吳 娟

(廣東理工學(xué)院，廣東 廣州 526000)

目前，在司法實(shí)踐中，對于刑法的介入邊界實(shí)際上沒有絕對的定論，比如說，殺人、綁架、強(qiáng)奸、搶劫等類似行為被納入刑法的邊界之內(nèi)是毋庸置疑的，但是像吸毒、醉駕、賭博、危險(xiǎn)駕駛等行為是否也可以構(gòu)成犯罪，就存在不同看法。因此，明確刑法干預(yù)邊界確定的依據(jù)，不僅是立法問題也是司法應(yīng)用問題。認(rèn)識(shí)并妥善解決這一問題，不僅有利于提高刑事立法的質(zhì)量，而且對于刑法與其他法律相銜接時(shí)的分工和配合等問題也提供了合理的解決方案，便于提高司法活動(dòng)的效率。

一、影響刑法介入邊界的因素

(一)明確刑法的目的

確立刑法的介入邊界，其實(shí)質(zhì)是要確定哪些行為應(yīng)當(dāng)犯罪化，或者說哪些權(quán)益應(yīng)該受到刑法的保護(hù)。相對于其他性質(zhì)的法律，刑法是對不當(dāng)行為進(jìn)行懲罰的一種極端手段，也是對法益進(jìn)行保護(hù)的最后手段。所以，在劃分刑法的介入邊界時(shí)，一方面要合理地控制犯罪的范圍，另一方面也要證明對某一不當(dāng)行為進(jìn)行刑法干預(yù)的正當(dāng)性。因此，明確刑法的目的，即保護(hù)法益是刑法介入邊界優(yōu)先考慮的因素之一。

1．法益保護(hù)原則。談及刑法的目的，就不得不提源自于德國的法益保護(hù)原則。主張?jiān)撛瓌t的學(xué)者一般認(rèn)為：刑法的目的是為了保護(hù)法益，除此之外，不管行為造成什么危害，行為均不能被犯罪化，即刑事立法只要不是出于保護(hù)法益，無須證明，即可推定其具有非法性。[1]不可否認(rèn)，依據(jù)法益保護(hù)原則對刑事立法中絕大多數(shù)犯罪行為的正當(dāng)性進(jìn)行解釋，都是合理的，但也有一些不當(dāng)行為，單純的從法益保護(hù)角度出發(fā)就難以得到合理的解釋，比如，自殺行為與幫助自殺行為。目前，盡管有些國家仍將自殺視為犯罪行為，但是這些國家均存在著將自殺罪排除在刑法干預(yù)范圍內(nèi)的趨勢；而對于幫助自殺行為，其被犯罪化的趨勢也越來越受到肯定。從法益保護(hù)的角度來看，對自殺行為實(shí)行非犯罪化有其正當(dāng)性，因?yàn)閷?shí)施自殺行為真正侵害到的是自殺者自己的生命權(quán)益。因此，有部分人據(jù)此主張，幫助自殺行為也并沒有侵犯其他人法益，因此也不應(yīng)當(dāng)犯罪化。但如果真的將幫助自殺行為非犯罪化，很有可能放縱某些犯罪行為，比如，故意殺人的行為人利用死者的脆弱心理，私下暗示其自殺并為其自殺提供工具。假設(shè)幫助自殺行為不構(gòu)成犯罪，行為人就有可能借機(jī)逃脫法律的制裁，但他的行為事實(shí)上對于他人自殺又有推動(dòng)作用，并且主觀上具有故意。所以，不能因幫助自殺行為沒有侵犯他人權(quán)益就將其排除在刑法的介入邊界內(nèi)。正如羅克辛所認(rèn)為的，將幫助自殺行為犯罪化，主要有兩個(gè)方面的原因，其一，很難證明死者結(jié)束自己的生命是出于“自我決定”；其二，生命保護(hù)規(guī)范，要求將他人的生命視為是“禁忌”。[2]由此可見，法益保護(hù)原則對于刑法所要保護(hù)的范圍有一定的局限，并不能單獨(dú)以此作為衡量刑法干預(yù)的邊界。

2．傷害原則。就法益保護(hù)問題，大陸法系國家一般采用的是法益保護(hù)原則，而英美法系國家采用的則是傷害原則。傷害原則的提出者是英國學(xué)者密爾，其在著作《論自由》中提出：個(gè)人的行為只要不涉及他人的利害，就有完全的行動(dòng)自由，不必向社會(huì)負(fù)責(zé)，他人對于該行為也不得干涉，至多可以進(jìn)行忠告、規(guī)勸或避而不理；只有當(dāng)個(gè)人的行為危害到他人利益時(shí)，個(gè)人才應(yīng)當(dāng)接受社會(huì)的或法律的懲罰。[3]傷害原則也被稱為“不干涉原則”，即個(gè)人行為只要沒有危害到他人或社會(huì)利益就不受干涉。比如，雖然“買”“賣”毒品的行為，都是基于行為人的個(gè)人意愿，但根據(jù)我國法律規(guī)定，僅購買少量毒品的行為人不構(gòu)成犯罪，因?yàn)槠滟徺I毒品僅供自己使用時(shí)損害的多是個(gè)人的利益，而販賣毒品的行為人則構(gòu)成犯罪，因?yàn)樨溬u毒品存在潛在的毒品安全問題，存在損害不特定多數(shù)人的安全隱患?？梢?，將“傷害原則”納入刑法介入邊界的考慮因素范圍之內(nèi)，有一定的合理性。相對于法益保護(hù)原則從正面肯定有危害行為就應(yīng)當(dāng)犯罪化而言，傷害原則則是從反面確定沒有危害行為就沒有犯罪，兩者之間存在重疊部分，都要求刑法保護(hù)一定的權(quán)益。當(dāng)然，傷害原則也存在一定不足，其在一定程度上會(huì)擴(kuò)大刑法的保護(hù)范圍。比如，堆放物倒塌造成他人損害，依據(jù)“傷害原則”，因?yàn)槎逊盼锏顾故芎θ说娜松砘蜇?cái)產(chǎn)利益受到了危害，該堆放物的行為人就應(yīng)該受到刑法的懲罰。如此，侵權(quán)責(zé)任法中的許多侵權(quán)行為都可以納入刑法的干預(yù)邊界，容易造成刑法與侵權(quán)責(zé)任法之間界限的模糊化。

綜上所述，無論是法益保護(hù)原則還是傷害原則，在一定程度上都可以達(dá)到刑法保護(hù)法益的目的，但是單獨(dú)適用任一原則來衡量刑法的介入邊界時(shí)，或多或少都會(huì)擴(kuò)大或縮小刑法的保護(hù)范圍。因此，在明確刑法的目的后，應(yīng)該對影響刑法介入邊界的其他因素進(jìn)行思考。

(二)尊重公民的自我決定權(quán)

刑法需要去干預(yù)公民的不當(dāng)行為，但是這并不意味著在現(xiàn)實(shí)生活中刑法應(yīng)當(dāng)介入公民所有的不當(dāng)行為。對于公民主動(dòng)放棄一些權(quán)利的行為，比如說行為人主動(dòng)放棄自己的健康權(quán)，對自己的器官進(jìn)行出賣，刑法應(yīng)當(dāng)有選擇的進(jìn)行干預(yù)，尊重公民個(gè)人的自我決定權(quán)。正如德沃金所言：個(gè)人權(quán)利至上，國家權(quán)力的道德根據(jù)只能存在于個(gè)人權(quán)利之中，即刑法必須受到個(gè)人自我決定權(quán)的限制。[4]公民對于自己的權(quán)利，只要不侵害他人的權(quán)利，就具有選擇權(quán)，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

與尊重自我決定權(quán)相對的是家長主義，主張?jiān)谀承╊I(lǐng)域，為了公民自身的利益，可以不顧其意志而限制其自由?！凹议L主義”的目的是為了維護(hù)行為人的利益，是一種善意的行為，但其本質(zhì)上卻有可能會(huì)限制個(gè)人的自由，比如有些國家規(guī)定同性戀入罪。雖然同性戀入罪符合一般陰陽調(diào)和的觀念，是維護(hù)正常生活方式的有效手段，但特殊的性取向?qū)λ说臋?quán)益并不具有侵害性，該罪的確立嚴(yán)重限制公民的性自由。再比如我國刑法規(guī)定的聚眾淫亂罪。不可否認(rèn)，公民在公開場合進(jìn)行聚眾淫亂或者將聚眾淫亂的場景進(jìn)行公開時(shí)，其有可能侵犯他人視覺、聽覺的自由。但是如果其“淫亂”行為僅限于“秘密”場合，并沒有“公開”，也就是說這種行為并沒有進(jìn)入“公眾領(lǐng)域”，在不會(huì)影響到他人相關(guān)權(quán)益時(shí)，國家應(yīng)盡量減少對其干預(yù)。

因此可見，雖然家長主義主張國家是出于善意的理念來干預(yù)公民的行為，但是若國家以善意為“借口”過度干涉就極有可能出現(xiàn)密爾所說的“關(guān)心上帝倒成了對上帝的傷害”的情況，那么一種善意的行為就可能導(dǎo)致某種壞的結(jié)果出現(xiàn)?；谶@種情形，在衡量刑法的介入邊界時(shí)要時(shí)刻警惕家長主義，適當(dāng)?shù)目紤]公民的自我決定權(quán)，對公民的行為進(jìn)行干預(yù)的同時(shí)也要給予適當(dāng)?shù)淖杂桑M量減少對公民個(gè)人自愿行為的強(qiáng)制干涉。

(三)考慮刑法的現(xiàn)實(shí)操作性問題

在衡量刑法的介入邊界時(shí)，不僅要考慮哪些行為可以納入刑法的干預(yù)邊界，也要考慮對納入刑法管轄范圍的行為進(jìn)行懲罰是否具有現(xiàn)實(shí)操作性。如果立法者制定的刑法罪名難以進(jìn)行操作，那么刑法的制定就將形同虛無。就刑法的現(xiàn)實(shí)操作性而言，首先需要考慮的是對某些不當(dāng)行為進(jìn)行懲罰是否具有現(xiàn)實(shí)操作的可能性。如，自殺行為非犯罪化的原因之一，就是不存在懲罰對象，也就是說自殺行為犯罪化不具有現(xiàn)實(shí)操作性。其次，我們還需要考慮某些犯罪行為是否具有現(xiàn)實(shí)操作的必要性。比如，我國刑法規(guī)定的盜竊罪，如果行為人盜竊的是家庭財(cái)物，司法實(shí)踐中一般是難以定罪的，一方面是難以形成原被告，司法機(jī)關(guān)難以介入，另一方面對于這類盜竊行為，完全可以通過家庭內(nèi)部進(jìn)行協(xié)調(diào)，如果司法機(jī)關(guān)強(qiáng)行介入不僅不會(huì)解決問題，還可能加深家庭矛盾，帶來其他社會(huì)問題。所以，對于一些可以通過家庭內(nèi)部自行解決的不當(dāng)行為或道德輿論可以解決的不道德行為，以及一些在現(xiàn)實(shí)生活中難以進(jìn)行懲罰的行為，可以排除在刑法的介入邊界外。

(四)判斷懲罰的可替代性問題

刑法作為控制人們不當(dāng)行為的一種極端手段，對于行為人來說，罪與非罪的界定是非常重要的，所以在衡量刑法的介入邊界時(shí)需要充分認(rèn)定某個(gè)行為是否可以通過其他法律手段來有效控制和防范，是否有刑事立法的必要性。對于那些社會(huì)危害性較小的一般性不法行為，可以適用其他法律就能達(dá)到對其進(jìn)行制裁目的時(shí)，可以不納入刑法的干預(yù)邊界。比如，醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車刑事案件適用法律若干問題的意見》，在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，血液酒精含量達(dá)到80毫克/100毫克以上，屬于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，依據(jù)刑法規(guī)定，以危險(xiǎn)駕駛罪定罪處罰。也就是說，對于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為人，不管其有沒有造成交通事故、人員傷亡等嚴(yán)重后果，只要其血液酒精含量達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)就可以進(jìn)行定罪，追究刑事責(zé)任。

對于醉酒駕駛的犯罪化，筆者持有不同意見。首先，不可否認(rèn)，醉酒駕駛確實(shí)存在一些安全隱患，但是這種隱患相對而言是比較小的，并且對于醉酒駕駛的行為人完全可以通過其他方式進(jìn)行懲罰、教育。其次，之所以禁止醉酒駕駛，有部分原因是擔(dān)心醉酒的人因飲酒完全喪失或部分喪失個(gè)人意志可能導(dǎo)致交通事故、人員傷亡等后果。但是每個(gè)人的酒量不同，對于酒量較大的行為人而言這種后果發(fā)生的可能性也相對較小。刑罰并非越重越好，刑法的介入邊界也并非越大越好，對于不當(dāng)行為如果可以通過其他法律手段或道德教育的方式進(jìn)行預(yù)防和懲罰，就可以將其排除在刑法的介入邊界之外。

二、刑法與其他法律的邊界

明確刑法的介入邊界，不僅是為了確定某個(gè)行為的罪與非罪問題，也是為了解決刑法與其他法律之間的協(xié)調(diào)性問題。尤其是面對司法實(shí)踐中，“刑、民交叉”“刑、行交叉”等疑難案件時(shí)，明晰刑法介入邊界會(huì)減少冤假錯(cuò)案的出現(xiàn)。

(一)刑法與民法干預(yù)的邊界問題

刑法屬于公法，是涉及公共利益，尤其是國家利益，調(diào)整國家及社會(huì)關(guān)系的法律。而民法屬于私法，是涉及私人利益，調(diào)整公民個(gè)人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律。從兩者的法律性質(zhì)來看，刑法干預(yù)的多是涉及到公共領(lǐng)域的危害行為，而民法更多涉及的是平等主體之間的行為。當(dāng)然，對于有些行為，刑法與民法存在交叉與競合，比如，重婚行為。民法中重婚是無過錯(cuò)方得以請求離婚并主張損害賠償?shù)姆ǘx婚理由，而刑法中的重婚則觸犯刑法，構(gòu)成重婚罪。相較而言，刑法對于不當(dāng)行為的懲罰力度更大，因此在一般情況下，由民法所干預(yù)的事項(xiàng)，不應(yīng)用刑法介入。只有個(gè)別單純由民法進(jìn)行調(diào)整難以達(dá)到對社會(huì)成員的社會(huì)行為實(shí)施約束目的的行為，才可以進(jìn)一步考慮由刑法進(jìn)行干預(yù)?？傊?，根據(jù)行為的危害程度，能適用民法達(dá)到社會(huì)控制目的，就盡量減少刑法的適用。

(二)刑法與行政法干預(yù)的邊界問題

與刑法相比，行政法調(diào)整的是行政管理，維護(hù)的是行政權(quán)的運(yùn)作，兩者之間容易產(chǎn)生干預(yù)邊界的模糊地帶主要集中在于治安管理部分?！吨伟补芾硖幜P法》一直被稱為“小刑法”，原因之一是一些擾亂公共秩序、妨害公共安全、侵犯公民人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利、妨害社會(huì)管理秩序的行為，《治安管理處罰法》與《刑法》所針對的行為是一樣的，只是行為的危害程度不同，而規(guī)定了不同的法律后果。但是，由于兩者之間存在競合，導(dǎo)致對于同種行為會(huì)適用不同性質(zhì)的法律進(jìn)行懲罰，比如，教唆、引誘、欺騙他人吸食、注射毒品的行為，兩部法律除了量刑內(nèi)容不同，法條所表達(dá)的意思幾乎完全相同。對于該類行為，不能用治安管理措施來處罰犯罪行為，否則會(huì)縱容犯罪，也不能以刑罰代替治安管理處罰，這樣會(huì)侵犯人權(quán)。同時(shí)，要考慮到相同行為帶來的不同程度的危害后果。對于社會(huì)危害嚴(yán)重的行為，需要判處刑罰的要適用刑法，對于危害程度較小的行為，考慮適用治安管理處罰法。當(dāng)然對于刑法與治安管理處罰法競合的部分，其同一行為的危害大小需要法官進(jìn)行自由裁量。

結(jié)語

劃分刑法干預(yù)的邊界，應(yīng)從刑法的目的出發(fā)，以法益保護(hù)原則或傷害原則為根據(jù)，充分尊重公民的自我決定權(quán)，警惕家長主義，對于現(xiàn)實(shí)生活中不宜用刑法規(guī)制及適用其他方法能控制的不當(dāng)行為，應(yīng)排除在刑法干預(yù)的邊界之外。同時(shí)，刑法劃分邊界的過程，其實(shí)就是要確定某個(gè)行為是否應(yīng)該犯罪化，而在司法實(shí)踐中，主要是解決刑法與其他性質(zhì)法律的邊界問題，尤其是刑法與民法、行政法之間的一些問題，此時(shí)對于法律適用者能力的要求較高，畢竟立法者制定刑法所確定的干預(yù)邊界只是一種法定的參考，刑法的干預(yù)邊界還需要在實(shí)踐活動(dòng)中進(jìn)行具體的判斷。