馬 磊，趙 芳

(1.江蘇警官學(xué)院，江蘇 南京 210012；2.浙江省湖州市中級人民法院，浙江 湖州 313000)

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場主體對融資有了更強(qiáng)烈的需求，民間資本流動活躍。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進(jìn)步、P2P商業(yè)模式的引進(jìn)，更是催生了一大批以民間融資為主要業(yè)務(wù)的金融公司和金融平臺。伴隨這種“金融繁榮”的是非法集資犯罪井噴式地爆發(fā)，且呈現(xiàn)出參與人數(shù)多、涉案金額和社會影響大、波及面廣等特點(diǎn)。如2017年北京市第一中級人民法院審理的“E租寶”案件，涉及參與人數(shù)達(dá)90余萬人，涉案金額接近600億元人民幣。非法集資犯罪對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展及人民群眾財(cái)產(chǎn)安全產(chǎn)生的危害，可見一斑。

一、公安機(jī)關(guān)在非法集資犯罪治理中的困境

(一)發(fā)案率居高不下

非法集資犯罪嚴(yán)重威脅國家金融安全和人民群眾財(cái)產(chǎn)安全，是國家重點(diǎn)予以打擊的犯罪類型。盡管我國法律對非法集資犯罪進(jìn)行了嚴(yán)密的規(guī)制，相關(guān)部門也出臺了關(guān)于打擊非法集資犯罪的規(guī)范性文件，但該類型的犯罪一直處于較高的發(fā)案水平，且有持續(xù)增長的趨勢。以非法吸收公眾存款罪為例，在中國裁判文書網(wǎng)的查詢結(jié)果顯示，2017年，全國法院共判決4950件非法吸收公眾存款案件，2018年度是5499件，2019年是6888件，2020年是4776件。雖然該項(xiàng)數(shù)據(jù)在2020年有所下滑，但總體上仍然處于高位，且考慮到2020年疫情的發(fā)生也在一定程度上減少了非吸案件的發(fā)生，這些數(shù)據(jù)表明，盡管人力物力投入巨大，但目前對非法集資犯罪的治理出現(xiàn)了內(nèi)卷化的特點(diǎn)，有必要對目前的治理策略進(jìn)行反思。

盡管非法集資犯罪所呈現(xiàn)出來的涉及面廣，跨區(qū)域廣等特點(diǎn)要求社會各方尤其是國家專門機(jī)關(guān)對其進(jìn)行系統(tǒng)的治理，但總體來說，“一個國家的繁榮發(fā)展與法律治理密切相關(guān)，民主政治建設(shè)和國家治理離不開法治，在傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變過程中，國家治理的取向是以法律治理為主的”,[1]這就決定了，對非法集資犯罪的治理應(yīng)當(dāng)在法律的框架下進(jìn)行，以法律精神為指引，不僅重視對該類型犯罪的法律規(guī)制和制裁，還要建立一種長效的治理機(jī)制，充分發(fā)揮法律制度的治理效能。

(二)警察權(quán)力萎縮

事實(shí)上，公安機(jī)關(guān)在非法集資犯罪治理中一直處于較為尷尬的地位。一方面，因?yàn)椤熬斓穆氊?zé)任務(wù)決定一定限度內(nèi)的警察權(quán)是為保障公民權(quán)所必需的，但警察權(quán)的擴(kuò)張性、高度的自由裁量性及其執(zhí)法手段的強(qiáng)制性決定了這種權(quán)力一旦在打擊違法犯罪活動時失控，即有侵犯公民權(quán)利之虞”，[2]人民群眾對警察權(quán)不當(dāng)介入經(jīng)濟(jì)活動心理上較為抵觸。同時，政府及相關(guān)部門為了創(chuàng)造寬松的經(jīng)濟(jì)環(huán)境以保持經(jīng)濟(jì)活力，保障經(jīng)濟(jì)參與者合法權(quán)益，一定程度上也不希望公安機(jī)關(guān)過度介入經(jīng)濟(jì)活動。為此，一方面，公安部單獨(dú)或與最高司法機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布了一系列規(guī)范性文件，如2017公安部與最高檢聯(lián)合發(fā)布《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件的若干規(guī)定》，要求各地公安機(jī)關(guān)在處理涉及經(jīng)濟(jì)案件時要謹(jǐn)慎對待，規(guī)范辦案程序，注意區(qū)分刑民案件，避免公權(quán)力插手經(jīng)濟(jì)糾紛。另一方面，群眾對涉及自身切實(shí)利益的金融秩序相對重視，要求公安機(jī)關(guān)主動出手保障正常的經(jīng)濟(jì)秩序，為融資和投資創(chuàng)造良好的環(huán)境。但由于沒有具體明確的法律規(guī)定，公安機(jī)關(guān)在主動預(yù)防非法集資犯罪方面表現(xiàn)差強(qiáng)人意。

(三)治理手段單一

非法集資行為是違反法律和法規(guī)的行為，對其在法律的框架下進(jìn)行治理，主要是通過行政處理和刑事制裁完成。關(guān)于行政處理方面，《商業(yè)銀行法》《金融違法行為處罰辦法》《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)為處理非法集資行為提供了依據(jù)。同時，國務(wù)院還通過下發(fā)通知的方式(如國辦發(fā)明電〔2007〕34號文件)，就非法集資活動的社會危害性、形式和特征等向社會公布，指導(dǎo)各級政府、各部門依法處理非法集資案件，提高人民群眾對非法集資活動的鑒別能力。刑事制裁方面，刑法對非法集資犯罪行為進(jìn)行了嚴(yán)密的刑法規(guī)制，明確規(guī)定了非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等犯罪的構(gòu)成要件，并通過司法解釋的方法對辦理非法集資案件過程中的相關(guān)問題進(jìn)行了說明。就法律規(guī)定而言，可以說打擊非法集資犯罪活動有較為明確和具體的依據(jù)。

實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)雖然也會通過手機(jī)短信、微信公眾號發(fā)布信息、張貼標(biāo)語的方式提示人民群眾防范非法集資陷阱，以求預(yù)防非法集資犯罪的發(fā)生，但更多的是通過投入偵查力量，加強(qiáng)對非法集資犯罪的打擊力度，通過刑事治理來降低非法集資犯罪的發(fā)生率。以2018年為例，在該年6月開始的打擊非法集資犯罪專項(xiàng)行動中，全國公安機(jī)關(guān)立案偵破了“團(tuán)貸網(wǎng)”“云集品”等近40起重大涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件，并摧毀了200多個重大跨區(qū)域犯罪網(wǎng)絡(luò)組織，有效維護(hù)了人民群眾的合法權(quán)益和經(jīng)濟(jì)金融秩序。[3]盡管如此，以上中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示，通過強(qiáng)力打擊的手段預(yù)防非法集資犯罪卻沒有起到良好的效果。那么公安機(jī)關(guān)為什么偏愛通過刑事打擊手段進(jìn)行犯罪治理呢？究其原因，還是在于法律對于公安機(jī)關(guān)預(yù)防犯罪的規(guī)定較為模糊。對于公安機(jī)關(guān)來說，打擊包括非法集資犯罪在內(nèi)的刑事犯罪是它的法定職責(zé)，在刑法對該類型犯罪進(jìn)行了嚴(yán)密規(guī)制的情況下，公安機(jī)關(guān)必須按照法律的規(guī)定對其進(jìn)行依法打擊。《人民警察法》第二條以及《公安機(jī)關(guān)組織管理?xiàng)l例》第二條都分別規(guī)定了人民警察有預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動的任務(wù)和職責(zé)，但這種規(guī)定是一種法律上的概括和模糊的規(guī)定，其具體操作還應(yīng)當(dāng)在其他部門法中進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。就非法集資犯罪預(yù)防來說，目前沒有相應(yīng)的部門法和單行刑法進(jìn)行規(guī)定，只是通過最高三機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件、司法解釋、刑事政策等方面來進(jìn)行規(guī)范，對于公安機(jī)關(guān)可以在刑事治理以外采取哪些方式預(yù)防非法集資犯罪，尚無具體明確的規(guī)范性文件可以執(zhí)行。

二、公安機(jī)關(guān)在非法集資犯罪治理中的困境之原因分析

公安機(jī)關(guān)在非法集資犯罪治理中處于矛盾地位，從更深層次上來分析，是沒有準(zhǔn)確界定警察權(quán)的權(quán)力邊界，沒有明確公安機(jī)關(guān)在非法集資犯罪治理中的職權(quán)范圍。同時也應(yīng)當(dāng)看到，無論是治理手段單一，還是警察權(quán)力在治理非法集資犯罪時萎縮，都暴露了現(xiàn)有治理模式——二元治理模式的弊端。

非法集資案件有其發(fā)生的一般規(guī)律，基本都會經(jīng)歷起步階段、拓展布局階段、瘋狂擴(kuò)張階段和爆發(fā)破產(chǎn)階段，理論可能性上，只要監(jiān)管部門沒有監(jiān)督到位，公安司法機(jī)關(guān)沒有對其進(jìn)行打擊處理，犯罪活動產(chǎn)生的危害結(jié)果難以被認(rèn)定，違法犯罪活動會一直持續(xù)下去，直至資金鏈斷裂或責(zé)任人卷款跑路。而這一持續(xù)過程，處于兩種性質(zhì)不同的監(jiān)管之下。《商業(yè)銀行法》第八十一條規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)予以取締?！痹摋l規(guī)定不僅首次提出了非法集資的概念，而且以法律的形式確立了對于非法集資行為進(jìn)行行政取締和刑事懲罰的雙重規(guī)制。該法制定于1995年，對非法集資行為堅(jiān)持二元治理的觀念可謂根深蒂固，在長期的犯罪治理中也發(fā)揮了重要的作用，顯示出了其治理效率高、司法資源耗費(fèi)少、程序設(shè)置簡單等優(yōu)點(diǎn)。但這一治理模式也存在相當(dāng)多的缺陷，隨著非法集資案件逐年增多，這些缺陷也越發(fā)明顯。

(一)犯罪發(fā)現(xiàn)依賴于行政機(jī)關(guān)

根據(jù)《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)是商業(yè)銀行的監(jiān)管管理機(jī)構(gòu)，對商業(yè)銀行的經(jīng)營行為進(jìn)行監(jiān)督管理，對違反《商業(yè)銀行法》的行為進(jìn)行處罰。同時，其監(jiān)督的對象不僅限于商業(yè)銀行的正常經(jīng)營行為，還包括未經(jīng)其批準(zhǔn)所實(shí)施的金融行為。故此，對非法集資行為的行政處理的主體就是銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)。作為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對銀行業(yè)的監(jiān)督管理涉及到金融監(jiān)督的方方面面，與金融行為有最直接、最全面的接觸，這意味著，對非法集資行為的處理上，銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)因其職權(quán)行使有線索發(fā)現(xiàn)上的專業(yè)優(yōu)勢。實(shí)踐中，除非嫌疑公司“爆雷”、嫌疑人“跑路”等明顯涉嫌犯罪的情況，往往也是銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)將在其執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)的、涉及刑事犯罪的非法集資行為移送關(guān)公安機(jī)關(guān)進(jìn)行偵辦，這就造成了公安機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)非法集資犯罪線索上極度依賴銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的狀況，影響了對非法集資犯罪的打擊效果。

(二)案件的移送依賴行政機(jī)關(guān)

《行政處罰法》第二十二條規(guī)定：違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任?！缎姓?zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第三條第一款規(guī)定：行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實(shí)涉及的金額、違法事實(shí)的情節(jié)、違法事實(shí)造成的后果等，根據(jù)刑法關(guān)于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的規(guī)定和最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件的追訴標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定，涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任的，必須依照本規(guī)定向公安機(jī)關(guān)移送。根據(jù)上述規(guī)定，銀行業(yè)監(jiān)管管理機(jī)構(gòu)在對金融活動進(jìn)行監(jiān)管活動的過程中發(fā)現(xiàn)涉嫌非法集資犯罪的，應(yīng)當(dāng)將案件移送給公安機(jī)關(guān)。然而，上述關(guān)于案件移送的規(guī)定，不論在理論上，還是在實(shí)踐上，都存在問題。理論層面上，犯罪是嚴(yán)重危害社會的行為，其引發(fā)的法律后果也是最嚴(yán)重的，對犯罪行為進(jìn)行判斷的權(quán)力，無論中外都?xì)w屬于司法機(jī)關(guān)。由行政機(jī)關(guān)判斷行為是否涉嫌犯罪，進(jìn)而移送司法機(jī)關(guān)，有有罪推定之嫌。即便排除行政機(jī)關(guān)的自利性因素，也存在有案不移，以罰代刑的現(xiàn)象。這一現(xiàn)象在互聯(lián)網(wǎng)金融蓬勃發(fā)展的今天表現(xiàn)得更為明顯?；ヂ?lián)網(wǎng)金融從一開始出現(xiàn)便具有“先天不足”的特征，游走在合法與違法的邊緣，正是行政機(jī)關(guān)在“‘包容’和‘試錯’的監(jiān)管思路下，各種互聯(lián)網(wǎng)金融平臺與金融產(chǎn)品才得以迅猛發(fā)展”，[4]而“包容”與“試錯”，本就意味著對可能存在的犯罪行為進(jìn)行放縱。

(三)刑事違法性的判斷依賴行政違法性的判斷

非法集資犯罪是典型的法定犯，要求行為具有雙重違法性，即行為同時具有行政違法性和刑事違法性。關(guān)于如何認(rèn)定集資行為的非法性，1996年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》規(guī)定，“非法集資”是指法人、其他組織或者個人，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會公眾募集資金的行為。2010年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除《刑法》另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：(一)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；(二)通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；(三)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。由以上兩個規(guī)定可見，無論表述為“未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)(有關(guān)部門)批準(zhǔn)”，還是“違反國家金融管理法律規(guī)定”，“非法性”的判斷在非法集資犯罪中起到了劃定刑事法律邊界的作用，成為司法判斷的第一層次的基礎(chǔ)性問題。正因如此，作為行政違法性的“違法性”可以說是非法集資犯罪的本質(zhì)特征。[5]

問題的關(guān)鍵是，非法集資犯罪行政“違法性”的認(rèn)定是否必須由行政機(jī)關(guān)作出？雖然2014年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，行政部門對于非法集資的性質(zhì)認(rèn)定，不是非法集資刑事案件進(jìn)入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序，但行政機(jī)關(guān)作為社會管理的機(jī)關(guān)，對非法集資行為認(rèn)定具有專業(yè)性和權(quán)威性這一事實(shí)是不容質(zhì)疑的，且在犯罪線索的發(fā)現(xiàn)、犯罪案件的受理高度依賴行政機(jī)關(guān)的情況下，刑事違法性的判斷依賴行政違法性的判斷怕是一個不容回避的問題。

三、公安機(jī)關(guān)治理非法集資犯罪的對策

綜上，二元治理模式已經(jīng)呈現(xiàn)明顯的弊端，難以應(yīng)對日益高發(fā)的非法集資犯罪，現(xiàn)有治理模式應(yīng)當(dāng)對此做出回應(yīng)。筆者認(rèn)為，對非法集資犯罪的治理，應(yīng)當(dāng)采用一元治理模式。所謂非法集資一元治理，是指將所有的非法集資行為犯罪化，統(tǒng)一納入到刑法的規(guī)制下，非法吸收公眾存款的數(shù)額和涉及人數(shù)只做為犯罪的情節(jié)予以考慮。關(guān)于非法集資犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，目前具有參考意義的是《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，該解釋第三條規(guī)定，個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬或?qū)ο笤?0人以上，或造成損失數(shù)額在10萬元以上的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬或?qū)ο笤?50人以上，或造成損失數(shù)額在50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。該解釋第五條規(guī)定，個人進(jìn)行集資詐騙，數(shù)額在10萬元以上的，單位進(jìn)行集資詐騙，數(shù)額在50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”，予以追究刑事責(zé)任。從現(xiàn)行的非法集資犯罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)看，非法吸收公眾存款犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)是以數(shù)字為標(biāo)準(zhǔn)，比較客觀，也為劃分非法集資行為的治理機(jī)關(guān)，為非法集資行為進(jìn)行二元治理提供了明確的依據(jù)。

從非法集資犯罪的治理現(xiàn)狀來看，一元治理能夠統(tǒng)一案件辦理的出入口，破解行政執(zhí)法與刑事司法的銜接難題，也能夠?qū)⒕鞕?quán)力主動置于司法權(quán)的監(jiān)督之下，有利于提高公安機(jī)關(guān)執(zhí)法辦案的公信力。同時，在對非法集資犯罪進(jìn)行一元治理后，立案、起訴等數(shù)量便可客觀反映非法集資活動的發(fā)展趨勢，為制定相關(guān)的刑事政策提供可靠的依據(jù)，有助于提升刑事政策的持續(xù)性和穩(wěn)定性。問題是，對非法集資進(jìn)行一元治理有沒有理論基礎(chǔ)？實(shí)行一元治理會不會導(dǎo)致刑法的處罰范圍擴(kuò)大化？一般認(rèn)為，非法集資是行政犯，因具有較弱的倫理違反性而區(qū)別于自然犯。而從自然犯與行政犯的區(qū)別來看，自然犯是對社會倫理和法秩序的雙重違反，具有較大的社會危害性，而行政犯是對法秩序的違反，與社會倫理道德無關(guān)，相較自然犯對社會造成的損害更小。因此，將自然犯規(guī)定為犯罪，而不做數(shù)量、程度上的限制或限制更小，具有合理性。但對于非法集資行為全部納入刑法的處罰范圍是否恰當(dāng)？一方面，雖然刑法理論上有行政犯與自然犯的區(qū)分，但關(guān)于何謂社會倫理并非不會產(chǎn)生不同解釋，因此二者的界限并不明顯。從非法集資的典型罪名來看，說非法吸收公眾存款罪是行政犯爭議或許沒有那么多，但將集資詐騙罪劃分為行政犯則爭議較大。事實(shí)上，即便單純考察非法吸收公眾存款案件，以非法占有為目的而實(shí)施非法吸活動的案件也占絕大多數(shù)，即便行為人最初不具有非法占有目的，當(dāng)不能足額償還集資款時，行為人也通常會以“跑路”等方式拒絕履行償還義務(wù)。單就社會危害性上來看，非法集資行為與盜竊、搶奪、搶劫等自然犯并無不同，某種程度上對社會的危害性更甚。因此，對非法集資犯罪不進(jìn)行數(shù)量和人數(shù)的限制，有其合理性，并不會導(dǎo)致刑法處罰范圍的擴(kuò)大化。