任九岱

承攬關(guān)系作為一種工作完成型的基礎(chǔ)性用工關(guān)系，可以與其他形式的用工關(guān)系進行嵌套或者組合，形成復(fù)合型用工關(guān)系，常見的形式如承攬+承攬（即再承攬）、承攬+勞務(wù)（雇傭），甚至是更多層級的復(fù)合用工關(guān)系。(1)需要指明的是，本文所使用的“用工關(guān)系”是一種廣義的用工關(guān)系概念，包括所有涉及到勞務(wù)提供的用工關(guān)系，包括承攬關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、勞動關(guān)系等。此外，考慮到“雇傭”與“勞務(wù)”在中國法語境下區(qū)分的復(fù)雜性，本文對此不進行精細區(qū)分，將個人勞務(wù)關(guān)系視為雇傭關(guān)系的一種類型。此種復(fù)合型用工關(guān)系契合專業(yè)分工的時代特征，可以滿足用工者降低用工成本和提升工作成果專業(yè)化水平的現(xiàn)實需要。但此種用工形式在壓縮實際用工成本的同時，也會使得用于保障勞動者安全生產(chǎn)的相應(yīng)成本被壓縮，這在轉(zhuǎn)包、分包甚至是多次分包的情形中表現(xiàn)得尤為明顯，這無疑會增加實際勞動者致害的風險，也使得用工主體所獲得的利益與所承受的風險不匹配，致使用工風險被不當轉(zhuǎn)移和外部化，由此導(dǎo)致相關(guān)的侵權(quán)損害賠償案件糾紛持續(xù)高發(fā)。此外，就規(guī)范層面而言，《民法典》在繼承原《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱原《人身損害賠償司法解釋》）第10條的基礎(chǔ)上，對定作人侵權(quán)制度作出了專門規(guī)定，但該制度是以單一承攬關(guān)系為原型進行的規(guī)則設(shè)計，對于復(fù)合型用工關(guān)系中定作人應(yīng)否承擔侵權(quán)責任，以及承擔何種侵權(quán)責任，并未明確。

立足于這兩方面現(xiàn)實因素，下文將通過對司法案例的梳理、學理歧見的辨析，以及在參酌比較法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對復(fù)合型承攬關(guān)系中定作人的侵權(quán)責任予以探究。需要指明的是，本文所探究的復(fù)合型承攬關(guān)系，限定于初始用工關(guān)系為承攬關(guān)系，再嵌套其他的用工關(guān)系的類型，如再承攬、先承攬后雇傭等形式，而所指稱的定作人侵權(quán)責任，也僅限定于初始承攬關(guān)系中定作人所應(yīng)承擔的侵權(quán)責任。

一、裁判案例的梳理：兩種侵權(quán)責任承擔模式的角力

在司法實踐中，裁判者關(guān)于定作人在復(fù)合型承攬關(guān)系中所承擔的侵權(quán)責任，存在嚴重的裁判分歧。這不僅體現(xiàn)在不同審級的人民法院在審理同一案件的情形，也體現(xiàn)在類案的情形。

在時虎、劉軍提供勞務(wù)者受害責任糾紛案(2)參閱（2019）皖民再15號再審判決。，一審法院認定利達公司（定作人）明知雇主沒有消防工程承包資質(zhì)和相應(yīng)的安全生產(chǎn)條件，仍然進行發(fā)包，適用原《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款的規(guī)定，要求定作人承擔連帶賠償責任；二審法院則以案涉的事故現(xiàn)場不屬于包工頭所承包的工作場所為由，認定在從事案涉工程活動時受害人與包工頭均受雇于利達公司，應(yīng)由利達公司單獨承擔90%的責任。再審法院則認為，在從事案涉承攬活動時，包工頭與受害人存在雇傭關(guān)系，包工頭與利達公司存在承攬關(guān)系，定作人存在選任過錯，且提供錯誤的水壓信息，定作人與雇主分別承擔40%和50%的侵權(quán)責任。而在“汪成祥、林永憲提供勞務(wù)者受害責任糾紛案”(3)參閱（2017）粵民再514號民事判決。中，一審法院適用原《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款的規(guī)定要求定作人與雇主承擔連帶責任；二審法院認為定作人知道或者應(yīng)當知道雇主（承攬人）沒有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)條件而將案涉工程交由其二人施工，存在選任過失，依據(jù)原《人身損害賠償司法解釋》第10條的規(guī)定，定作人應(yīng)承擔相應(yīng)的賠償責任，具體為雇主所承擔侵權(quán)責任的30%。再審法院則認為，由于定作人將本案工程發(fā)包給沒有相應(yīng)施工資質(zhì)的雇主進行施工，應(yīng)當適用原《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款的規(guī)定，對受害人的人身損害依法承擔連帶賠償責任。通過對這兩個較為典型再審案件的梳理，不難窺知在審理此類案件糾紛時，不同審級法院在法律適用方面所存在的嚴重分歧。

而在類案的情形下，裁判觀點大體而言可以分為兩種，一種是定作人承擔連帶賠償責任，另一種則是定作人承擔按份過錯責任。在“戴祖芬、湖南宇內(nèi)物流有限公司提供勞務(wù)者受害責任糾紛案”(4)參閱（2019）湘01民終10655號民事判決。中，二審法院認為，定作人明知分包人易達明，將涉案工程再分包給不具備安全生產(chǎn)條件的戴祖芬，且在施工管理過程中未盡到安全監(jiān)管責任，應(yīng)承擔連帶賠償責任。另有其他法院也持有持同樣的裁判觀點，即以發(fā)包人將工程發(fā)包、分包給沒有資質(zhì)、不具有安全生產(chǎn)條件的承包人為由，要求定作人承擔連帶賠償責任。(5)參閱（2021）遼01民終7947號民事判決，(2020)魯14民終1677號民事判決。而在“謝偉峰、朱沈華提供勞務(wù)者受害責任糾紛案”(6)參閱(2020)浙04民終1224號民事判決，(2020)鄂06民終1494號民事判決。，二審法院認為，定作人明知承攬人不具備相應(yīng)資質(zhì)，且要求護欄安裝在平臺外側(cè)導(dǎo)致需高處搭架作業(yè)，存在選任和指示上的過失，應(yīng)承擔相應(yīng)的過錯責任。類似的案例可參見“楊代偉與江朝祿、重慶愛莎裝飾工程有限公司提供勞務(wù)者受害責任糾紛案”(7)參閱（2020）渝01民終4559號民事判決。“馮永輝、馮中成提供勞務(wù)者受害責任糾紛案”(8)參閱（2020）川16民終752號民事判決。等。

這些案件基本上均為“工程分包或者轉(zhuǎn)包+雇傭”的用工模式。關(guān)于此處的發(fā)包或者分包關(guān)系，依據(jù)《民法典》第808條的規(guī)定(9)“本章（建設(shè)工程合同章）沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定”，“適用”這一立法技術(shù)即表明立法者對建設(shè)工程合同與承攬合同的關(guān)系定位，即“建設(shè)工程合同為承攬合同的一種，屬于承攬完成不動產(chǎn)工程項目的合同”。參閱黃薇：《中華人民共和國民法典釋義（中）》，北京：法律出版社，2020年，第1490頁。，本文將其統(tǒng)一界定為承攬關(guān)系，因而可將其統(tǒng)一簡化為“承攬+雇傭”的模式。雖然此類先承攬后雇傭的復(fù)合用工關(guān)系，不能涵蓋復(fù)合型承攬關(guān)系的所有類型，但卻是實踐中應(yīng)用相對廣泛、較易滋生糾紛的類型，通過對該類型的剖析，無疑可以獲得對整個復(fù)合型承攬關(guān)系中定作人侵權(quán)責任承擔的有益法制經(jīng)驗。

此種復(fù)合型用工模式再附加“定作人明知或者應(yīng)知接受發(fā)包或者分包的主體不具備相應(yīng)的資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件”這一要件事實，正好滿足原《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款所對應(yīng)的構(gòu)成要件，因而在此情形下，應(yīng)否適用該條規(guī)范要求定作人承擔連帶賠償責任，往往成為裁判者必須要回應(yīng)的問題。與此同時，該案件事實亦可為原《人身損害賠償司法解釋》第10 條（《民法典》第1193條的前身）規(guī)定的構(gòu)成要件所涵攝，進而要求定作人承擔與選任過錯相適應(yīng)的侵權(quán)責任。從規(guī)范分析的視角進一步來看，該司法解釋第11條第2款的構(gòu)成要件要素中包含了“選任過錯”的內(nèi)容，而該司法解釋第10條的適用并不限于單一承攬關(guān)系，亦包括復(fù)合型承攬關(guān)系的情形，這使得兩條規(guī)范的適用范圍存在重疊與交叉，而原《人身損害賠償司法解釋》對于由此所帶來的規(guī)范沖突問題，未予明確，這也是導(dǎo)致司法實踐中相關(guān)糾紛的法律適用存在嚴重分歧的重要原因之一。

由此引申出兩個層面的問題，首先是連帶賠償責任與按份過錯責任在法律適用上區(qū)分的關(guān)鍵何在，以及這兩個法律規(guī)范的適用范圍應(yīng)如何廓清；其次是這兩種侵權(quán)責任承擔模式的比較，何者是目前制度環(huán)境下更優(yōu)的制度選擇。應(yīng)該說，這兩個層面的問題是相互對照的，侵權(quán)責任的具體承擔模式是法律規(guī)范適用的法效果，而侵權(quán)責任的承擔模式的優(yōu)劣也會反過來影響侵權(quán)法規(guī)范的適用，因而下文將對此分別予以探究。

二、兩種侵權(quán)責任承擔模式的適用分歧：“共同過錯”的認定

依據(jù)原《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款的規(guī)定，只要證明定作人“明知或者應(yīng)知接受發(fā)包或者分包的主體不具備相應(yīng)的資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件”，即認為其違反了《安全生產(chǎn)法》第16條、第86條，以及《建筑法》第22條、第29條等所規(guī)定的法定義務(wù)，與造成實際損害后果的雇主具有共同過錯，(10)參閱最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》，北京：人民法院出版社，2015年，第171頁。應(yīng)與雇主承擔連帶賠償責任，這無疑構(gòu)成侵權(quán)法中“共同過錯”認定的特別規(guī)則，而且是一種較為寬松的認定標準。而依據(jù)原《人身損害賠償司法解釋》第10條（現(xiàn)在的《民法典》第1193 條）的規(guī)定，如果定作人存在前述選任過錯，通常不會被認為存在“共同過錯”，承擔的也是與過錯相適應(yīng)的按份責任(11)參閱黃薇：《中華人民共和國民法典釋義（下）》，北京：法律出版社，2020年，第2309頁。鄒海林、朱廣新：《民法典評注侵權(quán)責任編1》，北京：法制出版社，2020年，第39頁。。由此，不難發(fā)現(xiàn)這兩條法律規(guī)范適用分歧聚焦于，此種關(guān)系結(jié)構(gòu)中“共同過錯”的認定問題。

共同侵權(quán)行為中的共同過錯既包括共同故意，也包括共同過失。(12)參閱王利明：《侵權(quán)責任法》（第二版），北京：中國人民大學出版社，2021年，第101頁。在存在共同故意的情形下，因為存在共同的意思聯(lián)絡(luò)，由定作人承擔連帶侵權(quán)責任，是顯而易見的，無需展開。而在復(fù)合型承攬關(guān)系中，是否存在共同過失，進而要求定作人承擔連帶責任，則是較為復(fù)雜的問題。因而關(guān)于復(fù)合型承攬關(guān)系結(jié)構(gòu)中“共同過錯”的討論，主要集中于“共同過失”的認定問題。

關(guān)于認定“共同過失”的標準，存在明顯的理論分歧。有觀點認為，數(shù)個行為人共同從事某種行為，基于共同的疏忽，造成他人損害，且數(shù)個加害人的過錯內(nèi)容相同或者相似，即構(gòu)成共同過失。(13)參閱黃薇：《中華人民共和國民法典釋義（下）》，第2245頁。另有觀點認為，共同過失是指各加害人對損害結(jié)果的發(fā)生具有共同的預(yù)見性，而且是基于對各加害人共同的注意義務(wù)的違反。(14)參閱曹險峰：《數(shù)人侵權(quán)的體系構(gòu)成——對侵權(quán)責任法第8條至第12條的解釋》，《法學研究》2011年第5期，第59頁。楊麗珍：《論定作人之責任》，《西北大學學報（哲學社會科學版）》2010年第1期，第144頁。還有學者認為，當行為人基于一致的意思而行為時，能夠預(yù)見共同作出的行為會導(dǎo)致他人損害，并且可以避免這樣的損害發(fā)生卻并未避免時，便表現(xiàn)為共同過失。(15)參閱葉金強：《共同侵權(quán)的類型要素及法律效果》，《中國法學》2010年第1期，第68—69頁。另有觀點指出，共同過失則是指在協(xié)同行為中對相同注意義務(wù)之違反，對損害結(jié)果無意思聯(lián)絡(luò)，但對行為的發(fā)生存在意思聯(lián)絡(luò)。(16)參閱鄒海林、朱廣新：《民法典評注侵權(quán)責任編1》，第39頁。有法院則認為，共同過失實施的行為同樣構(gòu)成共同侵權(quán)，而共同侵權(quán)行為的認定不以意思聯(lián)絡(luò)為必要，當事人行為具有共同關(guān)聯(lián)性時即可認定。(17)參閱（2021）京02民終4261號民事判決書。

前述就“共同過失”標準的討論，實際上是為了解決侵權(quán)人承擔連帶責任的理論基礎(chǔ)問題，即是否存在共同過錯，使得各行為人的行為構(gòu)成一個整體，對外承擔連帶責任。(18)參閱王利明：《侵權(quán)責任法研究上卷》（第二版），第529頁。這些標準要么強調(diào)的是“一致行動的意思”，強調(diào)的是行為的共同性或者協(xié)同性，要么突出的是共同預(yù)見性，但對共同預(yù)見的內(nèi)容究竟系侵權(quán)行為的發(fā)生抑或損害結(jié)果的發(fā)生存在分歧，還有就是強調(diào)的是對相同或相似注意義務(wù)的違反，即過錯內(nèi)容存在相同或相似性。這些標準實質(zhì)上都服務(wù)于證成數(shù)個侵權(quán)行為的共同性、整體性，以解決侵權(quán)人承擔連帶責任的基礎(chǔ)問題，而這些“共同過失”的認定標準，能否妥當適用于復(fù)合型承攬關(guān)系中不無檢視的余地。

承攬合同是以交付特定工作成果為標的的勞務(wù)之債，承攬人對承攬活動的進行具有較強的獨立性，而定作人的定作、選任、指示通常具有事前性，由此定作人對承攬活動的介入或者控制較弱。由于存在明顯的時空間隔，在侵權(quán)行為發(fā)生之時，定作人通常不在現(xiàn)場，甚至可能與實際從事承攬活動的雇主相互陌生，此時就很難認定定作人與雇主對侵權(quán)行為的發(fā)生存在協(xié)同性或者存在共同行為，尤其是在多次分包的情形下。此外，定作人與雇主在承攬活動中所應(yīng)盡到的注意義務(wù)顯然不同，前者主要是與定作、指示或者選任相對應(yīng)的注意義務(wù)，主要存在于承攬活動開始之前的階段，而后者的注意義務(wù)則更廣，包括對勞動者的安全保障義務(wù)、采取相應(yīng)的安全保護措施等，存在于整個承攬活動中，可以說兩者的注意義務(wù)的時間階段、場景性均有較大差異，難謂其一概存在相同或者相似的過錯內(nèi)容。(19)關(guān)于兩者注意義務(wù)具體內(nèi)容的差異，參閱程嘯：《侵權(quán)責任法》（第二版），北京：法律出版社，2015年，第432—433，438—439頁。至于共同預(yù)見性，在定作人通常與實際施工者互不隸屬、相互陌生的情形下，對于侵權(quán)行為的發(fā)生抑或損害結(jié)果的發(fā)生是否存在可預(yù)見性，同樣不無質(zhì)疑的余地，在司法實踐中定作人常常以自己與受害人既不認識，也不存在控制或者支配關(guān)系為由提出抗辯，因此僅憑欠缺相應(yīng)的資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件，就由此推論出存在對侵權(quán)行為或者侵權(quán)結(jié)果的共同預(yù)見性，缺乏足夠的說服力。而且亦有觀點認為，定作人此時不應(yīng)承擔連帶責任，因為在現(xiàn)實生活中，定作人和承攬人對第三人損害的發(fā)生通常不存在共同的加害目的，通常也不存在共同的意思聯(lián)絡(luò)，而且對此也難以舉證證明。(20)參閱姬新江、王燕軍：《論定作人的指示過失責任》，《當代法學》2007年第1期，第107頁。

在此種復(fù)合型承攬關(guān)系中，關(guān)于“共同過失”的認定存在復(fù)數(shù)解釋方案，各個解釋方案寬嚴尺度不一，但每一種解釋方案均有其自身的合理性，究竟以何者為當，顯然不是單純通過概念界定和邏輯演繹即可完成，此系法政策問題，應(yīng)考慮特定解釋方案的社會效果的預(yù)期或者作目的性考量。(21)參閱楊仁壽：《法學方法論》（第二版），北京：中國政法大學出版社，2012年，第180頁。而這就需要回到一個原初問題，即連帶責任模式與按份過錯模式的功能區(qū)別問題。二者重要的功能區(qū)別在于對部分行為人喪失清償能力的風險的分配，連帶責任制度是將該清償不能的風險由每一個具有清償能力的行為人來承擔，而按份責任則是由受害人承擔部分行為人清償不能的風險。(22)參閱葉金強：《共同侵權(quán)的類型要素及法律效果》，第69頁。由此，不難發(fā)現(xiàn)原《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款的背后的法政策考量是，通過將部分行為人清償不能的風險分配給其他具有清償能力的侵權(quán)人來強化受害人的救濟。那么此種連帶責任模式是否會損及其他價值目標的實現(xiàn)，又會對侵權(quán)行為的預(yù)防發(fā)生產(chǎn)生何種影響，以及其本身是否構(gòu)成一種有效的受害人的救濟方式，均需要進一步辨明。

但目前存在一個特殊情況值得關(guān)注，在2020年新修正的《人身損害賠償司法解釋》中原《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款的規(guī)定未被保留，而最高人民法院對此并未作出專門說明，這是否就意味著定作人未來在此種情形不再承擔連帶賠償責任？答案是否定的，原因在于原《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款的規(guī)定實際上構(gòu)成多數(shù)人侵權(quán)規(guī)則的具體化，因而縱使新的《人身損害賠償司法解釋》不再保留該條規(guī)定，通過適用《民法典》第1168條的“共同侵權(quán)”條款，亦可產(chǎn)生連帶賠償責任的法律適用效果。而且原《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款的規(guī)定僅是囊括了復(fù)合型承攬關(guān)系結(jié)構(gòu)中“共同侵權(quán)”的部分情形，因而該規(guī)則是否保留，對于該問題的探究均不產(chǎn)生實質(zhì)性影響。與此同時，對于該問題的探究還存在兩重重要的現(xiàn)實意義，首先是因為該規(guī)則廢止所帶來的溯及力問題，司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)相關(guān)的法律爭議(23)承認原《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款效力的判決，參閱（2021）皖17民終452號民事判決書。不承認適用原《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款效力的判決，參閱（2021）粵13民終310號民事判決書。；其次未來制定的《民法典侵權(quán)責任編司法解釋》是否會重新規(guī)定該規(guī)則，也未可知。綜合前述因素，在原《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款被廢止的背景下，討論在復(fù)合型承攬關(guān)系中定作人是否存在共同過錯，應(yīng)否承擔連帶賠償責任，仍有重要價值。

三、行為激勵視角下的兩種侵權(quán)責任承擔模式的比較

法律作為一種激勵機制，它通過責任的配置和賠償責任的實施，內(nèi)部化個人行為的外部成本，誘導(dǎo)個人選擇社會最優(yōu)的行為，(24)張維迎：《法律、信任與責任》，上海：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003年，第63頁。在侵權(quán)法中就表現(xiàn)為激勵侵權(quán)行為人和被侵權(quán)人各自盡到最優(yōu)注意義務(wù)，使社會總成本最低(25)參閱汪華良：《基于合同關(guān)系的替代責任——一個法律經(jīng)濟學視角》，《法商研究》2015年第1期，第63頁。。這兩種侵權(quán)責任承擔模式顯然會對復(fù)合型承攬關(guān)系中各方主體的行為產(chǎn)生不同的激勵效應(yīng)，因而有必要對此進行分析。

就雇員（受害人）而言，無論是按份賠償責任還是連帶賠償責任，均不會對其自身風險的防免產(chǎn)生實質(zhì)性影響，因為其作為自身安全的直接負責者，發(fā)生人身損害違背正常人的理性，其對自身損害的發(fā)生持厭惡的態(tài)度。換言之，無論是按份賠償責任還是連帶賠償責任均不會對其風險防范產(chǎn)生實質(zhì)性的激勵作用。

就定作人（發(fā)包人或者分包人）而言，無論是承擔按份過錯責任還是連帶賠償責任都是建立在其對損害的發(fā)生存在過錯的基礎(chǔ)上，而且兩種模式下的過錯內(nèi)容及其認定大體相同。按照過錯責任對行為人的激勵效應(yīng)，只要定作人盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)，即可免于承擔最終的損害賠償責任，當然連帶賠償責任模式可能會導(dǎo)致定作人支出過度的預(yù)防成本，進而產(chǎn)生“預(yù)防剩余”問題。但是這兩種侵權(quán)責任模式對定作人盡到注意義務(wù)的激勵效應(yīng)可能只是程度之別，并無本質(zhì)差異，對于提升實際勞動者的勞動安全狀況，以及避免損害的發(fā)生并無實質(zhì)改善。

而就雇主（承攬人）而言，承擔按份責任抑或連帶賠償責任會對雇主（承攬人）的注意義務(wù)的履行產(chǎn)生顯著不同的激勵效應(yīng)。如果是采取連帶賠償責任的模式，只要定作人明知或者應(yīng)知雇主不具備資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件，此時就需要對此承擔連帶賠償責任，這種連帶的方式將使得原本由雇主直接應(yīng)當承擔的侵權(quán)責任部分或者完全轉(zhuǎn)移給定作人承擔，這種預(yù)期會助長雇主（承攬人）的僥幸心理，不利于激勵其積極履行其應(yīng)盡的注意義務(wù)。相反如果采取按照按份過錯責任模式，即按照過錯的程度和原因力大小，來具體分配應(yīng)承擔的侵權(quán)責任，由于在復(fù)合型承攬關(guān)系的情形下，雇主相較于定作人對雇員的控制力度更強，對危險的發(fā)生具有更強的預(yù)防能力，雇主應(yīng)盡的法定注意義務(wù)的范圍更廣、程度更高，雇主若沒有盡到此種注意義務(wù)，對最終損害發(fā)生的過錯程度更高、原因力更大，最終承擔侵權(quán)責任也更重，這會促使其采取必要的措施，積極履行應(yīng)盡的注意義務(wù)，以避免或者減少損害的發(fā)生。美國法的經(jīng)驗也表明，連帶責任的分攤模式，即受害人必須向那些財力有限的加害人要求賠償，而非全部由經(jīng)濟實力最強的加害人承擔，使得美國的事故死亡率下降，其背后的原因在于，其加強了對財力有限的加害人的激勵，從而降低了事故的發(fā)生率。(26)［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟學》（第六版），史晉川、董學兵等譯，上海：格致出版社、上海人民出版社，2012年，第237頁。而且通常而言，在復(fù)合型承攬結(jié)構(gòu)中，與損害發(fā)生距離最近的加害人，往往是加害人一方中經(jīng)濟實力最弱的一方，同時也是僥幸心理更強、風險意識更弱的一方，因而強化其侵權(quán)責任的承擔對于最終降低風險和損害程度是大有裨益的。

由此觀之，在“承攬+雇傭”復(fù)合型承攬關(guān)系背景下，由定作人對雇員的損害承擔連帶賠償責任的模式，雖然出發(fā)點是為了強化對受害人的救濟，和督促定作人審慎選任適格的承攬人，但此種模式卻可能損害其他價值目標的實現(xiàn)，降低了對雇主（承攬人）履行應(yīng)盡注意義務(wù)的行為激勵。而此類糾紛的一個重要特征在于，受害人往往是青壯年勞動力，所遭受的后果常常是非死即殘，這對其家庭、對社會穩(wěn)定都會產(chǎn)生直接的不利影響。如果說在此情形下，事后的救濟是重要的價值目標，那么事前的對侵權(quán)行為的預(yù)防可能更為重要。因而，從強化侵權(quán)行為預(yù)防、提升復(fù)合型承攬關(guān)系中勞動者的安全保障水平等角度出發(fā)，顯然按份過錯責任模式是在當下的現(xiàn)實國情和制度約束條件的更優(yōu)的選擇。

四、比較法視野中的定作人連帶責任模式分析

關(guān)于復(fù)合型承攬關(guān)系結(jié)構(gòu)中主要定作人所應(yīng)承擔的侵權(quán)責任，我國臺灣地區(qū)的法律不僅設(shè)置專門的法律條文，而且也積累了相當?shù)牟门邪咐?，對其制度模式進行梳理，亦可提供有益的鏡鑒。

（一）相關(guān)法律規(guī)范的梳理：職業(yè)災(zāi)害連帶補償模式

我國臺灣地區(qū)“民法”除了設(shè)有專門條文規(guī)定定作人責任外，還在“勞動基準法”第62條、第63條，以及“職業(yè)衛(wèi)生法”第25條、第26條等法律中規(guī)定了事業(yè)單位招人承攬以及再承攬情形下，對因從事承攬活動而遭受職業(yè)災(zāi)害的勞工所應(yīng)承擔的法律責任。該法中的“事業(yè)單位”專門是指各業(yè)雇用勞工從事工作的機構(gòu)，其在交付承攬或者再承攬用工關(guān)系中，承擔的是定作人的身份。具體而言，主要包括兩種情形：（1）依據(jù)“勞動基準法”第62條、“職業(yè)安全法”第25條第1款，以及“職業(yè)災(zāi)害勞工保護法”第31條的規(guī)定，事業(yè)單位以其事業(yè)招人承攬，如有再承攬，承攬人或者中間承攬人，就各該承攬部分所使用的勞工，均應(yīng)與最后承攬人，連帶承擔雇主應(yīng)負職業(yè)災(zāi)害補償責任。該規(guī)定實質(zhì)上是，只要是交付他人處理就需要承擔連帶賠償責任。無論交付承攬的層級如何，均應(yīng)視為雇主而受拘束，其制度目的在于在職業(yè)災(zāi)害發(fā)生時，使得勞工或其家屬多一層補償保障，避免因轉(zhuǎn)包再轉(zhuǎn)包后的雇主無力補償，而失去保障。(27)參閱林豐賓：《勞動基準法論》，臺北：三民書局股份有限公司，2018年，第287—288頁。（2）依據(jù)“勞動基準法”第63條第2款、“職業(yè)安全衛(wèi)生法”第25條第2款的規(guī)定，事業(yè)單位違背職業(yè)安全衛(wèi)生法有關(guān)對于承攬人、再承攬人應(yīng)負責任之規(guī)定，例如事業(yè)單位的安全督促義務(wù)、危險情況的事前告知義務(wù)、采取有關(guān)勞動安全衛(wèi)生的必要措施的義務(wù)等，致承攬人或者再承攬人所雇用之勞工發(fā)生職業(yè)災(zāi)害時，應(yīng)與該承攬人、再承攬人負連帶補償責任。

由此不難發(fā)現(xiàn)，我國臺灣地區(qū)法律在事業(yè)單位以其事業(yè)招人承攬或者再承攬時，對勞工的職業(yè)災(zāi)害采納的是連帶職業(yè)災(zāi)害補償模式，以此強化對受害者的救濟。不過需要指明的是，職業(yè)災(zāi)害補償不同于民事侵權(quán)損害賠償，是兩種不同的責任形態(tài)，前者主要是通過職業(yè)災(zāi)害保險來解決，可通過職業(yè)災(zāi)害保險抵充雇主所應(yīng)承擔的職業(yè)災(zāi)害給付，不以過錯為構(gòu)成要件，存在法定限額，而后者則是通過民法的損害賠償責任制度來實現(xiàn)，但以過錯為要件，奉行填平原則，賠償范圍更廣。(28)參閱王澤鑒：《侵權(quán)行為》（第三版），北京：北京大學出版社，2016年，第24—25頁。

（二）學理以及司法實踐中對職業(yè)災(zāi)害連帶補償模式的反思

在我國臺灣地區(qū)的法律實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)對事業(yè)單位在承攬或者再承攬情形承擔連帶職業(yè)災(zāi)害補償責任的反思。有學者就明確指出，此種制度模式的不妥之處在于，事業(yè)單位支付的價金已經(jīng)包含責任風險在內(nèi)，而且職業(yè)災(zāi)害的發(fā)生是由于承攬人疏于防范所致，應(yīng)由承攬人承擔，不應(yīng)再轉(zhuǎn)嫁給事業(yè)單位，事業(yè)單位不應(yīng)對無從掌握或者監(jiān)督事項所生之職業(yè)災(zāi)害負責，這也會不當免去依法本應(yīng)對該職業(yè)災(zāi)害負責者的警惕，對社會整體利益也是一種損害。(29)參閱林豐賓：《勞動基準法論》，第289頁。

同時，在臺灣地區(qū)的裁判實踐中，部分裁判者對事業(yè)單位在交付承攬或再承攬情形下承擔連帶補償責任已經(jīng)采取限縮適用的立場。一種裁判觀點是通過對承攬事項的類型區(qū)分來限制定作人的責任承擔。如果是將其經(jīng)營內(nèi)容交付承攬，則應(yīng)承擔連帶補償責任；但如果事業(yè)單位是將所經(jīng)營的事業(yè)之外工作的交付他人承攬，即屬于與該機構(gòu)經(jīng)營內(nèi)容無關(guān)的事務(wù)，對于此種類型的承攬，原則上作為定作人的事業(yè)單位不應(yīng)承擔連帶職業(yè)災(zāi)害補償責任，(30)參閱鄭津津：《承攬關(guān)系中“原事業(yè)單位”之連帶職災(zāi)補償責任》，《月旦法學教室》2019年10月，第31—32頁。另外一種裁判觀點則提出了事業(yè)單位對風險的防范是否具有期待可能性的標準(31)參閱我國臺灣地區(qū)高等法院臺中分院民事判決107年度勞上字第16號判決。，具體而言，只有當事業(yè)單位對其事業(yè)、營業(yè)具有專業(yè)知識，具備期待可能性時，才應(yīng)當其承擔防止職業(yè)災(zāi)害的責任。如果并非事業(yè)單位所熟悉的活動交付承攬，那么對于該承攬活動的危險性，并非該事業(yè)單位所預(yù)先理解或控制，不能僅以該項危險活動與該事業(yè)單位有所關(guān)聯(lián)，即強求該事業(yè)單位負擔此等危險責任。事業(yè)單位將所經(jīng)營事項以外的工作交付承攬，往往就表明其對從事該活動缺乏足夠的專業(yè)知識，一般也無法期待事業(yè)單位具有預(yù)防此種職業(yè)風險的可能性，從這個角度觀察，這兩種裁判立場實質(zhì)并無本質(zhì)區(qū)分，皆是為了緩和事業(yè)單位交付承攬或者再承攬情形下承擔的連帶補償責任的制度剛性，避免過分加重其責任承擔。

（三）兩種邊帶責任模式的比較

職業(yè)災(zāi)害連帶補償模式弱化了依賴個人責任財產(chǎn)承擔民事侵權(quán)責任所可能導(dǎo)致的清償不能的風險，確實有利于受害人救濟的實現(xiàn)，但此種責任模式也在某些情形，不當加重了事業(yè)單位（定作人）的責任負擔，因而司法實踐中也呈現(xiàn)出對該模式限制適用的趨勢。不過總體而言，該責任承擔模式仍是一個運轉(zhuǎn)良好、發(fā)揮積極作用的制度模式?？梢哉f，正是因為已經(jīng)建立起較為成熟的勞工保險體系和勞工職業(yè)災(zāi)害救濟體系，在此基礎(chǔ)上，由事業(yè)單位連帶承擔職業(yè)災(zāi)害補償責任的制度模式才不會過分加重事業(yè)單位的責任負擔，因為其得借助職業(yè)災(zāi)害保險來事先分散風險和轉(zhuǎn)移損失。

而從我們自身的制度現(xiàn)實出發(fā)，雖然目前已經(jīng)形成了多元侵權(quán)責任救濟體系，但此種侵權(quán)責任救濟體系屬于一種倒金字塔的賠償補償模式(32)參閱王澤鑒：《侵權(quán)行為》（第三版），第37頁。，主要由侵權(quán)行為法承擔分配損害的功能。在社會保障制度覆蓋范圍較窄、承保力度不夠、民眾購買商業(yè)保險的意識不強，全社會損害風險分擔機制不夠健全的條件下(33)參閱王竹：《侵權(quán)公平責任論》，北京：中國人民大學出版社，2021年，第11頁。，要求定作人承擔連帶賠償責任，可能會過分加重定作人的負擔，影響到承攬用工活動的健康發(fā)展，而且可能對造成對定作人的不公平，因為其對損害發(fā)生的過錯與原因力通常弱于其他用工主體。此外，司法實踐經(jīng)驗也表明，原《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款所確立的連帶賠償責任模式，裁判分歧嚴重，二審、再審的案件數(shù)量多，直接影響到受害人獲得及時、有效的救濟。因此，從現(xiàn)實的制度條件出發(fā)，連帶責任模式并非更優(yōu)制度選擇。

五、《民法典》法律規(guī)范的適用

通過前述分析不難得出結(jié)論，按份過錯模式是在當下制度實踐約束條件下，更優(yōu)的制度選擇方案。這也為確定“共同過失”的認定標準，提供了外部論證依據(jù)。由此，在復(fù)合型承攬關(guān)系的情形下，應(yīng)當從嚴把握“共同過失”的認定標準，在定作人的過錯程度、內(nèi)容，與雇主或者再承攬人的過錯不處于同一個層次，不應(yīng)當認定存在“共同過失”，而應(yīng)適用《民法典》第1193條和第1172條的規(guī)定要求定作人承擔與過錯相適應(yīng)的按份責任。具體而言，如果定作人僅是存在定作、選任、指示過錯，該過失行為與最終損害發(fā)生距離較遠，原因力較弱，那么此時不應(yīng)當將其納入“共同過失”的范疇。當然，如果受害人一方能夠舉證證明，定作人與雇主或再承攬人對損害發(fā)生的過錯大體相當，處于相同的層次，例如定作人施工現(xiàn)場發(fā)出有過失的指示，并因此造成損害的發(fā)生或者明知承攬事項存有重大危險仍強令承攬人予以執(zhí)行，此時承攬人對承攬事務(wù)的違法性或重大危險性主觀上也是明知的，這自然滿足“共同過失”的認定要件(34)參閱姬新江、王燕軍：《論定作人的指示過失責任》，第109頁。，此時仍應(yīng)當適用《民法典》第1168條的規(guī)定，要求定作人承擔連帶賠償責任。

關(guān)于溯及力問題，根據(jù)前文的分析，無論是否廢止該條規(guī)范實質(zhì)上并不影響復(fù)合型承攬關(guān)系中定作人侵權(quán)責任的認定與承擔，因而前述論證結(jié)論亦應(yīng)適用，即應(yīng)當嚴格限制連帶賠償責任的適用。而針對未來制定的《侵權(quán)責任編司法解釋》，則不宜再重新規(guī)定原《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款的內(nèi)容，應(yīng)當通過適用《民法典》侵權(quán)責任編關(guān)于多數(shù)人侵權(quán)的相關(guān)規(guī)則以及定作人侵權(quán)責任的規(guī)則來處理此類糾紛，同時在認定存在“共同過失”適用《民法典》第1168條時，要強化裁判者的論證說理義務(wù)。

當然需要承認的是，按份過錯賠償模式并非解決復(fù)合型承攬關(guān)系結(jié)構(gòu)中受害人救濟最優(yōu)的模式，這只是在當前制度約束條件相對更優(yōu)的選擇。就受害人的賠償而言，完善保險制度和社會保障制度，對于受害人一方的救濟而言是更為高效的，這就在呼喚建立更為完善的社會保障制度，強化民眾購買商業(yè)風險來進行損害的社會分擔(35)參閱王竹：《侵權(quán)公平責任論》，第12頁。。為了解決復(fù)合型承攬關(guān)系中勞動者保護和救濟問題，單純依靠末端的民事侵權(quán)損害賠償是不足夠的，這就需要一種多維度、綜合治理的思維，需要其他制度相配套，例如擴充定作人的注意義務(wù)的范圍、加強勞動安全生產(chǎn)的行政監(jiān)管力度，以及推動建立和完善承攬型用工關(guān)系的保險制度等。