本身并不直接決定管理行為事項(xiàng)之范圍及各類事項(xiàng)的預(yù)期效果。

（二）技能系董事注意義務(wù)履行行為的構(gòu)成要素

董事履行注意義務(wù)的過程實(shí)質(zhì)就是作出行為決策并執(zhí)行的過程。首先，董事應(yīng)基于促進(jìn)公司最大利益之動(dòng)機(jī)，根據(jù)公司經(jīng)營管理之需要而確定需要開展的事務(wù)；其次，董事應(yīng)結(jié)合公司運(yùn)作實(shí)際以及外部環(huán)境的要求，確定該事務(wù)應(yīng)實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。最后，董事基于自身實(shí)際及環(huán)境約束，采取能夠令各方滿意的行為方式來完成特定事務(wù)。

履職行為的決策及執(zhí)行都會(huì)受到董事個(gè)體特征的影響，該影響將分別表現(xiàn)于董事個(gè)體維度以及與董事之間比較維度兩方面。個(gè)體維度的影響源于董事的有限理性特質(zhì)。董事理性的有限性，可能源于主觀，比如董事所掌握知識(shí)及信息是有限的，借助輔助工具延伸智能的能力是有限的，針對(duì)待解問題的想象力與創(chuàng)造能力也是有限性的；也可能源于客觀，比如公司運(yùn)行中的信息屏障。其中，董事有限理性的主觀因素在很大程度上與董事技能的有限性有關(guān)，比如缺乏知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)、缺乏運(yùn)用知識(shí)解決問題能力。相對(duì)而言，主觀因素導(dǎo)致的理性不足是致使管理履職行為不能夠?qū)崿F(xiàn)最優(yōu)績效的主要原因甚至是直接原因。在履職過程中，行為主體在知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)及運(yùn)用知識(shí)解決問題能力等方面的局限直接影響董事對(duì)所涉行為客體、行為環(huán)境、行為結(jié)果等要素的認(rèn)識(shí)以及行為手段要素的選擇。在比較維度上，因性格、態(tài)度、體能、智力水平、知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)等方面的不同，不同董事履職行為的績效可能有差異；其中，知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)以及運(yùn)用知識(shí)經(jīng)驗(yàn)解決問題的能力應(yīng)當(dāng)是導(dǎo)致差異的重要因素。

總之，董事個(gè)體的意識(shí)水平、智力和技能以及這些因素內(nèi)在的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)以及運(yùn)用知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)解決問題的能力，能夠內(nèi)化于董事履職的所有行為，是所有行為形成和表達(dá)的必要條件，當(dāng)然也是董事履職行為的必備要素。

（三）作為獨(dú)立義務(wù)的董事技能

技能如此重要，能否將其作為董事的一項(xiàng)獨(dú)立義務(wù)呢？我國《上市公司治理準(zhǔn)則》第37 條規(guī)定，“董事應(yīng)積極參加有關(guān)培訓(xùn)，以了解作為董事的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，熟悉有關(guān)法律法規(guī)，掌握作為董事應(yīng)具備的相關(guān)知識(shí)?！睆摹皯?yīng)”的表述看，積極參加培訓(xùn)系董事應(yīng)盡的義務(wù)。不過，該義務(wù)的相對(duì)方是上市公司嗎？了解董事權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，熟悉有關(guān)法律法規(guī)以及掌握具備相關(guān)知識(shí)，這些要求能否被解讀為董事對(duì)公司的一項(xiàng)獨(dú)立義務(wù)？能否從《英國2006 年公司法》第174 條得到英國公司董事應(yīng)承擔(dān)獨(dú)立技能義務(wù)的結(jié)論？⑦《英國2006 年公司法》第174 條規(guī)定：（1）公司董事必須行使合理的謹(jǐn)慎、技能和勤勉；（2）這指具備以下內(nèi)容的合理勤勉的人將行使的謹(jǐn)慎、技能和勤勉：（a）從一個(gè)履行與公司相關(guān)之董事所履行的職責(zé)的人處可以合理期望的一般知識(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)，并且（b）董事具有的一般知識(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)?！队?006 年公司法》的中文資料，源于葛偉軍翻譯、法律出版社出版的《英國2006 年公司法》，下同。

這些問題涉及董事獨(dú)立義務(wù)的創(chuàng)設(shè)標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，決定管理事項(xiàng)、管理行為預(yù)期效果的關(guān)鍵因素，不是管理者的行為能力，而是企業(yè)運(yùn)作所涉及客觀事項(xiàng)以及企業(yè)管理績效預(yù)設(shè)。企業(yè)管理績效預(yù)設(shè)并非管理事項(xiàng)本身而是處理該事項(xiàng)的程度性要求。因此，直接決定董事義務(wù)獨(dú)立類型的要素，不是企業(yè)管理績效預(yù)設(shè)，也不是作為董事履職行為內(nèi)在要素的技能要求本身，而是公司運(yùn)作涉及的管理事項(xiàng)。

公司管理事項(xiàng)，可能涉及公司業(yè)務(wù)計(jì)劃所涉公司具體業(yè)務(wù)、每個(gè)業(yè)務(wù)開展所涉階段，也可能涉及公司人格及公司組織涉及必要事項(xiàng)。這些事項(xiàng)均聚焦經(jīng)營管理事項(xiàng)或者公司運(yùn)作待解問題。針對(duì)每一個(gè)待完成事項(xiàng)，公司章程、公司法以及公司經(jīng)營管理商業(yè)慣例都會(huì)對(duì)董事提出如何有所為或者有所不為的具體要求。鑒于法律是對(duì)社會(huì)事務(wù)進(jìn)行類型化處理的產(chǎn)物，那些針對(duì)具體事項(xiàng)所提的如何有所為或者有所不為的具體要求并不能夠全部被認(rèn)為是公司法意義上的董事獨(dú)立義務(wù)類型。真正能夠成為法律義務(wù)類型行為要求的，應(yīng)是那些在解構(gòu)所有具體要求的基礎(chǔ)上而被提煉出來的較為抽象的共性部分?；诜闪x務(wù)的設(shè)置應(yīng)遵循提取公因式這一法律技術(shù)的邏輯，能夠作為公司法獨(dú)立類型董事義務(wù)的，應(yīng)是所有董事履職行為中的共性行為要求，諸如信息收集、對(duì)危機(jī)及時(shí)作出應(yīng)急反應(yīng)、參與表決、遵守公司章程及法律法規(guī)、在必要時(shí)咨詢他人等。在處理公司信息披露、公司對(duì)外收購、公司增減注冊(cè)資本、對(duì)外擔(dān)保等重大交易、公司選舉提案等事項(xiàng)時(shí)，董事均須形成相應(yīng)的行為動(dòng)機(jī)、行為目的，作出相應(yīng)的行為決策，并最終作出相關(guān)執(zhí)行行動(dòng)。⑧由于這些共性行為要素涉及公司經(jīng)營管理的諸多事項(xiàng)，在將這些行為要素界定為獨(dú)立類型的董事義務(wù)之后，其實(shí)還有必要基于經(jīng)營管理事項(xiàng)類型邏輯去構(gòu)建另外一個(gè)序列董事義務(wù)類型。也就是說，董事應(yīng)承擔(dān)不同邏輯序列的義務(wù)。

表面看來，在處理這些事務(wù)時(shí)董事理應(yīng)具備相應(yīng)技能。不過，董事掌握這些技能的時(shí)間在任職之前而非處理這些事項(xiàng)之時(shí)。所以在技能方面對(duì)董事所提抽象要求，與其說是董事的義務(wù)，不如說是董事任職的積極資格。知識(shí)或者技能的歷史性特征意味著，在任職時(shí)具備相應(yīng)技能并不意味著董事能夠有效應(yīng)對(duì)未來管理履職挑戰(zhàn)。持續(xù)性學(xué)習(xí)，則成為必要。董事必須持續(xù)學(xué)習(xí)，以便獲得新型的技能，或者維持相關(guān)知識(shí)、技能及經(jīng)驗(yàn)水平。持續(xù)性學(xué)習(xí)事實(shí)上構(gòu)成對(duì)董事履職行為的強(qiáng)制要求?！渡鲜泄局卫頊?zhǔn)則》第37 條所提要求的核心要義就在于“董事應(yīng)積極參加有關(guān)培訓(xùn)”，而非針對(duì)技能本身。在技能要素方面，法律會(huì)根據(jù)特定董事具體情況而對(duì)其提出一些其他的具體行為要求；諸如在缺乏有關(guān)知識(shí)或者經(jīng)驗(yàn)時(shí)要求董事必須保持特別謹(jǐn)慎、不得隨意發(fā)表意見，應(yīng)多付出時(shí)間與精力去進(jìn)一步調(diào)查，或者應(yīng)咨詢其他主體甚至應(yīng)通過公司聘請(qǐng)的專業(yè)機(jī)構(gòu)尋求專業(yè)幫助。這些法律規(guī)定，不僅是履行特定義務(wù)時(shí)董事履職行為的要求，也已經(jīng)成為董事的一項(xiàng)獨(dú)立義務(wù)。對(duì)此，有學(xué)者在解剖董事注意義務(wù)具體類型時(shí)進(jìn)行了詳細(xì)討論；在他看來，獲得相應(yīng)技能是董事應(yīng)承擔(dān)的一項(xiàng)積極的注意義務(wù)。⑨其他積極義務(wù)包括：形成出席董事會(huì)會(huì)議 、及時(shí)了解公司經(jīng)營和管理狀況、合理調(diào)查并謹(jǐn)慎地做出商業(yè)決策、提供信息暨不誤導(dǎo)、監(jiān)督、公平對(duì)待所有股東、確保有足夠的時(shí)間和精力履行職責(zé)。參見李強(qiáng)：《董事注意義務(wù)研究》，武漢大學(xué)2009 年博士學(xué)位論文。

《英國2006 年公司法》體現(xiàn)了這一邏輯。該法第171 條至第177 條詳細(xì)羅列了董事的包括合理謹(jǐn)慎、技能、勤勉與在權(quán)利內(nèi)行事、獨(dú)立判斷、促進(jìn)公司成功在內(nèi)的各項(xiàng)注意義務(wù)，其中第174 條專門針對(duì)技能義務(wù)。

當(dāng)然，從行為理論及管理行為理論看來，董事技能義務(wù)的具體要求，并非簡單地指向技能靜止?fàn)顟B(tài)，而應(yīng)理解為要求董事在履職時(shí)為達(dá)到具備一定技能要求而必須有所作為。比如，在任職過程中為獲得和維持對(duì)于公司業(yè)務(wù)足夠的知識(shí)和理解而應(yīng)堅(jiān)持學(xué)習(xí)。⑩Re Barings Plc and others (No 5) ［2000］ BCLC 523, p.535.至此，可以簡單勾畫出針對(duì)董事注意義務(wù)履職行為的義務(wù)框架：（1）獲得和維持對(duì)于公司業(yè)務(wù)足夠的知識(shí)和理解的義務(wù)；（2）在履職行為中信息收集、危機(jī)警覺、參與表決、遵章守法、咨詢他人等體現(xiàn)行為內(nèi)容要求的義務(wù)；（3）完成信息披露、章程修改、增資擴(kuò)股等公司經(jīng)營事項(xiàng)方面的義務(wù)。就內(nèi)容而言，這三類具體義務(wù)的邏輯完全不同。

（四）董事技能的內(nèi)涵

要將技能列入對(duì)董事的法律義務(wù)性要求，首先應(yīng)當(dāng)界定董事技能的法律意義。根據(jù)《上市公司治理準(zhǔn)則》第37 條的表述，上市公司監(jiān)管者似乎認(rèn)為，技能系針對(duì)管理職責(zé)范圍有關(guān)特定管理類信息、作為環(huán)境要素的外部法律信息以及履職過程中進(jìn)行決策與執(zhí)行的相關(guān)知識(shí)。此種立場(chǎng)，可能不符合社會(huì)基本常識(shí)、不符合教育學(xué)共識(shí)，也違背行為學(xué)及管理行為學(xué)的理論認(rèn)知。

《辭?！穼⒓寄芏x為：“個(gè)體通過反復(fù)練習(xí)形成的合乎法則的活動(dòng)方式?！?《辭?！肪W(wǎng)絡(luò)版，https://www.cihai.com.cn/search/words?q=%E6%8A%80%E8%83%BD。根據(jù)該定義，技能具備以下特征：指向某一特定活動(dòng)方式；必須合乎法則；作為個(gè)體通過反復(fù)練習(xí)形成的活動(dòng)方式，內(nèi)化了個(gè)體的特定行為能力，或者說技能、經(jīng)驗(yàn)。根據(jù)該定義，了解甚至掌握知識(shí)、信息后并不一定具備以技能、經(jīng)驗(yàn)為內(nèi)容的特定行為能力。

《辭海》對(duì)技能的定義，與行為學(xué)及管理行為學(xué)的理論立場(chǎng)相契合。在行為學(xué)理論中，能夠影響行為客體（行為事項(xiàng)）、行為手段及行為后果的技能因素，指向行為主體掌握知識(shí)的能力、信息的把控能力、想象力與設(shè)計(jì)能力以及借助于電腦等處理事務(wù)的智能延伸能力，而非主體所掌握的信息與知識(shí)本身。在管理行為學(xué)理論中，為評(píng)價(jià)管理者水平而對(duì)技能要素的關(guān)注聚焦于基本工作技能、判斷能力、決策能力。因此，在履職過程中處理公司經(jīng)營管理事務(wù)時(shí)具備的判斷能力和決策能力，才是董事技能要素的核心要素。

《英國2006 年公司法》第174 條所指的董事技能，包括一般知識(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)，而非單指知識(shí)本身。司法實(shí)踐對(duì)董事技能的關(guān)注，也聚焦于知識(shí)之上的能力和經(jīng)驗(yàn)。在Re Baring Plc and others 一案中，法官指出：“無論作為集體還是個(gè)人，董事們都負(fù)有持續(xù)獲得和維持對(duì)于公司業(yè)務(wù)足夠的知識(shí)和理解的義務(wù)，以便適當(dāng)?shù)芈男兴麄冏鳛槎碌牧x務(wù)?！?Re Barings Plc and others (No 5) ［2000］ BCLC 523, p.535.足夠知識(shí)和理解的要求意味著，僅僅獲得知識(shí)并不足夠，技能必須達(dá)到借助于知識(shí)理解管理事務(wù)的程度。英美公司法判例關(guān)于董事履職過錯(cuò)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的分析，同樣強(qiáng)調(diào)了技能的能力性要素。若采主觀標(biāo)準(zhǔn)，法官考察該董事在履職時(shí)是否運(yùn)用與自己心智水平相當(dāng)?shù)募寄芤约氨M到與自己心智水平相當(dāng)?shù)淖⒁猓蝗舨煽陀^標(biāo)準(zhǔn)，法官則要考察該董事是否盡到了一個(gè)具有同類專業(yè)水平或經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員應(yīng)有的技能和注意。法官對(duì)技能與注意程度的評(píng)價(jià)，均聚焦專業(yè)水平或經(jīng)驗(yàn)而非知識(shí)本身。對(duì)此，我國學(xué)者早就有強(qiáng)調(diào)，董事技能義務(wù)是在執(zhí)行職務(wù)時(shí)應(yīng)表現(xiàn)出一定的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和能力的義務(wù)。?參見曹順明：《股份有限公司董事?lián)p害賠償責(zé)任研究》，中國社會(huì)科學(xué)院研究生院2002 年博士學(xué)位論文。

在教育學(xué)基本常識(shí)看來，教育之目的不在于讓受教育者了解信息、掌握知識(shí)，而在于通過了解信息、掌握知識(shí)去形成解決實(shí)際問題的實(shí)踐能力、積累解決問題的經(jīng)驗(yàn)。董事技能的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包括兩方面：其一，對(duì)信息與知識(shí)的了解與掌握；其二，運(yùn)用信息與知識(shí)解決專業(yè)問題的能力及經(jīng)驗(yàn)。因此，《上市公司治理準(zhǔn)則》第37 條的表述應(yīng)作相應(yīng)修改。

三、公司法表達(dá)董事技能的策略選擇

（一）行為規(guī)范與裁判規(guī)范的分立

1.行為規(guī)范與裁判規(guī)范的區(qū)分

根據(jù)受眾主體，可將法律規(guī)范分為行為規(guī)范與裁判規(guī)范兩大類；其中，行為規(guī)范的受眾主體為社會(huì)主體，裁判規(guī)范的受眾主體為法官、行政執(zhí)法執(zhí)行者或者仲裁員。行為規(guī)范指引社會(huì)主體而可以為或不為一定行為，或者必須為或者不為一定行為；裁判規(guī)范作為裁判依據(jù)支持裁判者針對(duì)被裁判主體行為作出肯定或者否定評(píng)價(jià)。

在民商法學(xué)理論中，存在行為規(guī)范與裁判規(guī)范是否可分、是否必須區(qū)分以及如果可分則如何區(qū)分等有關(guān)爭議。?刑法學(xué)關(guān)于裁判規(guī)范與行為規(guī)范之間關(guān)系的討論更多。受限于篇幅及行為目的，在此不作列舉。有學(xué)者認(rèn)為，很多法律規(guī)范要么是裁判規(guī)范要么是行為規(guī)范；?參見朱慶育：《民法典編纂中的兩個(gè)觀念問題》，載《北大法律評(píng)論》2001 年第2 期。該文認(rèn)為，任意性規(guī)范肯定屬于裁判規(guī)范并不必然表現(xiàn)為行為規(guī)范，因此私法規(guī)范中主要存在的大量任意性規(guī)范是否能夠成為當(dāng)事人的“行為準(zhǔn)則”存在疑問。有學(xué)者則堅(jiān)持認(rèn)為，法律規(guī)范既是行為規(guī)范又是裁判規(guī)范；?參見王利明：《法律解釋學(xué)導(dǎo)論——以民法學(xué)為視角》，法律出版社2009 年版，第109 頁。有學(xué)者主張，行為規(guī)則在規(guī)則邏輯上同時(shí)也為裁判規(guī)則，但是裁判規(guī)則并不必然是行為規(guī)則。?參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001 年版，第111 頁。

私法規(guī)范在行為規(guī)范與裁判規(guī)范的界分上，首先是基于規(guī)范功能視角而展開的。根據(jù)法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)理論，任何法律規(guī)范均包括“假定-行為模式-法律后果”三要素或者“行為模式-法律后果”兩要素。?參見李振江：《法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)分析》，載《法學(xué)研究》1993 年第1 期；陳信勇：《法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)分析》，載《杭州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》1993 年第1 期；張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第49 頁。其中，行為模式指向?qū)ι鐣?huì)主體在特定場(chǎng)合必須如何行為或者可以如何行為的具體執(zhí)行，表現(xiàn)為對(duì)社會(huì)主體行為模式的正面界定；法律后果則是對(duì)違反行為模式正面要求后所面臨否定性評(píng)價(jià)以及可能遭受不利責(zé)任的界定。從法律規(guī)范要素結(jié)構(gòu)的理論范式中，法律制度的行為指引功能與裁判指引功能都是客觀存在的。

解構(gòu)法律規(guī)范的實(shí)際法治意義后可發(fā)現(xiàn)，任何法律規(guī)范，無論是具體規(guī)則類還是抽象原則類，無論是強(qiáng)制性還是任意性，都確定具有裁判指引與行為指引的功能，區(qū)別不過是行為指引功能的直接性與間接性以及確定性還是選擇性。與規(guī)則性規(guī)則相比較，由于未界定具體行為模式，原則類規(guī)范在行為指引上僅具有間接的效果；與強(qiáng)制性規(guī)范相比較，任意性規(guī)范的行為指引功能表現(xiàn)出選擇性特征，一則基于選出機(jī)制允許當(dāng)事人自主設(shè)計(jì)行為模式，二則基于選入機(jī)制而為當(dāng)事人如何理性行為提供參考。

與規(guī)范解構(gòu)論不同，規(guī)范建構(gòu)論應(yīng)考慮行為規(guī)范與裁判規(guī)范的區(qū)分邏輯，并強(qiáng)調(diào)二者之間的差異。以《公司法司法解釋二》第11 條的兩款規(guī)定為例。該條第1 款規(guī)定，“公司清算時(shí)，清算組應(yīng)當(dāng)按照公司法第一百八十五條的規(guī)定，將公司解散清算事宜書面通知全體已知債權(quán)人，并根據(jù)公司規(guī)模和營業(yè)地域范圍在全國或者公司注冊(cè)登記地省級(jí)有影響的報(bào)紙上進(jìn)行公告。”由于對(duì)清算組如何在公司清算時(shí)的通知與公告義務(wù)的履行行為提出了明確要求，該款具有直接的行為指引功能，當(dāng)然屬于行為規(guī)范。同時(shí)，該條也當(dāng)然是裁判規(guī)范，法院在處理清算組是否履行通知、公告義務(wù)的糾紛時(shí)要將其作為推理的大前提。不過，與第1 款比，該條第2 款規(guī)定有明顯不同?！扒逅憬M未按照前款規(guī)定履行通知和公告義務(wù)……債權(quán)人主張清算組成員……承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。”“人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以支持”的用語，表征了該款的裁判規(guī)范屬性。從反向角度理解，該款對(duì)法院支持某種訴求前提條件的描述也間接涉及行為指引，清算組成員在履行通知或者公告義務(wù)的履行行為應(yīng)參照這些前提條件的描述。同時(shí)，不利后果的施加也間接強(qiáng)化了行為指引效果。僅進(jìn)行文義解釋，第2 款確實(shí)難以被納入行為規(guī)范的范疇。如果沒有第1 款，因未描述出所涉哪些事項(xiàng)、未提供能夠如何作某些事項(xiàng)的具體指示，第2 款事實(shí)上也難以發(fā)揮指引具體執(zhí)行行為主體的效果。第1 款與第2 款分別規(guī)定的立法技術(shù)意味著，確有必要在制度功能的預(yù)設(shè)中區(qū)分行為指引與裁判指引，以便在法律規(guī)則的創(chuàng)制與表達(dá)中針對(duì)不同類型規(guī)范而秉持不同的功能導(dǎo)向。對(duì)司法解釋而言，幾乎每一個(gè)條文都可能冠以“人民法院予以支持”或者“人民法院不予支持”的字樣；對(duì)于立法而言，則應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注如何為社會(huì)主體提供明確行為指引的目標(biāo)。畢竟，私法制度的最佳實(shí)踐樣態(tài)，不是進(jìn)入裁判程序，而是當(dāng)事人根據(jù)指引而自覺行為。

2.突出行為規(guī)范色彩的必要性

（1）發(fā)揮行為規(guī)范的助推功能

通過規(guī)定社會(huì)主體的法律權(quán)利與法律義務(wù)以及違反這種規(guī)定所承擔(dān)的法律責(zé)任，法律有效地指引人們的行為。其中，通過命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范等強(qiáng)制性規(guī)范，為社會(huì)主體指出必須作出什么行為和不得作出什么行為，從而保證社會(huì)形成基本法律秩序；通過授權(quán)性規(guī)范、缺省性規(guī)范，為社會(huì)主體界定可以自主決定一定行為的自由，從而激勵(lì)社會(huì)主體在秩序范圍內(nèi)發(fā)揮自己的主動(dòng)性、創(chuàng)造性。

董事積極履職是提升公司治理效率的基本保障，董事注意義務(wù)制度的構(gòu)建也應(yīng)體現(xiàn)鼓勵(lì)董事履職這一基本邏輯。為此，一方面應(yīng)允許公司根據(jù)實(shí)際情況自由設(shè)定董事履職注意義務(wù)的要求，在認(rèn)定董事履職過錯(cuò)時(shí)針對(duì)不同類型董事建立類型化的客觀標(biāo)準(zhǔn)，恰當(dāng)?shù)匾雽I(yè)證據(jù)規(guī)則防止法官進(jìn)行事后評(píng)價(jià)，明確排除輕微過失的賠償風(fēng)險(xiǎn)，甚至輔助以責(zé)任限制規(guī)則來消除董事可能承擔(dān)巨額賠償責(zé)任的不利。

另一方面，根據(jù)行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的行為助推理論（Nudge Theory）的啟示，盡可能地優(yōu)化董事注意義務(wù)行為規(guī)范，有效發(fā)揮法律規(guī)則對(duì)董事積極履職的助推作用。受制于理性的有限性，行為主體的行為決策存在兩難選擇之困，要么選擇消極回避，要么作出一些可能非理性地積極決策。2003 年，塞勒和桑思坦提出了行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的“助推”理論，試圖解決公共政策中的兩難困境，在尊重人們選擇自由的同時(shí)來幫助他們找到更明智的路徑。何謂助推，經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中尚未有統(tǒng)一定義，不同研究嘗試從不同角度考察其本質(zhì)。有的認(rèn)為，助推是不同于法律法規(guī)、不同于說服的一種影響人們決策的干預(yù)；有的認(rèn)為，助推在本質(zhì)上是鼓勵(lì)或指引人們行為的方式；有的認(rèn)為，助推是改變微觀環(huán)境中對(duì)象或刺激的屬性或擺放以期改變預(yù)期的有關(guān)行為干預(yù)；有的認(rèn)為，助推是通過“不依賴禁止或增加任何理性的相關(guān)選項(xiàng)”或者“不依賴提供真實(shí)的信息和理性論證”等任何嘗試以可預(yù)言的方式影響人們判斷、選擇或行為的一種活動(dòng)。?參見周延風(fēng)、張婷：《助推理論及其應(yīng)用研究述評(píng)與未來展望——行為決策改變的新思路》，載《財(cái)經(jīng)論叢》2019 年第10 期。但可以確定的是，助推其實(shí)具有以下確定性特征：第一，在外觀上，表現(xiàn)為提供具體行為模式或者行為后果預(yù)測(cè)等非強(qiáng)制的、公開透明的手段；第二，在自由與強(qiáng)制的維度上，務(wù)必保障被助推者選擇的自由；?參見馬自國：《歷次獲得諾貝爾獎(jiǎng)的行為經(jīng)濟(jì)學(xué)理論介紹》，載《金融經(jīng)濟(jì)》2018 年第16 期。第三，在作用機(jī)理上，對(duì)環(huán)境施以微小的干預(yù)策略來改變被助推者的行為決策；第四，在激勵(lì)路徑上，不依賴于改變物質(zhì)的或非物質(zhì)的績效。21同前注?。

基于任意性規(guī)范區(qū)別于強(qiáng)制性規(guī)范影響主體行為的作用機(jī)理，任意性規(guī)范事實(shí)上是一種助推機(jī)制。表面看來，助推理論將助推機(jī)制與法律相區(qū)別，并明確將法律排除在助推機(jī)制之外。但是，基于整體解釋邏輯，被助推理論排除的應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制性規(guī)則，而任意性規(guī)范通過可供選擇行為模式的手段來改變行為決策，實(shí)質(zhì)上等于助推。雖然任意性規(guī)范所提供的行為模式具有確定性行為選項(xiàng)的效果，但該選項(xiàng)僅僅是公共管理者基于對(duì)社會(huì)規(guī)律的歸納總結(jié)而提供的假定信號(hào)，該假定信號(hào)對(duì)于那些需要由行為主體根據(jù)特定語境進(jìn)行選擇的事項(xiàng)而言可能是非真實(shí)的。況且，任意性規(guī)范關(guān)于提供行為參考的激勵(lì)模式，與“不依賴禁止或增加任何理性的相關(guān)選項(xiàng)”的助推要求相契合。

總之，公司法應(yīng)當(dāng)在強(qiáng)化董事注意義務(wù)規(guī)范任意性色彩的基礎(chǔ)上，盡可能地通過詳細(xì)羅列具體要件的方式來明確界定董事履職行為模式，以指引甚至助推董事的主動(dòng)履職。

（2）行為規(guī)范與裁判規(guī)范相分立的趨勢(shì)

行為標(biāo)準(zhǔn)與責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)相分離，是英美公司法董事注意義務(wù)發(fā)展的一個(gè)趨勢(shì)。22參見陳晨、胡鴻高：《論當(dāng)代英美董事注意義務(wù)的法律標(biāo)準(zhǔn)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2002 年第4 期。在判例法為主導(dǎo)的英美法系國家，公司法成文化是一道奇異的風(fēng)景線。這些成文公司法很早就對(duì)董事如何履行注意義務(wù)的行為規(guī)范作出了系統(tǒng)性規(guī)定。比如，1974 年版的《美國示范公司法》規(guī)定，董事應(yīng)當(dāng)善意地、按照其有理由確信符合公司最大利益的方式履行義務(wù)，并盡到一個(gè)普通的、謹(jǐn)慎的人在類似職位、類似情況下所應(yīng)有的注意。如何處理該條與被廣為認(rèn)可的商業(yè)判斷規(guī)則之間的關(guān)系，理論與實(shí)務(wù)中的爭論曾經(jīng)較為激烈。在Melrin A. Eisenberg 教授等公司學(xué)家推動(dòng)下，《美國示范公司法》最終將行為規(guī)范與裁判規(guī)范分開規(guī)定。23同上注。第8.30 節(jié)以“董事行為規(guī)范”為標(biāo)題，單獨(dú)詳細(xì)界定董事行為在善意、謹(jǐn)慎、為公司最佳利益考慮等方面的具體要求，如何委托公司內(nèi)部人員及專業(yè)外部人員行使職責(zé)的委托規(guī)則，以及如何合理信賴這些主體所提供的信息及相關(guān)判斷的信賴規(guī)則。增設(shè)第8.31 節(jié)“董事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)”來詳細(xì)界定過錯(cuò)原則、各種可能認(rèn)定董事過錯(cuò)的具體情形、因果關(guān)系及證明標(biāo)準(zhǔn)；其中，明確規(guī)定董事存在過錯(cuò)情形包括：第2.02 節(jié)規(guī)定的無權(quán)從公司獲得經(jīng)濟(jì)利益、故意損害公司或者股東利益、公司違法分配、故意觸犯刑法、決策時(shí)非善意或者不能夠合理地認(rèn)為符合公司最佳利益或者未獲取充分信息或者決策失去獨(dú)立性、未能夠有效履行監(jiān)督職責(zé)，或者與公司交易的關(guān)聯(lián)不公平，等等。另外，第8.32 節(jié)單獨(dú)界定針對(duì)違法分配事宜的責(zé)任規(guī)則。美國《公司治理原則：分析與建議》也采用了行為規(guī)范與裁判規(guī)范相區(qū)分的思路。24參見樓建波等譯：《公司治理原則：分析與建議》，法律出版社2006 年版，第159-160 頁。其中，第4.01 條a、b 款規(guī)定了注意義務(wù)的正面要求，包括合理相信為公司最佳利益、對(duì)特定事項(xiàng)表示警覺、開展調(diào)查、信賴公司內(nèi)外主體、委托行使；c、d 兩款規(guī)定了裁判規(guī)范，包括商業(yè)判斷規(guī)則及舉證責(zé)任分配規(guī)則。

在行為規(guī)范與裁判規(guī)范相分立的問題上，可關(guān)注兩個(gè)有意思的現(xiàn)象：第一，英美公司法首先強(qiáng)調(diào)行為規(guī)范。《美國示范公司法》中的裁判規(guī)范系新增內(nèi)容；《英國2006 年公司法》僅規(guī)定了一系列具體義務(wù)，尚未涉及明確的裁判規(guī)范，也未引入商法判斷原則這一裁判規(guī)范的核心內(nèi)容。在發(fā)達(dá)判例制度及律師制度的保障下，即使不存在專門的裁判規(guī)范似乎也無太大不利影響。單獨(dú)引入裁判規(guī)范的目的在于為董事追責(zé)訴訟提供詳細(xì)的實(shí)體及程序標(biāo)準(zhǔn)。明晰證明事項(xiàng)，可削弱推定論證的適用空間；詳細(xì)羅列董事可以免責(zé)的情形，便于落實(shí)降低董事履職風(fēng)險(xiǎn)的意圖?！睹绹痉豆痉ā返?.31 條的價(jià)值在于，最終劃清了與第8.30條的功能分工邊界，避免了籠統(tǒng)規(guī)定“注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”可能造成的歧義。25同前注。第二，善意、有理由相信為了公司最佳利益等要求，同時(shí)存在于行為規(guī)范與裁判規(guī)范中。在法條行文中不惜以重復(fù)為代價(jià)，以達(dá)到明晰規(guī)則的目的。消除抽象規(guī)定注意義務(wù)之弊以實(shí)現(xiàn)預(yù)期法治價(jià)值，在這些抽象要求上表現(xiàn)得特別明顯。

（3）注意義務(wù)規(guī)則明晰化的趨勢(shì)

美國公司法將注意義務(wù)行為規(guī)范與裁判規(guī)范區(qū)分，詳細(xì)界定董事履行注意義務(wù)的正面行為模式以及裁判者裁判時(shí)的程序規(guī)則、實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)體現(xiàn)了注意義務(wù)規(guī)則明晰化的法治發(fā)展趨勢(shì)。《英國2006 年公司法》延續(xù)之前公司法詳細(xì)羅列各類具體義務(wù)的做法，規(guī)定主要注意義務(wù)類型，并且詳細(xì)界定各類義務(wù)的履行行為模式，也是如此。

董事義務(wù)特別是注意義務(wù)所要求的善意、勤勉、技能等是公司法中最抽象的規(guī)定，這些制度在背后涉及股東與公司之間、董事與股東之間的個(gè)體性利益沖突，也涉及公司法與侵權(quán)法之間、個(gè)體利益保護(hù)與公司制度競爭力提升之間的制度性利益沖突。為履行注意義務(wù)的董事提供行為指導(dǎo)，為發(fā)動(dòng)訴訟的公司及股東、糾紛裁判者提供裁判指引，在實(shí)現(xiàn)訴源治理的同時(shí)適當(dāng)限制裁判者在調(diào)適這些利益沖突時(shí)的自由裁量權(quán)，盡可能細(xì)化規(guī)則的立法技術(shù)選擇是必要的。

我國《公司法》中董事注意義務(wù)制度是典型的標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則，僅有《公司法》第146 條關(guān)于“應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程”“勤勉”等抽象規(guī)定。26規(guī)范性規(guī)則，因假定-行為模式-后果等要素齊備并且明確、具體，不需要加以解釋而直接適用；標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)范，有關(guān)構(gòu)成部分很不具體、明確，往往需要根據(jù)具體情況和特殊對(duì)象加以解釋和適用。參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第51-52 頁。此外，還可能包括第148 條不得擅自披露公司秘密這一隱藏于忠實(shí)義務(wù)的規(guī)范性規(guī)則?！渡鲜泄菊鲁讨敢返?8 條界定了董事應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和本章程的一般義務(wù)，規(guī)定了謹(jǐn)慎、認(rèn)真、勤勉履職的抽象義務(wù)，也列舉了公平對(duì)待股東、及時(shí)了解公司經(jīng)營管理情況、保證公司信息披露真實(shí)、配合監(jiān)事會(huì)工作等具體義務(wù)，但并未規(guī)定注意義務(wù)履行行為一般行為模式的具體內(nèi)容，也未提及其他各種類型注意義務(wù)的具體履行要求。相對(duì)而言，《上市公司治理準(zhǔn)則》側(cè)重履職行為的具體要求，諸如：第34 條規(guī)定，董事應(yīng)保證有足夠時(shí)間和精力履行其應(yīng)盡職責(zé)；第35 條規(guī)定，董事應(yīng)以認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度出席董事會(huì)、對(duì)所議事項(xiàng)表達(dá)明確意見；第36 條規(guī)定，董事應(yīng)遵守承諾；第37 條規(guī)定，董事應(yīng)積極學(xué)習(xí)維持技能的規(guī)定；第50 條規(guī)定，獨(dú)立董事應(yīng)特別關(guān)注中小股東合法權(quán)益不受損害并獨(dú)立履行職責(zé)。由于《上市公司治理準(zhǔn)則》僅適用于上市公司，至于其他類型公司中的董事如何履行職責(zé)不得而知了。在裁判規(guī)范方面，最高人民法院發(fā)布的公司法司法解釋及各級(jí)各地法院發(fā)布的有關(guān)公司糾紛裁判的指導(dǎo)性文件，對(duì)在解決董事注意義務(wù)糾紛中如何舉證的程序規(guī)則、如何認(rèn)定過錯(cuò)等實(shí)體規(guī)則的規(guī)定相當(dāng)少。因此，有必要在全面總結(jié)我國公司治理實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)并借鑒其他立法例的基礎(chǔ)上，盡可能引入規(guī)范性規(guī)則，以便在履職技能等注意義務(wù)關(guān)鍵構(gòu)成要素上對(duì)董事提供明晰指引。

（二）立法與其他規(guī)則供給路徑的協(xié)調(diào)

基于行為規(guī)范與裁判相分立的思路，公司法應(yīng)當(dāng)首先為董事這一行為主體提供盡可能具體的行為模式規(guī)則；在此基礎(chǔ)上，再為裁判者提供董事行為是否理性的過錯(cuò)認(rèn)定實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則、舉證責(zé)任規(guī)則以及責(zé)任限制規(guī)則。遵循該邏輯去推導(dǎo)公司立法，立法者無疑將面臨巨大挑戰(zhàn)。一方面，公司法文本容量的有限性與董事注意義務(wù)行為規(guī)范的巨量需求之間存在矛盾。我國立法一直秉承簡式立法的思維，顯著擴(kuò)大公司法容量的建議可能不符合中國國情。另一方面，難以保證立法供給公司法規(guī)范的合理性。雖然公司法律制度的技術(shù)性色彩較為濃厚，各個(gè)立法例相關(guān)規(guī)則的可移植性較高，但為確保中國公司法制度契合中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向，公司法的法律移植依然應(yīng)堅(jiān)持適應(yīng)性改造的理念。公司法現(xiàn)代化的過錯(cuò)其實(shí)是公司制度實(shí)踐的探索過程或者試錯(cuò)過程。適合中國公司國情的董事注意義務(wù)制度特別是董事注意義務(wù)履職行為的技能要素以及董事技能義務(wù)的理性模式是什么，可能需要完成數(shù)輪試錯(cuò)才能得到答案。在這些試錯(cuò)過程中，需要理順并關(guān)注各種試錯(cuò)機(jī)制的關(guān)系。

1.立法試錯(cuò)與監(jiān)管試錯(cuò)

董事履職技能規(guī)范的供給路徑，包括立法者修訂《公司法》《證券法》，也包括行政監(jiān)管機(jī)關(guān)制定行政監(jiān)管規(guī)則、自律監(jiān)管機(jī)構(gòu)提供自律監(jiān)管規(guī)則。在《公司法》《證券法》因規(guī)則容量受限未作規(guī)定或者規(guī)定較為抽象的情形，行政監(jiān)管機(jī)關(guān)提供行政監(jiān)管規(guī)則等路徑當(dāng)然可以并且也應(yīng)當(dāng)提供補(bǔ)充。在理性行為模式尚未得以確定時(shí)，充分依賴行政監(jiān)管機(jī)關(guān)提供行政監(jiān)管規(guī)則、自律監(jiān)管機(jī)構(gòu)提供自律監(jiān)管規(guī)則無疑是明智選擇，這些立法外的路徑事實(shí)上發(fā)揮著制度試錯(cuò)的功能。立法外的規(guī)則供給，實(shí)質(zhì)上是一種理性行為模式的發(fā)現(xiàn)程序。

這些試錯(cuò)型發(fā)現(xiàn)程序?qū)χ贫葍?yōu)化的效果，要比立法修改或者司法能動(dòng)調(diào)適的更優(yōu)。一方面，此種機(jī)制契合商事法律制度從習(xí)慣到法律的演變邏輯。從自律監(jiān)管機(jī)關(guān)制定自律行為規(guī)則，到行政監(jiān)管機(jī)關(guān)在總結(jié)自律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定行政監(jiān)管行為規(guī)則，再到司法機(jī)關(guān)理性運(yùn)用這些監(jiān)管規(guī)則，最后到立法機(jī)關(guān)吸收實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)而完善立法，其實(shí)是一條關(guān)于社會(huì)規(guī)范從個(gè)體行為模式到事實(shí)習(xí)慣、從事實(shí)習(xí)慣到法源習(xí)慣、從法源習(xí)慣到成文法的自然演變之路。在這個(gè)演變過程中，個(gè)別公司對(duì)董事技能提出具體要求的合理做法可能被自律監(jiān)管文件或者行政監(jiān)管文件吸收；因自律監(jiān)管文件或者行政監(jiān)管文件的認(rèn)可而具有某種強(qiáng)制性色彩，有關(guān)董事技能的行為規(guī)范被其他公司、董事基于尊重強(qiáng)制性要求的思維邏輯而主動(dòng)適用，并且因此具備普遍適用的現(xiàn)實(shí)可能性；當(dāng)公司治理的實(shí)踐證明對(duì)這些外在行為規(guī)范的尊重并積極適用會(huì)給行為主體帶來正面效應(yīng)時(shí)，對(duì)這些監(jiān)管規(guī)則的尊重可能由外在強(qiáng)制轉(zhuǎn)化為內(nèi)在自覺；當(dāng)董事普遍自覺地遵守這些監(jiān)管要求時(shí)，有關(guān)技能的行為規(guī)范被轉(zhuǎn)化為事實(shí)性習(xí)慣甚至法源性習(xí)慣。這些監(jiān)管性要求如果在民事裁判中得到法院承認(rèn)，那么事實(shí)性習(xí)慣的合法性色彩得以強(qiáng)化，法源性習(xí)慣的屬性得以顯性張揚(yáng)。此刻，立法即可順其自然地直接將其轉(zhuǎn)化為成文法規(guī)范?！豆痉ā纷?cè)資本制度改革體現(xiàn)了這一演變。2005 年公司法修改引入的注冊(cè)資本分期繳納規(guī)則，在很大程度上源于各地推行的注冊(cè)資本分期繳納招商引資優(yōu)惠政策實(shí)踐。2013 年公司法修改引入的資本認(rèn)繳制度是直接回應(yīng)2012 年公司登記制度改革的產(chǎn)物，相關(guān)規(guī)則也直接源于推行公司登記制度改革的各類行政監(jiān)管文件。

另一方面，與立法修改類試錯(cuò)機(jī)制相比較，通過行政監(jiān)管規(guī)則及自律監(jiān)管規(guī)則的試錯(cuò)，對(duì)社會(huì)的負(fù)面影響要小得多。比如《公司法》引入的注冊(cè)資本認(rèn)繳規(guī)則在實(shí)踐中引發(fā)了諸多爭議，行政監(jiān)管文件推行的認(rèn)繳制尚未得到實(shí)踐深度檢驗(yàn)就是其中的一個(gè)主要原因。如果《公司法》的相關(guān)修改發(fā)生在行政監(jiān)管改革啟動(dòng)多年之后，那么實(shí)施行政監(jiān)管文件引發(fā)的諸多問題則可以通過行政監(jiān)管文件的修改以及及時(shí)司法回應(yīng)而得到妥善解決。本輪修法擬引入的董事出資監(jiān)督規(guī)則、欠繳股東失權(quán)規(guī)則、出資加速到期規(guī)則、瑕疵出資中出資風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓中公司變更登記的異議規(guī)則，如果在行政監(jiān)管改革中已經(jīng)經(jīng)歷了多輪試錯(cuò)，那么也就不會(huì)出現(xiàn)關(guān)于這些規(guī)則是否理性的擔(dān)憂了。

2.立法試錯(cuò)與司法試錯(cuò)的協(xié)調(diào)

雖然我國堅(jiān)持成文法傳統(tǒng)，司法機(jī)關(guān)的法律適用事實(shí)上與立法機(jī)關(guān)的立法一道成為公司法規(guī)范的基本路徑。

司法機(jī)關(guān)供給規(guī)則的方式主要是司法解釋。《公司法司法解釋（二）》至《公司法司法解釋（五）》《關(guān)于審理證券市場(chǎng)虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》等《證券法》司法解釋、2019 年《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡稱《九民會(huì)議紀(jì)要》）以及最高人民法院針對(duì)《公司法》及證券法的各種復(fù)函，就公司設(shè)立、解散、清算、出資、股權(quán)確認(rèn)、股東享有的主要權(quán)利、關(guān)聯(lián)交易、離職補(bǔ)償、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等事項(xiàng)涉及的公司法規(guī)則進(jìn)行了系統(tǒng)細(xì)化和明確化，甚至擴(kuò)張解釋引入了諸如股份公司控制股東為清算義務(wù)人、股東出資加速到期、例外抽象分配權(quán)、有限公司股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓中其他股東優(yōu)先購買權(quán)劣后于股份自由轉(zhuǎn)讓權(quán)等諸多新規(guī)則。這些解釋，幾乎是對(duì)案件裁判經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的結(jié)果，很多內(nèi)容直接源于特定案件裁判文書中的法院立場(chǎng)。這些解釋，對(duì)于補(bǔ)充公司法立法、推定公司制度的有效實(shí)施發(fā)揮了巨大作用。即使本次公司法修改完成，公司法司法解釋的規(guī)則供給功能也不會(huì)受到實(shí)質(zhì)性影響。相對(duì)于多達(dá)千條容量的其他公司法立法例，僅僅180 多條的修訂草案還是顯得單薄。

歷次法律修改充分吸收司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，成體系地將司法解釋規(guī)范上升為法律規(guī)范，是完善社會(huì)主義法律體系的成功經(jīng)驗(yàn)。27不過，1999 年公司法對(duì)司法解釋并未予以充分考量，1999 年及2004 年修訂公司法對(duì)司法解釋有零回應(yīng)。以至于，公司法司法解釋對(duì)公司法的創(chuàng)立及修訂而言，處于邊緣而不予完全考量之地位。參見榮振華：《公司法結(jié)構(gòu)變革之逆向思維——以公司法對(duì)司法解釋回應(yīng)之視角》，載《時(shí)代法學(xué)》2015 年第1 期。本輪公司法修改表現(xiàn)得特別明顯，修訂草案新引入的大量規(guī)范源于司法解釋或者指導(dǎo)案例。諸如，要求被同一股東或者實(shí)際控制人控制的關(guān)聯(lián)公司之間對(duì)某一關(guān)聯(lián)公司對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)則，源于最高人民法院指導(dǎo)案例第15 號(hào)；出資瑕疵股東的失權(quán)規(guī)則、有限責(zé)任公司出資加速到期規(guī)則、瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓中出資風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則、董事的公司清算義務(wù)、主要管理人員維護(hù)資本充實(shí)的責(zé)任規(guī)則等，直接源于司法解釋。

在充分利用司法解釋的規(guī)則供給功能時(shí)，應(yīng)關(guān)注以下問題：第一，司法解釋的合法性。司法解釋要盡量立足文本及細(xì)化邏輯，避免對(duì)立法規(guī)定的修改。28參見楊敬之：《論司法解釋的合法性控制》，載《政法論壇》2021 年第2 期；黃金蘭：《我國司法解釋的合法性困境及其應(yīng)對(duì)建議》，載《法商研究》2020 年第3 期。第二，充分發(fā)揮試錯(cuò)機(jī)制的作用。司法解釋應(yīng)及時(shí)修正法律中不適宜時(shí)代需求的內(nèi)容；在此基礎(chǔ)上建立與公司法立法的聯(lián)動(dòng)機(jī)制，以便將成熟的司法解釋規(guī)則轉(zhuǎn)化為公司法規(guī)則。第三，關(guān)注行為規(guī)范與裁判規(guī)范的區(qū)別邏輯。立足于裁判規(guī)范供給目的，司法解釋應(yīng)注重裁判展開程序的規(guī)范供給諸如舉證責(zé)任分配、免責(zé)抗辯情形列舉等，并對(duì)善意、合理、技能、信賴等立法中未表達(dá)或者僅僅抽象表達(dá)的關(guān)鍵要素予以細(xì)化。通過法院裁決認(rèn)可或者直接合理創(chuàng)設(shè)裁判規(guī)范等方式，完善公司法相關(guān)規(guī)則。第四，慎重對(duì)待從司法到立法的規(guī)范演進(jìn)模式。并非要將得到司法檢驗(yàn)的所有規(guī)范轉(zhuǎn)化為立法，否則等于將司法作為法律規(guī)范的創(chuàng)建機(jī)制對(duì)待。特定商業(yè)實(shí)踐、行為或者訴訟獲得司法肯定性評(píng)價(jià)，并不等于該類細(xì)節(jié)行為模式本身具有邏輯融貫性。一方面，司法解釋的立場(chǎng)可能對(duì)既有制度整體解釋的結(jié)果，僅僅是適用既有規(guī)則而得到的當(dāng)然結(jié)論，沒有必要以無視背后規(guī)則為代價(jià)而去創(chuàng)建一個(gè)新規(guī)則；29《公司法（修訂草案）》第21 條第2 款的姐妹公司人格否認(rèn)規(guī)則即如此。該規(guī)定，直接源于最高人民法院指導(dǎo)案例15 號(hào)。在法理邏輯上，姐妹公司人格否認(rèn)的結(jié)果完全可以通過共同侵犯債權(quán)的路徑來實(shí)現(xiàn)；由于第21 條兩款所涉連帶責(zé)任的制度機(jī)理完全不同，第21條的整體邏輯圓融性差，也存在擴(kuò)張適用法人人格的不當(dāng)心理暗示。另一方面，司法確認(rèn)本身也是商事習(xí)慣創(chuàng)生的重要條件，將很多商業(yè)實(shí)踐保留到商事習(xí)慣體系中可能是更為明智的選擇。況且，如果公司法修改僅聚焦基于司法試錯(cuò)所得成熟做法而無視市場(chǎng)習(xí)慣，則無異于無視非訴訟才是商事法律制度實(shí)踐主流的社會(huì)事實(shí)。

四、董事技能的行為規(guī)范與裁判規(guī)范

（一）注意義務(wù)行為規(guī)范的表達(dá)

1.制度供給目標(biāo)

董事技能行為規(guī)范的價(jià)值首先表現(xiàn)在為董事提供行為指引之上，有效提供行為指引的前提在于立法者供給細(xì)致的規(guī)則以對(duì)行為模式所涉要素進(jìn)行全面界定。因此，董事技能行為規(guī)范制度供給的目標(biāo)，除合理創(chuàng)設(shè)內(nèi)在權(quán)利義務(wù)關(guān)系外，應(yīng)關(guān)注規(guī)范的細(xì)致性與系統(tǒng)性。

（1）技能內(nèi)涵與行為要求的雙重涵攝

與技能要求有關(guān)的行為模式應(yīng)當(dāng)清晰界定在技能方面對(duì)董事的各項(xiàng)具體要求。對(duì)于技能這一眾所周知的概念，立法也應(yīng)適當(dāng)予以關(guān)照，在將知識(shí)等同于能力的文化環(huán)境中更應(yīng)如此。為此，公司法中的董事技能行為規(guī)范應(yīng)直接或者間接界定技能的內(nèi)涵，以明確基礎(chǔ)知識(shí)與專業(yè)知識(shí)、知識(shí)與能力的差異，突出專業(yè)知識(shí)的持續(xù)性學(xué)習(xí)、專業(yè)判斷能力及決策處理能力的持續(xù)性維系等特殊要求。

（2）行為要素與義務(wù)類型的同時(shí)表達(dá)

如前所述，公司法中的董事技能具有董事履職行為的構(gòu)成要素以及作為董事注意義務(wù)體系中獨(dú)立義務(wù)類型的兩個(gè)意義涵攝。公司法在供給董事技能行為規(guī)范時(shí)應(yīng)同時(shí)實(shí)現(xiàn)這兩個(gè)目標(biāo)。

作為董事技能履職行為構(gòu)成要素的技能，是董事履行任何義務(wù)都應(yīng)具備的基本條件。對(duì)于技能，公司法關(guān)注任職資格及注意義務(wù)兩個(gè)視角。對(duì)于技能類任職資格，基于公司法規(guī)范以任意性為原則的邏輯，立法難以設(shè)定正面要求，只能引入出現(xiàn)極端情況（如公司破產(chǎn)）即推定不具備此等條件的消極資格。僅在需要特別監(jiān)管的公司中正面設(shè)置技能類任職條件，或引導(dǎo)公司自主創(chuàng)設(shè)董事聘任的技能要件，是理性選擇。在前者，目前存在主要針對(duì)金融類公司主要管理人員以及上市公司獨(dú)立董事的規(guī)定。在后者，公司法應(yīng)著力回應(yīng)，比如針對(duì)董事注意義務(wù)履行設(shè)置抽象的技能要件。當(dāng)然，在引導(dǎo)公司將具備一定技能作為董事聘任條件后的相關(guān)的問題是，在評(píng)價(jià)該董事的注意義務(wù)履職行為時(shí)是否將具備特定技能的情形在過錯(cuò)認(rèn)定中予以充分考慮。該問題涉及過錯(cuò)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，需要在董事技能的裁判規(guī)范中予以回應(yīng)。

作為獨(dú)立義務(wù)類型的技能，主要表現(xiàn)為董事在任職后對(duì)技能的維持以及處理特定專業(yè)事務(wù)時(shí)若不具備特定技能而應(yīng)當(dāng)采取特殊履職手段的義務(wù)。前者，表現(xiàn)為持續(xù)學(xué)習(xí)的義務(wù)；后者，表現(xiàn)為必須合理依賴其他主體去履職的義務(wù)，如要求董事主動(dòng)利用專業(yè)分工機(jī)制而委托他人處理相關(guān)事宜，獲取相關(guān)咨詢并合理信賴他人提供的信息或判斷。

2.規(guī)范架構(gòu)

（1）立法模式

公司法如何表達(dá)董事技能規(guī)范，涉及立法風(fēng)格以及立法技術(shù)的選擇。大陸法系傳統(tǒng)的公司立法例，幾乎不會(huì)在董事義務(wù)中涉及技能要求，也難見針對(duì)董事技能的行為規(guī)范。

《美國示范公司法》則采用通過一般條款進(jìn)行間接表達(dá)的模式。第8.30 條（a）款系注意義務(wù)一般性規(guī)定，雖未直接涉及技能要求，但從善意行事、以其合理地認(rèn)為符合公司最大利益的方式行事等表述看事實(shí)上暗含對(duì)具備相應(yīng)技能的要求。該條（b）款關(guān)于以一名在類似情況下合理人所應(yīng)有的謹(jǐn)慎來履行職責(zé)的規(guī)定，也暗含該要求。（c）（d）（e）款關(guān)于信賴的規(guī)定，雖然是從董事權(quán)利角度展開的，但在缺乏相關(guān)能力去獲得信息、自主獲得理性結(jié)論時(shí)，如果不委托他人、不獲取咨詢、不依賴他人信息或者判斷而行為，依據(jù)組織治理習(xí)慣，董事的行為失當(dāng)并可能被認(rèn)定為有過錯(cuò)。因此，（c）（d）（e）款的界定也或多或少與董事技能要求有一定聯(lián)系。

《英國2006 年公司法》采用一般條款直接規(guī)定的模式。該法第174 條將技能與合理謹(jǐn)慎義務(wù)、勤勉義務(wù)并列，作為董事的一項(xiàng)獨(dú)立義務(wù)，并且界定董事技能義務(wù)在知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能方面的內(nèi)容要素以及必須具備一般知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能的程度要件。

對(duì)我國而言，鑒于《公司法》第147 條中存在包含勤勉要件的注意義務(wù)一般條款，具備借助該條款直接規(guī)定董事技能的制度基礎(chǔ)。

（2）規(guī)范類型

一般條款。在公司法規(guī)則容量有限的情況下，可借鑒《英國2006 年公司法》第174 條，單獨(dú)設(shè)置董事注意義務(wù)履行要求的一般條款，明確列出謹(jǐn)慎、勤勉、技能等董事履職的程度性要求，同時(shí)界定技能要素在知識(shí)、技能和能力方面的內(nèi)容要求以及以一般人為水準(zhǔn)的程度要求。

特別條款。對(duì)于獲取并維持技能的義務(wù)、技能缺失時(shí)信賴他人履職的義務(wù)，應(yīng)通過獨(dú)立條款的方式表達(dá)。為此，可借鑒《美國示范公司法》第8.30 條，單獨(dú)使用一個(gè)條款來規(guī)定董事履職的信賴規(guī)則。當(dāng)然，對(duì)于獲取并維系技能的特別義務(wù)，在公司法規(guī)則容量有限的情況下可不作直接規(guī)定。

（二）董事技能的裁判規(guī)范

雖然行為規(guī)范與裁判規(guī)范之間的展開邏輯有實(shí)質(zhì)性區(qū)別，但行為規(guī)范依然能夠作為裁判依據(jù)的實(shí)體性標(biāo)準(zhǔn)?；趨^(qū)別邏輯，董事技能的裁判規(guī)范應(yīng)定位于解決裁判者在裁決技能有關(guān)糾紛時(shí)的焦點(diǎn)問題，比如行為規(guī)范對(duì)實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)界定不太明晰或者因界定視角不同導(dǎo)致不適宜直接用于裁判等實(shí)體問題，以及歸責(zé)原則、過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任分配、商業(yè)判斷規(guī)則等其他問題。

（1）歸責(zé)原則

違反技能義務(wù)對(duì)董事的追責(zé)，適用違反注意義務(wù)追責(zé)董事的法律機(jī)制，并以過錯(cuò)責(zé)任為原則。民商法中的過錯(cuò)，包括故意與過失，過失又有輕微過失、一般過失與嚴(yán)重過失之分。董事故意違反學(xué)習(xí)、依賴等要求的，當(dāng)然應(yīng)被追責(zé)。司法實(shí)踐的爭議可能在于過失追責(zé)時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)。就董事技能而言，過失追責(zé)采用嚴(yán)重過失的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)較為適宜。原因在于：其一，中小型公司中股東與管理者身份重疊的現(xiàn)象普遍，采用嚴(yán)苛的一般過失標(biāo)準(zhǔn)，不利于鼓勵(lì)投資。其二，雖然可以在法律中界定技能的具體要求，但知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)本身依然抽象，難以明確界定也難以證明。如果不排除輕微過失與一般過失，則很容易在爭議時(shí)認(rèn)定董事有責(zé)任而導(dǎo)致對(duì)董事過于嚴(yán)苛的結(jié)果。其三，違反勤勉與違反技能的追責(zé)應(yīng)有所區(qū)別。技能要求較多針對(duì)董事個(gè)人內(nèi)在能力方面，知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)以及相關(guān)特殊技能本身難以獲得；勤勉，涉及董事履職的態(tài)度問題。對(duì)態(tài)度不端的追責(zé)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)于對(duì)能力不及的追責(zé)。為鼓勵(lì)董事積極履職，違反注意義務(wù)的追責(zé)一般應(yīng)排除輕微過失。對(duì)輕微過失追責(zé)風(fēng)險(xiǎn)的排除，在立法中可直接規(guī)定，也可以通過引入商業(yè)判斷原則來實(shí)現(xiàn)。

（2）過錯(cuò)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)董事違反注意義務(wù)進(jìn)行追責(zé)時(shí)，過錯(cuò)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)之說。30參見陳本寒、艾圍利：《董事注意義務(wù)與董事過失研究——從英美法與大陸法比較的角度進(jìn)行考察》，載《清華法學(xué)》2011 年第2期；葉金強(qiáng)：《董事違反勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體化》，載《比較法研究》2018 年第6 期。主觀標(biāo)準(zhǔn)，以被追責(zé)董事的主觀情況為基礎(chǔ)，只要他具有的謹(jǐn)慎、技能與勤勉達(dá)到社會(huì)對(duì)其期待的一般水平即可。過錯(cuò)認(rèn)定客觀標(biāo)準(zhǔn)對(duì)董事履職提出的心智要求明顯過低，轉(zhuǎn)向客觀標(biāo)準(zhǔn)成為趨勢(shì)。31參見［英］保羅·戴維斯、 ［英］莎拉·沃辛頓：《現(xiàn)代公司法原理》， 羅培新、趙淵、胡改蓉譯，法律出版社2016 年版，第502 頁。在客觀標(biāo)準(zhǔn)中，董事履職的心智要求必須達(dá)到一個(gè)理性同行的標(biāo)準(zhǔn)；只要董事盡到了其職務(wù)相當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎與勤勉，具備了與職務(wù)相當(dāng)?shù)闹R(shí)、經(jīng)驗(yàn)與技能，無論結(jié)果如何，董事履職行為就不存在過錯(cuò)。32參見葉金強(qiáng)：《董事違反勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體化》，載《比較法研究》2018 年第6 期。在追究董事違反技能方面的要求時(shí)，也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持客觀標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于客觀標(biāo)準(zhǔn)的要求，《美國示范公司法》第8.30 條關(guān)于“以一個(gè)在類似情況下合理人所應(yīng)有的謹(jǐn)慎來履行職責(zé)”的規(guī)定，《德國股份法》第93 條“盡一個(gè)通常的、認(rèn)真的經(jīng)營負(fù)責(zé)人的注意”的規(guī)定，均可資借鑒。

當(dāng)然，客觀標(biāo)準(zhǔn)也帶來兩個(gè)問題。第一，如何對(duì)待高于同行標(biāo)準(zhǔn)的事實(shí)。如果特定董事所具備的謹(jǐn)慎、技能與勤勉高于理性同行的一般水平，并且這種高水平的心智成為公司聘任董事的基礎(chǔ)或者公司對(duì)該水平產(chǎn)生了合理期待，則應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持就高不就低的原則，在客觀標(biāo)準(zhǔn)中引入主觀因素從而選擇折中的混合標(biāo)準(zhǔn)?！队?006 年公司法》第174 條在“一個(gè)合理勤勉的人將行事的謹(jǐn)慎、技能和勤勉”以及“從一個(gè)履行與公司相關(guān)之董事所履行的職責(zé)的人處可以合理期望”的基礎(chǔ)上，附加“董事具有的一般知識(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)”，就是此種折中標(biāo)準(zhǔn)。33參見［英］保羅·戴維斯、 ［英］莎拉·沃辛頓：《現(xiàn)代公司法原理》， 羅培新、趙淵、胡改蓉譯，法律出版社2016 年版，第503-504 頁；林少偉：《英國現(xiàn)代公司法》，中國法制出版社2015 年版，第521 頁。不過此種折中其實(shí)是單向折中，僅就高不就低。也就是說，某董事在知識(shí)、技能及經(jīng)驗(yàn)方面的心智水準(zhǔn)低于理性人標(biāo)準(zhǔn)的情況不得作為抗辯理由，但高于理性人標(biāo)準(zhǔn)時(shí)則可能會(huì)面臨不利。第二，董事類型區(qū)分問題。在公司實(shí)踐中，董事會(huì)的經(jīng)營職責(zé)與監(jiān)督職責(zé)事實(shí)上在不同董事之間有差異化配置，執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事實(shí)際承擔(dān)的職責(zé)有顯著差異。即使負(fù)責(zé)經(jīng)營事宜，也存在財(cái)務(wù)類、法務(wù)類、戰(zhàn)略類、日常管理類崗位的差異；即使均承擔(dān)監(jiān)督職責(zé)，在非執(zhí)行董事中也存在財(cái)務(wù)、法務(wù)、技術(shù)等崗位來源性實(shí)際差異。在設(shè)置理性同行標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)嵌入這些崗位以及崗位任職背景的差異，針對(duì)不同類型的董事設(shè)置差異化的理性同行，以合理界定不同董事的注意義務(wù)履職心智要求。當(dāng)然，對(duì)于前述兩個(gè)問題，實(shí)質(zhì)是在堅(jiān)持客觀標(biāo)準(zhǔn)的情況下，將董事個(gè)體特征納入衡量，針對(duì)個(gè)案進(jìn)行具體情況綜合判斷。此種綜合判斷，系法官裁量時(shí)應(yīng)予當(dāng)然運(yùn)用的機(jī)制。在簡式立法模式中，公司法條文可不作回應(yīng)。

（3）舉證責(zé)任分配規(guī)則

董事違反技能義務(wù)而被追責(zé)時(shí)，一般堅(jiān)持誰主張誰舉證的舉證責(zé)任分配原則。主張董事違反義務(wù)、要求董事承擔(dān)責(zé)任的一方應(yīng)當(dāng)證明董事存在過錯(cuò)、應(yīng)予追責(zé)的情形，也應(yīng)當(dāng)證明遭受實(shí)際損失、該損失與董事過錯(cuò)行為有因果關(guān)系。由于董事在履職時(shí)是否具備相應(yīng)技能系履行行為的要件性內(nèi)容，提出索賠主張的一方應(yīng)就董事是否具備技能進(jìn)行單獨(dú)舉證；針對(duì)董事是否在履職中維系相應(yīng)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、技能的問題，應(yīng)結(jié)合特定事項(xiàng)中的注意義務(wù)履行，從是否為維持相應(yīng)心智而學(xué)習(xí)、是否尋求其他主體幫助等角度舉證。當(dāng)然，因違反技能而被追訴的，還存在注意義務(wù)履行行為其他要素上的問題，比如善意、有合理理由認(rèn)為系為促進(jìn)公司最佳利益。此刻，被追責(zé)董事可能要承擔(dān)證明這些要件得到滿足的證明義務(wù)。

（4）信賴抗辯規(guī)則

專業(yè)分工、心智有限理性的客觀事實(shí)意味著，董事在履職時(shí)必然依賴于他人。針對(duì)原告所提主張，無論是基于技能要求違反還是基于其他義務(wù)違反，被追責(zé)董事都有權(quán)提出信賴抗辯。該抗辯事由的公司法表達(dá)方式，可通過在行為規(guī)范中引入履職信賴權(quán)規(guī)則，也可通過在裁判規(guī)范中引入信賴抗辯規(guī)則。若不便在行為規(guī)范中表達(dá)，裁判規(guī)范則不應(yīng)回避。如果董事能夠證明，自己應(yīng)盡職責(zé)系通過合法委托公司內(nèi)部其他主體的方式來履行，并且對(duì)這些受托人履職的信賴是合理的，或者能夠證明針對(duì)專業(yè)事務(wù)合理信賴了公司聘請(qǐng)的法律顧問、注冊(cè)會(huì)計(jì)師或者其他專業(yè)人員的專業(yè)判斷，那么履職行為不存在過錯(cuò)。

（5）商業(yè)判斷規(guī)則

因具有排除法院介入審查公司經(jīng)營等專業(yè)事宜的效果，實(shí)際上具有限制甚至免除董事履職責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的功能，商業(yè)判斷原則被很多法域公司立法例和實(shí)踐廣泛運(yùn)用。關(guān)于商業(yè)判斷原則，美國《公司治理準(zhǔn)則：分析與建議》第4.01（c）有詳細(xì)界定。34同前注，第160 頁。該款規(guī)定，高級(jí)主管或者董事在作出一項(xiàng)商業(yè)判斷時(shí)，只要符合以下條件，即履行了相應(yīng)誠信義務(wù)：（1）與該商業(yè)判斷的有關(guān)事項(xiàng)沒有利益關(guān)系；（2）所知悉的有關(guān)商業(yè)判斷事項(xiàng)的范圍是高級(jí)主管或者董事在當(dāng)時(shí)情況下合理相信是恰當(dāng)?shù)?；?）合理地相信該商業(yè)判斷是基于為公司最佳利益的目的而作出。根據(jù)該條，主張追責(zé)董事的主體承擔(dān)證明責(zé)任，包括存在排除商業(yè)判斷適用客觀情形的證明、違反注意義務(wù)的證明、對(duì)他人信賴不合理的證明、主張損失與注意義務(wù)的違反有因果關(guān)系等。商業(yè)判斷原則對(duì)履職風(fēng)險(xiǎn)的限制效應(yīng)體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，認(rèn)定存在過錯(cuò)的難度。在觀念上，商業(yè)判斷之概念本身有排除法官非專業(yè)介入及結(jié)果審查的意味。只要決策具有某種合理性，法院就不干預(yù)，僅僅在欺詐、惡意、嚴(yán)重越權(quán)或權(quán)利濫用的有限場(chǎng)合介入。35參見何美歡：《公眾公司及其股權(quán)證券（上）》，北京大學(xué)出版社1996 年版，第436 頁。在審查路徑上，依賴于對(duì)信息掌控的審查以及善意的心素要件審查；前者系程序性要素，相對(duì)客觀與確定；后者系行為人主觀要素，幾乎取決于行為人本身的意識(shí)，因難以證明而幾乎被排除適用。在舉證責(zé)任分配上，全面、徹底地排除董事的證明責(zé)任負(fù)擔(dān)。在審查自由上，顯著地?cái)U(kuò)大了法官自由裁量權(quán)，與排除實(shí)質(zhì)審查、后果評(píng)價(jià)的機(jī)制相結(jié)合，事實(shí)上將自由裁量權(quán)行使朝有利于公司經(jīng)營者的方向引導(dǎo)。第二，隱含輕微過失、一般過失不追責(zé)的意圖。按照商業(yè)判斷原則確定的過錯(cuò)認(rèn)定原則，客觀上存在過錯(cuò)并不一定等于要對(duì)該過錯(cuò)追責(zé)。只有在存在重大疏忽并對(duì)公司及股東造成損失的場(chǎng)合，董事才對(duì)錯(cuò)誤決策負(fù)責(zé)。36Rabkin v. philip A. Hunt Chemical Corp. 547 A.2nd 963,970（Del. Ch.1986）.雖然《美國示范公司法》并未明確提及只有重大過失才追責(zé)，但基于商業(yè)判斷原則的普遍適用，美國公司司法實(shí)踐堅(jiān)持無重大過失即不追責(zé)的普通寬松勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。37參見鄭云瑞：《公司法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第400 頁。因此，商業(yè)判斷原則構(gòu)建了對(duì)董事注意義務(wù)履行一般不追責(zé)、迫不得已而極其例外情況下才追責(zé)的邏輯，是董事職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的安全港。

雖然商業(yè)判斷原則對(duì)于公司制度競爭力的提升有重要意義，但我國尚不宜引入。其一，商業(yè)原則本身依賴于商業(yè)判斷、合理地相信、公司最佳利益、誠實(shí)、基于可靠信息等內(nèi)涵難以確定的概念而存在，在提升法官自由裁量權(quán)的同時(shí)也對(duì)司法機(jī)制的適應(yīng)性帶來挑戰(zhàn)。比如，董事職責(zé)包括經(jīng)營與監(jiān)督，商業(yè)判斷是否適用于履行監(jiān)督職責(zé)的判斷？38在美國《公司治理準(zhǔn)則：分析與建議》中，未區(qū)分經(jīng)營職責(zé)與監(jiān)督職責(zé)。但是在日本追究董事違反監(jiān)督義務(wù)的案例，大多不適用商業(yè)判斷。參見［日］近藤光男：《判例法中的經(jīng)營判斷規(guī)則》，梁爽譯，法律出版社2019 年版，第5 頁。在裁判質(zhì)量控制機(jī)制尚不健全、理性商業(yè)文化氛圍尚未形成時(shí)，引入商業(yè)判斷弊大于利。其二，并非所有立法例均引入該原則。英國法律委員會(huì)和蘇格蘭法律委員會(huì)在《公司董事：規(guī)范利益沖突以及構(gòu)建義務(wù)框架的報(bào)告》中建議，沒有必要引入該規(guī)則。39同前注，第506 頁。其三，是否明文規(guī)定與實(shí)踐中是否遵守?zé)o必然聯(lián)系。即使《英國2006 年公司法》未明文引入，但英國的普通法實(shí)踐中普遍地遵循該準(zhǔn)則。40參見林少偉：《英國現(xiàn)代公司法》，中國法制出版社2015 年版，第532 頁。在沒有引入的情況下，法官可以根據(jù)公司實(shí)際情況，在董事會(huì)實(shí)際處于公司內(nèi)部權(quán)力結(jié)構(gòu)中心時(shí)，基于提升董事會(huì)在治理中作用的政策導(dǎo)向而適用；41為鼓勵(lì)董事積極履職，違反注意義務(wù)的追責(zé)一般應(yīng)排除輕微過失。對(duì)輕微過失追責(zé)風(fēng)險(xiǎn)的排除，在立法中可直接規(guī)定，也可以通過引入商業(yè)判斷原則來實(shí)現(xiàn)。即使在立法規(guī)定相當(dāng)明確的情況，裁判者也可以基于公司制度運(yùn)行邏輯和社會(huì)經(jīng)濟(jì)情勢(shì)需要，通過解釋機(jī)制引入商業(yè)判斷原則。因此，僅從排除違反技能義務(wù)時(shí)排除輕微過失董事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的目的看，無論立法如何表達(dá)過失追責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)，不存在通過立法規(guī)定引入商業(yè)判斷原則的現(xiàn)實(shí)緊迫性。如果在公司法中明文規(guī)定，反而失去了相機(jī)適用的靈活性。其四，存在限制董事注意義務(wù)履職風(fēng)險(xiǎn)的其他替代機(jī)制，比如過錯(cuò)認(rèn)定時(shí)在客觀標(biāo)準(zhǔn)中加入其他因素，將在過錯(cuò)歸責(zé)原則中根據(jù)情況排除輕微過失甚至一般過失，將其限定為重大過失標(biāo)準(zhǔn)。42比如，《美國示范公司法》第8.31 條設(shè)置的董事對(duì)其行為一般不擔(dān)責(zé)例外擔(dān)責(zé)、追索方舉證的歸責(zé)，在很大程度上涵蓋了商業(yè)判斷原則的幾個(gè)要素。該條規(guī)定：“就是否采取某項(xiàng)行為的決定或者未采取任何行為，董事不對(duì)公司或其股東作為一名董事承擔(dān)責(zé)任，除非在程序中主張?jiān)摴蓶|應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的一方可以證明：……”。其五，與商業(yè)判斷原則之類簡單化衡量標(biāo)準(zhǔn)及抽象裁判理念相比，公司法更應(yīng)關(guān)注“建立一個(gè)基于更復(fù)雜的理性和決策規(guī)范的決策框架”，43［美］肯特·格林菲爾德：《公司法的失?。夯A(chǔ)缺陷與進(jìn)步可能》，李詩鴻譯，法律出版社2019 年版，第212 頁。而技能有關(guān)內(nèi)涵、義務(wù)、履行及抗辯的規(guī)則也應(yīng)屬于該決策框架中必要的決策規(guī)范，能夠?yàn)槎氯绾温穆毺峁└鼮榍逦男袨橹敢?/p>

五、《公司法（修訂草案）》的完善

盡可能突出董事會(huì)在公司治理中的作用，并盡可能尊重董事等管理者的商業(yè)判斷，是公司制度的發(fā)展趨勢(shì)。當(dāng)然，在促成這些發(fā)展的強(qiáng)制性路徑與誘致性路徑之間，選擇通過引導(dǎo)甚至激勵(lì)投資者作出選擇、事后尊重市場(chǎng)主體該選擇而非強(qiáng)制特別事前強(qiáng)制的路徑應(yīng)更為合理。在此背景中，董事等經(jīng)營管理人員何以承受如此社會(huì)預(yù)期之重？底線不得突破，態(tài)度與能力務(wù)必跟上。雖然態(tài)度與能力此類積極性要求難以在私法規(guī)范中作明晰表達(dá)，但公司法并非不能有所作為。

通觀全文，《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（以下簡稱《公司法（修訂草案）》）中尚無董事技能之類的術(shù)語。第180 條第2 款系針對(duì)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員注意義務(wù)的一般條款。該款規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意?！痹撐谋居幸韵绿攸c(diǎn)：

（1）該款堅(jiān)持《公司法》第147 條將董事誠信義務(wù)區(qū)分為忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)的立場(chǎng)，并且增加了“合理注意”這一新術(shù)語。此種處理，弊端較多。第一，不符合語義常識(shí)及公司法理論共識(shí)。在語言常識(shí)及公司法理論中，勤勉與注意有顯著差異。前者聚焦行為人態(tài)度，而后者包含行為人行為品格、行為能力、行為態(tài)度等多方面要素。對(duì)于公司管理者誠信義務(wù)中與忠實(shí)義務(wù)相對(duì)應(yīng)的內(nèi)容，堅(jiān)持現(xiàn)有處理立場(chǎng)的做法不甚合理，似乎排除了注意義務(wù)本應(yīng)包含的謹(jǐn)慎、技能等諸多要求。第二，“合理注意”的引入將陡增糾紛。勤勉與注意并存時(shí)，二者在語義上是并列關(guān)系還是包含與被包含關(guān)系，語焉不詳。從語次順序看，合理注意系勤勉與否的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)?！昂侠碜⒁狻敝⒁?，實(shí)質(zhì)是任何社會(huì)主體在從事任何行為時(shí)都應(yīng)當(dāng)保持一定心智的注意。任何主體在行為時(shí)都應(yīng)盡一定注意，任何社會(huì)場(chǎng)景中都應(yīng)承擔(dān)一定的注意義務(wù)。44參見屈茂輝：《論民法上的注意義務(wù)》，載《北方法學(xué)》2007 年第1 期；陳璇：《標(biāo)準(zhǔn)人的心素與注意義務(wù)的邊界——與“楊存貴交通肇事案”二審裁定書展開的學(xué)術(shù)對(duì)話》，載《清華法學(xué)》2020 年第6 期。此種注意要求，顯然不是公司法誠信義務(wù)所能涵攝的注意義務(wù)。雖然英國法官經(jīng)常將“注意”和“技能”兩者交替使用，45同前注，第520 頁。但是在我國并非如此。對(duì)于公司行為者及裁判者來說，能否對(duì)此注意與彼注意相區(qū)分，存在很大的不確定性。因此，建議回歸公司法及語義常識(shí)，將“勤勉義務(wù)”替換為“注意義務(wù)”，將“合理注意”替換為“合理的謹(jǐn)慎、勤勉和技能”。在理順用語的同時(shí)，嵌入注意義務(wù)對(duì)行為主體在心智上的具體要求，有助于制度的系統(tǒng)化與明晰化。

（2）本款系以行為規(guī)范為基礎(chǔ)的立法模式，裁判規(guī)范缺失。本條對(duì)董事注意義務(wù)提出了兩方面的要求：第一，必須負(fù)擔(dān)該義務(wù)，并且董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事必須負(fù)擔(dān)相同的義務(wù)。第二，在履職時(shí)，必須滿足“為公司的最大利益”以及“盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意”的兩大要求；不過，何謂“公司的最大利益”、何謂“管理者通常應(yīng)有的合理注意”，法律未作明確界定，該要求依然很原則。至于職責(zé)分工、公司所提履職要求以及公司技能水平差異如何影響董事行為，則未予規(guī)定。由于未涉及董事技能這一影響注意義務(wù)履行的關(guān)鍵要素、未界分出作為履職行為要素的技能、也未明晰作為義務(wù)類型的技能，該抽象規(guī)定既未描繪出董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員注意義務(wù)履職行為的理性模式，也未能界定出裁判者賴以裁判的實(shí)體依據(jù)。第三，“管理者通常應(yīng)有的合理注意”的規(guī)定，可以解讀出客觀過錯(cuò)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)予肯定；但該規(guī)定未涉及認(rèn)定過錯(cuò)時(shí)必須衡量的因素，導(dǎo)致裁判規(guī)范不完整。總之，《公司法（修訂草案）》第180 條第2 款，尚難以實(shí)現(xiàn)有效發(fā)揮行為指引、裁判指引的預(yù)期。特別是，未能對(duì)董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事在履職時(shí)是否可以合理依賴其他主體以及如何才系合理依賴這一公司實(shí)務(wù)中的關(guān)鍵問題作出回應(yīng)。

（3）本款前后兩個(gè)意思，關(guān)系混亂。執(zhí)行職務(wù)所指對(duì)象，包含董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員全部職責(zé)，還是僅僅指前半段規(guī)定的勤勉義務(wù)？按理，應(yīng)當(dāng)僅指勤勉義務(wù)；但依文義解釋，也不排除指向忠實(shí)義務(wù)的可能。

為此，建議按行為規(guī)范與裁判規(guī)范相分立、標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則與規(guī)范性規(guī)則相結(jié)合的思路，結(jié)合董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員注意義務(wù)一般條款的優(yōu)化，就董事技能義務(wù)設(shè)置如下三個(gè)條款：

第 條 董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有注意義務(wù)，在履行決策或者監(jiān)督職能時(shí)應(yīng)為公司的最大利益行使管理者通常應(yīng)有的謹(jǐn)慎、技能和勤勉。

第 條 董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員有權(quán)按照公司章程或者股東會(huì)的決議將職責(zé)委托給公司內(nèi)部的其他人員行使，有權(quán)合理信賴公司內(nèi)部受委托行使職權(quán)人員以及由公司聘請(qǐng)的專業(yè)人員提供的信息及判斷。

第 條 董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員按照公司章程、法律、行政法規(guī)的規(guī)定履行職務(wù)時(shí)，不對(duì)公司或者股東承擔(dān)民事賠償責(zé)任，除非公司或者股東能夠證明該董事在履行職務(wù)過程中有過錯(cuò)。