劉方可

（湘潭大學法學院，湖南 湘潭 411105）

一、問題的提出

根據我國刑法條文“……的，處……”的表述，“……的，”表示罪狀，描述了犯罪構成的基本情狀。與其他大陸法系國家不同的是，我國關于罪狀的規(guī)定中有大量的“情節(jié)嚴重”“情節(jié)惡劣”“數額較大”“造成嚴重后果”“重大損失”等表述，這些就是通常所說的罪量要素①本文所稱罪量要素是在犯罪成立的積極層面上界定的。所以，因《刑法總則》第13條但書規(guī)定目的在于說明何種情況下不構成犯罪，屬于犯罪成立的消極條件，不在本文討論范圍內。另外，如果不是影響犯罪既遂或者未遂成立的因素，而是影響量刑輕重的情節(jié)，屬于量刑規(guī)則，也不在本文討論范圍內。比如，《刑法》第165條：國有公司、企業(yè)的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數額巨大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額特別巨大的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。其中，數額巨大就是罪量要素。而數額特別巨大則是量刑規(guī)則。。罪量要素的存在使我國刑法規(guī)定呈現“定性+定量”模式，即“……的，”中不僅對行為類型進行概括，而且對不法程度進行規(guī)定，形成“罪質+罪量”的犯罪構成模型。這一點與其他大陸法系國家只以行為類型（不法類型）認定犯罪是存有很大區(qū)別的。本文所稱未達罪量要素標準是指行為人實施刑法分則條文規(guī)定的反社會行為，但行為、結果等未達“情節(jié)嚴重”“數額較大”“情節(jié)惡劣”等具體標準的情形。未達罪量要素標準的案件如何處理？理論上有兩種觀點，一種認為罪量要素是犯罪成立條件，因此，未達到罪量要素標準就是不滿足犯罪成立條件，因而無罪。另一種觀點認為，罪量要素是犯罪既遂的條件，不達標準時應當成立犯罪未遂。

對此，本文認為，未達標準時不能一概認定為無罪，也不能一概認定為未遂，而是應當根據一定標準具體分析。在承認不達標準情形下成立未遂前提下，進一步討論如何區(qū)分犯罪未遂與行政處罰。

二、數量型罪量要素：本文討論的對象

罪量要素這個概念最初來源于陳興良教授構建的“罪體、罪責、罪量”的犯罪構成體系。由刑法規(guī)定及相關司法解釋可知，罪量要素標準有的明確、具體，有的概括、模糊，全部罪量要素未必都有不達標的可能。那么，框定罪量要素不達標的存在種類與范圍就十分必要。

（一）罪量要素的分類

根據我國刑法分則條文及相關權威解釋性文件的規(guī)定，考察罪量要素的具體內容，可以將罪量要素細化分為數量型罪量要素、結果型罪量要素、行為型罪量要素、動機、目的型罪量要素、身份型罪量要素等。

數量型罪量要素主要是指以多次、多人、具體違法所得數額、財物價值等為特征的罪量要素，往往表現為具體的數量。典型的數量型罪量要素遍布刑法條文之中。例如，《刑法》第147條生產、銷售偽劣農藥、獸藥、化肥、種子罪，罪狀中有“使生產遭受較大損失的”規(guī)定。根據相關司法解釋，這里的較大損失是指2萬元以上；第140條生產、銷售偽劣產品罪，“銷售金額五萬元以上不滿20萬元的”規(guī)定也屬于數量型罪量要素；《最高人民法院關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條對《刑法》第342條中“數量較大”進行解釋，其中基本農田5畝以上或者基本農田以外的耕地10畝以上也是數量型罪量要素。

結果型罪量要素往往用來說明犯罪行為導致的危害結果的嚴重程度。這里的結果型罪量要素是與數量無關的結果，比如根據相關司法解釋，《刑法》第119條“造成嚴重后果”所包含的“造成1人以上死亡……”屬于數量型罪量要素；有些危害結果與犯罪行為之間未必是直接因果關系，但是兩者之間存在關聯性。比如，我國《刑法》第293條第1款第1項“情節(jié)惡劣的”，根據司法解釋，“引起他人精神失常、自殺等嚴重后果的”屬于隨意毆打他人，破壞社會秩序，情節(jié)惡劣之一。雖然，隨意毆打他人并不必然導致他人自殺、精神失常，但是，如果沒有行為人毆打他人，他人就不會自殺，從這個意義上說兩者之間存在條件關系，即沒有前者就無后者。而且，導致他人自殺是非常嚴重的后果，理應追根溯源由行為人負責。

行為型罪量要素主要包括行為手段、行為對象、行為時間、地點等，對于行為的違法程度具有影響的因素。比如，持兇器隨意毆打他人就比赤手空拳隨意毆打他人具有更高的社會危害性；隨意毆打殘疾人比隨意毆打一般人更具有可譴責性；在公共場所隨意毆打他人更容易導致公共場所秩序混亂，具有更大的可罰性。

“曾受幾次行政處罰，又犯本罪的”就是身份型罪量要素的典型。比如，《刑法》第222條虛假廣告罪，根據司法解釋，“2年內利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰2次以上的”，再利用廣告作虛假宣傳就以虛假廣告罪論處；《刑法》 第223條串通投標罪相關司法解釋也有類似的規(guī)定，“2年內因串通投標，受過行政處罰2次以上，又串通投標的”，屬于“情節(jié)嚴重”，應予立案追訴。之所以將該類罪量要素稱為身份型，是因為，筆者認為，行為人受過行政處罰是對行為人與一般人的社會身份進行了特殊標示，沒有受過行政處罰的人不能成為各本罪的犯罪主體。這類罪量要素是對犯罪主體的特殊要求。

動機、目的型罪量要素在我國刑法中相對數量較少，主要表現為“為了……”“以……為目的”。例如：第158條虛報注冊資本罪，根據相關司法解釋，“為進行違法活動而注冊的”應予立案追訴；第392條介紹賄賂罪，根據《最高人民檢察院關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》規(guī)定，“為使行賄人獲取非法利益而介紹賄賂的”應予立案；第398條故意泄露國家秘密罪相關司法解釋，“以牟取私利為目的泄露國家秘密的”應予立案；第399條第2款民事、行政枉法裁判罪，司法解釋中有“徇私情、私利”的應予立案的規(guī)定。

上述分類是對刑法或者有權威解釋性文件予以具體化的罪量要素內容進行研究基礎上提出來的。一方面，通過上述分類可以對我國有明文規(guī)定的罪量要素進行大概的了解；另一方面也可以看出，我國對罪量要素進行解釋的基本思路。除個別罪量要素考量行為人主觀動機、目的以外，絕大多數都是圍繞犯罪構成要件符合性要素展開的，意在說明不法的程度之加深。

（二）討論對象的框定

通過上述分類比較，筆者認為，在我國，并不是所有的罪量要素都存在未達標準的情形。首先，是否有討論罪量要素不達標的必要，關鍵在于罪量要素有無具體可分的標準。具體來講，數量型罪量要素因為多具體化為數字，可以進行具體量化，有討論未達罪量要素標準的法律責任前提。比如，盜竊罪要求數額較大，根據相關司法解釋，數額較大標準是1 000元至3 000元，那么行為人盜竊數額不達1 000元的就可以稱為未達罪量要素標準。結果型罪量要素、行為型罪量要素是對結果或者行為附屬特征的描述，只有有無問題，不存在可分的程度問題。比如，行為是否造成被害人自殺是一個事實問題，即使被害人自殺被阻止，行為人行為依然滿足罪量要素。再比如，行為人是不是在公共場所隨意毆打他人也是一個事實問題，對于行為人而言，其行為發(fā)生的時空要么是在公共場所，要么不是，不存在公共場所程度之分。故，上述兩種罪量要素不存在討論罪量要素不達標的可能。動機、目的型罪量要素屬于特殊的主觀要素，也無法辨別其程度。身份型罪量要素由于是以一定時間內行政違法次數作為基礎，也不存在未達罪量要素標準問題。因為，一定時間是特定的不可逆的，不在特定時間段內受到特定次數的處罰，行為人的主體身份就不充足，這種特殊的身份特征對于行為人而言屬于主體的附屬屬性，只有具有這種身份與不具有這種身份的區(qū)別，沒有量上區(qū)分的必要。

綜上，根據我國刑法規(guī)定，只有數量型罪量要素能夠討論達不達標問題。在我國刑法分則中，大約三分之一以上的法條都規(guī)定了情節(jié)嚴重（情節(jié)惡劣）或者數額較大、數量較大等罪量要素。而且，情節(jié)犯和數額犯這兩種典型罪量要素犯中大量存在數量的規(guī)定，成為數量型罪量要素的主要棲息地，有代表意義。

三、無罪抑或有罪，未達罪量要素標準的首要問題

因應罪量要素的地位不同，一般認為未達標準時應以無罪論處的觀點占了上風。但是，一概認定為無罪是否合適？是否存在有罪（未遂）的可能？這是討論罪量要素不達標時首先要解決的問題。

（一）罪量要素的地位

對此，學界有三種觀點：犯罪成立條件說；客觀處罰條件說；區(qū)別對待說。

1.犯罪成立條件說。［1］該說的主張者是陳興良教授。其立足于我國刑法規(guī)定認為，我國對犯罪成立條件的設置不同于大陸法系國家，在立法上不僅定性而且定量。［2］尤其是刑法分則各本條中分布大量表明違法性程度的要素，比如“情節(jié)嚴重”“情節(jié)惡劣”“數額較大”“嚴重后果”等。犯罪的數量要素是犯罪成立的條件，如果不具備犯罪的數量要素，不能構成犯罪。［3］基于這種認識，陳興良教授構建了“罪體+罪責+罪量”的犯罪成立條件體系。在這里，罪量要素取得了獨立于客觀構成要件與主觀構成要件的地位，成為犯罪成立的“第三條件”。換言之，犯罪的成立不僅要求表明違法性有無的要素，還應當包含表明違法性大小的條件，犯罪是質的構成要件與量的構成要件的統(tǒng)一。以此觀點出發(fā)的話，數量型罪量要素不滿足的情形一概不構成各本罪。

2.客觀處罰條件說。該說認為，類似于“數額較大”這種罪量要素屬于德日刑法理論中的客觀處罰條件范疇。即使沒有達到罪量要素標準，行為人行為也已經構成犯罪，只是不予處罰而已。也就是說，犯罪成立與否與罪量要素無關，罪量要素的主要作用在于限制刑罰發(fā)動?？陀^處罰條件本身與行為人客觀行為、主觀認識都不相干，僅僅決定犯罪行為是否具有可罰性。按此觀點，數量型罪量要素不達標一概認定構成各本罪。

3.區(qū)別對待說。該說總的觀點認為應當區(qū)別對待罪量要素，除個別罪量因素應被視為客觀處罰條件外，其余絕大多數仍屬于構成要件中的具體內容。［4］屬于客觀處罰條件的有：《刑法》第128條第3款非法出租、出借槍支罪、第129條丟失槍支不報罪中的“造成嚴重后果”；第186條違法發(fā)放貸款罪“造成重大損失”等。這些罪量要素之所以被認為是客觀處罰條件，原因在于此類要素不是行為人在行為時能夠預見的，其大多屬于事后查明的事實。區(qū)別對待說又復分為三種觀點。

（1）分類構成要件說。［5］此說認為數額犯與大多數描述行為不法與結果不法的情節(jié)均屬于“整體評價要素”，是構成要件要素；其他的超出基本構成要件量域的罪量要素應該分別歸屬于結果加重犯、客觀處罰條件等。（2）客觀超過要素說。［6］該說認為，罪量要素是客觀超過要素，包含數量型罪量要素在內的罪量要素是犯罪成立的條件之一，但是同時又認為這些罪量要素有客觀處罰條件的屬性，不需要行為人有希望或者放任的心理態(tài)度，只需要對其有認識可能性即可。（3）內在的客觀處罰條件說。［7］該說將丟失槍支不報罪中的罪量要素看作是非典型的違法要素，因為“造成嚴重后果”是處在行為人實行行為的延長線上，與違法性的關系不是直接的，其作用在于提升法益侵害的可罰性。該說將財產犯罪或者經濟犯罪中的“多次”“數額”等看作客觀的構成要件要素，是直接影響犯罪成立與否的因素。

按照區(qū)別對待說，數量型罪量要素不達標有的應該認定為犯罪，有的不應當認定為犯罪。

筆者認為，罪量要素（尤其是數量型罪量要素）應當屬于犯罪成立條件之一，而不是客觀處罰條件，也不能區(qū)別對待。同時，筆者認為，罪量要素的體系位置應當前移，放在罪體之后，罪責之前，從而形成“罪體+罪量+罪責”的犯罪構成體系。理由如下：

第一，客觀處罰條件說顯然與我國立法實際不符。在德日刑法中，刑法條文表述的是違法行為類型，不涉及行為的不法程度，因此需要客觀處罰條件理論對刑罰處罰范圍進行限縮。這是德日刑法只定性不定量的一種有益補充。但我國與其他大陸法系國家刑事立法大為不同，通過罪量要素的設置，一定程度上解決了上述問題。再者，我國刑法中“量的規(guī)定性”規(guī)定與典型的客觀處罰條件相去甚遠，不宜等同看待。比如，日本刑法中事后受賄罪中事后成為公務員的規(guī)定是出于刑事政策考量，對將要成為公務員的人進行“防腐拒變”的反腐預防與提醒。在我國，不具有公務員身份的人是絕對不可能單獨構成賄賂型犯罪的。我國刑法中罪量要素不具備刑罰決定機能，更多的是發(fā)揮不法構成機能。最后，應當受刑罰處罰性是我國刑法理論公認的犯罪特征之一，不存在構成犯罪還需要額外罪量要素才予以處罰的情形。

第二，罪量要素不宜區(qū)別對待。因為，罪量要素作為我國刑法條文罪狀中特殊表述的統(tǒng)稱，其功能應當是統(tǒng)一的。其主要功能是將符合構成要件且具有法益侵害性的行為，但不具有罪量要素的行為排除出犯罪圈。在這個意義上說，罪量要素就是犯罪成立“程度要素”。區(qū)別對待說認為部分罪量要素不屬于犯罪成立條件，而屬于客觀處罰條件?？陀^處罰條件的弊端上文已經敘述，不再贅述。即使將部分罪量要素還原為構成要件要素，同樣存在一個罪量要素是否需要主觀認識的難題?？陀^超過要素說認為罪量要素是超出行為人認識范圍的但又是必要的構成要件要素，客觀超過要素只存在于法定刑較輕的犯罪中?？墒?，既然是構成要件要素，它就有故意規(guī)制機能，而此說并未貫徹構成要件要素的該機能。另外，法定刑較重的犯罪中也有大量的罪量要素規(guī)定，它們不屬于客觀超過要素，屬于什么呢？此說并未給出答案。內在客觀處罰條件說與分類構成要件說，也同樣存在被還原為構成要件要素的那部分罪量要素是否需要行為人認識，以及認識到何種程度的問題。這幾種學說要么破壞了罪量要素的統(tǒng)一功能，要么給部分罪量要素創(chuàng)設新的難題，不足取。

第三，筆者贊同將所有罪量要素不加區(qū)分的一體看作犯罪成立條件。只是，筆者認為，罪量要素放在罪體與罪責之后進行判斷不符合實際也不符合邏輯。一方面，司法審判實際操作是先判斷行為人行為是否符合除罪量要素之外的基本構成，然后核對是否符合司法解釋規(guī)定的具體的罪量要素條件，如果都滿足，則進行責任有無及大小的認定。另一方面，我國通說犯罪理論認為，犯罪是主客觀相統(tǒng)一。在“罪體+罪責+罪量”的犯罪體系中，罪體、罪責代表罪質，“數額較大”等代表罪量，實現犯罪質與量的統(tǒng)一同時卻違背了主客觀相統(tǒng)一原則。因為，這種犯罪體系將罪量放在與客觀要件組成的罪體、主觀要件組成的罪責無關的獨立地位上，只能用來說明構成犯罪之后如何出罪，而不是構成犯罪的條件之一了，顯然與該說主張存在邏輯矛盾。

筆者認為，就我國刑法規(guī)定而言，構建“罪體+罪量+罪責”的犯罪構成體系才有利于解決未達罪量要素標準的刑事責任問題。一方面，這樣的安排符合司法審判實際，也符合判斷邏輯。另一方面，在行為滿足刑法各本條規(guī)定的基本構成要件基礎上進行違法性大小的判斷，有利于對犯罪的分層處理。對于具有形式違法性且具有法益侵害性的行為，最起碼應當受到行政處罰，如果達到罪量要素標準則有構成犯罪的可能，如果未達到罪量要素標準也不代表就只能以無罪處理。因為，犯罪一個過程，期間必然有量的積累。未達罪量要素標準情況復雜，堅持形式違法性后進行違法性量的衡量，有利于分別情況予以不同對待。

（二）未達罪量要素標準首先應以犯罪未遂處理

罪量要素作為表征行為違法程度的要素，屬于犯罪構成第二階段違法性判斷的內容之一，即在判斷完行為構成要件符合性之后需要進行違法性量上的審查。問題是，在類似下面案例的情形中，張三無罪么？張三進入一家制鞋工廠盜竊皮鞋，且張三知道該工廠生產的皮鞋都是價值50元左右的低廉皮鞋，其進入庫房后用麻袋裝下了大概20雙左右的皮鞋后準備離開，正好被保安夜巡時發(fā)現并被抓獲。（張三盜竊皮鞋案），因張三盜竊價值不能確定達到1 000元～3 000元的罪量要求，此時張三是否能認定為盜竊未遂呢？

1.理論上有犯罪成立條件說與既遂要件說的對立。［8］如果堅持犯罪成立條件說，則犯罪既遂、犯罪未遂都要求行為侵犯的罪量達到標準，而未達罪量要素標準的情形就是無罪。如果堅持后者，則同樣的情形，存在成立犯罪（未遂）的余地。筆者贊成既遂要件說。

理由如下：第一，單純的將罪量要素看作有罪與無罪的界限，無法正確處理未達罪量要素標準的情形，尤其是司法實踐中大量存在的未達數量型罪量要素標準的情形。況且，如果認為刑法分則規(guī)定的都是犯罪成立模式，而不是犯罪既遂模式的話。那么，刑法總則犯罪未遂及犯罪預備的規(guī)定就略顯多余。因為，犯罪未遂、犯罪預備是充足修正的犯罪成立要件的情形，是犯罪成立形態(tài)之一，分則條文就已經包含未遂、預備的情形，總則規(guī)定就沒有意義了。第二，刑法理論通說認為，刑法分則條文是以既遂犯罪為模板，總則未遂規(guī)定則是修正犯罪構成而來。無論是刑罰法規(guī)中規(guī)定有罪量要素條件還是沒有規(guī)定量的要求，都無法改變分則條文規(guī)定的要件是既遂要件的事實。第三，達到罪量要素標準的情形，無論是犯罪成立條件說亦或是既遂要件說，結論是一致的。關鍵是，未達罪量要素標準時，兩者處理結果大相徑庭，犯罪行為人的處遇因此會有天壤之別。堅持既遂要件說，有利于在無罪與既遂刑罰處罰之間架起一座緩沖橋梁。否則就會出現要么最高是行政拘留15天行政處罰，要么是3年以下有期徒刑的刑罰處罰現象，缺乏過渡型刑罰梯度。

2.是否承認所有規(guī)定了數量型罪量要素的犯罪都有成立未遂的可能，理論上有重罪輕罪區(qū)分說與不區(qū)分說對立。［9］不區(qū)分說又分為事實—規(guī)范數額說、［10］量刑規(guī)則說等，［11］但都認為所有的數量型罪量要素犯罪都可以構成未遂。具體來講，筆者贊成事實—規(guī)范數額說。理由如下：

第一，重罪輕罪區(qū)分說以有期徒刑3年作為重罪與輕罪的界限，法定刑在3年以上的數量型罪量要素犯罪有處罰未遂的必要，而輕罪未遂不可罰。比如，盜竊數額較大的法定刑為3年以下有期徒刑，故小偷小摸，盜竊數額未達較大標準的一律只能給予治安管理處罰；而破壞電力設備罪最低刑10年有期徒刑，因此，即使破壞電力設備造成直接經濟損失只有20萬元，也有以未遂論處的必要。筆者認為，以3年作為重罪輕罪的區(qū)分標準只是學理上的看法，并不代表有期徒刑三年以下的犯罪社會危害性一定小于有期徒刑3年以上的犯罪。尤其是以數量型罪量要素作為犯罪既遂條件的犯罪，更是如此。比如，盜竊孤寡老人2 000元救命錢的社會危害性（法定刑3年以下有期徒刑）并不小于非法占用5畝基本農田的危害（法定刑五年以下有期徒刑）。所以，重罪輕罪區(qū)分說并不科學。

第二，量刑規(guī)則說將法定刑升格條件（數額巨大、數額特別巨大等）看作是量刑規(guī)則，不是犯罪成立條件的觀點是正確的，并且其認為類似于數額較大這種類型的犯罪都有成立未遂的可能。筆者認為，量刑規(guī)則說主要任務在于解決法定刑升格條件的屬性問題，而不是解決罪量要素的未遂與否問題。同時，該說導致數額巨大、數額特別巨大等是犯罪加重條件還是刑罰加重條件的新爭議。正如本文開篇所述，罪量要素指的是影響犯罪成立（未遂）的要素，而不涉及法定刑升格條件。因此，本文不采納量刑規(guī)則說。

第三，事實——規(guī)范數額說有一個進化的過程。開始的時候，事實數額說認為法定的數量型罪量要素既是既遂行為的標準也是未遂行為的標準，無論既遂還是未遂都要求達到“數額較大”標準，否則沒有成立未遂的前提。該說以實際受到損害的數量、數額達到標準作為犯罪未遂的前提，因此，有人質疑事實數額說自相矛盾。因為，其一方面要求行為事實上達到罪量要素標準才能存在未遂，另一方面其又宣稱罪量要素達標是犯罪成立條件，那么到底如何區(qū)分既遂與未遂就成為問題。為回應質疑，該說進行修正稱：不需要現實的事實上的數量達到罪量要素標準，只要有數量、數額較大的財物被侵犯的風險即可。這就是規(guī)范數額說。筆者認為，事實—規(guī)范數額說總體上是可取的，其將數量型犯罪的未遂聚焦于法定的罪量要素標準“實害+危險”。以行為人對犯罪目標的價值認識為前提，如果行為人認識到所侵害目標價值，則說明相應數量的法益有被侵犯風險，可以成立未遂；如果行為人是隨機實施犯罪，則應以實際侵犯的財物價值，分別進行既遂或者未遂的判斷。

四、犯罪未遂抑或行政處罰，未達罪量要素標準的最終歸結

未達罪量要素標準情形都作為未遂處理，有時會出現犯罪未遂與行政處罰不協調的情況。比如，行為人意圖盜竊他人數額較大財物，著手實行犯罪，但被他人發(fā)現后阻止，并被扭送至派出所，分文未得，最后以盜竊未遂論處。而行為人意圖盜竊他人財物，結果只盜得100元的香煙一盒，很可能這種情況直接以行政處罰結案。問題是，行為人盜得財物比未盜得財物處罰輕，是否合理？為什么同樣是未達罪量要素標準，有的認定為未遂，有的認定為一般違法行為呢？這涉及到未達罪量要素標準情形下，如何區(qū)分犯罪未遂與行政違法行為。

我國是司法機關與行政機關分擔對反社會行為制裁權的二元制裁體系。曾經，如何區(qū)分行政不法與刑事不法成為“令法學家絕望的問題”。［12］舊有的質的區(qū)別說、量的區(qū)別說、質量區(qū)別說對于一定范圍內區(qū)分刑事犯罪與行政違法有一定意義。但是，當面對未達罪量要素標準的情形該如何與行政違法行為區(qū)分時，上述學說顯得不夠用，需要另尋出路。

（一）舊有觀點及其評析

1.質的區(qū)分說認為，刑事犯罪與行政違法行為之間存在本質上的區(qū)別。刑事犯罪是對人類自然權利的侵犯，而行政違法行為本質上并沒有侵害人的權利，侵害的是“福利”等公共利益。［13］“罪質嚴重的未遂應當以犯罪未遂論處，如故意殺人未遂、搶劫未遂、強奸未遂等;罪質一般的未遂只有情節(jié)嚴重的，才能以犯罪未遂論處，如盜竊未遂、詐騙未遂等;罪質輕微的未遂不以犯罪論處。”［14］

2.量的區(qū)分說是目前德國學界的通說。該說認為犯罪行為與違反秩序行為的區(qū)別主要是數量性的而不是質量性的。［15］從外表上看，如果沒有罪量要素的規(guī)定，兩者的法條描述，行為構成幾乎是一樣的。行政不法行為其實就是輕微反社會行為，也有一定的社會危害性，只不過沒有犯罪行為的危害性大而已。［16］

3.質量區(qū)分說認為刑事不法行為不僅在質上具有較深度的倫理非價內容與社會倫理的非難性（行政不法則較低甚至不具備），而且在量上具有較高的損害性與社會危險性。在刑法規(guī)定的核心犯罪領域，比如殺人、強奸等罪名，刑事不法與行政不法區(qū)別是質上的。但是在刑法規(guī)定的邊緣犯罪領域，比如經濟類、環(huán)境類犯罪等，兩者的區(qū)別是量上的。［17］

筆者認為：第一，質的區(qū)別說不符合我國的法律傳統(tǒng)與立法規(guī)定。我國傳統(tǒng)法律文化是公權文化，不提倡“天賦人權”等自然法理念。我國立法明文規(guī)定有大量罪量要素，質的區(qū)別說無視立法規(guī)定的作法不可取。況且，就行政違法行為侵害法律保護利益這一點而言，其與刑事犯罪行為本質上并無差異。將罪質分為嚴重、一般、輕微標準何在？第二，量的區(qū)別說只能說明部分罪量要素犯與行政違法行為之間的區(qū)別，無法說明類似敲詐勒索罪與《治安管理處罰法》中敲詐勒索行為之間的區(qū)別。因為，敲詐勒索罪的法條中并無罪量要素的描述，此時量的區(qū)別說就顯得無力。另外，即使有罪量要素規(guī)定的法條，當出現未達罪量要素標準情形時，量的區(qū)別說會得出一概無罪的結論，這顯然不合適。第三，質量區(qū)別說強調自然犯與法定犯的不同，刑事犯是刑法領域中固有的核心犯罪，而行政犯則是國家出現后為維持一定領域社會秩序制定出來的，屬于刑法邊緣犯罪。但是，在我國刑法中，并不是所有的自然犯都沒有罪量要素的規(guī)定，比如盜竊罪就有數額較大的規(guī)定，其與盜竊違法行為顯然不僅僅是質上的區(qū)別。另外，招搖撞騙罪這樣的法定犯并未規(guī)定罪量要素，很難說其與招搖撞騙違法行為是量上的區(qū)別。

可見，當面對罪量要素這種表明行為違法程度要素是，上述三種學說都不能得出令人滿意的答案。更談不上對未達罪量要素標準時，為犯罪未遂與行政違法行為之間的區(qū)別提供標準。

（二）本文的見解

新近有學者指出，當未達罪量要素標準又不屬于刑法總則第13條但書“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的情形，就是犯罪未遂；當未達罪量要素標準又屬于刑法總則第13條但書情形，則屬于一般違法，給予行政處罰。［18］這種觀點忽視了我國刑法中司法解釋有關未達罪量要素標準時犯罪未遂的規(guī)定，以及司法解釋中有關“情節(jié)輕微，危害不大”的規(guī)定。從實際來看，其并沒有提供可行的解決方案。就此，筆者提出，未達罪量要素標準情形下，犯罪未遂與一般違法行為的區(qū)分應分兩步走。第一步，采司法解釋標準說。如果司法解釋對數量型罪量要素犯未遂有規(guī)定的，或者司法解釋將“情節(jié)輕微，危害不大”具體化了，則優(yōu)先依據司法解釋。第二步，沒有司法解釋的，采罪量要素達標危險說。即根據事后查明的事實以及行為人對該事實的認識綜合判定行為人行為是否有侵害一定數量法益的危險。有危險，則是犯罪未遂；否則，是一般違法行為。

1.司法解釋標準。遵循刑法規(guī)定及司法解釋定罪量刑是罪刑法定主義的體現。在司法經驗與理論反饋不斷累積的基礎上，我國《刑法》中的多數罪量要素（如“數額較大”“情節(jié)嚴重”）都通過相關司法解釋得到了進一步地明確化，這一具有較高穩(wěn)定性、統(tǒng)一性的實踐模式早已被實務界和理論界所接受。在我國，未達罪量要素標準情形下，行為人行為構成未遂還是一般違法行為，司法解釋回應有兩種。

（1）明確規(guī)定型。典型事例是第140條生產、銷售偽劣產品罪?！颁N售金額5萬元以上不滿20萬元的”是該罪的犯罪既遂罪量要素，根據2001年兩高《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第2款規(guī)定：偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到《刑法》第140條規(guī)定的銷售金額3倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。也就是說，即使行為人生產、銷售金額未達5萬元以上罪量要素標準，但是貨值金額達到15萬元以上的，也是生產、銷售偽劣產品罪未遂。如果，行為人生產、銷售金額未達5萬元標準，貨值金額又未達到15萬元的，就只能接受行政處罰。

（2）反向推定型。典型事例是第264條盜竊罪、第266條詐騙罪?！皵殿~較大”是兩罪的既遂成立要件。刑法及司法解釋雖然都未明確規(guī)定，未達數額較大時是否處罰未遂。但，根據2013年兩高《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條①2013年兩高《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條：盜竊公私財物數額較大，行為人認罪、悔罪，退贓、退賠，且具有下形之一，情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰；必要時，由有關部門予以行政處罰：（一）具有法定從寬處罰情節(jié)的；（二）沒有參與分贓者獲贓較少且不是主犯的；（三）被害人諒解的；（四）其他情節(jié)輕微、危害不大的。與2011年兩高《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條②12011年兩高《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條：詐騙公私財物雖已達到本解釋第一條規(guī)定的“數額較大”的標準，但具有下列情形之一，且行為人認罪、悔罪的，可以根據《刑法》第37條、《刑事訴訟》第142條的規(guī)定不訴或者免予刑事處罰：（一）具有法定從寬處罰情節(jié)的；（二）一審宣判前全部退贓、退賠的；（三）沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的；（四）被害人諒解的；（五）其他情節(jié)輕微、危害不大的。規(guī)定，可以反向推導得出結論：行為人盜竊、詐騙行為未達數額較大罪量要素標準，且具有下列情形之一：不認罪、悔罪，沒有從寬處罰情節(jié)，未得到被害人諒解等，該行為有成立犯罪未遂的余地；反過來說，如果未達罪量要素標準，但行為人有認罪、悔罪，得到被害人諒解，退贓、退賠等情節(jié)的，可以只處以治安管理處罰。

2.罪量要素達標危險。如上文所述，我國刑法中有部分數量型罪量要素犯，司法解釋對犯罪未遂、“情節(jié)顯著輕微”等作出規(guī)定，當然應當適用司法解釋。但事實上，我國大部分罪量要素犯并沒有相關司法解釋。此時，就需要綜合判定案情，從實質上考察行為人行為是否有罪量要素達標危險。既遂犯是因行為侵害了法益而受處罰，而未遂犯則是因為具有侵害法益的危險而受處罰，故未遂犯是危險犯，［19］且大都是具體危險犯。就數量型罪量要素犯而言，這個危險就是罪量要素達標危險。即雖然未達罪量要素標準，但有發(fā)展為罪量要素達標危險且行為人對這種發(fā)展趨勢有認識可能性的，就是犯罪未遂，否則就是行政違法行為。

犯罪未遂作為故意犯罪的一種型態(tài)，其成立當然也需遵循主客觀相統(tǒng)一原則。在諸如盜竊罪等數量型罪量要素犯的既遂認定中，行為人之所以被處以三年以下有期徒刑的既遂刑罰，不僅因為其行為引起他人1 000元～3 000元價值財物占有的非法轉移這種實際損害結果，還因為其對自己的盜竊行為、盜竊對象、盜竊結果、因果關系有認識，兩者相結合才能得出行為人構成盜竊罪既遂的結論。同理，在未達罪量要素標準的盜竊中，認定罪量要素達標危險時也應當恪守主客觀統(tǒng)一原則。具體來說，罪量要素達標危險應從兩個步驟進行，第一，根據事后司法鑒定確定被侵害的犯罪對象的價值，然后以一般理性人角度站在行為人犯罪環(huán)境中，考察該犯罪對象所處的周圍環(huán)境，是否存在行為人進一步侵害達標罪量的危險之可能。這一步驟根據被告人供述及案發(fā)現場的客觀情況是完全可以完成的。第二，以一般理性人角度站在行為人犯罪環(huán)境中，考察行為人對于犯罪對象的價值、數量等罪量要素從未達標準向達標轉換的危險是否有認識可能，這種認識可能的判斷是以行為人對自身犯罪行為、犯罪地點、犯罪時間、犯罪場所、生活常識、犯罪對象的基本認識為前提的。通過兩個步驟，既確定了有未達罪量要素標準發(fā)展為罪量要素達標危險的客觀事實，又確定了行為人對這種發(fā)展趨勢的主觀態(tài)度，則可以認定行為人的行為構成該罪的犯罪未遂。按照罪量要素達標危險判斷思路，上述張三盜竊皮鞋案即構成盜竊未遂。因為，張三進入的是制鞋工廠的庫房，里面堆放了大量的廉價皮鞋，從一般人角度看，雖然張三盜竊的皮鞋價值不足1000元罪量標準，但張三行為隨時有升高盜竊數額的風險。其次，無論是張三還是一般理性人處在該種盜竊環(huán)境中，對于這種較大數額皮鞋被侵犯的風險都是能夠產生認識可能的，更何況，張三明知皮鞋的價值，其對危險的達標具有更強的認識基礎與可能。

刑事不法行為與其他不法行為雖然有‘概念’的差別，但由于其不法、罪責以及社會的危害性都具有層級性，故二者在‘類型’上有一個量的流動的過程，即無論是不法罪責還是社會危害性，分別都有一個程度大小之別，有一個從大到小的行列順序。［20］罪量要素作為我國刑法上的獨特風景，一方面將輕微反社會行為排除出犯罪圈，另一方面也帶來未達罪量要素標準時，行為人法律責任的認定難題。

罪量要素類型紛繁復雜，并不是都存在罪量要素不達標的法律責任問題。就數量型罪量要素犯未達標的法律責任而言，有兩個問題需要解決。第一，未達標準時，行為人行為是否一概無罪？本文認為，因罪量要素被界定為犯罪既遂成立條件而有存在犯罪未遂的可能，不能一概認定為無罪。第二，未達標準時，其與行政處罰行為的界限如何確定？因我國對反社會行為存在行政處罰與刑事罰的兩元制裁體系，未達數量型罪量要素標準時，還有探討行政法行為與刑法行為臨界點的問題。對此，本文認為，臨界點需通過前后兩個步驟予以解決。第一步，如果司法解釋就某罪的罪量要素進行了詳細的解釋，則必須首先依照司法解釋對未達罪量要素標準進行處理。第二步，對于那些司法解釋沒有明確未達罪量要素標準時如何處理的罪名，應當根據是否有罪量要素達標危險進行判斷，以確定行為人接受行政處罰抑或刑事處罰（未遂犯）。由此，在處理類似盜竊犯未達罪量要素標準的案件時，不能再簡單采用要么有罪（既遂犯），要么無罪（行政違法行為處以行政處罰）的兩極化方式。為避免出現“以罰代刑”現象，應當對未達罪量要素標準的情形進行細分，從而構筑更為精細的社會防控措施體系，形成新的“行政罰+犯罪未遂刑事罰+犯罪既遂刑事罰”三級格局，有效劃定未達罪量要素標準的法律責任。這樣看來，我國立法規(guī)定的罪量要素，恰恰是相對于德國、日本現行刑法規(guī)定的優(yōu)勢，［21］不僅實現犯罪認定的主客觀相統(tǒng)一，而且也兼顧質與量相統(tǒng)一。