邊煜欣

(四川大學法學院，四川 成都 610107)

無論是德國刑法的競合論還是日本刑法中的罪數論，想象競合與法條競合都是理論上的難點與痛點，特別是關于兩者的區(qū)分一直是理論研究的重陣?；蛟S是理論的紛繁復雜，使得某些學者已經厭倦了這樣的爭論，提出《刑法修正案(九)》增設大量的“同時構成其他犯罪”條款，表示立法者已經無意區(qū)分想象競合與法條競合，不再糾結于是“特別法優(yōu)先”還是“重法優(yōu)先”的無謂爭論，而轉向無論想象競合還是法條競合均從一重處罰的立場，進而提出“大競合論”的理論命題(1)陳洪兵.競合處斷原則探究：兼與周光權、張明楷二位教授商榷[J].中外法學，2016，(3)：817-839.?！按蟾偤险摗钡奶岢隹芍^一鳴驚人，雖然新穎，卻沒有得到同行的認可，根本原因在于“大競合論”的提倡者對其尋找的法條依據存在重大誤解?！缎谭ㄐ拚?九)》實施后，我國刑法分則對競合論的規(guī)制基本形成了“從一重處斷”條款、“從特別規(guī)定”條款和“數罪并罰”條款三足鼎立的局面，實現(xiàn)了競合論條款的類型化與規(guī)模化。分則采用“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”(如刑法第329條)、“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”(如刑法第266條)和“依照數罪并罰的規(guī)定處罰”(如刑法第358條)等不同措辭，其本身就已彰顯立法區(qū)別對待想象競合、法條競合和實質競合(數罪)的基本立場(2)王彥強.“從一重處斷”競合條款的理解與適用——兼談我國競合(罪數) 體系的構建[J].比較法研究, 2017,(6)：98-117.。由此可以看出，“大競合論”的法條依據就是錯誤的，想象競合與法條競合的區(qū)分立場在刑法教義學的視野中必須堅持。正是在二者的區(qū)分立場之下研究并重構想象競合的處斷原則方能顯示出意義與價值。

一、想象競合處斷原則概說

目前，想象競合的處斷方式主要為從一重處斷、從一重重處斷(包括從一重從重處斷與從一重加重處斷)、數罪并罰。本文認為，需要對每種處斷方式進行仔細分析研究，從而指出每一處斷方式的缺憾以及其理論基礎的瑕疵所在。

(一)從一重處斷原則

從一重處斷居于理論通說地位，大部分國家的立法與司法實踐都持此做法?！皬囊恢亍笔侵冈谟|犯的數罪中依據刑罰最重之罪名進行定罪處罰。其中較為有爭議的是刑罰最重是指法定刑最重還是宣告刑最重。所謂法定刑最重是指不考慮所觸犯罪名的任何具體情節(jié)與案件事實，僅就刑法分則規(guī)定的法定刑進行比較，又稱為“裸刑”的比較。德國、日本與我國(包括我國臺灣地區(qū))的理論界與司法實踐基本持此看法。這些學者認為從一重處理即依照行為觸犯的數個罪名中法定刑較重的犯罪定罪處刑(3)馬克昌.刑法(第四版)[M].北京：高等教育出版社,2017.155.。至于該數罪另有加重、減輕之適用時，乃屬于另外之問題，并不影響以法定刑為輕重之基準，其余輕罪之刑被重罪之刑所吸收(4)陳子平.刑法總論(第四版)[M].中國臺灣：元照出版有限公司,2017.719-720.。但是如果刑法分則或其他刑法條文中，具體罪行條款設有基本犯、情節(jié)加重犯或情節(jié)減輕犯并相應有基本法定刑、加重或減輕法定刑的規(guī)定時，則該項法定刑應當是在各罪之間比較輕罪與重罪的標準(5)馬克昌.犯罪通論(第三版)[M].武漢：武漢大學出版社,2015.679-680.。至于法定刑之輕重如何比較一般依照下列順序：主刑之輕重——同種之刑以較長或較多為重——以最重之主刑為準——最重主刑相同者，以附加刑為準(6)林山田.刑法通論(增訂十版)(下冊)[M].北京：北京大學出版社,2012.204-205.。

雖然以法定刑較重之罪進行定罪處罰，但并不是說輕罪沒有任何作用。根據德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的刑法規(guī)定，最終決定的刑罰不得低于輕罪的最低刑，若輕罪中有附加刑或保安處分的，仍可適用。也即此時輕罪具有阻截作用，學界稱之為想象競合的封鎖功能。即使輕罪主刑沒有參與實際量刑，也必須在判決主文中列明所有觸犯的罪名，以教育被告人以及社會大眾，表明所觸犯的所有犯罪都是不被法律所允許的。這被稱為想象競合的明示機能。

與之相反的立法例是保加利亞?！侗＜永麃喰谭ā返?3條規(guī)定，如果以一個行為實施了幾個犯罪，并且對其中任何一個罪所作出的判決都沒有產生法律效力的情況下，法院先對這些罪中的每一個都分別決定刑罰，然后判決執(zhí)行其中最重的一個。從此規(guī)定可以看出保加利亞所稱刑罰最重為宣告刑最重，采用宣告刑說。德國學者羅克辛指出，那種對于區(qū)分重罪與輕罪具有決定性意義的抽象的思維方式并不適用于確定最高的與最低的刑罰威脅，在這里適用的是那種在具體案件中使用的刑罰范圍(7)[德]克勞斯·羅克辛.德國刑法總論(第2卷)[M].王世洲等譯.北京：法律出版社,2013.626-627.。日本學者中團藤重光、平野龍一以及大谷實、我國趙丙貴教授與現(xiàn)任最高檢檢察長張軍也持宣告刑說(8)趙丙貴，王雁群.想象競合犯處罰的司法適用問題[J].遼寧大學學報(哲學社會科學版),2011,(2):138-143；張軍主編,《刑法修正案(八)》條文及配套司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社,2011.188.。

(二)從一重重處斷

從一重重處斷又分為從一重從重處斷與從一重加重處斷。從一重重之處斷規(guī)則是在批判從一重處斷原則未能全面評價所有情節(jié)的基礎上而形成。所謂從一重從重處斷是指通過比較法定刑或宣告刑選出刑罰最重的罪名后，將其余輕罪作為量刑情節(jié)，在最重之刑罰上從重處罰。該種處斷規(guī)則的立法例比較鮮見，我國大陸以外地區(qū)還未發(fā)現(xiàn)此種立法，但是我國的刑法分則以及司法解釋中零星可見，如《刑法》第307條第3款與第4款。在學界也有提倡此種處斷規(guī)則的學者，如我國的陳興良教授與日本的大谷實教授均指出，想象競合犯在量刑的時候適當考慮數罪的情況，將其作為犯罪結果在量刑時予以考慮，適當從重是必要的(9)[日]大谷實.刑法講義總論[M].黎宏譯.北京：中國人民大學出版社,2008.445；陳興良.刑法適用總論(上卷)[M].北京：中國人民大學出版社,2017.596.。另一種從一重重處斷之從一重加重乃是意大利、瑞士與歐盟等國家和地區(qū)之立法例。該原則是指在最重刑罰之上加上最重刑罰的1/3或者1/2作為最終決定刑，但其當然受到數罪總和刑罰的限制。如根據意大利刑法規(guī)定，對于形式的犯罪競合，不論是同種數罪或是異種數罪的競合，都應當按照限制加重的原則處理，即應按“數罪中最重的刑罰，再加重該刑罰的1/3”處罰，實際適用的刑罰可等于，但不得超過各罪應處刑罰的總和(10)[意]杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法原理(注評版)[M].陳忠林譯評.北京：中國人民大學出版社,2004.368.。此處形式競合即指想象競合。與此稍微不同的是歐盟刑法規(guī)定的加重幅度為最重之刑的1/2。對于此立法例，我國學界贊同者不少，如陳偉教授指出“從一重重處斷”更符合常情、常理，既獲公正，也得功利(11)陳偉，石瑩.徘徊在“從一重”與“從一重重”間的想象競合犯[J].山東警察學院學報,2017,(1):5-15；與之觀點相同者還有王明輝，唐煜楓.重復評價禁止與想象競合犯[J].中國刑事法雜志,2005,(2):29-34.。馬克昌教授在對外國刑法進行介紹時也指出，想象競合侵犯數個法益，依照瑞士的立法才符合罪責刑相適應原則(12)馬克昌.比較刑法原理——外國刑法學總論[M].武漢：武漢大學出版社,2015.725-726.。

需要進一步指出的是，無論是從一重處斷還是從一重重處斷都需要說明為何想象競合不數罪并罰，因為畢竟其表面上符合數個構成要件。我國通說認為想象競合是實質的一罪，理由在于雖然想象競合表面上符合數個構成要件，但是畢竟只是一個行為所造成，因此從行為一個性的角度出發(fā)，想象競合應當作為一罪處理。同樣重視行為一個性的陳興良教授則認為想象競合是單純的一罪，因為行為在整個犯罪構成中占有十分重要的位置，沒有行為就沒有犯罪(13)陳興良.刑法適用總論(上卷)[M].北京：中國人民大學出版社,2017.581.589.。由此看來，在想象競合的罪數判斷問題上，此類學者采行為說。日本通說則認為想象競合是科刑上的一罪，與牽連犯的罪數論體系地位一樣，我國張明楷教授與黎宏教授也持此觀點。但是認為想象競合是科刑上的一罪并沒有從根本上說明對想象競合不數罪并罰的依據。因此許多學者從違法與有責層面對此進行探討。有學者持違法性減少說，認為想象競合只存在一個行為，在科刑上應當以一罪處斷(14)[日]大塚仁.刑法概說·總論(第三版)[M].馮軍譯.北京：中國人民大學出版社,2003.425.。日本大谷實、井田良、野村稔教授與我國的林鈺雄、黃仲夫教授均持此說。有學者持責任減少說，其指出想象競合的一罪性應當是責任減少(15)[日]松原芳博.刑法總論重要問題[M].王昭武譯.北京：中國政法大學出版社,2014.382.，因為其只有一個行為的意思決定，與復數意思決定相較，相對地減少了責任(16)[日]山口厚.刑法總論[M].付立慶譯.北京：中國人民大學出版社,2018.405.。日本西田典之教授與我國甘添貴、黎宏教授持此說。陳子平教授則認為想象競合的違法與有責均減少(17)陳子平.刑法總論(第四版)[M].中國臺灣：元照出版有限公司,2016.713.。我國柯耀程、林山田與張明楷教授大致持此觀點。

(三)數罪并罰

想象競合犯由于符合數個構成要件，因此也有一些國家和地區(qū)的立法或是司法實務采用數罪并罰對其進行處罰?！抖砹_斯刑法》第17條明確規(guī)定：一個行為(不作為)符合本法典兩個或兩個以上條文規(guī)定的犯罪特征的，也是數罪(18)趙微.俄羅斯聯(lián)邦刑法[M].北京：法律出版社,2003.269.。美國刑法也規(guī)定同一行為構成兩個以上犯罪的，對各罪均應追訴(19)儲槐植,江溯.美國刑法(第四版)[M].北京：北京大學出版社,2012.111.。有學者認為我國《澳門刑法》第71條也明確了對想象競合進行數罪并罰的處罰原則，但是對此存在不同意見(20)徐京輝.澳門刑法總論[M].北京：社會科學文獻出版社,2017.622.。在司法實踐中，法國也大致采數罪并罰說。雖然法國刑法典沒有對想象競合的處罰原則進行明確規(guī)定，但是法國的最高法院認為，單一行為觸犯兩個犯罪，如果所觸犯的數個罪名中犯罪的心理構成要件并不嚴格一致，并且是對不同利益(法益)的侵犯，那么想象的數罪就被當作實際的數罪處理(21)卡斯東·斯特法尼等.法國刑法總論精義[M].羅結珍譯.北京：中國政法大學出版社,1998.573-574.。在我國澳門，初級法院傾向于采用數罪并罰說，但是終審法院和中級法院傾向于采用從一重處斷說(22)徐京輝.澳門刑法總論[M].北京：社會科學文獻出版社,2017.。

正是由于以上國家和地區(qū)的立法與司法實踐對想象競合犯按照數罪并罰進行處罰，因此我國有一些學者從不同的理論進路來論證對想象競合犯數罪并罰的合理性。代表學者有莊勁與蔡軍教授。莊勁教授以其提出的“行為競合”與“法益重合性罪數標準”兩大理論為基礎，認為想象競合犯中的“一行為”不同于自然意義的行為，其帶有規(guī)范評價的概念。雖然想象競合犯只有單一的自然行為，但是從刑法角度講，該單一自然行為事實上具有多個危害行為的意義。多個危害行為寄存于一個自然行為之中就是“行為的競合”。并且，從因果關系的視角看，行為人在多個意思支配下，利用客觀上相同的身體動靜，導致了多個客體變動，從而包含了多個因果進程(23)莊勁.想象的數罪還是實質的數罪——論想象競合犯應當數罪并罰[J].現(xiàn)代法學,2006,(2):107-115.。同時，根據“法益重合性罪數標準”，如果多個犯罪構成是在對同一法益的同一次侵犯過程中實現(xiàn)的，則多個犯罪構成具有重合性，最終僅能適用一個犯罪構成，屬于一罪；如果多個犯罪構成是在對多個法益的侵犯過程中分別實現(xiàn)的，或是在對同一法益的多次侵犯過程中實現(xiàn)的，則多個犯罪的構成客體不具有重合性，可以同時適用多個犯罪構成，屬于數罪(24)莊勁.罪數的理論與實務[M].北京：中國人民公安大學出版社,2012.68；具體論述參見62-73.。從以上莊勁教授的論述可以看出，其理論的底色就是罪數判斷標準上采犯罪構成符合說，以符合犯罪構成標準的次數作為判斷標準，想象競合符合兩個犯罪構成，因此是數罪，應當按照數罪并罰。莊勁教授為了提出“危害行為”的概念，企圖借此化解對其理論中單一的自然行為重復評價的批評與矛盾。相較而言，蔡軍教授則以犯意標準作為罪數判斷的依據，干脆利落地提出行為個數取決于罪過的個數，罪數判斷標準就是罪過內容的個數，有幾個罪過就有幾個犯罪。由于想象競合有數個罪過，就有數個行為，就是數罪(25)蔡軍.想象競合犯的理論批判與實踐重構[M].北京：法律出版社，2012.80-83.168.。

此外，我國有少部分學者提出了具體分析理論。有學者以德國普珀教授的法的親緣性理論為依據，提出應著重考察“法益親緣性”“結果親緣性”和“對象親緣性”。如果那些對犯罪法益侵害性起著舉足輕重作用的量刑事實存在完全重疊，如法益之間有密切聯(lián)系，犯罪對象重疊，危害結果重疊，那么原則上應當宣告一罪。若法益、犯罪對象、危害結果完全各自獨立，此時行為的社會危害性就已經增強，就需要開始考慮數罪并罰或從一重從重處罰(26)楊彩霞,付一可.論遞進式罪數判斷方法之提倡——以想象競合犯處斷原則之重構為例[J].武漢理工大學學報(社會科學版),2017,(4):155-167.。另有學者同樣根據罪過內容提出，行為人出于故意加過失實施一個行為的，造成兩個或兩個以上的危害結果具有包容性的，從一重處斷；行為人出于一個犯罪故意實施一個行為，造成兩個或兩個以上的危害結果不具有包容性的，從一重從重處斷；行為人出于兩個以上故意實施一個行為造成兩個或兩個以上危害結果的，數罪并罰(27)蔣蘭香.想象競合犯處罰原則的重構[J].中南林學院學報,2003,(3):49-52.。以上具體分析說雖然有一定合理之處，但是其缺陷不言而喻。不法親緣性理論一經提出就遭到了德國主流學界的反對，并非沒有原因，乃是由于其確定的標準太過隨意與抽象，相當于沒有提出任何標準。并且，具體分析說在實踐中操作起來非常復雜繁瑣，無論從立法的簡易性還是從實踐的可操作性來看，其提出的理論主張都不妥當。因而該理論并沒有成為有力學說，主流學界和司法實務界并沒有認可。

二、當前想象競合處斷原則的困境

從一重、從一重重、數罪并罰等三類處斷原則是當前各個國家和地區(qū)所采取的想象競合處斷原則，但是這三類原則或多或少都存在一定缺陷。

(一)從一重處斷的缺陷

從一重處斷是大部分國家和地區(qū)采取的處斷原則，居于通說地位，目前看來，其地位也很難撼動。但是在筆者看來，該種處斷原則與其他兩種處斷原則比較起來看，弊端反而更多：其一，從一重處斷違背罪責刑相適應原則。一行為明明觸犯兩罪名，造成兩個或兩個以上的危害結果，行為人主觀上也具有兩個罪過，卻只選擇其中刑罰最重的罪名定罪處罰，將其他罪名忽視，不但使余罪構成要件要素無法參與量刑，更使得其喪失評價判斷意義(28)柯耀程.刑法競合論[M].中國臺灣：元照出版有限公司,2001.229-230.。其二，大部分國家和地區(qū)的從一重均是指法定刑更重者，但是在法定刑完全一致時如何判斷輕重成為問題。雖然學者們就法定刑輕重判斷提出了一系列規(guī)則，但是也不能解決該問題。其三，雖然想象競合具有明示機能，余罪在判決主文中需要一一列明以達到警示與教育效果。但是此種明示機能割斷了法律規(guī)范三要素的法律邏輯。任何法律規(guī)范由假定、指引、法律后果組成。余罪只是在判決書中列明并不參與量刑，僅僅適用了余罪之刑法條文的假定與指引部分，舍棄了法律效果部分，一定程度上是違背罪刑法定的(29)莊勁.想象的數罪還是實質的數罪——論想象競合犯應當數罪并罰[J].現(xiàn)代法學,2006,(2):107-155.。同時，此種明示機能效果僅僅相當于非刑罰措施的訓誡，對余罪不用刑罰處罰能否達到教育與警示效果值得懷疑，反而會讓被告人以及社會公眾生出即使符合數個構成要件，造成數個危害結果也不用承擔相應刑罰責任的僥幸心理，變相地鼓勵犯罪。其四，輕罪雖然具有阻截作用，但是這種封鎖效果的發(fā)揮本就矛盾重重。一般認為輕罪的附加刑或保安處分仍可適用，但是難免讓人心生疑竇，輕罪的主刑都不考慮，反而考慮輕罪的附加刑或保安處分，邏輯上難言自洽。并且，我國通說認為想象競合是實質的一罪，既然是一罪，考慮輕罪的阻截效果就在實質上承認了數罪，這種名不符實的尷尬境地在目前我國通說之下難以解決。其五，如果說此做法可以避免一一量刑增加的負擔達到訴訟經濟的效果，可謂顛倒了刑法的價值位階。刑法的首要價值應當是公平，而不是效率。從一重處斷所達到的訴訟經濟的代價是實質正義的犧牲(30)蔡軍.想象競合處斷論[J].河南大學學報(社會科學版),2013,(2):55-62.，難言有合理性。

(二)從一重重處斷的遺憾

從一重重處斷包括從一重從重處斷與從一重加重處斷。就從一重從重處斷而言，其缺陷主要是：第一，從一重從重處斷僅僅將其余輕罪作為量刑情節(jié)由法官自由掌握，導致刑罰的不確定性增加，法官的自由裁量權增大，容易造成罪刑擅斷。第二，當重罪本身的刑罰已經達到該重罪最高的法定刑時，從重也就無法發(fā)揮作用，其余輕罪在此時也沒有發(fā)揮應有的效果。第三，將其余輕罪作為它罪的量刑情節(jié)在現(xiàn)行刑法中并無明確規(guī)定(31)李杰.論想象競合犯的行為本質及處斷原則[D].西南政法大學,2009.23-24.。況且，其余輕罪只作為量刑情節(jié)發(fā)揮從重作用，有放縱犯罪之嫌。就從一重加重處斷而言其缺陷主要是：第一，加重的基礎是比較后的重罪之刑，但是既然重罪之刑已經作為評價重罪情節(jié)的法律后果，效果已經用盡，將其作為加重之基礎，有違禁止重復評價原則。第二，瑞士與歐盟的加重幅度為重罪之刑的1/2，意大利的加重幅度是重罪之刑的1/3，可以看出加重并沒有統(tǒng)一的根據，立法者也沒有給出相應的理由，其加重1/2或者1/3的理論基礎是什么并沒有得到很好的回答。第三，采取加重原則的國家也沒有明確當最重之刑為無期徒刑或死刑時應當如何加重或是采取吸收原則。雖然該問題并不是從一重加重處斷的致命缺陷，但在立法上也不可不明。

(三)數罪并罰處斷的悖論

數罪并罰的處斷原則也同樣面臨一些問題：其一，提倡數罪并罰的學者認為“一行為”因具有多個屬性可以在刑法的規(guī)范目的下被評價為多個危害行為(32)丁慧敏.想象競合的功能及其存在根據[J].現(xiàn)代法學,2013,(3):130-139.。更有學者指出，即使只有一個自然意義上的行為，但是基于數個罪過對數個法益造成侵害，經過合目的的評價后，將一個自然意義的行為評價為兩個規(guī)范意義上的行為是合理的(33)李曉磊.想象競合理論簡約化研究[J].中國刑事法雜志,2014,(6):12-20.。在此問題上我們首先要清楚的是評價客體與客體評價的關系。想象競合作為一種動態(tài)的競合，只有在具體的案件事實發(fā)生后才會發(fā)生競合的問題，因此想象競合的本質是對已經發(fā)生的事實如何進行規(guī)范評價。也即想象競合所要評價的一行為乃是評價客體或稱評價對象。評價的對象只能在具體事實中確認，根據事實狀態(tài)進行規(guī)范評價，以確定某種事實是否符合規(guī)范的要素。若直接從規(guī)范中認定，就本末倒置了。如果作為前規(guī)范的事實都沒有確認，是不能發(fā)生客體評價的。正是想象競合行為的單一性質使得其與實質競合相區(qū)分(34)柯耀程.刑法總則[M].中國臺灣：三民書局股份有限公司,2014.406.。否則，區(qū)分想象競合與實質競合就沒有意義，這是不能讓人接受的。并且還需要指出的是，該觀點所謂的根據規(guī)范的目的可以將一行為認定為多行為，但是何為規(guī)范的目的？從持此論者的結論看，似乎規(guī)范的目的僅僅在于嚴厲懲罰犯罪人。實際上暫且不論這樣的規(guī)范目的舍棄了保障人權的內容，其單純追求功利的價值，導致司法公正道路的偏移這一點就應當認為不妥當(35)陳偉，石瑩.徘徊在“從一重”與“從一重重”間的想象競合犯[J].山東警察學院學報,2017,(1):5-15.。其二，即使認為想象競合的一行為是從構成要件的角度來看，也同樣站不住腳。在構成要件的一行為認定中，多是將自然意義的多行為經規(guī)范評價后認定為一行為，如搶劫、強奸。而從未見過將自然意義的一行為評價為多行為的。法律意義上的行為也是以自然意義的行為為基礎的，否則會造成法律評價與自然評價的割裂，顛覆大眾認知，使得社會公眾無所適從，破壞刑法的指引功能。其三，將想象競合評價為數罪，已經偏離了想象競合的本質，肯定會導致重復評價的問題。想象競合發(fā)生的前提就是構成要件行為具有重合性，無論是采主要重合說還是部分重合說，其前提都是承認存在重合。若將想象競合評價為數罪必定導致對重合部分的行為進行多次評價。認為想象競合的一行為是多個危害行為，已經拋棄了討論的前提基礎，反而形成理論的“怪胎”。其四，另有學者從罪過的個數出發(fā)，認為罪過個數決定行為個數從而決定罪數。這種觀點雖然能夠避免上述理論的缺陷，但是這種將主觀罪過極致化，認為主觀罪過決定犯罪性質及個數的觀點，就是主觀主義刑法的復活。在以客觀主義刑法為基調的今天，主觀主義刑法已經被拋棄，僅存歷史研究意義。國外在客觀主義絕對化后開始注重主觀內容，也只是為了緩和客觀主義的僵硬，但仍然不否定客觀主義的主要地位。在中國，我們面臨的不是客觀主義絕對化導致的僵化問題，而是主觀主義太重導致的司法個人化、隨意化以及罪刑擅斷問題。為此，當前必須毫不猶豫地舍棄主觀主義立場，堅守客觀主義的陣地。

三、想象競合處斷原則的重構

經過以上的梳理探討，可以看出，目前的三類處斷規(guī)則均存在一定問題，各個國家或地區(qū)所采納的某一處斷原則均有改進的空間。具體到我國，在我國的《刑法》分則中，想象競合的處斷規(guī)則卻包含上述三種。如《刑法》第329條規(guī)定“依照較重的規(guī)定定罪處罰”是從一重處斷原則的體現(xiàn)，第307條第3款與第4款規(guī)定“依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰”是從一重重中從一重從重處斷原則的體現(xiàn)，第204條第2款規(guī)定的逃稅罪與騙取出口退稅罪數罪并罰是數罪并罰處斷原則的體現(xiàn)。由此可以看出我國刑法對想象競合規(guī)定了三種處斷原則且成鼎立之勢，貌似兼顧了不同處斷原則以彌合各原則的缺漏之處，但是反而弄巧成拙，導致我國想象競合處斷原則“五毒俱全”。因此，在現(xiàn)有的處斷原則之上，特別是以從一重加重處斷原則為主要借鑒工具，以一種全新的想象競合處斷原則對現(xiàn)有熔爐式處斷原則進行改造尤為必要。

筆者認為，想象競合的處斷原則應當以全面評價原則與禁止重復評價原則為指導，以行為無價值、結果無價值與主觀罪過三要素為核心，想象競合犯的處刑應當是數罪中最重之宣告刑加上余罪之宣告刑的2/3。該種處斷原則應當在69條之下運行，即其上限應當是根據限制加重原則決定的數罪并罰的刑罰總和，同時也要遵循該條規(guī)定的吸收原則?？梢钥闯鲋貥嫷奶帞嘣瓌t與舊有的從一重加重處斷原則相比，有幾大不同之處：第一，該原則之下刑罰輕重的比較以宣告刑輕重為基準；第二，進行加重之時并不是以最重之刑為底數，而是以其余輕罪的宣告刑為底數；第三，加重的幅度是2/3，不是1/2或1/3；第四，明確了該原則與《刑法》第69條的關系，即該原則應當從屬于《刑法》第69條。

(一)以全面評價原則與禁止重復評價原則為指導

該處斷原則以全面評價原則與禁止重復評價原則為指導。無論是德國的競合論體系還是日本的罪數論體系，都是為了對行為人所實現(xiàn)的構成要件正確定罪量刑。競合論或者罪數論只是連接犯罪論與刑罰論的橋梁，其最終的目的就在于對行為人進行準確的處罰，做到不枉不縱。要做到不枉不縱就必須堅持全面評價與禁止重復評價原則。所謂全面評價原則是指對行為人所實現(xiàn)的所有案件事實與情節(jié)都必須全部評價，不能遺漏。所謂禁止重復評價原則是指行為人實現(xiàn)的所有案件事實與情節(jié)只能評價一次，不能對同一事實或情節(jié)進行兩次及以上的評價，特別是已經用于定罪的情節(jié)在量刑時就不能再次考慮。全面評價原則與禁止重復評價原則并行不悖，兩者是一體兩面的關系，是罪責刑相適應原則實現(xiàn)的路徑。如果說全面評價原則更注重保護法益，那么禁止重復評價原則更側重于保障人權與國民自由。在研究想象競合的處斷原則時，只要回歸全面評價與禁止重復評價原則，確保案件事實中影響定罪量刑的不法與罪責因素既得到全面評價又避免重復評價，從而實現(xiàn)保護法益與保障人權和國民自由的刑法機能即可(36)徐凌波.犯罪競合的體系位置與原則——以德國競合論為參照[J].比較法研究,2017,(6):86-97.，對想象競合是實質一罪還是科刑一罪不必介懷。

(二)以宣告刑為基準進行刑罰輕重比較

該處斷原則以宣告刑為基準，無論是刑罰輕重的比較還是加重的刑罰都是以宣告刑為基點。通說以法定刑輕重為比較基準，只有保加利亞明確規(guī)定刑罰輕重的比較以宣告刑為基準，但通說不一定正確，理由如下：其一，正如上文所述，以法定刑為基準比較，首先面臨的是比較規(guī)則的復雜，并且即使創(chuàng)造了如此多的比較規(guī)則，仍然不能解決法定刑一致的問題。其二，我國數罪并罰中的刑罰是指宣告刑，數罪并罰是一種刑罰適用原則，想象競合的最終目的是為了正確定罪量刑，研究想象競合處斷原則的實質就是研究想象競合犯的刑罰適用規(guī)則。如果想象競合犯的刑罰輕重是指法定刑輕重，就會與總則規(guī)定的數罪并罰適用規(guī)則不一致。其三，以法定刑為基準并不能準確評價實現(xiàn)的每一構成要件。法定刑雖然較重，但是具體到案件事實中，法定刑較重的構成要件在對照具體案件事實后得出的宣告刑卻不一定更重。例如情節(jié)較輕的故意殺人未遂與數額巨大的故意毀壞財物競合時，故意毀壞財物罪的宣告刑就可能重于情節(jié)較輕的故意殺人未遂的宣告刑。主張以法定刑為基準的學者存在的問題就在于機械地適用刑法，沒能考慮真實的案件事實。如果沒有案件事實，法條就永遠是法條。想象競合是動態(tài)的競合，是在具體案件事實的基礎之上發(fā)生的。因此，對想象競合的處理就必須對照具體的案件事實。

(三)加重基數為其余輕罪宣告刑

該處斷原則進行加重時是以其余輕罪的宣告刑為基準，而不同于意大利、瑞士以及歐盟以重罪的刑罰為基準。想象競合實現(xiàn)了兩個構成要件，當對重罪的構成要件以較重的刑罰進行評價后，那么實現(xiàn)的重罪構成要件就已經評價完畢，此時全面評價原則與禁止重復評價原則就應當發(fā)揮作用。既然重罪的所有案件事實已經評價完畢，那么就不允許再次進行評價以符合禁止重復評價原則。根據全面評價原則，需要考慮的是還有哪些案件事實沒有評價。毫無疑問的是，沒有被評價的就是剩余輕罪的構成要件事實。那么僅僅需要用刑罰對輕罪進行評價即可。而意大利、瑞士以及歐盟卻規(guī)定加重的基礎是重罪之刑罰，難免讓人心生疑問，既然重罪之刑罰已經用來評價重罪，為何能夠成為加重的基礎，這無疑違背了禁止重復評價原則。正確的做法只能是加重的基礎為其余輕罪的宣告刑，方能既符合全面評價原則，又符合禁止重復評價原則，與罪責刑相適應原則契合，充分發(fā)揮刑法的保護法益與人權保障機能。

(四)加重幅度為余罪宣告刑的2/3

該處斷原則加重的幅度是其余輕罪宣告刑的2/3，而非意大利、瑞士以及歐盟的1/3或者1/2。正如筆者上文指出，這些國家和地區(qū)規(guī)定的加重幅度并不具有合理性，也沒有理論支撐。要討論該問題首先還需要回到刑罰基本理論的原點即決定刑罰量的基本要素?，F(xiàn)代的刑罰理論基本都認為刑罰反映犯罪的不法與罪責內涵。簡單來說刑罰的輕重由客觀方面的危害與主觀上的罪過構成最基礎的責任刑，然后在責任刑之下根據行為人的人身危險性決定預防刑幅度。這在理論上被稱為點的量刑理論(37)張明楷.刑法學(第五版)(上)[M].北京：法律出版社,2016.547-548.。從客觀危害性也即客觀違法性來看，過去在違法性本質的認識上存在行為無價值與結果無價值兩種觀點的尖銳對立，但是現(xiàn)在來看，極端的行為無價值與極端的結果無價值已經幾乎沒有人主張，在刑法教義學發(fā)達的德國，二元論已成通說(38)馬克昌.近代西方刑法學說史[M].北京：中國人民公安大學出版社,2016.609.。有的學者以行為無價值為基礎兼顧結果無價值，而另外一些學者則相反。也就是說客觀違法性既包含行為無價值，也包含結果無價值。忽視行為無價值無法解釋以各種手段實現(xiàn)的侵財犯罪的法定刑不同問題，忽視結果無價值同樣無法解釋侵害人身犯罪與侵害財產犯罪的法定刑不同問題。我國《刑法》第234條故意傷害罪規(guī)定的“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的”就是行為無價值與結果無價值相容的二元論的完美例證?；氐较胂蟾偤戏?，其客觀違法性也應當是行為無價值與結果無價值共同決定的。具體來看，行為人實施一個行為實現(xiàn)了兩個或以上的構成要件，重罪的構成要件已經被重刑評價，那么就剩下輕罪，此時由于只有一個行為，因此在客觀違法性上，輕罪就剩下結果無價值沒有評價。就主觀罪過而言，上文提到有學者認為想象競合是責任減少，因為其只有一個意思決定。但是必須指出的是，這里的一個意思決定絕對不是主觀責任的要素，它只是單純的心理狀態(tài)的描述，是心理學上的概念，并非法規(guī)范上的責任內容(39)丁慧敏.想象競合的功能及其存在根據[J].現(xiàn)代法學,2013,(3):130-139.。法規(guī)范上的責任要素僅僅包括積極責任要素(包括故意與過失)和消極責任要素(責任能力、違法性認識的可能性以及期待可能性)，并沒有所謂的“一個意思決定”，其中積極責任要素才是決定罪責內涵大小的，消極責任要素是排除責任的。想象競合是行為人基于一個意思決定實施一個行為，其主觀罪過可以是故意與故意、故意與過失、過失與過失的競合。故而，想象競合減輕處罰的根據只能違法性減少，即只有一個行為，而非責任減少。因此，在剩余輕罪中，行為人的主觀罪過還沒有評價。綜上，剩余輕罪中，輕罪的結果無價值與主觀罪過還沒有評價。如果將一個宣告刑看作一個整體，其由客觀違法性(包括行為無價值與結果無價值)與主觀罪過決定，那么行為無價值、結果無價值、主觀罪過就各自占據一個宣告刑的一部分，平均來看就是各自決定刑罰量的1/3。由于剩余輕罪還剩下結果無價值與主觀罪過沒有評價，因此輕罪的宣告刑就還有2/3的刑罰量。理所當然地，加重的量就是剩余輕罪宣告刑的2/3。這也正是筆者提出以行為無價值、結果無價值、主觀罪過三要素為核心的原因所在。

該論點或許會招致兩個詰問：第一，是否所有犯罪的違法性都由行為無價值與結果無價值構成，但大量行為犯可能僅僅具有行為無價值？第二，該原則下只考慮了行為人的責任刑，行為人的預防刑如何安放？就第一個詰問，筆者認為，正如前文所述，大部分學者在論述違法性本質時均認為包括行為無價值與結果無價值，并沒有區(qū)分不同犯罪類型——即行為犯與結果犯——來論述其違法性本質，這說明這些學者都認為即使行為犯的違法性也應當是二元的違法性論，即包括行為無價值與結果無價值。在特別強調個人權益保護的法治國下，任何犯罪條文的設立都應當以保護法益為目的，沒有法益保護內容的法條不具有合理性，即使行為犯也應如此，其不過是將法益保護提前而已，由以前的法益侵害的實害轉變?yōu)榉ㄒ媲趾Φ奈ｋU，只是在某些情況下，這些危險離實害發(fā)生更為遙遠，因此也不能認為刑法舍棄了法益保護的基本原則。在我國即使如非法持有槍支這一典型的行為犯，學者們也認為該條文是基于對公共安全的提前保護而設立，并非單純的基于行政控制。就第二個詰問，筆者認為，對行為人預防刑的考慮可以通過一個途徑對之進行技術性的處理即可，即將重罪與余罪之責任刑確定并相加后，整體地考慮行為人的預防刑，即在責任刑的總量上加上預防刑即可。至于預防刑的幅度，其在整個刑罰量中占多大比例可參考學者提出的“征表比率”的方法確定(40)陳山.典型一罪與數罪之間：想象競合犯的量刑規(guī)范化[J].中國刑事法雜志,2019,(6):77-93.。

(五)該處斷原則必須在《刑法》第69條下運行

因為其他國家和地區(qū)并沒有說明加重原則與數罪并罰的關系，因此必須指出的是，筆者所論的該處斷原則應當在我國《刑法》第69條之下運行，即如果數罪中有死刑或無期徒刑的，采取吸收原則，執(zhí)行死刑或無期徒刑。如果數罪中有判處有期徒刑和拘役的，同樣采吸收原則，執(zhí)行有期徒刑。數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，采逐次執(zhí)行原則，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行。具體來看，想象競合觸犯的兩個或兩個以上罪名，若有重罪宣告刑為無期徒刑或者死刑，其余輕罪無論宣告何種刑罰均被吸收；若有重罪宣告刑為有期徒刑，其余輕罪宣告刑為拘役的，拘役被有期徒刑吸收，不用再加重；若有重罪宣告刑為有期徒刑或者拘役，其余輕罪宣告刑為管制的，因為不具有加重的基礎，便逐次執(zhí)行，但是輕罪的管制刑刑期也只能為該輕罪本應宣告的管制刑刑期的2/3。還需要進一步指明，在筆者提出的處斷原則之下，附加刑仍可適用，而不是某些學者認為依重罪處斷的基礎上并科輕罪的附加刑既沒有必要，也有悖法理(41)劉士心.競合犯研究[M].北京：中國檢察出版社,2005.161.。因為在筆者提出的處斷原則之下，加重的基礎是輕罪的宣告刑，如果輕罪中有附加刑，當然可以并科。況且我國的附加刑還可以獨立適用，如果不并科附加刑，就沒有做到全面評價。如果適用輕罪附加刑，當然應當減少附加刑，即附加刑為本應宣告刑罰的2/3。

結語

想象競合作為理論工具，其終極目的在于如何正確地定罪量刑，實現(xiàn)罪責刑相適應的正義追求。為此，必須堅持全面評價與禁止重復評價的量刑規(guī)則，以行為無價值、結果無價值、主觀罪過三要素為核心，查明行為人的不法與責任，同時在遵循《刑法》第69條規(guī)定的基礎上構建行為人的責任刑，即想象競合犯的責任刑應當是數罪中最重之宣告刑加上余罪之宣告刑的2/3，必須明確的是余罪之附加刑仍可適用。如果數罪中有死刑或無期徒刑的，采取吸收原則，執(zhí)行死刑或無期徒刑。如果數罪中有判處有期徒刑和拘役的，同樣采吸收原則，執(zhí)行有期徒刑。數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，采逐次執(zhí)行原則，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行。根據以上規(guī)則確定想象競合犯之責任刑后再考慮行為人的預防刑，最終構成想象競合犯的宣告刑。