孟勤國

一、問題提出：備案登記為何不能成為預(yù)告登記

商品房預(yù)售起源于20 世紀(jì)50 年代我國香港地區(qū)，港商霍英東的立信置業(yè)有限公司開創(chuàng)期房交易商業(yè)模式①參見李延榮：《房地產(chǎn)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2007 年版，第101 頁。。商品房預(yù)售是我國商品房開發(fā)的主要環(huán)節(jié)，在建商品房項(xiàng)目投資符合法定條件時，政府主管部門頒發(fā)預(yù)售許可證，開發(fā)商即可銷售在建商品房。商品房預(yù)售蘊(yùn)藏著購房人款、房兩空的風(fēng)險，如項(xiàng)目爛尾、開發(fā)商破產(chǎn)、開發(fā)商一房多賣等，但商品房預(yù)售又是我國房地產(chǎn)行業(yè)的主要資金來源，一旦取消，整個房地產(chǎn)行業(yè)將陷入困境。

為有效控制商品房預(yù)售購房人的風(fēng)險同時保持房地產(chǎn)行業(yè)健康發(fā)展，我國政府歷經(jīng)20 余年的摸索，形成了兩大卓有成效的風(fēng)險控制手段，一是商品房預(yù)售款進(jìn)入政府監(jiān)管的專用賬戶，確保預(yù)售資金用于材料款、農(nóng)民工工資等工程款，基本解決了開發(fā)商挪用預(yù)售資金致使項(xiàng)目爛尾的問題；二是商品房預(yù)售備案登記，又稱網(wǎng)簽備案②住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《房屋交易與產(chǎn)權(quán)管理工作導(dǎo)則》《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范和加強(qiáng)房屋網(wǎng)簽備案工作的指導(dǎo)意見》和《房屋交易合同網(wǎng)簽備案業(yè)務(wù)規(guī)范（試行）》。，即開發(fā)商和購房人在政府主管部門專用網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)上簽訂商品房預(yù)售合同，由政府主管部門網(wǎng)上備案，備案登記未經(jīng)購房人同意不可撤銷，開發(fā)商不能將已備案預(yù)售房抵押或一房多賣。這兩大風(fēng)險控制手段是我國社會治理的典范，就價值取向而言，充分體現(xiàn)了我國政府以人民利益為中心的宗旨和責(zé)任；就治理能力而言，有效落實(shí)了我國政府對房地產(chǎn)行業(yè)有序發(fā)展的監(jiān)管。

然而，近年來，我國一些學(xué)者和司法裁判逆向而行。不少學(xué)者認(rèn)為備案登記是行政監(jiān)管，不是預(yù)告登記，備案登記不具有預(yù)告登記的物權(quán)公示效力，③參見李玉林：《〈民法典〉預(yù)告登記制度的司法適用——以效力問題為中心》，載《法律適用》2021 年第8 期；袁野：《〈民法典〉中預(yù)告登記的效力修正與體系展開》，載《中國不動產(chǎn)法研究》2021 年第1 期；金儉：《不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的擱淺與重啟——以我國〈民法典〉頒行為契機(jī)》，載《政治與法律》2020 年第12 期；竇權(quán)宏：《商品房預(yù)告登記制度取代預(yù)售備案制度的法律詮釋》，載《現(xiàn)代財經(jīng)（天津財經(jīng)學(xué)院學(xué)報）》2004 年第8 期；姜戰(zhàn)軍：《論對商品房預(yù)售合同購買人權(quán)利的保護(hù)及其完善》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2006 年第4 期；侯國躍：《論不動產(chǎn)預(yù)告登記——以我國〈物權(quán)法〉第20 條為中心》，載《河北法學(xué)》2011 年第2 期；騰恩榮：《商品房預(yù)售合同登記備案不具有物權(quán)公示效力》，載《人民司法》2013 年第10 期；榮振華：《商品房預(yù)售合同登記備案制度的再思考》，載《山東青年政治學(xué)院學(xué)報》2011 年第2 期；崔建遠(yuǎn)：《一房成為數(shù)個權(quán)利標(biāo)的物時的緊張關(guān)系及其理順》，載《清華法學(xué)》2013 年第5 期。理由主要是備案登記是對債權(quán)合同的公示④參見蔡虹、鄧沁婷：《預(yù)告登記權(quán)利人“排除異議”的判定——以〈異議復(fù)議規(guī)定〉第30 條為中心》，載《河北法學(xué)》2020 年第5 期。。學(xué)者觀點(diǎn)只是一家之言，問題的嚴(yán)重性在于司法裁判，2014、2021 年的最高人民法院的有關(guān)執(zhí)行異議和復(fù)議的司法解釋確立了“購房人不能取得備案登記房屋”的原則，僅允許購房人以生存利益理由取得首套預(yù)售房。受其指引，司法裁判基本上一面倒：地方人民法院認(rèn)定備案登記沒有預(yù)告登記的法律效力⑤參見廣東省東莞市中級人民法院（2014）東中法民一終字第767 號民事判決書、湖南省懷化市中級人民法院（2016）湘12民終第15 號民事判決書。，不具有對抗第三人的物權(quán)效力⑥參見陜西省高級人民法院（2015）陜民一終字第00056 號民事判決書。，甚至支持開發(fā)商一房多賣，理由是在后的預(yù)售合同雖未網(wǎng)簽備案但履行更為充分。⑦參見河南省鄭州市中級人民法院（2020）豫01 民終10780 號民事判決書。最高人民法院認(rèn)定備案登記不等同于預(yù)告登記，購房人債權(quán)不能對抗第三人對預(yù)售商品房的查封行為⑧參見最高人民法院（2014）最高法民申字第1341 號民事裁定書、最高人民法院（2017）最高法民終字第606 號民事判決書。，理由是“商品房預(yù)售合同登記備案系房地產(chǎn)管理部門對商品房買賣合同的一種行政管理措施，不具有《物權(quán)法》第20 條第1 款規(guī)定的不動產(chǎn)買賣合同的受讓人為保障其將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)進(jìn)行的預(yù)告登記的排他性效力?！雹釁⒁娮罡呷嗣穹ㄔ海?017）最高法民申3725 號民事裁定書。

司法裁判廢棄備案登記對我國社會具有強(qiáng)烈的地震效應(yīng)。首先，我國的商品房預(yù)售風(fēng)險控制機(jī)制將形同虛設(shè)。開發(fā)商挪用預(yù)售資金導(dǎo)致項(xiàng)目爛尾是商品房預(yù)售模式的主要風(fēng)險，為確保工程款支付和交樓，預(yù)售款必須進(jìn)入政府監(jiān)管賬戶，備案登記是這一風(fēng)險控制機(jī)制的閥門。政府主管部門通過備案登記監(jiān)管銷售狀況，如果開發(fā)商可以繞開備案登記私下預(yù)售房屋，預(yù)售款就可以不進(jìn)入政府監(jiān)管賬戶，被開發(fā)商任意挪用。同時，我國社會將大量出現(xiàn)購房人維權(quán)的群體性事件。商品房是我國人民群眾最普遍、最重要的個人和家庭財產(chǎn)，交房交樓是重大民生問題，具有社會穩(wěn)定意義。中國恒大暴雷后，各地政府紛紛接管恒大在建項(xiàng)目，就是為了確保交房交樓。⑩2022 年2 月6 日恒大舉行2022 年保交樓新年開工動員大會，提出今年交樓約7000 萬平米、60 萬套的目標(biāo)，相當(dāng)于恒大所有保交樓項(xiàng)目的近50%。參見騰訊網(wǎng)：《許家?。汉愦筚Y產(chǎn)絕不賤賣，2022 年保交樓60 萬套》，載騰訊網(wǎng)，https://new.qq.com/omn/20220218/20220218A05RZ600.html，2022 年6 月8 日訪問。政府主管部門通過備案登記確認(rèn)唯一的預(yù)售房購房人，但前提是備案登記可以對抗或優(yōu)先未備案登記購房人。如果備案登記不具有對抗或優(yōu)先效力，甚至第三人以合法占有為由優(yōu)先取得已預(yù)售房，開發(fā)商就可以肆無忌憚地一房多賣或與其他債權(quán)人惡意串通虛假預(yù)售。筆者以“網(wǎng)簽備案”作為關(guān)鍵詞在威科先行上檢索，截止2022 年5 月11 日，共找到64925 個案例，其中民事類案件超過6 萬件。長此以往，商品房預(yù)售將成為我國經(jīng)濟(jì)和民生的心腹大患。

只要對我國商品房預(yù)售備案登記有所了解，就可知道：在我國政府的不斷努力下，備案登記已成為我國社會嚴(yán)密高效的制度之一，極少出現(xiàn)備案登記錯誤。可是，我國一些學(xué)者和司法實(shí)踐囿于德國民法教義學(xué)過時和偏頗的原理，異化我國《民法典》的預(yù)告登記制度，曲解備案登記的制度價值和功能，根本否定備案登記物權(quán)公示效力，這是我國經(jīng)濟(jì)和民生不能接受也無法承受的。目前，立法機(jī)關(guān)對學(xué)者誤解尚未反應(yīng)，司法解釋保持沉默任由司法裁判任性，一個嚴(yán)肅的問題需要我國社會回應(yīng)：備案登記為何不能成為預(yù)告登記？

二、客觀事實(shí)：備案登記和預(yù)告登記小異大同

任何問題的探討都應(yīng)從事實(shí)層面出發(fā)。備案登記是不是或能不能成為預(yù)告登記，首先取決于備案登記和預(yù)告登記的自身存在。備案登記不是一個立法草案或行政計劃，而是我國社會的生活現(xiàn)實(shí)。在一些學(xué)者和司法裁判解讀備案登記性質(zhì)和效力之前，備案登記作為我國政府的商品房預(yù)售風(fēng)險控制機(jī)制閥門，就有著自身本質(zhì)和功能，同樣，我國《民法典》的預(yù)告登記也是一個客觀存在，有著確定的內(nèi)涵和外延，不能與德國預(yù)告登記相提并論。法律制度雖然是主觀選擇的結(jié)果，但就結(jié)果而言是一種客觀事物，對之解讀必須尊重和依據(jù)現(xiàn)行法律制度的存在狀態(tài)，不能以解讀者固有的價值取向和知識標(biāo)準(zhǔn)隨意評判。因而，首先應(yīng)當(dāng)比較備案登記和預(yù)告登記的異同事實(shí)。

備案登記和預(yù)告登記有許多細(xì)節(jié)不同。?參見肖璐：《論商品房預(yù)售合同備案制度》，載《中財法律評論》2014 年第00 期；常鵬翱：《住房買賣合同網(wǎng)簽何以必要》，載《法治研究》2020 年第4 期。例如：備案登記是我國政府發(fā)明的由地方政府住建局負(fù)責(zé)辦理的程序，專用于預(yù)售商品房的買賣；預(yù)告登記是舶來品，發(fā)端于中世紀(jì)德國成熟于德國民法典，廣泛適用于不動產(chǎn)交易，由地方政府不動產(chǎn)登記中心負(fù)責(zé)辦理；備案登記的法律依據(jù)是我國《城市房地產(chǎn)管理法》《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》《城市商品房預(yù)售管理辦法》等，預(yù)告登記的法律依據(jù)為我國曾有的《物權(quán)法》和現(xiàn)行的《民法典》《不動產(chǎn)登記暫行條例》《不動產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》等，備案登記在我國先于預(yù)告登記實(shí)施，而且作為我國房地產(chǎn)管理法的組成部分獨(dú)立運(yùn)行；備案登記是政府主管部門強(qiáng)制啟動的商品房預(yù)售必經(jīng)程序，我國《房地產(chǎn)管理法》第45 條規(guī)定:“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”，預(yù)告登記尊重當(dāng)事人意思自治，由當(dāng)事人共同或單獨(dú)啟動；備案登記沒有存續(xù)期間限制，可一直延續(xù)至備案登記購房人取得房屋的所有權(quán)證，預(yù)告登記有存續(xù)期間限制，依據(jù)我國《民法典》第221 條第2 款，預(yù)告登記因債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起3 個月內(nèi)未申請登記而失效。

但是，這些不同并非備案登記和預(yù)告登記的本質(zhì)區(qū)別。備案登記與預(yù)告登記的獨(dú)立起源和運(yùn)行不能證明兩者是不同種類的制度，能證明兩者是否為同類的只能是制度目的和功能，正如人與猴子的區(qū)別不在于形體，而是人能認(rèn)識世界、改造世界。備案登記與預(yù)告登記并非不同領(lǐng)域的制度，而是同一領(lǐng)域同一制度的專用規(guī)范與一般規(guī)范，預(yù)告登記適用于所有的不動產(chǎn)買賣和其他不動產(chǎn)交易活動，商品房預(yù)售是不動產(chǎn)買賣的一個類別，備案登記專用于商品房預(yù)售，預(yù)告登記和備案登記是種屬關(guān)系。備案登記強(qiáng)制性和預(yù)告登記自治性以及存續(xù)時間差異性更是常見的法律邏輯分類，就如國有土地使用權(quán)依據(jù)土地用途區(qū)分為住宅用地期滿自動續(xù)期和非住宅用地期滿可以續(xù)期。

備案登記與預(yù)告登記的差異性更多是出于歷史原因，我國引進(jìn)商品房預(yù)售模式時沒有《物權(quán)法》，預(yù)告登記還是一個鮮有人知的書齋名詞，我國政府能夠依據(jù)生活需要創(chuàng)造而且建成備案登記這么一個實(shí)質(zhì)性的預(yù)告登記，已經(jīng)充分體現(xiàn)了我國的社會治理智慧和能力，備案登記與預(yù)告登記出現(xiàn)細(xì)節(jié)差異在所難免。學(xué)者對備案登記少有身臨其境的體驗(yàn)，依據(jù)德國民法教義學(xué)將備案登記排除于預(yù)告登記之外，我國《物權(quán)法》《民法典》未將備案登記整合于預(yù)告登記，導(dǎo)致司法裁判不分青紅皂白否定備案登記的預(yù)告登記功能。這是一個歷史誤會。備案登記和預(yù)告登記確實(shí)有一些歷史形成的不應(yīng)有的差異性，但這完全可以通過立法或司法解釋的整合而消除，因?yàn)?，在商品房預(yù)售買賣合同關(guān)系范圍內(nèi)，備案登記和預(yù)告登記的本質(zhì)和功能沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別。

1.兩者均為行政管理行為

備案登記機(jī)關(guān)是住建局，預(yù)告登記機(jī)關(guān)是自然資源局直屬的不動產(chǎn)登記中心，都是行政管理主體。住建局的備案登記行政管理權(quán)源于我國《房地產(chǎn)管理法》，不動產(chǎn)登記中心的預(yù)告登記行政管理權(quán)源于我國《民法典》，都是法定授權(quán)。備案登記需要預(yù)售許可證、購房人身份證明、商品房預(yù)售合同、首付款繳款復(fù)印件等材料，預(yù)告登記需要提供申請人身份證明、已備案的商品房預(yù)售合同、首付款繳款復(fù)印件、當(dāng)事人預(yù)告登記約定等材料，關(guān)鍵材料一致，而且預(yù)告登記以備案登記為前提，先有預(yù)售許可證后有備案登記，有備案登記才可預(yù)告登記。預(yù)售許可必須符合我國《房地產(chǎn)預(yù)售管理辦法》第8 條的實(shí)體條件，備案登記必須審查購房事實(shí)，預(yù)告登記必須審查備案事實(shí)，住建局和不動產(chǎn)登記中心均有實(shí)質(zhì)性審查的職責(zé)。

上述事實(shí)似乎尚未進(jìn)入一些學(xué)者和司法裁判的視野。他們斷言備案登記不具有民法意義時，似乎沒有看到預(yù)告登記對象也是商品房預(yù)售合同而且以備案登記為前置條件。備案登記與否決定能否預(yù)告登記進(jìn)而能否產(chǎn)生預(yù)告登記物權(quán)公示效力，這不是民法意義？大多數(shù)備案登記的商品房預(yù)售合同未經(jīng)預(yù)告登記而實(shí)際履行，這不是民法意義？我國有10 多個登記機(jī)關(guān)登記動產(chǎn)擔(dān)保和負(fù)責(zé)車輛、船舶的單獨(dú)登記，能以備案登記不在不動產(chǎn)登記中心為由否定備案登記的民法意義？或許，他們心目中的民法意義另有定義。他們斷言備案登記僅僅是行政管理措施時，似乎沒有看到備案登記是由我國《房地產(chǎn)管理法》直接規(guī)定的。《房地產(chǎn)管理法》和《民法典》同為法律，不是行政管理措施，如果因?yàn)椤斗康禺a(chǎn)管理法》具有行政屬性，那么，《民法典》內(nèi)也有許多行政管理措施，預(yù)告登記也只能稱為行政管理措施，最高人民法院《關(guān)于審理房屋登記案件的若干規(guī)定》第1 條就明確界定房屋登記是行政行為。他們所言的行政管理措施一詞含義非常模糊，似乎是法定授權(quán)似乎又不是，這需要他們進(jìn)一步說明，但同一律可以證明：如果備案登記是行政管理措施，預(yù)告登記絕不可能不是行政管理措施，反之，如果不承認(rèn)預(yù)告登記是行政管理措施，備案登記也不是行政管理措施，除非有人能夠證明不動產(chǎn)登記中心是一個商業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)或平臺。

2.兩者均賦予商品房預(yù)售合同的對世效力

備案登記是開發(fā)商應(yīng)履行的法定義務(wù)，開發(fā)商未履行備案登記義務(wù)時有發(fā)生，但只要購房人舉報，住建局即可及時而且有足夠手段迫使開發(fā)商辦理備案登記。一個預(yù)售房只能備案登記一次，未經(jīng)購房人同意不得撤銷，排除了第三人再次備案登記的可能。依據(jù)我國《不動產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第38 條：“不動產(chǎn)買賣合同依法應(yīng)當(dāng)備案的，申請人申請登記時須提交經(jīng)備案的買賣合同”，預(yù)售房所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記必須提交已備案的商品房預(yù)售合同，排除了第三人取得已備案登記預(yù)售房所有權(quán)的可能。依據(jù)我國《不動產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第86 條，預(yù)售房預(yù)告登記必須提交已備案的商品房預(yù)售合同，排除了已備案登記預(yù)售房辦理第三人預(yù)告登記的可能。備案登記無法阻止開發(fā)商偷偷一房多賣，但可以阻止第三人取得已備案登記預(yù)售房的所有權(quán)或辦理預(yù)告登記，這就是對世效力即權(quán)利人對抗第三人的效力。

可是，一些學(xué)者不愿意正視上述事實(shí)。有學(xué)者斷言備案登記初衷不是為了保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)，?參見袁野：《〈民法典〉中預(yù)告登記的效力修正與體系展開》，載《中國不動產(chǎn)法研究》2021 年第1 期。沒有提供任何依據(jù)，也沒有說明備案登記的初衷是什么，更沒有回應(yīng)備案登記對抗第三人的事實(shí)，現(xiàn)實(shí)是，盡管司法裁判普遍否定備案登記的對世效力，備案登記還是基本維持了我國商品房預(yù)售合同關(guān)系的穩(wěn)定，尤其是2021 年頭部房地產(chǎn)企業(yè)接連暴雷的背景下，備案登記對于各地政府落實(shí)保交房交樓政策起到了依據(jù)作用。有學(xué)者斷言備案登記不能否定預(yù)售房上后來的物權(quán)，理由是備案登記對象為合同、預(yù)告登記對象為債權(quán)請求權(quán)，?參見崔建遠(yuǎn)：《一房成為數(shù)個權(quán)利標(biāo)的物時的緊張關(guān)系及其理順》，載《清華法學(xué)》2013 年第5 期。既不說第三人如何在已備案登記預(yù)售房上設(shè)定物權(quán)，也不說已備案登記預(yù)售房上設(shè)定第三人物權(quán)是否符合備案登記的法定目的，尤其是將合同和債權(quán)請求權(quán)并列為不同對象，似乎備案登記的合同沒有債權(quán)請求權(quán)？預(yù)告登記的債權(quán)請求權(quán)不是合同？合同之債必有債權(quán)請求權(quán)，債權(quán)包括合同之債、不當(dāng)?shù)美畟?、無因管理之債和侵權(quán)之債，這是常識。

司法裁判則依據(jù)司法權(quán)徑行否定備案登記的對世效力。前述引用的各級人民法院判例否定備案登記的對世效力，只有一個理由即備案登記并非預(yù)告登記，以觀點(diǎn)否定觀點(diǎn)是世上最為簡單的選邊論證，也是只有權(quán)力才能實(shí)現(xiàn)的粗暴論證。這一論證的前提是一個事實(shí)即備案登記不是預(yù)告登記，但這一事實(shí)就能直接推理備案登記沒有對世效力？張三并非李四就能推理出張三不是人？這一論證要能成立必須具備兩個前置條件：備案登記沒有對世效力、只有不動產(chǎn)登記才能產(chǎn)生對世效力，但這兩個前置條件無一存在。已備案登記預(yù)售房不能再設(shè)立第三人的物權(quán)是法定事實(shí)，司法裁判即便未予注意也不應(yīng)有不動產(chǎn)登記才有對世效力的誤會。權(quán)利之所以需要公示，就是為了讓第三人知曉權(quán)利的存在并予以應(yīng)有尊重，物權(quán)是這樣，債權(quán)和其他權(quán)利也是這樣。債權(quán)具有相對性，但經(jīng)公示而具有對世效力，即便聲稱預(yù)告登記對象是債權(quán)請求權(quán)的學(xué)者也不敢違背這一常識。權(quán)利公示不止是預(yù)告登記和其他不動產(chǎn)登記，動產(chǎn)登記和占有也是權(quán)利的公示方式；不動產(chǎn)權(quán)利公示也不止是預(yù)告登記和其他不動產(chǎn)登記，不動產(chǎn)占有和備案登記也是不動產(chǎn)權(quán)利的公示方式。備案登記具備權(quán)利公示的一切要素，而且備案登記、預(yù)告登記對象是同一商品房預(yù)售合同，按照同事同理邏輯，兩者或者都有對世效力，或者都無對世效力，不可能一個有一個無。司法裁判也有過認(rèn)可備案登記對世效力的判決，?參見四川省巴中市中級人民法院（2017）川19 民初22 號民事判決書；類似判決還有安徽省淮南市中級人民法院（2016）皖04 民終857 號民事判決書?？上Ф彵煌品?參見四川省高級人民法院（2018）川民終369 號民事判決書。個別的清醒淹沒于集體性謬誤。

3.兩者均確認(rèn)購房人取得預(yù)售房所有權(quán)的權(quán)利

依據(jù)我國《城市房地產(chǎn)管理法》第45 條，《城市商品房預(yù)售管理辦法》第5、6、7 條，開發(fā)商必須取得預(yù)售許可才可預(yù)售商品房，預(yù)售商品房必須辦理備案登記，預(yù)售許可不僅必須符合法定條件，而且必須附有說明預(yù)售商品房位置、面積、分層平面圖、竣工交付日期等的預(yù)售方案。預(yù)售方案在實(shí)際操作中主要體現(xiàn)于樓盤表，其中有項(xiàng)目名稱、批準(zhǔn)預(yù)售房屋總建筑面積、規(guī)劃層、幢號、單元號、房號、戶型、面積、坐落等信息，這些信息與規(guī)劃許可證、房屋測繪報告書等保持一致。?參見常鵬翱：《預(yù)告登記制度的死亡與再生》，載《法學(xué)家》2016 年第3 期。備案登記確認(rèn)商品房預(yù)售合同的合法有效，同時確認(rèn)預(yù)售房的獨(dú)立、特定的建筑結(jié)構(gòu)空間，更重要的是，確認(rèn)購房人取得預(yù)售房所有權(quán)的權(quán)利。備案登記的對象是商品房預(yù)售合同，但真正目標(biāo)是購房人取得預(yù)售房所有權(quán)，預(yù)告登記也是這樣，只不過預(yù)告登記的目標(biāo)一直清晰無疑。

購房人取得預(yù)售房所有權(quán)的權(quán)利可以有不同的學(xué)理解釋，但任何解釋都必須圍繞這一權(quán)利的本質(zhì)即已預(yù)售房權(quán)益歸屬于購房人，或者說，預(yù)售房一經(jīng)備案登記就不屬于開發(fā)商。備案登記預(yù)售房是一個特定的標(biāo)的物，購房人雖尚未取得不動產(chǎn)登記意義的所有權(quán)，但預(yù)售房屬于購房人財產(chǎn)是普遍共識?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知 》第15 條規(guī)定：人民法院可以預(yù)查封被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋。這一規(guī)定的前提正是備案登記預(yù)售房屬于購房人財產(chǎn)，如果備案登記預(yù)售房依然是開發(fā)商財產(chǎn)，就只能保全債權(quán)，不存在預(yù)查封的問題，由此，購房人取得預(yù)售房所有權(quán)的權(quán)利具有物權(quán)的本質(zhì)和意義。然而至今為止，學(xué)者和司法裁判無一意識備案登記和預(yù)告登記的共同目標(biāo)是確保購房人取得預(yù)售房所有權(quán)。

三、正本清源：預(yù)售房所有權(quán)取得權(quán)就是物權(quán)

一些學(xué)者和司法裁判糾結(jié)備案登記不是預(yù)告登記，是因?yàn)橄萑肓俗陨碇R的困境：一方面，德國民法教義學(xué)的物、債兩分理論嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)和債權(quán)，物權(quán)客體只能是既存的有體物，商品房預(yù)售合同成立時，預(yù)售房還是一張圖紙，購房人取得預(yù)售房的權(quán)利絕不能是物權(quán)，只能是債權(quán)；另一方面，不動產(chǎn)登記包括預(yù)告登記也是德國民法教義學(xué)精髓，預(yù)告登記必須具有物權(quán)公示效力，購房人取得預(yù)售房的權(quán)利一經(jīng)預(yù)告登記即有物權(quán)效力。蝸居德國民法教義學(xué)的知識繭房，既不能因?yàn)轭A(yù)售房尚未存在而否定預(yù)告登記物權(quán)效力，又不能普遍承認(rèn)購房人取得預(yù)售房權(quán)利具有物權(quán)效力，就只能維護(hù)預(yù)告登記否定備案登記，盡管這一選擇具有量子糾纏般的神邏輯：同一份商品房預(yù)售合同在備案登記時是債權(quán)，在預(yù)告登記時是物權(quán)或物權(quán)化債權(quán)。但是，學(xué)者知道預(yù)告登記的物權(quán)效力需要合理的權(quán)源解釋，這就有了債權(quán)說、物權(quán)期待說、事實(shí)物權(quán)說等。

債權(quán)說堅持預(yù)售商品房購房人只享有受領(lǐng)預(yù)售房的債權(quán)。?參見雷運(yùn)龍、黃鋒：《建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)若干問題辨析》，載《法律適用》2005 年第10 期。由于最高人民法院《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第29 條承認(rèn)購房人有權(quán)優(yōu)先取得首套預(yù)售房，為了購房人首套預(yù)售房優(yōu)先權(quán)不影響預(yù)售房債權(quán)之說，有學(xué)者以首套預(yù)售房債權(quán)承載著生存利益作為區(qū)分理由。?參見闕梓冰：《購房人優(yōu)先權(quán)的價值理念與解釋路徑》，載《法律適用》2020 年第11 期。這一說法的非邏輯性極其明顯：物權(quán)和債權(quán)是一種事物分類，只能以客觀標(biāo)準(zhǔn)作為分類依據(jù)，生存利益是一種價值取向，不能決定和區(qū)分權(quán)利的本質(zhì)和效力，如果有生存利益的是物權(quán)、沒有生存利益的是債權(quán)，物權(quán)法教科書的物權(quán)和債權(quán)定義全需改寫，而且生存利益概念非常模糊，給兒女準(zhǔn)備的第二、三套房就沒有生存利益？有學(xué)者斷然主張我國預(yù)告登記應(yīng)剔除預(yù)售房交易，因?yàn)榈聡A(yù)告登記只適用于現(xiàn)房交易，只有既存的特定標(biāo)的物才可以承載預(yù)告登記物權(quán)效力。?參見張雙根：《商品房預(yù)售中預(yù)告登記制度之質(zhì)疑》，載《清華法學(xué)》2014 年第2 期。這一主張符合德國民法教義學(xué)自身邏輯，倒是避免了自相矛盾，但是，我國《民法典》千辛萬苦才頒布實(shí)施，就為了滿足債權(quán)說合理性而讓我國預(yù)告登記歸順德國預(yù)告登記，這未免不切實(shí)際。

物權(quán)期待權(quán)說源于德國不動產(chǎn)期待權(quán)?《德國民法典》的土地公證制度，《德國土地登記條例》的土地登記申請雙重賦權(quán)原則，《德國不動產(chǎn)登記簿程序法》和《德國破產(chǎn)法》的土地物權(quán)順位規(guī)則構(gòu)建了德國不動產(chǎn)物權(quán)期待權(quán)。參見莊詩岳：《中國式不動產(chǎn)物權(quán)期待權(quán)的批判與反思》，載《河北法學(xué)》2021 年第11 期。，是指當(dāng)事人申請不動產(chǎn)登記至登記完成期間，買受人有取得不動產(chǎn)所有權(quán)的預(yù)期權(quán)利，這一權(quán)利可以排除出賣人撤回物權(quán)合意或另行處分的行為。21參見［德］鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004 年版，第391 頁；［德］曼弗雷德·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002 年版，第223-224 頁。主張物權(quán)期待權(quán)說的主要是最高人民法院學(xué)者，用于釋義最高人民法院《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第28、29、30 條的買受人排除強(qiáng)制執(zhí)行的異議理由。22參見江必新、劉貴祥：《最高人民法院〈關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題規(guī)定〉理解與適用》，人民法院出版社2017 年版，第421、431、439 頁。我國《民法典》并無物權(quán)期待權(quán)，最高人民法院學(xué)者釋義無法律依據(jù)，而且，執(zhí)行異議理由不是當(dāng)然的民事權(quán)利，不能擴(kuò)展至強(qiáng)制執(zhí)行之外，23參見張麗潔：《論物權(quán)期待權(quán)與抵押權(quán)的適用規(guī)則——從未經(jīng)變更登記的房產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行的角度》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2019 年第2 期。雖然物權(quán)期待權(quán)因釋義者特殊身份而成為許多判決的理由，24參見廣東省廣州市中級人民法院（2018）粵01 民再179 號民事判決書。但也不乏不采信物權(quán)期待說的判決。25“威科”有40 多個排除執(zhí)行案例的闡釋說理與物權(quán)期待權(quán)說無關(guān)，2022 年6 月8 日訪問。這是因?yàn)椋聡牟粍赢a(chǎn)物權(quán)期待權(quán)并不只是對抗效力，而是一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利，具有可處分性和可扣押性，26參見前注?，莊詩岳文。其構(gòu)成也需要物權(quán)合意和法定公示，具有極強(qiáng)的物權(quán)屬性。相比之下，司法解釋的執(zhí)行異議理由無須登記要件，甚至違背常識將占有作為不動產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移的公示方式，將其釋義為不動產(chǎn)期待權(quán)有張冠李戴之嫌，有學(xué)者評論這樣的買受人期待權(quán)具有債權(quán)屬性。27參見冉克平：《〈民法典〉視域中不動產(chǎn)買受人的法律地位——以“執(zhí)行異議復(fù)議”的修改為中心》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021 年第3 期。確實(shí)，司法解釋的執(zhí)行異議理由所確立的買受人期待權(quán)，不僅只能有限排除強(qiáng)制執(zhí)行如第一套房，而且在開發(fā)商破產(chǎn)時因《破產(chǎn)法》無明確規(guī)定而難以歸入取回權(quán)，28參見莊加園：《不動產(chǎn)買受人的實(shí)體法地位辨析——兼談〈異議復(fù)議規(guī)定〉第28 條》，載《法治研究》2018 年第5 期。與預(yù)告登記物權(quán)效力相去甚遠(yuǎn)，用于解釋購房人取得預(yù)售房所有權(quán)的權(quán)利至少是以偏概全。

事實(shí)物權(quán)說由我國一些學(xué)者提出，有學(xué)者將物權(quán)區(qū)分為法律物權(quán)和事實(shí)物權(quán)，法律物權(quán)是指通過法定公示方式予以推定的物權(quán)包括不動產(chǎn)登記物權(quán)和動產(chǎn)占有物權(quán)，事實(shí)物權(quán)是指未經(jīng)法定公示或與法定公示不相一致的實(shí)際存在的真正物權(quán)，同一物權(quán)并存法律物權(quán)人和實(shí)際物權(quán)人。29參見孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權(quán)和事實(shí)物權(quán)的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2001 年第5 期。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為購房人支付了全部預(yù)售房款，只是尚未辦理所有權(quán)登記，是事實(shí)上的所有權(quán)人，30參見金儉：《不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的擱淺與重啟——以我國〈民法典〉頒行為契機(jī)》，載《政治與法律》2020 年第12 期。最高人民法院學(xué)者認(rèn)為購房人雖未辦不動產(chǎn)權(quán)證但已合法占有房屋的，也是事實(shí)上的所有權(quán)人，因?yàn)檎加惺撬袡?quán)權(quán)能之一。31參見韓延斌：《商品房買賣糾紛中逾期辦證責(zé)任的認(rèn)定》，載《人民司法》2006 年第5 期。就釋義最高人民法院的執(zhí)行異議和復(fù)議、商品房買賣合同糾紛審理、建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛審理等司法解釋而言，較之于物權(quán)期待權(quán)說，事實(shí)物權(quán)說更貼近人們直覺和經(jīng)驗(yàn)，而且，事實(shí)物權(quán)確實(shí)也客觀存在，如學(xué)者列舉的原始取得的物權(quán)、法律物權(quán)轉(zhuǎn)化的事實(shí)物權(quán)、符合當(dāng)事人本意的事實(shí)物權(quán)。32同前注。然而，容易忽略的是，事實(shí)物權(quán)雖然貌似物權(quán)，其實(shí)從來沒有絲毫的物權(quán)基因，因?yàn)閷W(xué)者的事實(shí)物權(quán)定義是：“不存在交易第三人情況下能夠?qū)狗晌餀?quán)的物權(quán)”，33同前注。也就是說，事實(shí)物權(quán)沒有對世效力和排他效力，僅僅只能對抗法律物權(quán)人，在處理購房人與第三人爭議上無能為力。商品房預(yù)售中，預(yù)售合同同樣可以對抗開發(fā)商，同樣可以要求開發(fā)商實(shí)際履行，并不需要與預(yù)售合同債權(quán)效力相同的事實(shí)物權(quán)。

上述學(xué)說與我國預(yù)告登記和備案登記之間的錯位，是德國民法教義學(xué)和我國現(xiàn)行法律之間的錯位。物權(quán)僅僅以既存的有體物為客體，這是德國民法教義學(xué)絕不動搖的基石，任何學(xué)說的擴(kuò)張或伸縮都不能脫離這一邏輯支點(diǎn)，債權(quán)說、事實(shí)物權(quán)說嚴(yán)格遵循了這一原則，物權(quán)期待權(quán)說則忽略了德國預(yù)告登記以現(xiàn)房為前提。按照德國民法教義學(xué)釋義我國備案登記和預(yù)告登記，不僅備案登記不能產(chǎn)生物權(quán)公示效力，預(yù)告登記同樣不應(yīng)產(chǎn)生物權(quán)公示效力，因?yàn)槲覈A(yù)告登記包括了已預(yù)售房這一預(yù)告登記時尚未存在的有體物。

我國《民法典》第221 條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋的協(xié)議或者簽訂其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起九十日內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。”我國《不動產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第85 條規(guī)定：商品房等不動產(chǎn)預(yù)售的和以預(yù)售商品房設(shè)定抵押權(quán)的，當(dāng)事人可以按照約定申請不動產(chǎn)預(yù)告登記，“預(yù)告登記生效期間，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人書面同意，處分該不動產(chǎn)權(quán)利申請登記的，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)不予辦理?！蔽覈A(yù)告登記不僅標(biāo)的物可以是已預(yù)售房，而且預(yù)告登記期間除購房人書面同意外任何第三人都不能取得該不動產(chǎn)物權(quán)，哪怕第三人走的是強(qiáng)制執(zhí)行路徑也不能，購房人權(quán)利具有絕對的排他效力。之所以如此，根本原因當(dāng)然是我國現(xiàn)實(shí)生活需求，預(yù)售房承載著我國近30 年的住房制度市場化改革和人民群眾安居樂業(yè)的追求，必須強(qiáng)力保障購房人取得已預(yù)售房的權(quán)利，預(yù)告登記是其中一個有效的保障措施。而我國的物權(quán)客體有別于德國民法典，則是已預(yù)售房可以順利進(jìn)入我國預(yù)告登記和承載購房人排他性權(quán)利的重要原因。

物權(quán)客體是當(dāng)年我國《物權(quán)法》立法的主要爭議之一，三個物權(quán)法草案學(xué)者建議稿，兩個將物權(quán)客體定位為有體物，一個將物權(quán)客體定位為財產(chǎn)或財產(chǎn)利益，34參見孟勤國：《中國物權(quán)法草案建議稿》，載《法學(xué)評論》2002 年第5 期。立法最終刪除物權(quán)法草案第二稿的“物是有體物”表述，物與財產(chǎn)由此共通，適用于不同場合。我國《民法典》編纂中，有學(xué)者試圖翻盤，以德國民法教義學(xué)證明我國物權(quán)客體應(yīng)返回德國民法典的有體物，35參見李永軍：《物權(quán)的本質(zhì)屬性究竟是什么？——〈物權(quán)法〉第2條的法教義學(xué)解讀》，載《比較法研究》2018 年第2 期。未能成功，我國《民法典》第115 條維持了《物權(quán)法》第 2 條：“物包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定?！蔽餀?quán)客體因而成為我國《民法典》現(xiàn)代化與中國化的主要亮點(diǎn)和標(biāo)志。36參見孟勤國：《中國民法典的現(xiàn)代化與中國化》，載《東方法學(xué)》2020 年第4 期。權(quán)利客體是權(quán)利理論和體系的邏輯起點(diǎn)，不同的權(quán)利客體滋生不同的權(quán)利理論和體系，財產(chǎn)概念區(qū)別了英美財產(chǎn)法和歐陸財產(chǎn)法，也區(qū)別了法國財產(chǎn)法和德國財產(chǎn)法，而區(qū)別德國物權(quán)法和我國物權(quán)法的是有體物。有體物只能是現(xiàn)存物，不能是未來物，因?yàn)槲磥砦餆o法為人們所直觀，德國的物權(quán)法僅為有體物財產(chǎn)法。我國的物權(quán)法是財產(chǎn)基本法，37參見孟勤國、蒙曉陽：《物權(quán)法：有體財產(chǎn)法還是財產(chǎn)基本法》，載《人民司法》2004 年第4 期。物不僅包括有體物也包括符合物權(quán)性質(zhì)和功能的其他財產(chǎn)，因而可以容納未來物。

預(yù)售房是未來物，所謂未來物，僅僅是指物的長寬高形體尚未現(xiàn)實(shí)存在，而不是什么都不存在。預(yù)售房分為未預(yù)售房和已預(yù)售房，未預(yù)售房是指開發(fā)商尚未預(yù)售的商品房，已預(yù)售房是指開發(fā)商已預(yù)售的商品房。已預(yù)售房作為預(yù)售房銷售合同的標(biāo)的物，是特定化了的預(yù)售房，就財產(chǎn)價值而言，已預(yù)售房作為購房款的等價物，自商品房預(yù)售合同成立生效之時就現(xiàn)實(shí)存在，已預(yù)售房“形為”未來物“實(shí)為”現(xiàn)存物，與現(xiàn)房只有形體區(qū)別而已。財產(chǎn)的意義在于價值不在于形體，財產(chǎn)能不能成為物權(quán)客體，關(guān)鍵在于財產(chǎn)價值是否特定，可否為物權(quán)人直接支配。38參見孟勤國：《物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論——中國物權(quán)制度的理論重構(gòu)》，法律出版社 2020 年版，第43 頁。預(yù)售樓盤表和預(yù)售合同記載了預(yù)售房的位置、面積、單價、總價等特定信息、預(yù)售房是特定的未來物，39參見常鵬翱：《預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記的法律效力》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2016 年第6 期。雖然正在建造或尚不存在，但可以成為法律上確定的物。40參見程嘯：《論抵押權(quán)的預(yù)告登記》，載《中外法學(xué)》2017 年第2 期。更為重要的是，已預(yù)售房與購房款具有特定的對應(yīng)關(guān)系，已預(yù)售房的財產(chǎn)價值也已特定化。預(yù)售房的購房款必須進(jìn)入特定的政府監(jiān)管賬戶，必須?？顚Ｓ锰囟ǖ墓こ探ㄔO(shè)，41參見住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)市場監(jiān)管完善商品住房預(yù)售制度有關(guān)問題的通知》 （建房［2010］53 號）：“商品住房預(yù)售資金要全部納入監(jiān)管賬戶，由監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)監(jiān)管，確保預(yù)售資金用于商品住房項(xiàng)目工程建設(shè)”。開發(fā)商不得以任何理由挪用，即便是銀行也不能劃走預(yù)售資金償還開發(fā)商借款，422021 年12 月，民生銀行深圳分行將佳兆業(yè)項(xiàng)目的3.56 億預(yù)售資金劃走，2022 年3 月25 日，在深圳市寶安區(qū)住建局協(xié)調(diào)下，銀行將劃走的預(yù)售資金歸還。參見新浪財經(jīng)：《深圳佳兆業(yè)一樓盤停工，民生銀行為何劃走購房預(yù)售金？政府部門出手協(xié)調(diào)》，https://cj.sina.com.cn/articles/view/1664176597/633151d5020018ejh，2022 年6 月8 日訪問。開發(fā)商并未實(shí)際或真正支配購房款，這意味著購房人借助于政府監(jiān)管一直保留著購房款所有權(quán)，直到購房人取得預(yù)售房所有權(quán)。特定購房款和已預(yù)售房是同一財產(chǎn)價值在不同階段的不同形態(tài)，在購房人取得預(yù)售房所有權(quán)之前，已預(yù)售房的財產(chǎn)價值表現(xiàn)為購房款，在購房人取得預(yù)售房所有權(quán)之時，購房款轉(zhuǎn)換為已預(yù)售房，正如保險賠償金是保險財產(chǎn)的替代物。預(yù)售房所有權(quán)取得權(quán)源于購房款所有權(quán)，不僅約束開發(fā)商也約束任何第三人，是地地道道的物權(quán)。

商品房預(yù)售合同關(guān)系也能證明預(yù)售房所有權(quán)取得權(quán)是物權(quán)。一般認(rèn)為，商品房預(yù)售是商品房買賣的一種方式，商品房預(yù)售合同關(guān)系就是商品房買賣關(guān)系，其實(shí)不然。表面看來，商品房預(yù)售和生產(chǎn)企業(yè)訂單銷售一樣屬于先款后貨的買賣，實(shí)際上，兩者有著本質(zhì)區(qū)別。商品房項(xiàng)目開發(fā)與企業(yè)產(chǎn)品制造的邏輯完全不同，開發(fā)商其實(shí)是一個總承包商，主要通過整合他人資金和人力而獲利。融資支付土地款，尋找愿意墊資的施工人，工程量達(dá)到預(yù)售條件就預(yù)售收取購房款，再以購房款支付需付工程款和借款，開發(fā)商沒有自有資金也可完成項(xiàng)目開發(fā)和銷售。設(shè)計、施工、銷售、物業(yè)甚至財務(wù)均可外包，項(xiàng)目一旦結(jié)算或爛尾就人去樓空，開發(fā)商無須組建和維持固定員工隊(duì)伍。購房款不僅覆蓋了開發(fā)商的土地、施工、管理、融資、稅費(fèi)、工資等一切成本，也覆蓋了開發(fā)商的開發(fā)利潤。購房款進(jìn)入預(yù)售資金專用賬戶，相當(dāng)于全體購房人集體預(yù)定了特定項(xiàng)目的商品房，開發(fā)商利用購房款建成并交付特定項(xiàng)目的商品房給全體購房人，全體購房人和開發(fā)商之間關(guān)系具有承攬合同的本質(zhì)。商品房預(yù)售合同的標(biāo)的是特定的工作成果，開發(fā)商依照規(guī)劃要求和與購房人約定完成工作并交付工作成果，購房人承擔(dān)成本并給付報酬，接受工作成果，符合我國《民法典》第777 條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付報酬的合同?！背袛埡贤墓ぷ鞒晒袡?quán)屬于定作人，承攬人只有我國《民法典》第783 條賦予的留置權(quán)，商品房建成之前，購房人有取得已預(yù)售房所有權(quán)的權(quán)利，就如其他定作人有取得工作成果所有權(quán)的權(quán)利，開發(fā)商只有承攬人的留置權(quán)，無權(quán)再次出賣或抵押已預(yù)售房，開發(fā)商的債權(quán)人無權(quán)以已預(yù)售房尚未交付為由查封或執(zhí)行已預(yù)售房。預(yù)售房所有權(quán)取得權(quán)是已預(yù)售房所有權(quán)的預(yù)期形態(tài)，具有物權(quán)性質(zhì)和效力。

四、理性選擇：確認(rèn)備案登記具有預(yù)告登記效力

依據(jù)我國《民法典》的物權(quán)客體，購房人的預(yù)售房所有權(quán)取得權(quán)是物權(quán)；依據(jù)商品房預(yù)售本質(zhì)上是承攬合同關(guān)系，購房人的預(yù)售房所有權(quán)取得權(quán)是物權(quán)。預(yù)售房所有權(quán)取得權(quán)本來就是物權(quán)，預(yù)告登記僅僅公示了預(yù)售房所有權(quán)取得權(quán)的存在，既不是憑空賦予購房人物權(quán)，也不是債權(quán)物權(quán)化。這一論證不僅說明我國預(yù)告登記容納已預(yù)售房的合理性，而且說明我國預(yù)告登記可以擺脫德國民法教義學(xué)的“債權(quán)如何取得物權(quán)公示效力”的困境。更為重要的是，既然我國預(yù)告登記也不具有創(chuàng)造物權(quán)的功能，就沒有理由堅持只能由預(yù)告登記公示預(yù)售房所有權(quán)取得權(quán)，也就沒有必要堅持預(yù)告登記和備案登記涇渭分明。備案登記與預(yù)告登記小異大同，而且比預(yù)告登記資深，民間知曉度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于預(yù)告登記，結(jié)合我國商品房預(yù)售預(yù)告登記必須以備案登記為前提的現(xiàn)行規(guī)定，我國應(yīng)當(dāng)通過立法解釋或司法解釋明確備案登記具有預(yù)告登記效力。

一是為了防止商品房預(yù)售成為龐氏騙局。購房人極少知曉和申請預(yù)告登記，司法裁判否定備案登記的物權(quán)公示效力，商品房預(yù)售逐漸成為一些開發(fā)商有目的、有組織侵吞購房人購房款的主要路徑。一些項(xiàng)目預(yù)售后，開發(fā)商利用大產(chǎn)權(quán)證，43開發(fā)商建成商品房后先辦理整個項(xiàng)目的所有權(quán)初始登記，取得整個項(xiàng)目的所有權(quán)證，俗稱大產(chǎn)權(quán)證。以所有權(quán)人身份將購房人備案登記的已預(yù)售房另行抵押或多次銷售，其中不乏開發(fā)商與第三人惡意串通虛增債務(wù)或虛假買賣不交已預(yù)售房；一些項(xiàng)目爛尾進(jìn)入破產(chǎn)程序，破產(chǎn)管理人將備案登記的已預(yù)售房列為破產(chǎn)財產(chǎn)，將購房款列為一般債權(quán)，其中不乏開發(fā)商事先設(shè)計零清償或極低比例額清償購房款的逃廢債務(wù)方案。明確備案登記具有預(yù)告登記效力即可有效整治這些因司法裁判方向性錯誤引發(fā)的亂象。備案登記是行政強(qiáng)制登記、一房只能存續(xù)一個備案登記、備案登記未經(jīng)購房人書面同意不能撤銷，只要賦予預(yù)告登記效力，就能排除開發(fā)商或第三人在已預(yù)售房上的種種花招，商品房預(yù)售就能成為一種安全的商業(yè)模式，起到保障我國經(jīng)濟(jì)和民生穩(wěn)定的作用。

二是為了合理解決權(quán)利人之間的利益沖突。購房人首套房才可排除強(qiáng)制執(zhí)行的司法解釋攪亂了我國民事權(quán)利優(yōu)先順序，眾所周知，權(quán)利優(yōu)先順序是由權(quán)利自身性質(zhì)決定的，不是由標(biāo)的物順序決定的。都是已預(yù)售房，第一套位列第一優(yōu)先順序，第二套以后只能位列最后順序，而且已預(yù)售房順序排列的依據(jù)是生存利益，仿佛第二套以后的已預(yù)售房不能居住似的，實(shí)屬不可理喻。購房款已經(jīng)包括了土地出讓金、項(xiàng)目建設(shè)成本、各種稅費(fèi)和開發(fā)商利潤等，項(xiàng)目因開發(fā)商挪用預(yù)售資金或其他原因爛尾或破產(chǎn)時，允許開發(fā)商債權(quán)人對已預(yù)售房優(yōu)先受償，等于強(qiáng)行將購房款或已預(yù)售房作為開發(fā)商和第三人投資及收益的擔(dān)保物，由購房人承擔(dān)商品房項(xiàng)目開發(fā)的全部市場風(fēng)險和道德風(fēng)險，購房人由此成為開發(fā)商和第三人任意收割的韭菜，這樣的優(yōu)先順序無異于助紂為虐。已備案購房人是樓盤開發(fā)的唯一弱勢群體，開發(fā)商主導(dǎo)樓盤開發(fā)，施工人、銀行、稅務(wù)局、其他債權(quán)人均為分享樓盤開發(fā)利益而來，均有迫使開發(fā)商就范的合同手段，唯有已備案購房人支付樓盤開發(fā)成本和利潤，交款后只能祈禱開發(fā)商有不挪用預(yù)售資金的良心。從利益平衡的社會正義出發(fā)，其他主體和已備案購房人之間出現(xiàn)利益沖突時，無疑應(yīng)該絕對優(yōu)先保護(hù)已備案購房人。我國《民法典》第416 條之所以規(guī)定動產(chǎn)價款優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于留置權(quán)以外的任何權(quán)利，就是因?yàn)閯赢a(chǎn)價款是動產(chǎn)的等價物，44參見孟勤國：《回歸現(xiàn)代生活的擔(dān)保物權(quán)》，載《法治研究》2021 年第4 期。法律對動產(chǎn)價款尚且如此保護(hù)，舉輕明重，不動產(chǎn)價款更應(yīng)絕對優(yōu)先。已預(yù)售房購房款即便是債權(quán)也應(yīng)優(yōu)先于其他債權(quán)受償，更何況已預(yù)售房其實(shí)是購房款的等價物。明確備案登記具有預(yù)告登記效力即可確立購房人權(quán)利的第一優(yōu)先順序，購房人優(yōu)先于其他權(quán)利人取得已預(yù)售房所有權(quán)，開發(fā)商破產(chǎn)時購房人有已預(yù)售房取回權(quán)。

三是為了大幅減少登記的行政成本和錯誤。商品房預(yù)售預(yù)告登記必須提供已備案的商品房預(yù)售合同，沒有備案登記無法辦理預(yù)告登記，預(yù)告登記其實(shí)是備案登記的延伸。預(yù)告登記以備案登記為前提，是為了銜接我國預(yù)告登記和既有的備案登記，體現(xiàn)了國務(wù)院貫徹落實(shí)我國《物權(quán)法》和《民法典》的努力。但是，這一努力有兩個重大缺陷，一是未預(yù)料司法裁判只認(rèn)預(yù)告登記不認(rèn)備案登記的物權(quán)公示效力，未預(yù)測備案登記一旦失去核心價值必然喪失公信力；二是備案登記和預(yù)告登記并存，分屬不同行政管理部門，形成重復(fù)登記，不僅浪費(fèi)行政資源，而且增加購房人登記成本和權(quán)利風(fēng)險。備案登記是法定登記，商品房預(yù)售合同成立生效，開發(fā)商就負(fù)有備案登記的法定義務(wù)，就須承擔(dān)不備案或不及時備案登記的民事責(zé)任和行政責(zé)任，只要確認(rèn)備案登記的物權(quán)公示效力，就是一房不漏的預(yù)告登記。預(yù)告登記是當(dāng)事人意思自治的登記，如果沒有備案登記作為基礎(chǔ)，已預(yù)售房有的預(yù)告登記有的不預(yù)告登記，保護(hù)購房人權(quán)益的作用面遠(yuǎn)小于備案登記，而且容易出現(xiàn)當(dāng)事人意思表示瑕疵引發(fā)的登記錯誤。明確備案登記具有預(yù)告登記效力，當(dāng)事人就沒有必要再辦理預(yù)告登記，不動產(chǎn)登記中心也可以節(jié)省預(yù)告登記資源，還可以降低不同行政部門重復(fù)登記的出錯率。

明確備案登記具有預(yù)告登記效力是司法裁判的當(dāng)務(wù)之急。司法裁判否定備案登記物權(quán)公示效力不是一時一地的個案，而是各級人民法院的普遍認(rèn)識和行動，從犧牲個案購房人合法權(quán)益開始到如今成為開發(fā)商逃廢購房款債務(wù)的司法通道，其危害性已從個案蔓延至整個社會。由于司法裁判對購房人權(quán)益的漠視，為了維護(hù)社會和民生穩(wěn)定，不少地方政府不得不犧牲營商環(huán)境和法治聲譽(yù)直接接管開發(fā)商在建項(xiàng)目確保交樓交房。司法裁判方向性錯誤導(dǎo)致地方政府缺乏法律依據(jù)的行政自救，這種狀況不可也不應(yīng)持久，必須采取果斷措施。為此，建議最高人民法院立即出臺確認(rèn)備案登記具有預(yù)告登記效力的司法解釋，明確已備案房在誰名下誰就是未來的所有權(quán)人，任何非備案人不得以任何理由對抗已備案購房人，爛尾樓盤因資不抵債破產(chǎn)或破產(chǎn)重整時，已備案購房人享有已備案房取回權(quán)，未付全款的已備案購房人可在補(bǔ)足房款后取回已備案房。同時，修改最高人民法院《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》只保護(hù)已備案購房人首套房的相關(guān)不當(dāng)條款，統(tǒng)一啟動之前將已備案房抵債或清償給非備案人的判決和裁定的再審程序，恢復(fù)已備案購房人的絕對優(yōu)先權(quán)利，使得司法裁判回到我國現(xiàn)行法律的軌道。

從長遠(yuǎn)看，備案登記和商品房預(yù)售預(yù)告登記應(yīng)合二為一。商品房預(yù)售預(yù)告登記以備案登記為前提決定了兩者是重復(fù)登記，完全沒有必要，這是我國法治歷史遺留問題，應(yīng)及時處理以免支付不必要的社會成本。我國預(yù)告登記不能回歸德國的預(yù)告登記，也不能取消或削弱備案登記，因而，合二為一的最優(yōu)方案是將備案登記作為預(yù)告登記的一個法定特殊類別，由住建局承擔(dān)預(yù)告登記的職能，不動產(chǎn)登記中心不再辦理商品房預(yù)售預(yù)告登記業(yè)務(wù)。不動產(chǎn)統(tǒng)一登記不是商品房預(yù)售登記必須由不動產(chǎn)登記中心辦理的理由，登記作為一種權(quán)利公示方式，關(guān)鍵之處在于公示效率和效果，統(tǒng)一登記也是為了公示便捷和有效，動產(chǎn)之所以不統(tǒng)一登記就是因?yàn)檐嚬芩?、工商局、人民銀行等能將管理和登記有機(jī)結(jié)合，充分產(chǎn)生公示效應(yīng)。備案登記直接轉(zhuǎn)為預(yù)告登記，不僅可以充分發(fā)揮我國備案登記系統(tǒng)高效嚴(yán)密的優(yōu)勢，而且符合我國不動產(chǎn)行政管理的歷史傳統(tǒng)。45我國在民國以前一直沒有房屋產(chǎn)權(quán)證書，但有證明房屋產(chǎn)權(quán)的房契，房契有白契和紅契之分，白契只指房屋買賣契約，白契經(jīng)官府登記備案并在契尾加蓋官府紅印，即為紅契，紅契僅有一份，出售房屋時須出示紅契并再次注明出售。參見許光縣：《清代契約法對土地買賣的規(guī)制——以紅契制度為中心的考察》，載《政法論壇》2008 年第1 期。為此，建議全國人大及時研究和作出立法解釋，明確備案登記即為商品房預(yù)售預(yù)告登記，以住建局為登記機(jī)關(guān)，適用現(xiàn)行備案登記要求和程序；國務(wù)院修改《不動產(chǎn)登記暫行條例》及《不動產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》，取消不動產(chǎn)登記中心的商品房預(yù)售預(yù)告登記職能，代之以住建局的備案登記，并授權(quán)地方政府第一時間直接接管和處置爛尾樓盤，解決目前涉地政府保交樓、保交房行政行為的合法依據(jù)問題。

五、題外之論：重視法律技術(shù)對法律價值與功能的異化

德國民法教義學(xué)是我國民法教學(xué)和研究的基本邏輯。德國民法教義學(xué)長于概念、邏輯、類型等邏輯要素的組合，精于基本原理、法律關(guān)系、規(guī)則體系等邏輯結(jié)構(gòu)的建構(gòu)，在法律科學(xué)性上有一定優(yōu)勢。46參見王利明：《試論法學(xué)的科學(xué)性》，載《法治研究》2022 年第3 期。但是，德國民法教義學(xué)之所以能夠承載近代社會的德國民法典、日本民法典、我國臺灣地區(qū)民法典，也可以承載現(xiàn)代社會的我國《民法典》，是因?yàn)槠湫问竭壿媰?yōu)勢而不是價值取向優(yōu)勢。法律其實(shí)可以區(qū)分為價值規(guī)范和技術(shù)規(guī)范，價值規(guī)范是集中反映立法者價值取向的法律規(guī)范，如我國《民法典》的基本原則、集體土地三權(quán)分置制度、自甘風(fēng)險規(guī)則；技術(shù)規(guī)范是符合形式邏輯原理的法律規(guī)范，我國《民法典》總則的法律行為規(guī)則是其中的典型。價值規(guī)范和技術(shù)規(guī)范相互依賴和作用，一般而言，價值規(guī)范需要匹配合適的技術(shù)規(guī)范，技術(shù)規(guī)范需要適應(yīng)確定的價值規(guī)范。

價值取向是價值規(guī)范和技術(shù)規(guī)范的共同前提，價值取向決定價值規(guī)范，選擇技術(shù)規(guī)范。所謂價值取向，是指立法者依據(jù)法律規(guī)范依賴的社會現(xiàn)實(shí)生活需求所做的利益選擇和判斷，體現(xiàn)法律規(guī)范的本土性與時代性，47同上注。例如，民法和商法分立是近代社會將商人作為一個特殊利益階層的結(jié)果，而現(xiàn)代社會對勞動者利益傾斜則推動了民法和勞動法的分離。利益判斷和選擇是立法的本質(zhì)和目的，將選擇而定的價值取向裝入形式邏輯框內(nèi)是立法的過程和結(jié)果，我國《民法典》鮮明的中國特色、現(xiàn)代特色是我國立法價值取向所決定的，而概念和體系的邏輯特色則是我國清末民初以來繼受德國民法教義學(xué)的結(jié)果。

理性的立法成果應(yīng)該是價值取向與形式邏輯的高度適配，但立法的主觀屬性決定了立法成果總有一些價值取向與形式邏輯的不相適配甚至沖突，進(jìn)而導(dǎo)致法律規(guī)范的不同理解和適用。這一問題的解決可以出現(xiàn)兩種方向，一是堅持價值取向至上，按照價值規(guī)范釋義和運(yùn)用技術(shù)規(guī)范，在必要和可行時補(bǔ)充或修正技術(shù)規(guī)范；二是堅持形式邏輯至上，按照技術(shù)規(guī)范釋義和適用價值規(guī)范，以減量或扭轉(zhuǎn)價值取向的方式異化價值規(guī)范。依據(jù)中國特色社會主義法治的本質(zhì)和目的，毫無疑問，我國《民法典》的釋義和適用只能是第一種方向，絕不能是第二種方向。但是，基于德國民法教義學(xué)對我國學(xué)者和法官強(qiáng)大的潛移默化的支配力，我國《民法典》出現(xiàn)了不少第二種方向的釋義和適用，否定備案登記的預(yù)告登記效力是其中的一個典型。

備案登記效力似乎與我國《民法典》的釋義和適用無關(guān)，實(shí)際上，這是將備案登記排除于預(yù)告登記之外，是對我國預(yù)告登記的狹義釋義和適用。與不影響立法價值取向的狹義釋義和適用不同，這一狹義釋義和適用根本扭轉(zhuǎn)了我國《房地產(chǎn)管理法》確立的備案登記價值取向，即由優(yōu)先保護(hù)購房人的購房款或已預(yù)售房權(quán)益轉(zhuǎn)向了優(yōu)先保護(hù)開發(fā)商和其他債權(quán)人的投資利益。扭轉(zhuǎn)這一立法價值取向的手段和力量來自于德國民法教義學(xué)，正當(dāng)性依據(jù)和合理性理由是不動產(chǎn)登記和如何登記的技術(shù)規(guī)范，換言之，技術(shù)規(guī)范異化了價值規(guī)范，德國民法教義學(xué)異化了我國《民法典》的法律價值與功能，這是一個極其明顯和危險的信號，任其蔓延，我國《民法典》的中國特色、時代特色將逐漸褪色，與我國社會現(xiàn)實(shí)生活漸行漸遠(yuǎn)，有神的地位而無普度眾生的能力。因而，法律技術(shù)對法律價值與功能的異化是后民法典時代的一個重大問題，我國社會應(yīng)當(dāng)予以高度重視。