王昌浩，郭麗娜

（中國刑事警察學院,遼寧 沈陽 110035）

自20 世紀80 年代始，我國積極借鑒國外成功經驗，在工程建設、政府采購等公共資源交易環(huán)節(jié)開始引用招投標制度。該制度的優(yōu)勢在于為各投標企業(yè)提供一個公開、公平和公正的交易渠道，以優(yōu)勝劣汰為準則，用市場化手段保證充分競爭，提高資源的利用效率。但在復雜的市場交易活動中，個別交易主體為追求自身效用的最大化，經常會采取不正當?shù)拇ㄍ稑诵袨?，謀取非法利益，導致資源配置效率低下和公平競爭秩序的嚴重扭曲?，F(xiàn)行的串通投標治理模式過分強調“違法—監(jiān)管/打擊”的單一線性管理，對復雜的社會治理問題很難進行有效解釋，所提出的對策也常常是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的片面措施，存在嚴重的結構性缺陷。習近平總書記曾深刻指出：“治理和管理一字之差，體現(xiàn)的是系統(tǒng)治理、依法治理、源頭治理、綜合施策?！币虼?，加強和創(chuàng)新串通投標治理，需要分析串通投標行為的網狀結構及其特征，解釋復雜社會行為的內在規(guī)律性，對于問題產生的真正原因和衍生風險的傳導路徑進行精準識別，有針對性地開展串通投標治理的協(xié)同機制創(chuàng)新和制度安排。

一、串通投標的行為方式

基于招投標法律規(guī)范和實踐情形，按照參與串謀的主體不同，可以將串通投標行為分為橫向串標行為、縱向串標行為和其他串謀行為。

（一）橫向串標行為

橫向串標行為是指投標人之間通謀，就投標預期可得利益的分配問題達成合意，共同實施的限制、回避投標競爭的行為。從我國橫向串標案件的實際情況來看，一般可將此類行為概括為以下幾種常見形式：

1.利益輸送。這種串標方式往往目的明確，主次分明，具有中標強烈意愿的投標人通過給予“代理費”“好處費” 等方式，邀請其他投標人進場陪標；或勸說具有中標可能的其他投標人提前退出投標、主動棄標；或通過購買資質和掛靠的方式，實際取得其他投標企業(yè)的投標控制權。

2.循環(huán)坐莊。部分投標企業(yè)有組織地長期合作，形成聯(lián)合圍標集團，集團成員多次共同投標，按照約定輪流以高價位中標，再由中標者向其他集團成員支付“陪標酬金”。這種串標方式避免了因激烈競爭導致的中標價格過低、獲利減少，且保障了集團內成員都擁有中標的機會，卻使得招標人擇優(yōu)選擇權失去實際意義。

3.市場分割。多個投標企業(yè)以協(xié)議的方式確定各自投標的領域和范圍，同意在特定領域、特定區(qū)域、特定產品和服務范圍內彼此不進行競爭，只在協(xié)議分配的市場領域參與投標，是降低競爭程度的又一種方式。

4.價格同盟。投標人之間提前達成價格協(xié)議，統(tǒng)一約定報價策略，在特定報價上填報一致高價或一致低價，使其他正常投標人的報價歸于無效，排擠同盟外競爭對手，操縱投標過程。

5.威脅串標。也即是指行為人威脅他人不得參與特定投標或者退出競標的情形。這種情形超出了“合意”的范圍，是一種強迫交易的行為。姑且將其歸入串標之類，是因為被害人在受威脅和屈從的過程中，實質上也產生了限制競爭的效果。

（二）縱向串標行為

縱向串標行為，也稱定向招標行為、招標排斥行為，是指招標人與特定投標人之間通謀，就中標資格歸屬提前達成合意，基于各自立場相互協(xié)調配合，而實施的限制、回避投標競爭的行為。主要包括以下方式：

1.設置優(yōu)勢。在制定招標文件的時候，以特定投標人的資質、條件為標準，量體裁衣，將其他不符合要求的投標人排除在外；或者將應當公開招標的項目強行肢解、化整為零、招大送小，強行解釋為專業(yè)項目、虛構涉密項目、使用專利技術的項目等方式規(guī)避公開競爭；或者通過集體決策、會議紀要、備忘錄等方式將依法必須招標的項目違法改為邀請招標，邀請?zhí)囟ㄍ稑巳诉M場；或者允許特定投標人先進入施工等實質服務環(huán)節(jié)，再開始招標，事后補辦手續(xù)，使招標程序徹底流于形式。

2.制造障礙。在招標要求中設置高額保證金，使人知難而退；或是提出苛刻的資質要求，想方設法排斥其他競爭者；或是在資格預審環(huán)節(jié)以無關緊要的理由淘汰競爭者、無正當理由否定評標結果，為其他競爭者進場制造各種障礙。

3.泄露信息。向特定投標人泄露標底、預期中標品牌等關鍵信息，幫助其及時調整標書和報價，提高特定投標人中標概率。

（三）其他串謀行為

其他串通行為，指的是除橫向串標行為和縱向串標行為以外的，由其他主體參與并足以影響招投標活動公平進程的行為。具體看來：

1.招標人與評審專家的串謀。招標人在資格預審和評標過程中故意向評標專家施加影響，發(fā)表傾向性意見，干預資格預審和評標過程；或者評審委員會過度考慮業(yè)主想法，不能客觀公正履職，喪失評審獨立性。

2.招標人與招標代理人的串謀。代理機構的發(fā)展容易過度依賴招標人，無原則地為招標人的不正當要求創(chuàng)造條件，導致代理機構的獨立地位喪失。如應公開招標的項目不公開或公示時間不符合要求；評標委員會組成不合法定要求，不在專家?guī)熘须S機抽取專家；以不正當理由排斥個別投標人；在投標截止日以后依然接受投標文件等。

3.投標人與評審專家的串謀。投標人以賄賂、拉關系等手段私下接觸評標專家，打探內部評標信息；或者暗示、誘導評標人故意抬高或者壓低特定企業(yè)的評分，違反法律和事實發(fā)表傾向性或歧視性意見，隱瞞評標過程中發(fā)現(xiàn)的特定標書中不合法、不合規(guī)之處。

4.投標人與招標代理人的串謀。招標代理人在資格預審、招標文件制定、考察打分等方面，刻意給予特定投標人以優(yōu)勢傾斜，通過暗箱操作的方式促成特定投標人中標。

值得一提的是，由于環(huán)境和社會事物的復雜性和不確定性，實踐中串通投標的具體行為方式不會表現(xiàn)得如此涇渭分明，更多的違法行為可能同時包含上述多種形式，也同時涉及多方主體，問題由此變得復雜化，定性變得模糊化?？梢哉f，串通投標行為本質上是一種具有開放性和適應性、通過耦合作用持續(xù)演進發(fā)展的復雜社會行為。同時，串通投標行為的衍生社會風險也在進一步輻射和擴散，沿著社會行為的運行軌道向其他領域集聚、傳導，誘發(fā)其他社會隱患?？梢哉f，串通投標不是一個個不規(guī)范的“點”狀問題，也不是幾個簡單違法主體與監(jiān)管部門之間勾連產生的“線”狀問題，而是涉及市場運行、社會秩序、行政監(jiān)管和法律規(guī)制等諸多領域的復雜“網”狀問題。認真研究串通投標行為的種種復雜性特征，從影響監(jiān)管和治理的基礎性、根本性和全局性問題作為切入點，以復雜性、整體性和系統(tǒng)性思維對串通投標治理的制度、機理以及控制等角度展開新的思考和把握，這是我們研究串通投標行為及其治理模式的理論基礎。[1]

二、現(xiàn)行管理體制下的制度短板與程序缺陷

（一）招投標市場秩序紊亂

1.評標委員會執(zhí)行力低下。盡管在《招標投標法》《實施條例》《評標委員會和評標辦法暫行規(guī)定》 中對評標委員會的功能和地位作出了明確界定，然而受到諸多客觀因素的限制，在實際運行過程中評標委員會的作用具有很大的局限性，執(zhí)行力低下，無法對串通投標行為真正起到約束作用。其原因在于：首先，現(xiàn)階段評標專家?guī)斓慕⒍嘁缘赜驗閱挝?，一些小城市受限于城市?guī)模和區(qū)域經濟發(fā)展情況，缺乏一定容量的專家?guī)烊藛T儲備，在異地專家參與評標活動成本高昂的前提下，評標委員會主要由本地專家組成，常與本地利益集團產生千絲萬縷的聯(lián)系。其次，評標委員會專家成員以兼職為主，尚未形成職業(yè)化管理體系，也缺乏有效的招錄和市場評價體制，整體上處于組織渙散、紀律松散的狀態(tài)，職業(yè)約束力嚴重不足，極易產生評標權的權力尋租。再次，部分專家責任擔當意識不強，職業(yè)素養(yǎng)低下，使本該慎之又慎的評標過程在幾個小時內評審完畢，評審流于形式化，對企業(yè)的資質和實力尚無法了解，更遑論發(fā)現(xiàn)串通投標嫌疑問題。最后，評標專家的勞務報酬多由招標人或招標代理機構予以發(fā)放，[2]在無形中給予評標專家“拿錢辦事”的心理暗示，助長了串通投標的不良風氣。

2.招標代理機構獨立性喪失。招標代理機構的獨立價值體現(xiàn)在為招標人提供合法、合理、有價值的咨詢服務。但實踐中，代理機構不以商業(yè)信譽為生存的根本，片面迎合客戶需求，配合客戶開展串通投標行為，致使招標代理機構幾乎淪為客戶的附庸，失去其應有的獨立性價值。代理機構的從業(yè)人員業(yè)務素養(yǎng)和職業(yè)道德都處于較低水準，更注重把更多時間花費在“跑腿”上，而對咨詢、服務類業(yè)務沒有真正領悟。部分代理機構從業(yè)人員對招投標基本常識和法律規(guī)定知之甚少，一些違法違規(guī)行為被當作招攬業(yè)務的“常規(guī)操作”。遺憾的是，目前統(tǒng)一的招標代理機構管理制度尚未形成，各地地方政府出臺各自的“管理辦法”，行業(yè)標準規(guī)定不一，難以對代理機構的諸多問題產生有效規(guī)制效果。

3.資格預審形式化明顯。當下的資格預審制度存在著一些不盡人意的地方：一是“借殼”現(xiàn)象較為嚴重，真實性不夠，存在舞弊行為。部分串通投標行為人在自身無資質、甚至無公司的情況下，通過借用資質或掛靠的形式，統(tǒng)一制作標書并約定投標價格，操縱多家公司參與圍標。而“被掛靠企業(yè)”靠著出租資質，收取不菲的掛靠費、管理費等報酬，與串標行為人一拍即合，往往積極幫助出具手續(xù)，配合應付資格審查。這時再進行資格預審，審核的資質均為“被掛靠企業(yè)”資質，短時間的形式審核很難發(fā)現(xiàn)問題，反而增加了投標人信息暴露的風險。二是招標人和評審委員會權力過大，容易對投標人差別對待。受人為因素影響，資格預審容易被簡單異化為“業(yè)主推薦”，通過制定排他性條款，自行解釋個別條款，使串謀投標人通過資格預審，排斥其他潛在投標人。評審專家可能在資格預審相關指標打分時，故意打高分，或者故意打低分。此外，這些在資格預審中被淘汰的潛在投標人，很難獲得申訴和投訴的資格。

（二）行政監(jiān)管制度不健全

1.監(jiān)管集中度不足。根據(jù)2018 年最新修訂的《實施條例》，發(fā)改委負責協(xié)調整體招投標工作，工業(yè)與信息化、交通運輸、住房城建、水利、鐵道等各部門，按照各自分工對有關招投標活動實施監(jiān)督。由此來看，我國招投標活動的監(jiān)督體制總體上屬于按部門分散監(jiān)督的模式。根據(jù)立法本意，部門分散監(jiān)督在一定程度上發(fā)揮了不同部門專業(yè)化的優(yōu)勢，然而實踐中暴露出的問題也愈發(fā)明顯。首先，分散監(jiān)管容易造成“令出多門，多頭管理”的現(xiàn)象，部門利益至上，資源配置效率降低，公共資源遭到嚴重浪費；其次，分散監(jiān)管也暴露出“同體監(jiān)管、管辦不分”的問題，例如交通、水利、鐵道等部門的政府采購，招投標的實施和監(jiān)管都是由同一個機構執(zhí)行，甚至是同一批人馬，相當于“運動員與裁判員集中于一身”，很難以中立的身份進行交易監(jiān)管；最后，分散監(jiān)管還會為權力尋租遺留空間，滋生貪腐風險，在特定地域范圍里，行業(yè)內部利益聯(lián)系固化，千絲萬縷的人際關系復雜，勢必會影響監(jiān)管部門的決策。[3]

2.事后監(jiān)管的改革受阻。“承諾制”和“事后監(jiān)管”的核心在于，監(jiān)管部門在監(jiān)管事項完成后，再采取備案、抽檢、核查的方式對相關事項進行檢查，而在開始前僅要求被監(jiān)管對象就自身是否具備特定資格條件進行承諾。這種監(jiān)管模式改革減少了對被監(jiān)管對象的直接干預，保證了被監(jiān)管事項的平穩(wěn)運行，提升了運行效率。但新模式的推廣也遇到了問題與阻礙：一是目前監(jiān)管創(chuàng)新多停留在原則性規(guī)定上，缺少明確的工作規(guī)程、任務分工，政策仍舊缺乏可操作性。各地監(jiān)督部門側重于對傳統(tǒng)監(jiān)管模式的反思和總結，對如何落實“承諾制”和“事后監(jiān)督”缺乏具體實踐。二是被監(jiān)管對象可能突破行業(yè)和地域限制。原有分散監(jiān)督部門在改革后，失去了事前監(jiān)督的抓手，又沒有事后監(jiān)督的渠道；同樣，綜合監(jiān)管部門僅在名義上具備監(jiān)管職權，實難介入具體招投標項目中，行使具體監(jiān)督職權。三是現(xiàn)行分散監(jiān)管制度下，招投標交易數(shù)據(jù)分屬不同部門管理，各數(shù)據(jù)管理主體檢缺乏共享機制，導致“事后監(jiān)管”過程中，難以對跨行業(yè)、地域的交易項目產生的數(shù)據(jù)進行有效整合。從廣州、成都、湖北的改革實踐來看，事后監(jiān)管的改革對企業(yè)和個人誠實守信和要求更高，對建設信用管理體系的要求更高，如何有效落實改革措施，如何填補滋生串通投標風險的監(jiān)管漏洞，成為亟待解決的重大課題。

三、當前刑事打擊存在的障礙

（一）刑事法律與行政法律法規(guī)缺乏有效銜接

首先，“串通投標罪”罪名描述中，欠缺“違反國家規(guī)定”的構成要件要素?！缎谭ā返?23 條規(guī)定的“串通投標罪”明顯是法定犯，也稱行政犯。根據(jù)法定犯的原理分析，串通投標行為“刑事可罰性”的成立應當先是違反《招投標法》的禁止性規(guī)定，繼而上升到刑事違法的領域。但由于《招投標法》的制定時間晚于“串通投標罪”寫入刑法的時間，《刑法》第223 條規(guī)定條文中并沒有“違反招投標法”這一構成要件要素，但現(xiàn)實中出現(xiàn)爭議時又需要援引《招投標法》的相關規(guī)定對刑法的適用加以解釋，這就出現(xiàn)了串通投標犯罪定性時的不統(tǒng)一現(xiàn)象。其次，對“串通投標罪”的主體界定和行為方式規(guī)定尚不完善。根據(jù)《刑法》第223 條的規(guī)定，串通投標罪的犯罪主體為招標人和投標人，但對其具體范圍卻沒有進一步說明。究竟是泛泛意義上涉及和參加了招投標事項的人？抑或是嚴格根據(jù)招投標行政法律限定在特定主體？如上文所列舉的那樣，個別監(jiān)管部門工作人員、招標代理人、評標委員會參與串謀，應當如何定性？另外，《刑法》第223 條僅對橫向串標和縱向串標這兩種行為方式進行了列舉，那么對招投標秩序產生實質影響的“其他串標行為”，應當如何界定？因此說，串通投標犯罪復雜的犯罪現(xiàn)狀，絕非現(xiàn)行刑法條文規(guī)定所能涵蓋的，如果不根據(jù) 《招投標法》《實施條例》 等行政法律法規(guī)對串通投標罪的構成要件加以完善，勢必影響對“串通投標罪”的理解和定性，無法發(fā)揮刑法規(guī)范的保障機能。

（二）刑事偵查工作存在突出障礙

一是串謀的隱蔽性導致了偵查機關主動發(fā)現(xiàn)線索的渠道相對匱乏。進入刑事偵查視野的犯罪行為，一般具有高度職業(yè)性的特點，嫌疑人多為盤踞在某一領域內的慣犯，其組織者、參與者早已形成了高度緊密的利益共同體。在整個犯罪鏈條中，人流、物流、資金流、信息流僅在集團內部甚至特定人之間運轉，犯罪行為趨于隱秘，如果沒有內部知情人員檢舉、揭發(fā)，偵查機關很難有效獲取犯罪線索。

二是難以證明“串謀”主觀故意，攻破“攻守同盟”。根據(jù)一線辦案人員反映，犯罪嫌疑人一般具有較高的招投標業(yè)務素養(yǎng)和較強的反偵查意識，即使控制住嫌疑人，也很難獲取嫌疑人間串謀的直接證據(jù)，相反，嫌疑人會以復雜的業(yè)務流程或工作疏忽等為借口，對抗偵查訊問。更有甚者，嫌疑人之間早已達成約定，統(tǒng)一口徑，結成了“攻守同盟”，如果偵查機關無法突破口供，就很難證明圍標、串標的主觀故意，案件辦理存在無法逾越的突出障礙。

三是難以將海量違法數(shù)據(jù)轉換為有價值的偵查線索。在大數(shù)據(jù)時代，資金流動數(shù)據(jù)、物流數(shù)據(jù)、通信數(shù)據(jù)、標書文本數(shù)據(jù)、人員信息數(shù)據(jù)等不同形式的數(shù)據(jù)爆炸式地涌現(xiàn)，若無法實現(xiàn)對海量數(shù)據(jù)進行高效地處理和分析，就難以挖掘出有價值的偵查情報和線索，數(shù)據(jù)時代下的串通投標犯罪演化倒逼偵查工作的轉型升級。[4]

四、推動串通投標治理模式向 “多元協(xié)同治理”的轉變

“多中心”一詞最早見于英國自由主義思想家邁克爾·博蘭尼（Michael Polanyl）撰寫的《自由的邏輯》一書中，根據(jù)他的觀點，相比于政府自上而下的行政指令，依賴于特定法律框架下的“多中心之間相互對話、協(xié)調并自發(fā)達成共識”的自由，才是自由真正的終點。[5]后來，這一思想被美國行政學家文森特·奧斯特羅姆（Vincent A.Ostrom）引入到公共事務治理領域中，提出了多中心治理理論。該理論核心觀點認為，政府的權力壟斷會帶來“政府擴大、效率喪失、權力尋租式腐敗”等一系列問題，而亞當·斯密提出的過度追求自由和市場競爭的方式，也會導致“公共性缺失、公平受損”等問題，因此，無論是單一的政府壟斷還是純粹的市場管理，都是非此即彼的單一治理思維，都難以解決現(xiàn)實問題。“多中心治理”主張在公共事務的處理上，既充分利用市場主體效率高、回應性強的特點，又必須保證政府在保障公平性、公正性方面的突出優(yōu)勢和基礎作用，使得各級政府與市場主體、公民等多元主體間在特定的法律規(guī)則框架下，通過對話、溝通、協(xié)商的方式結成相互配合、共同參與的良性互動關系，也為公共事務治理提供了一種多元共治的新范式。[6]所謂“協(xié)同學”（Synergetics）則來源于希臘語，該學說的核心要義是，一個完整的系統(tǒng)能否發(fā)揮最大的協(xié)同效應，由各子系統(tǒng)的協(xié)同、合作、集體效應有關，當各子系統(tǒng)進行協(xié)同互補運行時，所產生的整體功能效用要遠超過各子系統(tǒng)功能疊加的效果之和。引申到“社會治理模式創(chuàng)新”領域中，“協(xié)同社會治理”即是要求兩個或者兩個以上相互獨立的、共同提供社會服務的部門之間，在法律的框架下，基于目標層面、職能層面、手段層面的協(xié)同目標，實施跨部門的互動、合作、耦合度增高的行為，以實現(xiàn)共同治理的目的。

習近平總書記結合我國國情，就“創(chuàng)新社會治理” 作出過深刻闡述：“要善于把黨的領導和我國社會主義制度優(yōu)勢轉化為社會治理效能，完善黨委領導、政府負責、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障的社會治理體系，打造共建共治共享的社會治理新格局”，這為加強和創(chuàng)新社會治理指明了方向。推動治理模式創(chuàng)新發(fā)展，重點就是要通過健全黨建引領、多方參與的共治機制，充分激發(fā)各治理主體共同參與社會治理的活力，真正把黨總攬全局的政治優(yōu)勢、政府整合資源的行政優(yōu)勢、企業(yè)的市場競爭優(yōu)勢等有機結合起來，以打造多元協(xié)同的開放治理體系。需要注意的是，法律是治國之重器，良法是善治之前提。要更加注重法治、厲行法治，加強重點領域立法，梳理協(xié)調地方法規(guī)、部門規(guī)章的有效銜接，充分保障行業(yè)章程、團體規(guī)章等社會規(guī)范的重要補充作用，著力解決法治領域突出問題，保證國家治理體系的系統(tǒng)性、規(guī)范性、協(xié)調性，更好地把社會主義法治優(yōu)勢轉化成國家治理效能。[7]

五、構建和完善串通投標多元協(xié)同治理模式的具體舉措

（一）制度設計層面

1.完善評標專家管理機制。一是探索實施統(tǒng)一的評標專家?guī)旖ㄔO。明確專家業(yè)務領域，細分業(yè)務門類，吸納更多新興領域的優(yōu)秀人才庫評標，規(guī)范“專兼結合”的專家?guī)旖ㄔO；設立推廣省級評標委員會專家?guī)炷Ｊ剑瑢＜規(guī)旃芾頇嘞奚咸嶂潦∫患壈l(fā)展和改革主管部門，避免評標專家地方化、圈子化，消滅權力尋租的土壤。二是規(guī)范評標專家的監(jiān)督管理。建立可量化的準入制度，制定評標專家管理辦法，明確評標專家的權利與義務；重視專家職業(yè)技能培訓和責任意識教育，切實提高專家?guī)斐蓡T整體業(yè)務水平和職業(yè)道德素養(yǎng)，減少專家在評審中對圍標、串標行為的姑息和放縱行為。三是實施評標專家費用發(fā)放制度改革。改變評標專家工資薪酬由招標人（含代理機構）發(fā)放的原有模式，切斷評標專家與招標人（含代理機構）的固有聯(lián)系，改由招標人（含代理機構）向省一級發(fā)展和改革主管部門提交預算，待評標結束后，由省一級發(fā)展和改革主管部門統(tǒng)一發(fā)放薪酬。四是完善異地評標制度，普及推廣不見面評標。通過在線操作，打通招投標全流程電子化“最后一公里”，全程可視，步步留痕，全程監(jiān)管，有效隔離投標人之間的串聯(lián)，避免投標人與專家評委的線下接觸，一定程度上減少交易過程中的人為干擾。五是嚴格評標專家考評機制。逐步建立完善的評標專家市場評價體系，強化專家管理，消除評審過程中的權責不對等問題；引入專家?guī)斐蓡T退出和淘汰機制，形成規(guī)范的問責和追查制度，通過業(yè)務評價、市場反饋、受理投訴等綜合考核方式，淘汰不稱職、不負責任的專家，對于涉嫌貪腐，構成犯罪的，依法移送相關部門追究刑事責任。

2.規(guī)范招標代理機構市場評價機制。首先，制訂統(tǒng)一的招標代理業(yè)務行業(yè)標準，治理各代理機構職業(yè)水平參差、資質要求混亂的行業(yè)亂象。在出資要求、業(yè)務范圍、資質限制、工作流程等方面建立規(guī)范統(tǒng)一的行業(yè)標準，劃定行業(yè)準入門檻，保障招標代理機構的設立和業(yè)務開展有法可依，有章可循。其次，建立招投標代理機構的市場評價機制，讓市場反饋和行業(yè)口碑決定代理機構的業(yè)績水平，進一步維護招標代理機構的獨立地位。設立行業(yè)統(tǒng)一的網絡信息服務平臺，引入規(guī)范的激勵和懲戒公示制度，一方面可以將機構業(yè)績、經驗和能力等展現(xiàn)給整個社會，另一方面也可以將參與串通投標等違法違規(guī)行為的代理機構列入黑名單，起到警示和教育作用。可以參照律師協(xié)會、注冊會計師協(xié)會等的成熟管理經驗，加強招標代理業(yè)務的行業(yè)自律，規(guī)范行業(yè)協(xié)會對代理機構的指導與培訓，提高行業(yè)整體治理水平。最后，可以參考法律職業(yè)資格考試、會計從業(yè)資格考試等相關考試模式，探索全國統(tǒng)一的招投標代理從業(yè)人員的職業(yè)資格考試制度，通過設置門檻的方式，提高從業(yè)隊伍的職業(yè)化、規(guī)范化程度，切實發(fā)揮專業(yè)人員的技能優(yōu)勢。

（二）行政監(jiān)管層面

1.建立專職監(jiān)督機構，獨立行使監(jiān)管職權。有效的行政監(jiān)管既要尊重市場經濟的運行規(guī)律，以嚴格的制度約束保證各投標企業(yè)的公平競爭，又要不斷完善監(jiān)管模式，有效配置監(jiān)督權力，消滅權力尋租的土壤，解決政府失靈問題。反思目前的監(jiān)管模式和制度漏洞，最重要的是要著力解決監(jiān)管部門業(yè)務調配和權力制約的問題，在統(tǒng)一行權、獨立監(jiān)督的基礎上，打破部門利益，克服同體監(jiān)督，保障權利救濟，強化協(xié)調配合，實現(xiàn)權力平衡，其最終目標就是要建立一個統(tǒng)一的專職性機構，確保行政監(jiān)管的有效性和公正性。

獨立行使監(jiān)管職權是高效監(jiān)管的重要前提。獨立監(jiān)管既要求獨立于公共資源交易平臺，做公平競爭和穩(wěn)定秩序的維護者和捍衛(wèi)者，也要獨立于其他分管業(yè)務部門，擺脫運動員身份，避免部門利益分配不均和權力尋租，從而實現(xiàn)業(yè)務指導權和交易監(jiān)管權的制約和分離。獨立行使監(jiān)管職權不僅僅體現(xiàn)在監(jiān)督權的“集中行使”，更強調“規(guī)范行權”——其核心在于用制度管人管事管權。要完善重大事項報告制度、重大信息披露和公示制度、決策審計和糾錯制度等，“將權力關在制度的籠子里”，建立起結構合理、配置科學、程序嚴密、制約有效的權力運行機制。專職監(jiān)督機構應當建設成直接隸屬于政府的獨立部門，行使招投標合法性審查、行政監(jiān)督和違法懲處等職能，與交易中心、各分管業(yè)務部門各自獨立運行，一舉解決多頭管理、同體監(jiān)督所帶來的一系列問題。

2.推動招投標信用管理體系融入行政監(jiān)管之中。從習慣于事前審批到強調事中事后監(jiān)管，對我國招投標行政監(jiān)管來說，是一場全新革命。事中事后監(jiān)管著眼于可持續(xù)的全面監(jiān)控，允許市場主體在承諾資質條件后即可入場，這種監(jiān)管模式保障了市場主體活力的同時，也增大的串通投標等違規(guī)操作的風險，更加需要完善的信用管理體系發(fā)揮基礎性保障作用。2021 年9 月30 日，國家發(fā)改委出臺了 《關于嚴格執(zhí)行招標投標法規(guī)制度進一步規(guī)范招標投標主體行為的若干意見（征求意見稿）》，公開向社會征求意見。意見稿指出，“構建以信用為基礎、貫穿市場主體招標投標全生命周期、銜接事前、事中、事后全階段的新型監(jiān)管機制”，正是此意。[8]

首先，加快推進招投標領域信用體系建設。注重打破信用信息“區(qū)域化、孤島化”現(xiàn)狀，深化異地、異域信用信息互聯(lián)互通，評價結論互信互用，保障信用信息全面、可靠、及時、公正；促進信用體系建設的“行業(yè)化、全國化”，構建“一地失信，全國受限”的總體環(huán)境，引導“守信光榮，失信淘汰”的社會良好風向，建立以信用為價值取向的競爭機制。其次，科學建立招投標信用評價標準和指標。每一項行政監(jiān)管內容都不僅僅是一個是非判斷，而是一個可量化的精確評價指標，最終形成企業(yè)的總體信用得分，并為監(jiān)管部門履行職能提供參考依據(jù)。將誠信綜合評價得分按照特定比例納入評標得分中，將企業(yè)歷史表現(xiàn)與評標結果進行聯(lián)動對接，進而有效遏制掛靠轉包、虛假承諾、賄賂中標等串通投標問題。再次，提升信用評價結果在行政監(jiān)管中的應用。以信用評價結果為基礎，按照被監(jiān)管對象的信用得分情況，精確制定抽查事項和抽查比例，原則上信用得分越低的企業(yè)，被抽查事項越多，被抽查比例越高。抽查得出的結果再次反饋到企業(yè)信用得分中去，影響該企業(yè)下一次被抽查概率，最終達到“信用—抽查—信用”的良性監(jiān)管循環(huán)。[9]最后，健全招投標的失信懲戒機制。只有失信成本超過串通投標獲利時，市場主體才能在理性權衡下，真正樹立不能失信、不敢失信的意識，才能切實發(fā)揮誠信體系的保障作用。失信懲戒首先是對違法企業(yè)的懲戒，采用分級監(jiān)管、限制措施、限制機會、失信公示、建議調整資質資格等階梯式評價機制，順次提高懲戒力度；失信懲戒還應強調對人的懲戒，將串通投標市場主體的法定代表人、實際控制人納入懲戒范圍，避免行為人“打一槍，換一個地方”的情形發(fā)生。

（三）刑事打擊層面

1.完善《刑法》中“串通投標罪”的罪名描述。一是增加“違反招投標法”的構成要件，實現(xiàn)行政法律與刑事法律的有效銜接。串通投標是一種違反公平競爭原則、侵害招投標參與人利益、危害經濟運行秩序的不正當競爭行為，這種行為的行政違法性，首先由《招投標法》加以規(guī)定。在這一前提下，再依據(jù)《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱《立案追訴標準（二）》）第76 條規(guī)定的手段和數(shù)額等標準，判斷串通投標行為的行政違法性是否達到了《刑法》第233 條“串通投標罪”中“情節(jié)嚴重”的“刑事可罰性”程度，由此完成了整個法律適用的過程。增加“違反招投標法”這一構成要件，將《刑法》第233 條的抽象性法條予以具體化，使司法機關可以在合理的范圍內對《招投標法》進行補充適用，這就填補了整個法律適用過程，實現(xiàn)了法秩序的完整統(tǒng)一。二是明確對“串通投標罪”中犯罪主體和行為方式的理解。美國法學家霍姆斯（O.W.Holmes）曾有過經典的論述：法律的生命在于經驗，而非邏輯。他的主張并非反對邏輯，而是在遵循法律規(guī)范的原則下，根據(jù)社會生活的不斷變化，推陳出新，本質上是一種與時俱進的法律發(fā)展觀。事實上，將招標代理人、評標委員會中的評標專家等非招投標人主體及其所從事的串謀行為納入刑法規(guī)制的范圍，已成為法學界共識，但通過何種路徑加以實現(xiàn)，或存在理論分歧。如果認為《招投標法》 是認定串通投標刑事犯罪的前置法，那么對“串通投標罪”中犯罪主體和行為方式的理解就不能超過《招投標法》所規(guī)定的范圍。而在《招投標法》中，投標人、招標人、評標委員會、招標代理人等主體概念屬于相互并列的概念，因此不宜將“招標人、投標人”過度解釋成“負責、主管或是對招投標結果產生實質影響的參與人” 這一籠統(tǒng)概念。根據(jù)現(xiàn)有判例發(fā)現(xiàn)，各地法院在審理評標專家、招標代理人參與串通投標的案件中，基于共犯原理，普遍追究了評標專家、招標代理人的刑事責任。誠然，我國《刑法》并不排斥無身份犯成為身份犯的共犯，即非招投標人主體參與串通投標也可能作為共同正犯處罰，但這畢竟是一個刑法原理層面的推定，欲明確“串通投標罪”主體和行為方式的外延和內涵，對刑法打擊范圍進行準確理解，仍宜運用解釋的方法賦予法律條文新的生命力。[10]

2.科技賦能串通投標犯罪的偵查模式轉型。數(shù)據(jù)是有記憶的?？v使嫌疑人在刻意抹除犯罪痕跡，但整個“招標—投標—開標—評標—定標”完整流程仍被清晰記錄，招標文件發(fā)布、備案登記、專家抽取、信用保函申請、中標候選人公示等關鍵節(jié)點行為軌跡在公共服務平臺、交易平臺、行政監(jiān)管平臺等各類平臺均有“據(jù)”可查，串通投標犯罪的偵查工作也變成了一個以數(shù)據(jù)密集型科學發(fā)現(xiàn)為主的應用領域。在“數(shù)據(jù)化建設，信息化實戰(zhàn)”理念的引領下，科技賦能的數(shù)據(jù)導偵戰(zhàn)法愈加成熟，應用愈加廣泛，串通投標的偵查工作告別盲人摸象式的局部認知，轉變?yōu)楦又鲃?、更加精準、更加集約的整體性打擊，成為提升經偵工作效能的巨大驅動力。

文本挖掘是一個值得深入探索的領域。文本挖掘技術以自然語言處理和機器學習為支撐技術，可以在一定程序設計下，自動挖掘不同形式下的文本數(shù)據(jù)，自動處理和導出有價值信息，為偵查機關挖掘未知線索提供有效助力。以電子標書文本挖掘為例，集中對比不同企業(yè)電子標書在各明細項下的報價，若明細項下報價重復率較高，則可以判定所涉企業(yè)有串通報價的嫌疑；又如在正常情況下，投標企業(yè)遞交投標文件的時間具有隨機性，若提取不同標書的投遞時間數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)不同投標企業(yè)在特定時間內集中投遞，則可以認定所涉企業(yè)有統(tǒng)一制作標書的嫌疑，等等。根據(jù)現(xiàn)有文本庫資源，幫助偵查人員在海量文本中快速有效地鎖定、提取案涉特征信息，并進行自動對比、處理、分析等工作，是文本挖掘在串通投標偵查工作中的基本應用場景。此外，文本挖掘還可以進行詞頻統(tǒng)計、簡單文本分析、知識發(fā)現(xiàn)等，輔助文本內容研究，發(fā)現(xiàn)一些隱藏的結論。如通過對海量歷史投標企業(yè)名單的分析，可以發(fā)現(xiàn)投標企業(yè)之間的社會網絡關系；通過對分類指示詞的研究可以對不同標書進行自動分類、聚類，對不同投標企業(yè)有更深入的認識。

數(shù)據(jù)模型的構建為風險識別和犯罪預警提供可能。程小白教授曾指出，大數(shù)據(jù)分析拓展了偵查的時間范圍，經偵工作開始由罪后的溯源式向罪前的預測式和罪中的制止式轉變。[11]犯罪行為是串通投標案件的核心要素，在特定的時空范圍內具有相對穩(wěn)定性，從串通投標行為產生的數(shù)據(jù)特征入手，建立分析研判模型，發(fā)現(xiàn)隱藏在數(shù)據(jù)背后的犯罪線索，進而發(fā)現(xiàn)、甄別、查證犯罪。具體包括以下環(huán)節(jié)：第一，基于大量的歷史案例進行比較分析、關聯(lián)分析，對其中的發(fā)案規(guī)律、典型手段、資金異常等常見特征進行歸納總結，提煉設計出可以衡量串通投標行為風險高低的監(jiān)測指標；第二，在此基礎上給風險指標設定合理閾值，當某一指標超過閾值時，即證明有串通投標風險；第三，由于每一個預警監(jiān)測指標可以指示的風險程度不同，結合偵查實際給每一個指標賦予相應的權重系數(shù)，即高風險指標賦予高權重，低風險指標賦予低權重；第四，以具體項目的串通投標風險作為預警監(jiān)測對象，對每一個項目進行全風險指標的自動運算，得出綜合風險得分，其公式為：風險得分=∑指數(shù)權重×單項風險得分。第五，將每個項目的風險得分進行排序，選擇其中的高風險項目開展更進一步地深入研判。這類數(shù)據(jù)模型極大地提高了偵查機關的風險識別能力和線索發(fā)現(xiàn)效率，但依然存在設計缺陷，即風險閾值、指標權重等重要參數(shù)的設定過度依賴偵查人員的實踐經驗，風險識別的準確性較低。因此，需要在后續(xù)的使用和更新中引入機器學習技術，從經驗數(shù)據(jù)中發(fā)現(xiàn)規(guī)律、學習算法，形成“學習—應對—再學習—再應對”的循環(huán)，不斷完善系統(tǒng)性能。[12]