喻術(shù)紅,葛家欣

(武漢大學(xué)法學(xué)院，武漢大學(xué)勞動與社會保障法研究中心，湖北 武漢 430072)

一、問題的提出

為遏制近年來職場頻發(fā)的勞動者“碰瓷”“惡意訴訟”等亂象，節(jié)約勞動仲裁與司法資源，優(yōu)化市場環(huán)境，2020年4月浙江省湖州市南太湖新區(qū)法院聯(lián)合勞動人事爭議仲裁院、勞動保障監(jiān)察支隊(duì)共同出臺了《關(guān)于建立“勞動者維權(quán)異常名錄”的實(shí)施意見》(以下簡稱《實(shí)施意見》)，率先發(fā)布全國首個“勞動者維權(quán)異常名錄”。此后，浙江嘉興市的地區(qū)法院也建立了勞動者維權(quán)異常名錄機(jī)制。該機(jī)制以勞動者在特定時間內(nèi)的維權(quán)次數(shù)為判定標(biāo)準(zhǔn)，被納入名錄之中的勞動者將受到通報、從嚴(yán)審查等聯(lián)合懲戒(1)中國法院網(wǎng).亮劍職場碰瓷 優(yōu)化營商環(huán)境——浙江湖州南太湖法院發(fā)布“勞動者維權(quán)異常名錄”[EB/OL].(2021-05-01)[2021-03-26].https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/05/id/5171695.shtml.。該機(jī)制的建立引發(fā)了理論和實(shí)務(wù)界的廣泛熱議。有人認(rèn)為，該制度存在“用力過猛”“倒因?yàn)楣敝右?2)搜狐網(wǎng).用“勞動者維權(quán)異常名錄”打擊職場碰瓷，恐怕用力過猛[EB/OL].(2021-02-09)[2021-03-26].https://www.sohu.com/a/449627188_658437.；也有人指出，建立勞動者維權(quán)異常名錄對于優(yōu)化營商環(huán)境、平等保護(hù)用人單位利益具有重要作用。關(guān)于建立該識別機(jī)制的利弊究竟何在？一時之間恐難有定論。不可否認(rèn)，該制度的建立能在一定程度上規(guī)制“勞動碰瓷”行為，促使勞動者依法行使權(quán)利。但是值得注意的是，限制勞動者在一定時間內(nèi)尋求救濟(jì)的次數(shù)是否具有正當(dāng)性？此方式是否有損勞動者的救濟(jì)權(quán)？另外曝光、通報等懲處措施是否有違個人信息或隱私保護(hù)的原則？上述問題都值得我們深入思考與探究。

二、勞動者維權(quán)異常名錄制度之效用

(一)勞動者維權(quán)異常之界定

勞動者維權(quán)異常并非嚴(yán)格意義上的法律術(shù)語。在實(shí)踐中，存在“時間+次數(shù)”的定量認(rèn)定方法和依據(jù)性質(zhì)直接判定的定性方法。在概念的外延層面，維權(quán)異常與權(quán)利濫用、惡意或虛假訴訟存在一定程度的交叉，但與二者并非完全可以等同的概念。

1.勞動者維權(quán)異常的內(nèi)涵

“維權(quán)異?！辈⒎菍ｉT的法律用語，在理論層面亦無清晰的界定。從實(shí)踐層面觀之，依據(jù)浙江嘉興市、湖州市等地區(qū)的實(shí)施意見，勞動者異常維權(quán)的認(rèn)定有兩種方法：一是依據(jù)特定時間內(nèi)勞動者提起維權(quán)的次數(shù)；二是特定條件下的直接認(rèn)定(3)湖州南太湖新區(qū)人民法院、湖州市勞動人事爭議仲裁院、湖州市勞動保障監(jiān)察支隊(duì)聯(lián)合頒布《關(guān)于建立“勞動者維權(quán)異常名錄”的實(shí)施意見》。。

表1 勞動者維權(quán)異常的認(rèn)定依據(jù)

從表格中不難發(fā)現(xiàn)，認(rèn)定維權(quán)異常存在定量與定性兩種判定方式，在定量的認(rèn)定方法中以勞動者維權(quán)時間、次數(shù)、部門為指標(biāo)，在定性的認(rèn)定方法中主要以勞動者行為方式與影響結(jié)果為參照指標(biāo)。在被列入維權(quán)異常名錄后，若勞動者不服該決定，具有向法院提出異議的救濟(jì)權(quán)利，法院需要在特定時間內(nèi)予以答復(fù)。

2.勞動者維權(quán)異常的外延

(1)維權(quán)異常與權(quán)利濫用

權(quán)利濫用多被用于大陸法國家的民事立法中。例如，按照《德國民法典》的規(guī)定，若權(quán)利行使的目的在于侵害他人，且是唯一的目的，則為權(quán)利濫用(4)《德國民法典》第226條規(guī)定：“權(quán)利之行使,不得以損害他人為目的?！盙rothe.MünchenerKommentarzum BGB,5.Auflage 2006,BGB § 226,Rn.11．，在實(shí)踐中，法院認(rèn)定濫用權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)為是否有違誠信原則(5)[德]迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東等譯.北京:法律出版社,2001.117.。我國臺灣地區(qū)的“民法”第148條亦明確權(quán)利的行使不能違背社會公益，不可旨在損害他人。在英美法中，雖不存在獨(dú)立的“權(quán)利濫用”概念，但一些侵權(quán)行為，如惡意訴訟也可被視為權(quán)利濫用(6)王家福.中國民法學(xué)·民法債權(quán)[M].北京:法律出版社,1991.234-235.。我國現(xiàn)行法律體系中雖未明確使用權(quán)利濫用的概念，但在《憲法》及《民法典》的一些條文表述中不難得出禁止濫用權(quán)利的結(jié)論(7)例如，憲法第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！薄睹穹ǖ洹返?條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，秉持誠實(shí)，恪守承諾?！钡?條：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗?！保錁?gòu)成要件一般為有正當(dāng)權(quán)利、權(quán)利的行使侵害他人或社會利益、權(quán)利人主觀故意(8)王家福.中國民法學(xué)·民法債權(quán)[M].北京:法律出版社,1991.235.。關(guān)于權(quán)利人濫用權(quán)利的法律效果如何？在司法實(shí)踐中，表現(xiàn)為限制權(quán)利、損害的賠償、權(quán)利的無效力(9)李敏.我國民法上的禁止權(quán)利濫用規(guī)范——兼評《民法總則》第132條[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報),2018,(5):129.。值得注意的是，禁止權(quán)利濫用并非只體現(xiàn)在民事法律規(guī)范中，在勞動法中亦有深刻反映。例如，日本勞動法中的“解雇權(quán)濫用”理論便來源于其民法典中“禁止權(quán)利濫用”的法理(10)田思路，賈秀芬.日本勞動法研究[M].北京:中國社會科學(xué)出版社,2013.219-220.。我國勞動法中雖未明確禁止勞資雙方濫用權(quán)利，但從勞動合同的履行要恪守誠信原則的規(guī)定之中卻能抽象出禁止權(quán)利濫用的一般結(jié)論(11)《勞動合同法》第3條規(guī)定：“訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則?！?。一般而言，在勞動法中，勞動者享有獲得報酬、就業(yè)培訓(xùn)、社會保險、提起爭議處理等方面的權(quán)利，若勞動者不當(dāng)行使上述權(quán)利，且主觀上存在故意并損害了用人單位的合法權(quán)益，則有違誠實(shí)信用，構(gòu)成權(quán)利濫用。

關(guān)于濫用權(quán)利與維權(quán)異常之間的二者關(guān)系如何？筆者認(rèn)為，濫用權(quán)利可能表現(xiàn)為短期內(nèi)數(shù)次維權(quán)或異常維權(quán)。例如，王某某利用企業(yè)管理上的漏洞，短期內(nèi)入職多家公司，故意不簽勞動合同，以怠工誘導(dǎo)公司對其解雇并以此為由索要二倍工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，僅一年之間就起訴了十余家不同的公司。在裁判中，法院援引了誠信原則，認(rèn)定王某某的“碰瓷行為”有違誠信、屬濫用權(quán)利，對其訴請不予支持(12)“王某某訴深圳某科技公司勞動爭議案”，參見廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院(2019)粵0306民初第8995號法院判決書。。但另外一方面，勞動者短期內(nèi)數(shù)次維權(quán)并不一定構(gòu)成濫用權(quán)利。就勞動者維權(quán)異常的判定而言，其采取的是以特定時間和區(qū)域內(nèi)勞動者維權(quán)的次數(shù)為準(zhǔn)，繼而認(rèn)定勞動者構(gòu)成“碰瓷”，該標(biāo)準(zhǔn)雖然簡單易行，但難以具備實(shí)質(zhì)上的合理性。例如，勞動者維權(quán)是基于正當(dāng)化的目的，并非為了獲取額外的收益亦未損害單位利益，若此時“一刀切”給予否定性評價，則會損害勞動者的合法權(quán)益。

(2)勞動者維權(quán)異常與惡意或虛假訴訟

一般而言，惡意訴訟通常是一方或雙方當(dāng)事人惡意串通進(jìn)行訴訟，以達(dá)到占有他人財產(chǎn)或損害公共利益的目的(13)肖建華.論惡意訴訟及其法律規(guī)制[J].中國人民大學(xué)學(xué)報,2012,(4):13.。與“惡意訴訟”相近且使用頻次較多的稱謂還有“虛假訴訟”，但二者的側(cè)重點(diǎn)各有不同，虛假訴訟強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間串通、陳述虛假的案件事實(shí)及法律關(guān)系，而惡意訴訟在于突出行為本身的不正當(dāng)性，既包括損害對方利益，也包括損害第三人的利益(14)肖建華.論惡意訴訟及其法律規(guī)制[J].中國人民大學(xué)學(xué)報,2012,(4):14.。關(guān)于實(shí)施惡意訴訟的法律效果如何？在英美法中，主要以正當(dāng)程序原則標(biāo)準(zhǔn)來考量當(dāng)事人啟動訴訟的條件是否正當(dāng)，若有違這一原則，則構(gòu)成惡意訴訟，需要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任(15)沈達(dá)明.比較民事訴訟法初論[M]. 北京:中國法制出版社,2002.247-249.。我國相關(guān)法律規(guī)范中亦明確了惡意訴訟的法律效果與責(zé)任(16)《民事訴訟法》第112條；《最高人民法院最高人民檢察院公安部司法部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)虛假訴訟犯罪懲治工作的意見(法發(fā)〔2021〕10號)》。。

在勞動爭議領(lǐng)域亦會出現(xiàn)勞動者故意虛構(gòu)事實(shí)、捏造勞動爭議糾紛，通過投訴、仲裁或訴訟的方式謀取額外利益的現(xiàn)象。從這一現(xiàn)象的表征來看，可能會表現(xiàn)為勞動者短期內(nèi)多次投訴、提請仲裁或提起訴訟，以謀取利益為目的，繼而浪費(fèi)解紛資源并有損用人單位的利益。然而，對于勞動者在一定時間內(nèi)多次維權(quán)是否屬于惡意訴訟問題，需要結(jié)合勞動者的主觀目的、客觀損害等要素綜合判斷。

(二)勞動者維權(quán)異常名錄制度效用之考量

作為一種地方性的制度實(shí)踐，勞動者維權(quán)異常名錄的制度初衷在于遏制勞動者“碰瓷”式維權(quán)行為，緩和仲裁機(jī)關(guān)、法院的壓力以及助力于社會信用體系建設(shè)等方面。

1.遏制勞動者濫訴行為，節(jié)約解紛資源

“一切擁有權(quán)利的人都易濫用權(quán)利”。為保障勞動權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，法律賦予了勞動者提起勞動爭議處理的權(quán)利，暢通了維權(quán)的法制化渠道。另外，為降低居于從屬地位勞動者的維權(quán)門檻，我國實(shí)行勞動仲裁不收取費(fèi)用，勞動訴訟象征性地少收費(fèi)制度。這在實(shí)踐中極易滋生勞動者“碰瓷”、虛假或惡意訴訟現(xiàn)象。近年來，勞動者故意虛構(gòu)事實(shí)、捏造勞動爭議糾紛，通過投訴、仲裁或訴訟的方式謀取額外利益的現(xiàn)象頻發(fā)。各部門也陸續(xù)公布了一系列典型案例(如表2所示)，以達(dá)到警示以及教育指引之目的。建立勞動者維權(quán)異常名錄的識別與懲戒機(jī)制能有效遏制“勞動碰瓷”者通過不誠信行為獲得額外利益現(xiàn)象的發(fā)生。這不僅可以促使勞動者依法審慎地行使權(quán)利，還能節(jié)約仲裁部門或法院的人力、物力及財力資源，使得其他真正亟待解決的勞動爭議能得以及時處理，從而實(shí)現(xiàn)司法資源優(yōu)化配置的目的。

2.緩和仲裁機(jī)關(guān)、法院的壓力

2008年以來，隨著《勞動爭議調(diào)解仲裁法》及《勞動合同法》的實(shí)施，勞動者的維權(quán)意識普遍增強(qiáng)，同時，也使得勞動爭議案件受理數(shù)量急劇增長。據(jù)統(tǒng)計(jì)， 2007年全國勞動爭議案件當(dāng)期受理數(shù)量為350182件， 2008年為693465件，同比增幅達(dá)98%，2019年更是達(dá)到了1069638件，案件數(shù)量高居不下，整體呈現(xiàn)逐年上漲趨勢(17)數(shù)據(jù)來源于《中國勞動統(tǒng)計(jì)年鑒(2007—2019)》。。這其中不排除有勞動者“碰瓷”或虛假訴訟的案件。以勞動爭議訴訟為例，2020年“中國裁判文書網(wǎng)”公開的涉及各類勞動人事爭議的裁判文書共計(jì)489304 篇，其中，筆者以“勞動爭議、人事爭議”“虛假訴訟”為關(guān)鍵詞，共檢索到2020年涉及勞動爭議虛假訴訟的文書共計(jì)2189篇。在處理虛假訴訟類的勞動爭議案件時，不僅耗時耗力，擠占了司法資源，也加劇了法院的裁判壓力。因此，建立勞動者維權(quán)異常名錄制度可以促使勞動者依法行使權(quán)利，從而規(guī)避部分“碰瓷”、虛假或惡意訴訟的勞動爭議案件，能夠在一定程度上緩和仲裁機(jī)關(guān)或法院“案多人少”的矛盾，降低其壓力。

3.助力于社會信用體系建設(shè)

信用是市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和市場秩序形成的重要基礎(chǔ)。誠實(shí)守信作為民法的基本原則之一，在勞動法領(lǐng)域中亦有體現(xiàn)，該原則是勞資關(guān)系得以存續(xù)和維持的重要基礎(chǔ)和條件。勞動者濫用權(quán)利的行為不僅具有法律上的可歸責(zé)性，本質(zhì)上還有違誠實(shí)信用原則。社會信用體系涉及對信用信息的收集、整理及利用的一系列過程(18)沈巋.社會信用體系建設(shè)的法治之道[J].中國法學(xué),2019,(5):29.。勞動者維權(quán)異常名錄本質(zhì)就是對勞動者失信行為予以識別與記錄的過程，并通過建立名譽(yù)不利、資格限制等懲戒措施，使得勞動者 “一處失信，處處受限”。維權(quán)異常名錄機(jī)制的設(shè)立可以促使勞動者依法誠信地追求權(quán)益，同時不損害社會和他人利益，從而助力社會信用體系建設(shè)，提高社會整體信用水平。

三、勞動者維權(quán)異常名錄的制度隱憂

有人認(rèn)為，地方法治建設(shè)不可避免地具有區(qū)域性和特殊性的局限，甚至?xí)a(chǎn)生法治風(fēng)險(19)朱未易.法治中國背景下地方法治建設(shè)的實(shí)踐探索[J].地方立法研究,2021,(3):87.。勞動者維權(quán)異常名錄作為一種地方性實(shí)踐，如果把握不當(dāng)，則會引發(fā)潛在的風(fēng)險。從法律屬性層面來看，維權(quán)異常的認(rèn)定及發(fā)布名錄的行為既不是行政行為，亦不屬于司法行為。從勞動者角度觀之，不當(dāng)?shù)陌l(fā)布行為及相關(guān)的懲戒措施可能會不利于勞動者個人信息保護(hù)，并對勞動者的特定權(quán)利產(chǎn)生負(fù)面影響。從企業(yè)角度來說，忽略矛盾糾紛的源頭治理，也會減少企業(yè)自律合規(guī)的內(nèi)在動力，不利于其長遠(yuǎn)發(fā)展。

(一)名錄發(fā)布行為的法律屬性存疑

依據(jù)《實(shí)施意見》，在滿足特定條件下，經(jīng)勞動仲裁部門、勞動監(jiān)察機(jī)構(gòu)與法院三方主體一致同意，可將勞動者直接納入名錄之中。而發(fā)布名錄由法院作出。因此，對于該認(rèn)定與發(fā)布行為在法律屬性上是司法行為還是行政行為抑或是其他行為，相關(guān)主體是否有權(quán)作出此行為，都值得我們思考與探究。

第一，認(rèn)定行為是否屬于行政行為？依據(jù)行政法的基本原理，行政機(jī)關(guān)的行政行為有抽象與具體之分，前者包括行政立法等行為，后者是對特定主體的權(quán)利義務(wù)予以處分的行為(20)余凌云.行政法講義[M].北京:清華大學(xué)出版社,2010.213-214.。換言之，行政行為的作出主體是行政機(jī)關(guān)。但無論是《實(shí)施意見》的頒行，還是異常名錄的認(rèn)定，法院與仲裁部門也參與其中，在本質(zhì)上難以將上述兩類主體歸入“行政機(jī)關(guān)”的范疇；此外，勞動監(jiān)察部門雖然是勞動行政部門的職能機(jī)構(gòu)，可作出行政行為，但其客體僅僅限于用人單位或其他勞動服務(wù)組織的違法行為，勞動者并非監(jiān)察的相對人，勞動者的違法行為也不屬于勞動監(jiān)察的內(nèi)容(21)王全興.勞動法(第四版)[M].北京:法律出版社,2017.509-510.。因此，對于勞動者濫用權(quán)利或惡意訴訟的行為，勞動監(jiān)察部門也無權(quán)予以規(guī)制。因此，認(rèn)定名錄的行為不屬于行政行為。

第二，發(fā)布行為是否屬于司法行為？從行為模式來看，司法行為一般包括司法機(jī)關(guān)的審判、解釋、調(diào)解、監(jiān)督等行為(22)周葉中.司法行為模式論——以行為理論為視角[J].河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報,2012,(1):1.。發(fā)布名錄的行為模式難以歸入到上述四種類型之中。法院作為司法行為的主體，在判決執(zhí)行環(huán)節(jié)，雖然有權(quán)將不執(zhí)行判決結(jié)果的行為人納入“失信名錄”中，并給予懲戒，但筆者認(rèn)為，這是法院保障判決得以履行的重要手段，本質(zhì)上仍屬于審判權(quán)的行使，符合社會公平正義(23)高山.失信被執(zhí)行人名單制度:理論透析、問題維度和改進(jìn)路徑[J].法學(xué)論壇,2020,(2):75-76.。上述做法與將維權(quán)異常的勞動者列入名錄有著本質(zhì)上的差異。因此，發(fā)布名錄的行為亦不屬于司法行為。

綜上所述，名錄認(rèn)定及發(fā)布的行為既不屬于行政行為，亦不完全屬于司法行為。這就可以解釋這一現(xiàn)象，即為何勞動者在被列入名錄后既不享有提起行政復(fù)議也未被賦予提起訴訟的權(quán)利，反而只享有一定的提出異議的權(quán)利。

(二)具備可能侵犯勞動者合法權(quán)利的風(fēng)險

1.限制維權(quán)次數(shù)可能侵犯勞動者提起爭議處理的權(quán)利

勞動者享有提請爭議處理的權(quán)利，這是《勞動法》賦予的一項(xiàng)基本權(quán)利。具體而言，當(dāng)發(fā)生爭議時，勞動者可通過合意或裁判的方式來提請解決爭議，其中，合意的解決方式包括協(xié)商、調(diào)解、調(diào)停等；裁判的方式包含仲裁或行政機(jī)構(gòu)的裁決及司法判決(24)王全興.勞動法(第四版)[M].北京:法律出版社,2017.468.。勞動者提起爭議處理的權(quán)利本質(zhì)上屬于救濟(jì)權(quán)的范疇，而救濟(jì)權(quán)的目的在于保障權(quán)利人的原權(quán)利得以有效行使(25)張維.權(quán)利的救濟(jì)和獲得救濟(jì)的權(quán)利——救濟(jì)權(quán)的法理闡釋[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報),2008，(3):19.。換言之，《勞動法》賦予提起爭議處理的權(quán)利的價值在于保障勞動者的勞動報酬權(quán)、休息休假權(quán)等原權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。

提請爭議處理權(quán)是否應(yīng)該被予以限制？本質(zhì)上而言，不論何種權(quán)利的行使都有正當(dāng)化與否的問題，且受到特定的時空、環(huán)境及其他因素的制約(26)劉作翔.權(quán)利沖突的幾個理論問題[J].中國法學(xué),2002,(2):58.。這也是我國《憲法》第51條對權(quán)利行使加以限制之緣由。在勞動法領(lǐng)域，亦是如此，例如，《勞動合同法》第3條引入了誠信原則。即便在奉行雇傭自由(Employment at-wil)的美國，在司法實(shí)踐中亦發(fā)展出了善意或誠信(Good-Faith)的原則，即強(qiáng)調(diào)“合同的當(dāng)事方必須彼此真誠地行事”，以對雇傭自由進(jìn)行限制(27)Steven L. Willborn,etal. Employment Law:Cases and Materials Sixth Edition[M].Durham:Carolina Academic Press, 2017.256-257.。除個別勞動爭議外，勞動者集體勞動爭議權(quán)的行使也受到一定限制。例如，日本《憲法》第28條雖然賦予勞動者參加集體爭議行為的權(quán)利，但基于公共利益的需要，同樣限定了集體爭議行為的邊界。如公職人員禁止參與、禁止破壞公共安全設(shè)施、公用行業(yè)(水電、運(yùn)輸、醫(yī)療等)的爭議行為予以特別限制等(28)Steven L. Willborn,etal. Employment Law:Cases and Materials Sixth Edition[M].Durham:Carolina Academic Press, 2017.271-272.。

綜上，可以發(fā)現(xiàn)，在一定條件下可對勞動者提起爭議處理權(quán)予以限制。但限制的根源在于有違善意誠信、有損社會公共利益或他人的合法權(quán)利，并無具體的可量化的判斷標(biāo)準(zhǔn)。換言之，勞動者在短時間內(nèi)多次提起爭議處理在形式上并不具有可歸責(zé)性，勞動者正當(dāng)化的權(quán)利救濟(jì)并不為法律所禁止，相反，機(jī)械的數(shù)量式的量化標(biāo)準(zhǔn)則有可能損害其提起或申請勞動爭議處理的權(quán)利。

2.公布名錄不利于勞動者的個人信息保護(hù)

在認(rèn)定勞動者維權(quán)異常后，法院會通過網(wǎng)站、微博以及微信等電子介質(zhì)向社會曝光名錄。這其中必然涉及勞動者的性別、姓名、照片、身份證號等個人身份信息。首先，就個人信息與個人隱私的關(guān)系而言，二者之間具有相關(guān)性，且相互交叉。前者是能反映個人特征，且能夠識別的一套符號體系(29)王利明.論個人信息的法律保護(hù)——以個人信息權(quán)和隱私權(quán)的界分為中心[J].現(xiàn)代法學(xué),2013,(4):64-65.；而后者主要強(qiáng)調(diào)生活的安寧與私密(30)王利明.隱私權(quán)概念的再界定[J].法學(xué)家,2012,(1):112.。公布異常名錄的行為雖然不直接涉及個人隱私的敏感信息，但在勞動者的信息被發(fā)布之后，受到網(wǎng)絡(luò)傳播的快速和廣泛之影響，可能會受到其他主體的不當(dāng)言論攻擊、侵?jǐn)_等，繼而影響勞動者的日常生活安寧，構(gòu)成對勞動者隱私權(quán)的侵犯。在信息化時代，公權(quán)主體是最大的個人信息的收集、加工與使用者，基于社會管理的需求，政府能在一定范圍與限度內(nèi)使用個人信息，但也并非肆無忌憚，在使用的同時，也必須采取一定的保護(hù)措施(31)張新寶.從隱私到個人信息:利益再衡量的理論與制度安排[J].中國法學(xué),2015,(3):48.?？傊?，曝光名錄的初衷在于發(fā)揮其警示與教育的價值，實(shí)現(xiàn)其指引功能。但一味地強(qiáng)調(diào)“公布”與“曝光”，而不加以限制，可能會不利于勞動者個人信息保護(hù)，甚至造成對其隱私權(quán)的侵犯。

3.公布名錄可能會侵害勞動者就業(yè)權(quán)

除曝光措施外，勞動者維權(quán)異常的信息還會被通報至勞動服務(wù)或中介機(jī)構(gòu)，這會在一定程度上影響到勞動者平等就業(yè)的權(quán)利。就業(yè)與平等就業(yè)相輔相成，二者都具有保障生存的基礎(chǔ)功能。導(dǎo)源于“人權(quán)”的就業(yè)平等不僅要求國家確立形式平等的就業(yè)規(guī)則，還要建立職業(yè)培訓(xùn)、就業(yè)歧視救濟(jì)等一系列促進(jìn)實(shí)質(zhì)平等的就業(yè)保障措施(32)李雄.論平等就業(yè)權(quán)的界定[J].河北法學(xué),2008,(6):68-69.。依國際勞工組織公約的規(guī)定，勞動者不因自然或社會出身在就業(yè)機(jī)會或待遇方面被區(qū)別對待。對就業(yè)權(quán)的限制措施必須是基于此種職業(yè)的內(nèi)在要求，否則，即構(gòu)成歧視(33)C111—Discrimination (Employment and Occupation) Convention,1958 (No.111)。例如，網(wǎng)約車平臺在招聘司機(jī)時，有權(quán)嚴(yán)格篩查駕駛員是否有前科犯罪記錄，以排除可能威脅到乘客人身安全的不利因素。但這樣的限制措施必須謹(jǐn)慎為之，恪守必要與比例的限度，以保障前科人員的就業(yè)權(quán)利(34)邵玉婷.前科就業(yè)限制的比例原則規(guī)制[J].東方法學(xué),2017,(3):151.?！芭e重以明輕”，對于犯罪人員就業(yè)權(quán)利的限制尚不能恣意為之，更何況維權(quán)異常的勞動者？申言之，將名錄通報至就業(yè)服務(wù)或中介機(jī)構(gòu)的措施并非源于特定職業(yè)的內(nèi)在需求，而只是單純地為了懲戒與限制，這與就業(yè)平等的理念相悖。

(三)可能會降低企業(yè)自律合規(guī)的內(nèi)在動力

勞動爭議最先發(fā)生于企業(yè)內(nèi)部，健全的內(nèi)部管理能在一定程度上減少糾紛的發(fā)生。勞動者維權(quán)異常名錄的治理邏輯在于“治標(biāo)”而不在于“治本”，即未看到矛盾的主要方面，并未從源頭上尋找勞動者維權(quán)異常的根源。具體而言，勞動者之所以能夠多次申請仲裁、提起訴訟，在很大程度上源于企業(yè)的用工管理、規(guī)章制度存在疏漏，其中，中小企業(yè)尤為突出。例如，實(shí)踐中，一些中小企業(yè)基于管理成本的考慮，可能在入職管理、勞動合同簽訂、規(guī)章制度的制定與公示、打卡考勤等方面并沒有完全落實(shí)到位，從而成為勞動者短時間多次跳槽、索要二倍工資與補(bǔ)償金的誘因。但建立維權(quán)異常名錄機(jī)制只是將目光聚焦于勞動者一側(cè)，并沒有考慮其根源所在，雖然規(guī)制行為短暫地保護(hù)了企業(yè)的利益，但并未促使企業(yè)建立健全合規(guī)管理的動力機(jī)制，企業(yè)仍會處于被“二度碰瓷”的尷尬境地，從而不利于其長久發(fā)展。

四、勞動者維權(quán)異常名錄的制度糾偏

勞動者維權(quán)異常，若構(gòu)成虛假訴訟行為，則具有法律上的可歸責(zé)性。但對于此行為的認(rèn)定及規(guī)制應(yīng)科學(xué)合理。就未來的制度發(fā)展而言，一方面既要著眼于維權(quán)異常名錄制度本身，例如，變更維權(quán)異常名錄的權(quán)力主體，結(jié)合勞動者的主觀目的綜合判斷其是否屬于虛假或惡意訴訟，此外，規(guī)制手段也要符合比例原則之要求；另外一方面，也要改革相關(guān)配套制度，如強(qiáng)化勞動糾紛的源頭預(yù)防與治理、建立健全勞動仲裁與訴訟的收費(fèi)制度。

(一) 確立適格的權(quán)力主體

如前文所述，目前勞動者維權(quán)異常名錄的認(rèn)定及發(fā)布的權(quán)力主體為法院、仲裁機(jī)關(guān)或勞動監(jiān)察部門。但從本質(zhì)上來說，筆者認(rèn)為上述三類主體均沒有相應(yīng)的權(quán)力來源。就法院和仲裁部門來說，其行使的是司法權(quán)或類似于司法權(quán)性質(zhì)的判斷權(quán)，但司法權(quán)從來都不是主動的，要想行使它，就必須事先推動它。換言之，作為規(guī)則的適用者及糾紛的調(diào)停者應(yīng)恪守謙抑性，法院或仲裁機(jī)關(guān)的活動只有在當(dāng)事人提出申請以后，方可進(jìn)行，并不能主動地進(jìn)行事實(shí)糾察(35)陳瑞華.司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析[J].法學(xué)研究,2000,(5):40-41.(但可在判決或仲裁后向社會發(fā)布典型案例)。而勞動監(jiān)察部門的監(jiān)察對象為用人單位的違法行為，而非勞動者的不法行為。因此，為解決名錄認(rèn)定及發(fā)布行為在法律屬性存疑的問題，未來可將勞動者維權(quán)異常名錄的認(rèn)定及發(fā)布的權(quán)力賦予地方人社部門，并建立與法院或仲裁部門的協(xié)調(diào)機(jī)制。

因?yàn)閺谋举|(zhì)上來說，建立勞動者維權(quán)異常名錄作為一種區(qū)域性的制度實(shí)踐，反映了地方政府治理勞動關(guān)系的策略選擇與行為邏輯，可以將其視為地方為規(guī)制勞動者“碰瓷”行為而使用的一項(xiàng)管理或治理措施。而作為行政機(jī)關(guān)的人社部門具有行政管理職能，能較好地履行這一職責(zé)。如此一來，便可以從法理上將勞動者維權(quán)異常名錄的認(rèn)定及發(fā)布行為視為一項(xiàng)具體行政行為，從而解決其合法性不足的問題，也能從根本上解決勞動者在被列入名錄后救濟(jì)權(quán)利不充分的問題。

(二)在認(rèn)定維權(quán)異常時，應(yīng)結(jié)合勞動者的主觀目的和客觀事實(shí)

如前文所述，虛假或惡意訴訟等濫用權(quán)利的行為在外觀上可能表現(xiàn)為勞動者在短時間內(nèi)多次維權(quán)，但另一方面，勞動者在特定時間內(nèi)投訴、申請仲裁或提起訴訟，并不一定屬于權(quán)利濫用的行為。而在認(rèn)定勞動者構(gòu)成虛假訴訟或惡意訴訟時，并無具體的可量化的判斷指標(biāo)，需要視個案情況考慮多重因素綜合而定。例如，勞動者是基于正當(dāng)化的維權(quán)需要。從構(gòu)成要件來看，無論是虛假訴訟還是惡意訴訟均要求行為人無正當(dāng)理由或主觀上存在惡意，具有虛構(gòu)事實(shí)、捏造勞動爭議糾紛的行為。因此，在判斷勞動者行為是否屬于濫用權(quán)利時，需要結(jié)合勞動者的主觀目的、客觀事實(shí)(如用人單位侵犯勞動者利益的事實(shí))與行為等要素作出綜合判斷，而不能單純地以勞動者維權(quán)次數(shù)的多少來進(jìn)行機(jī)械式地認(rèn)定。

(三)懲戒措施符合比例原則之要求

比例原則作為行政法上的一項(xiàng)核心原則，其作用在于保證國家權(quán)力行使的方式與目的之間合比例，強(qiáng)調(diào)國家的裁量在必要和適度的范圍之內(nèi)，要能平衡各方利益關(guān)系。在德國法上，比例原則包含適當(dāng)性、必要性與法益相稱性(36)余凌云.行政法講義[M].北京:清華大學(xué)出版社,2010.80-83.。憲法賦予了公民人格權(quán)、就業(yè)權(quán)等權(quán)利，本身就有限制國家權(quán)力行使之意蘊(yùn)，當(dāng)權(quán)利與權(quán)力沖突時，就需引入某些標(biāo)準(zhǔn)來審查權(quán)力的行使是否有違憲法之精神(37)余凌云.行政法講義[M].北京:清華大學(xué)出版社,2010.80-83.。勞動者的虛假、惡意訴訟行為，有違誠信善意的法律原則，不僅損害了用人單位利益，還浪費(fèi)了司法資源、擾亂了市場秩序，具有可歸責(zé)性。但對其采用的規(guī)制措施，要符合比例與適當(dāng)性。具體而言，有以下三個方面的要求：

首先，規(guī)制的手段要符合適當(dāng)性之標(biāo)準(zhǔn)。即采取的規(guī)制措施要和預(yù)期實(shí)現(xiàn)的法律目的相吻合，不能與目的相違背(38)余凌云.行政法講義[M].北京:清華大學(xué)出版社,2010.80-83.。具體而言，規(guī)制虛假、惡意訴訟的法律目的在于穩(wěn)定司法秩序，維護(hù)他人合法權(quán)益以及促進(jìn)社會信用體系建設(shè)等方面(39)參見《最高人民法院最高人民檢察院公安部司法部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)虛假訴訟犯罪懲治工作的意見(法發(fā)〔2021〕10號)》第1條。。但公布維權(quán)異常名錄的規(guī)制措施雖然能在一定程度上遏制“職場碰瓷”、惡意訴訟等現(xiàn)象，但也會在一定程度上有損勞動者在就業(yè)、提起爭議處理、個人信息保護(hù)等方面享有的權(quán)利。換言之，被納入名錄后的曝光個人信息、通報等懲戒措施并非是實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定秩序、維護(hù)他人合法權(quán)益及促進(jìn)社會信用建設(shè)等目的的最佳手段。

其次，規(guī)制手段要符合必要性之標(biāo)準(zhǔn)。也即在多種可供選擇的規(guī)制手段中，預(yù)采取的規(guī)制措施是對公民權(quán)益的負(fù)面是最小的(40)余凌云.行政法講義[M].北京:清華大學(xué)出版社,2010.80-83.。如前文所述，建立維權(quán)異常名錄的措施可能有損勞動者的基本權(quán)利，易對勞動者再就業(yè)、個人信息保護(hù)等產(chǎn)生負(fù)面影響。對于勞動者“碰瓷”、虛假訴訟等行為的規(guī)制并非只有通報或公布維權(quán)異常名錄這一唯一手段，亦存在對勞動者權(quán)益影響最小的其他替代措施。譬如，英美法中多將此類行為視為一種侵權(quán)行為，相應(yīng)的法律責(zé)任是損害賠償(41)Townes.John Charles, Malicious Prosecution, in William C. Jones, et al., Modern American Law: A Systematic and Comprehensive Commentary on the Fundamental Principles of American Law,1929,pp.117-120.。

最后，規(guī)制手段的選擇需符合利益權(quán)衡之要求。即對獲得的利益與造成的損害之間進(jìn)行衡量，若損害大于益處，則有違該原則(42)余凌云.行政法講義[M].北京:清華大學(xué)出版社,2010.84.。具體來說，公布名錄的行為可以獲得穩(wěn)定司法秩序、營商環(huán)境優(yōu)化、社會信用的建設(shè)等方面的利益。但造成的損害卻可能會表現(xiàn)為兩方面，即不僅會有損勞動者的基本權(quán)利，也降低了企業(yè)自律合規(guī)的動力。因此，在規(guī)制措施的選擇上，既要考慮該手段行使可能獲得的利益，又必須考量對其他主體可能帶來的損害。

綜上所述，未來對于列入名錄的勞動者，不妨采取下列措施：(1)引入罰款或損害賠償?shù)纫?guī)制措施，若勞動者的行為損害了單位的權(quán)益，則應(yīng)賠償其相應(yīng)的損害；若妨礙了社會、司法秩序，可對其進(jìn)行相應(yīng)的罰款；(2)若性質(zhì)惡劣，達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的，可以向公安機(jī)關(guān)通報處理，追究其刑事責(zé)任；(3)即便是要公布名錄，也應(yīng)限于特定范圍，不得影響勞動就業(yè)權(quán)利，并采取嚴(yán)格的個人信息保護(hù)措施；(4)可通過發(fā)布典型案例以代替公布個人信息的方式，以實(shí)現(xiàn)懲戒符合比例之要求。筆者認(rèn)為，上述規(guī)制手段相較于列入名錄后的曝光個人信息、通報等措施更能實(shí)現(xiàn)預(yù)期目的、更符合必要性、適當(dāng)性與利益衡量之價值判斷。

(四)相關(guān)配套制度改革

從勞動者維權(quán)異常的產(chǎn)生原因來看，一方面，是由于勞動法的實(shí)施為勞動者維權(quán)提供了法制化的渠道。伴隨著勞動者法律意識的覺醒，法律逐漸成為其維護(hù)自身權(quán)利的動力來源。另外一方面，由于一些企業(yè)尤其是中小企業(yè)鑒于管理成本的考慮，會不執(zhí)行或選擇性執(zhí)行勞動法律制度，這為勞動者維權(quán)異常提供了行動基礎(chǔ)。但從長遠(yuǎn)來看，治理勞動糾紛不能僅僅止步于矛盾糾紛的解決，更加有效長遠(yuǎn)的方式在于探索新的機(jī)制以避免勞資關(guān)系中矛盾糾紛的發(fā)生。

1.強(qiáng)化勞動爭議糾紛的源頭治理

黨的十九大報告中提出了打造“共建共治共享”治理格局的目標(biāo)。從“管理”(Administration)到“治理”(Governance)的轉(zhuǎn)變雖只有一字之別，但卻是治理理念與治理方式的跨越(43)龍飛.論國家治理視角下我國多元化糾紛解決機(jī)制建設(shè)[J].法律適用,2015,(07):10.。在此背景下，也愈發(fā)強(qiáng)調(diào)矛盾糾紛的源頭治理，勞動爭議糾紛亦是如此。勞動爭議在一定程度上表現(xiàn)為勞資雙方之間的利益矛盾糾紛，雖然這種矛盾糾紛可表現(xiàn)為對抗性的(44)王全興.勞動法(第四版)[M].北京:法律出版社,2017.462.，但并非不可防不可控。強(qiáng)化勞動爭議糾紛的源頭治理，在域外已有成熟的經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。例如，日本為促進(jìn)個別勞動爭議解決，以法律形式確立了信息咨詢制度，即以勞動局為依托，在地方設(shè)立“咨詢站”，提供勞動法律咨詢(45)李長勇.日本個別勞動爭議處理機(jī)制對我國的啟示[J].北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版),2007,(2):46-47.；美國聯(lián)邦調(diào)解調(diào)停局借助于互聯(lián)網(wǎng)與大數(shù)據(jù)，通過發(fā)展培訓(xùn)與咨詢計(jì)劃，加強(qiáng)雇主與雇員之間的聯(lián)系，極大地預(yù)防了矛盾沖突的發(fā)生(46)2018 FMCS Annual Report[EB/OL].(2019-08-05)[2021-03-29].https://www.fmcs.gov/wp-content/uploads/2019/08/2018-FMCS-Annual-Report.。

因此，仲裁部門或法院介入勞動爭議糾紛時，不僅要定位于糾紛的解決，還更應(yīng)關(guān)注矛盾的預(yù)防。例如，可以建議的方式，指導(dǎo)用人單位健全合規(guī)管理制度，指導(dǎo)單位建立民主管理、與員工的溝通對話機(jī)制，促進(jìn)其有效預(yù)防并化解糾紛(47)人力資源社會保障部等八部委聯(lián)合頒發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)勞動人事爭議調(diào)解仲裁完善多元處理機(jī)制的意見(人社部發(fā)〔2017〕26號)》。，亦可以向社會積極發(fā)布有關(guān)勞動爭議虛假訴訟的典型案例，以發(fā)揮其警示以及教育指引的功能。此外，法院、仲裁、勞動行政等部門積極運(yùn)用司法大數(shù)據(jù)，共同建立信息共享平臺，引入勞動爭議預(yù)警機(jī)制，通過平臺的數(shù)據(jù)實(shí)時數(shù)據(jù)監(jiān)測，提供預(yù)警信息，共同對典型性、苗頭性勞動爭議案件進(jìn)行分析研判，提前防控化解矛盾風(fēng)險。

2.建立健全勞動仲裁、訴訟收費(fèi)制度

現(xiàn)階段“職場碰瓷”、勞動者惡意訴訟等濫用權(quán)利現(xiàn)象頻發(fā)的原因之一在于維權(quán)成本的低廉。按規(guī)定，我國勞動仲裁不收取費(fèi)用，勞動訴訟也只是象征性的收取少量受理費(fèi)。上述制度措施確實(shí)在一定程度上降低了居于從屬地位勞動者的維權(quán)門檻，為其提供了程序上的便利，但實(shí)踐中已經(jīng)產(chǎn)生了諸多弊端。例如，不僅加大了勞動仲裁部門的壓力，也容易助長當(dāng)事人虛假或惡意仲裁、訴訟等濫用權(quán)利之風(fēng)(48)傅春燕,賴民勇.勞動爭議案件程序費(fèi)用下調(diào)之利弊分析[J].司法改革論評(第八輯),2008:287.。目前，勞動仲裁或訴訟的成本基本上由國家負(fù)擔(dān)，這將私人應(yīng)付出的成本予以排除，從而使得訴訟費(fèi)用制度的的功能難以充分發(fā)揮(49)冉崇高.以實(shí)現(xiàn)訴訟費(fèi)制度功能為視角論我國訴訟費(fèi)制度改革[J].法律適用,2016,(2):92.。因此，為消除上述不利影響，未來可以逐步探索勞動仲裁收費(fèi)制度，提高勞動訴訟收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，以提高濫用司法資源的成本，抑制“勞動碰瓷”行為的發(fā)生，促使權(quán)利人依法審慎地行使自己的勞動訴權(quán)。此外，對于繳納勞動仲裁、訴訟的費(fèi)用確有困難的弱勢群體，可以建立法律援助制度，以降低這部分弱勢群體的維權(quán)門檻，從而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。