毋愛斌

（1．西南政法大學 法學院，重慶 401120；2．西南政法大學 人民法庭研究中心，重慶 401120）

一、問題的提出

2022年4月，十三屆全國人大常委會立法工作計劃將《仲裁法》修改列為“預備審議項目”。目前，《仲裁法》修訂工作正如火如荼地展開。其中，《仲裁法》是否以及如何引入臨時仲裁①臨時仲裁是一種沒有仲裁機構主導的仲裁模式，是根據(jù)雙方當事人合意確定的仲裁協(xié)議，在糾紛發(fā)生后由雙方當事人指定的仲裁員組成仲裁庭，按照當事人合意設定的程序規(guī)則審理其間糾紛并在仲裁裁決作出后仲裁庭即行解散的仲裁模式。是關注的焦點。從歷史脈絡看，臨時仲裁發(fā)展成為一種較為固定的爭議解決方式后才產生了機構仲裁。但由于仲裁規(guī)則不同而成為各國交流的障礙。為此，1976年，聯(lián)合國第31次大會通過《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》為臨時仲裁案件提供了可供參考的規(guī)則指引。1985年，聯(lián)合國國際貿易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》再次確認臨時仲裁的效力。②《國際商事仲裁示范法》第2（a）條規(guī)定：“仲裁”是指無論是否由常設仲裁機構進行的任何仲裁。此后，臨時仲裁以其獨特優(yōu)勢被國際社會廣泛認可。

我國在1986年加入的《紐約公約》實際也包括了臨時仲裁。但是，我國現(xiàn)行《仲裁法》并未承認臨時仲裁。由于臨時仲裁能夠更好地吸引投資者進駐自貿區(qū)[1]，為推動我國自貿區(qū)建設，2016年最高人民法院發(fā)布《關于為自由貿易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見》（以下簡稱《自貿區(qū)司法保障意見》）開始承認“三特定”下的臨時仲裁，自此臨時仲裁在我國自貿區(qū)開始生根發(fā)芽。2017年，珠海市橫琴新區(qū)管委會和珠海仲裁委員會聯(lián)合發(fā)布的《橫琴自由貿易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》（以下簡稱《橫琴規(guī)則》）使臨時仲裁更具有了適用的現(xiàn)實空間。此后，最高人民法院在2019年發(fā)布的《關于人民法院進一步為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的意見》（以下簡稱《“一帶一路”司法保障意見》）、《關于人民法院為中國（上海）自由貿易試驗區(qū)臨港新片區(qū)建設提供司法服務和保障的意見》（以下簡稱《上海自貿區(qū)司法保障意見》），2021年發(fā)布的《關于人民法院為北京市國家服務業(yè)擴大開放綜合示范區(qū)、中國（北京）自由貿易試驗區(qū)建設提供司法服務和保障的意見》重申在自貿區(qū)內可以適用臨時仲裁。

2021年7月30日，司法部對外公布了《中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》（以下簡稱《仲裁法修訂意見稿》）以及《關于〈中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）〉的說明》（以下簡稱《仲裁法修訂起草說明》），修改完善我國仲裁制度?！吨俨梅ㄐ抻喴庖姼濉返?1－93條專門規(guī)定了臨時仲裁制度，正式拉開了我國臨時仲裁制度入法的序幕。根據(jù)《仲裁法修訂起草說明》的解釋，《仲裁法》增加并規(guī)范臨時仲裁是因為，臨時仲裁作為仲裁的原初形式和國際通行慣例在國際社會中普遍存在并被各國法律和國際公約所認可。同時，考慮到我國加入了《紐約公約》，外國臨時仲裁裁決可以在我國得到承認和執(zhí)行的實際，為平等對待內外仲裁，因此增加了臨時仲裁的制度規(guī)定，但結合“我國國情”宜將臨時仲裁的適用范圍限定在“涉外商事糾紛”。值此立法之際，有必要對臨時仲裁制度進行體系研究，為臨時仲裁在我國全面鋪開提供一套具體可行的操作方案，借此完善我國仲裁制度，提升仲裁公信力和國際競爭力。

二、《仲裁法》如何引入臨時仲裁？

《仲裁法修訂意見稿》第91條規(guī)定：“具有涉外因素的商事糾紛的當事人可以約定仲裁機構仲裁，也可以直接約定由專設仲裁庭仲裁。專設仲裁庭仲裁的仲裁程序自被申請人收到仲裁申請之日開始。當事人沒有約定仲裁地或者約定不明確的，由仲裁庭根據(jù)案件情況確定仲裁地?！睂⑴R時仲裁的適用范圍限定在“具有涉外因素的商事糾紛”，非涉外臨時仲裁、涉外民事臨時仲裁等并沒有為立法者所認可。然而，《仲裁法》僅規(guī)定涉外商事臨時仲裁缺乏合理性。

首先，以我國國情為由限定臨時仲裁的適用范圍缺乏正當性。誠然，臨時仲裁的適用需要具有良好的法治環(huán)境、完善的社會誠信體系、良好的公民素質以及完備的仲裁員隊伍等，但從實踐來看，我國已經具備整體適用臨時仲裁的現(xiàn)實基礎，以此為由限縮臨時仲裁的適用范圍并缺乏正當性。即使是在現(xiàn)階段有所欠缺的公民素質和仲裁員隊伍，也可通過完善配套制度予以解決。比如《仲裁法修訂意見稿》已經在調整仲裁員的選任、披露、回避、監(jiān)督制度等，相信在不久的將來，我國仲裁員隊伍和公民素質將得到極大改善。以我國國情為依據(jù)限定臨時仲裁制度的適用范圍，欠缺合理性，在邏輯上有所欠缺。

其次，將臨時仲裁適用范圍限定在涉外商事糾紛，不符合國際通行慣例。無論是《紐約公約》，還是《國際商事仲裁示范法》，抑或是其他國際公約，鮮有對臨時仲裁的適用范圍進行限縮的規(guī)定，大多與機構仲裁一般供當事人自由選擇適用，不區(qū)分案件類型，以體現(xiàn)仲裁自治理念。將臨時仲裁適用范圍限定在涉外商事糾紛，將與國際通行慣例相抵牾，不利于我國打造國際仲裁中心，有損仲裁國際競爭力的提升。

最后，將臨時仲裁適用范圍限定在涉外商事糾紛，有違當事人的信賴期待?！吨俨梅ㄐ抻喴庖姼濉冯m然規(guī)定了涉外商事臨時仲裁，但并未明確涉外因素的判斷標準。根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第520條的規(guī)定，主體、經常居所地、標的物和法律事實中的任一要素涉外，即屬于涉外民事案件。對應到仲裁當中，只要民商事法律關系具有涉外性或者涉及國際商事利益，就屬于涉外仲裁。如果我國《仲裁法》只是規(guī)定涉外商事臨時仲裁，將來就可能出現(xiàn)這樣一種情況：營業(yè)地同在中國的債務人甲與債權人乙就關于美國的投資事項適用臨時仲裁成功解決了糾紛；營業(yè)地同在中國的債務人甲與債權人乙就關于中國的投資事項僅能適用機構仲裁解決糾紛，無法適用臨時仲裁。前述情形除在是否具有涉外因素上存在差異外，其余要素并無不同。但在訴訟外糾紛解決機制的適用上，卻發(fā)生了迥異的效果。這種由當事人突然發(fā)現(xiàn)的制度差異，極有可能導致當事人不信任我國仲裁法制，質疑仲裁公信力，從而與我國完善仲裁制度、提升仲裁公信力的改革目標背道而馳。因此，僅規(guī)定涉外商事臨時仲裁顯然有違當事人的信賴期待，甚至可能阻礙我國多元糾紛解決機制的建立健全。

那么，我國《仲裁法》是否有必要分別規(guī)定涉外臨時仲裁與非涉外臨時仲裁？從對國家主權、國家利益的保障來說，或者針對涉外仲裁中的特別規(guī)定，例如仲裁地的判斷、涉外仲裁協(xié)議的效力認定等，對涉外臨時仲裁與非涉外臨時仲裁分別作出規(guī)定并無不當，因為非涉外臨時仲裁并不涉及這些內容。但如果針對臨時仲裁裁決的撤銷事由等救濟機制作出不同規(guī)定，則可能延續(xù)我國現(xiàn)行《仲裁法》的“雙軌制”問題。這種做法不僅與當代世界各國仲裁立法的先進通例背離[2]，而且不符合當事人的利益期待。因此，文章并不反對對涉外臨時仲裁與非涉外臨時仲裁分別作出規(guī)定，只是在臨時仲裁的適用條件、仲裁員的選任、仲裁裁決的執(zhí)行、仲裁監(jiān)督等問題上不應區(qū)別對待。在這樣一種思路下，后文也將不再具體區(qū)分涉外臨時仲裁與非涉外臨時仲裁，而是直接以臨時仲裁為主旨進行討論。

三、臨時仲裁制度的適用要件

當事人約定適用臨時仲裁解決糾紛，首先要滿足一定的條件，例如臨時仲裁客體正當與否。臨時仲裁客體正當指的是能夠適用臨時仲裁的案件類型。由于臨時仲裁仍為仲裁案件，因此當事人僅能就合同糾紛或其他財產權益糾紛約定適用。此外，臨時仲裁的適用要件還包括主體適格與協(xié)議有效。

（一）臨時仲裁主體適格

任何制度在建立過程中都應當明確其適用的主體范圍，《仲裁法》在修改時首先應當明確的就是哪些主體可以適用臨時仲裁。《自貿區(qū)司法保障意見》第9條將可以適用臨時仲裁的主體范圍限定在自貿區(qū)內注冊的企業(yè)。《橫琴規(guī)則》第3條規(guī)定“本規(guī)則適用于在自貿試驗區(qū)內注冊的企業(yè)之間的臨時仲裁案件”?！丁耙粠б宦贰彼痉ūＵ弦庖姟返?5條、《上海自貿區(qū)司法保障意見》第6條同樣將臨時仲裁的適用主體限定在片區(qū)內注冊的企業(yè)。

或許這是對臨時仲裁的謹慎探索，但《仲裁法》在修改時不應繼續(xù)限定臨時仲裁的主體范圍，而應將臨時仲裁的適格主體放寬。一方面，我國加入的《紐約公約》第1條開篇明義地規(guī)定，仲裁——當然包括臨時仲裁——適用的主體范圍除法人外還包括自然人。我國要打造國際仲裁中心，推進仲裁國際化進程，與《紐約公約》相協(xié)調是應然選擇。將自然人納入臨時仲裁的主體范圍，不僅能夠全面保障本國當事人利益，還能夠擴大臨時仲裁的適用面，為我國帶來可觀的外匯收入。另一方面，如果我國不承認以自然人或非法人組織為仲裁當事人的臨時仲裁，可能導致《仲裁法》建立的臨時仲裁制度成為“空中樓閣”。具言之，民事主體除法人外，還存在自然人與非法人組織，當發(fā)生同類糾紛時，后者發(fā)現(xiàn)僅因自己法律地位的差異，而無法適用臨時仲裁解決糾紛，很大程度上會降低對該項制度的信賴。即便自己在滿足臨時仲裁適用條件的時候，也不愿意選擇通過臨時仲裁解決，長此以往，臨時仲裁的適用情況就可能達不到制度預期。雖然《仲裁法修訂意見稿》第91條將臨時仲裁限定在具有涉外因素的商事糾紛當事人，但《仲裁法修訂意見稿》第2條第1款規(guī)定：“自然人、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁?！蓖ㄟ^體系解釋，除法人外，自然人和其他組織同樣可以適用臨時仲裁，臨時仲裁適格當事人并不限于自貿區(qū)內的注冊企業(yè)。

值得討論的是，臨時仲裁的適格主體應否為“平等主體”？根據(jù)現(xiàn)行《仲裁法》第2條的規(guī)定，仲裁程序僅適用于平等主體之間的民商事糾紛。因此，多數(shù)觀點認為，臨時仲裁的當事人也必須是具有平等地位的自然人、法人和非法人組織，主體平等是形成臨時仲裁協(xié)議的前提，臨時仲裁程序則是當事人合意確定的臨時仲裁協(xié)議的合理延伸。《仲裁法修訂意見稿》第2條刪除了仲裁適用范圍中“平等主體”這一限制性表述。文章認為，《仲裁法》應當肯認《仲裁法修訂意見稿》第2條的做法。一方面，面對我國涉外仲裁中大量出現(xiàn)的投資仲裁、體育仲裁等新情形，我國仲裁法應當對此提供相應空間，以增強我國仲裁的國際公信力和競爭力；另一方面，由于仲裁活動僅限解決合同糾紛以及其他財產權益糾紛，糾紛的性質限于私益性，即使將仲裁主體范圍擴張至不平等的雙方主體，但只要爭議的內容屬于私益范疇，就仍可認為其具有可仲裁性。

（二）臨時仲裁協(xié)議合法有效存在

臨時仲裁協(xié)議合法有效存在是適用臨時仲裁的前提。臨時仲裁有著充分尊重當事人意思的特點，而當事人對于臨時仲裁的自治都體現(xiàn)在當事人約定的臨時仲裁協(xié)議當中?？梢哉f，臨時仲裁協(xié)議是否成立是能否適用臨時仲裁的關鍵?！蹲再Q區(qū)司法保障意見》第9條第3段對臨時仲裁協(xié)議提出了“內地特定地點、特定仲裁規(guī)則、特定人員”三個條件。明確仲裁地、仲裁規(guī)則、仲裁員這三個關鍵要素就能夠把握多數(shù)臨時仲裁案件的質量。但是，《自貿區(qū)司法保障意見》“不僅本身使用的‘特定地點’‘特定仲裁規(guī)則’‘特定人員’表述非常模糊，而且對前述事項方面也無任何規(guī)定”[3]。因此，有必要進一步明晰仲裁地、仲裁規(guī)則與仲裁員。

1．仲裁地

仲裁地是仲裁中的重要因素，多數(shù)國家都允許當事人自行選擇“仲裁地”，但我國現(xiàn)行《仲裁法》并沒有規(guī)定仲裁地。在機構仲裁中，“明確的仲裁委員會”代替“仲裁地”成為仲裁協(xié)議的有效條件。然而在臨時仲裁中，仲裁機構并非構成要素。臨時仲裁機制的引入和境外仲裁機構內地仲裁的增多，都迫使我國要盡快確立領域標準。[4]《仲裁法》明確法律意義上的仲裁地，不僅能夠使法院的司法審查于法有據(jù)，還有助于統(tǒng)一現(xiàn)行仲裁機構標準下的司法實踐亂象。[5]因為無論是仲裁裁決的執(zhí)行，還是仲裁裁決的撤銷，都與仲裁地息息相關，仲裁地的確定更是直接關涉我國司法主權與國家利益。[6]好在《仲裁法修訂意見稿》第27條已經注意到：“當事人可以在仲裁協(xié)議中約定仲裁地。當事人對仲裁地沒有約定或者約定不明確的，以管理案件的仲裁機構所在地為仲裁地。仲裁裁決視為在仲裁地作出。仲裁地的確定，不影響當事人或者仲裁庭根據(jù)案件情況約定或者選擇在與仲裁地不同的合適地點進行合議、開庭等仲裁活動?！泵鞔_將仲裁地制度確定下來，并且規(guī)定了當事人對仲裁地沒有約定或者約定不明確的，以管理案件的仲裁機構所在地為仲裁地。同時，《仲裁法修訂意見稿》第27條并沒有強制性地將仲裁地作為仲裁協(xié)議必須具備的要件，當事人可以自由選擇是否在仲裁協(xié)議中約定仲裁地，也進一步確定了當事人在沒有約定仲裁地或者約定不明時如何處理的規(guī)則。直接涉及臨時仲裁的《仲裁法修訂意見稿》第91條第3款則規(guī)定：“當事人沒有約定仲裁地或者約定不明確的，由仲裁庭根據(jù)案件情況確定仲裁地?！比绻幌拗婆R時仲裁的適用范圍，那么在臨時仲裁的仲裁地的判斷上就需要遵循以下規(guī)則：當事人約定了仲裁地，以當事人約定為準；當事人沒有約定仲裁地或者約定不明確，由仲裁庭根據(jù)案件情況確定，一般以仲裁裁決作出地為仲裁地。

2．仲裁規(guī)則

“目前我國各自貿區(qū)的仲裁規(guī)則是由當?shù)氐闹俨梦瘑T會制定，且各自貿區(qū)均有自己的仲裁規(guī)則。”[7]關于仲裁規(guī)則，《仲裁法修訂意見稿》第30條規(guī)定：“當事人可以約定仲裁程序或者適用的仲裁規(guī)則，但違反本法強制性規(guī)定的除外。當事人沒有約定或者約定不明確的，仲裁庭可以按照其認為適當?shù)姆绞街俨?，但違反本法強制性規(guī)定的除外。仲裁程序可以通過網絡方式進行。仲裁程序應當避免不必要的延誤和開支?！被谥俨米灾卫砟睿斒氯思s定的仲裁規(guī)則只要不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不侵犯他人及社會公共利益，便可以認定仲裁協(xié)議有效。除了約定選擇現(xiàn)有各仲裁委員會制定的規(guī)則外，當事人還可以自行擬定案件適用的仲裁程序或仲裁規(guī)則。鑒于各自貿區(qū)及仲裁機構的仲裁規(guī)則多為機構仲裁規(guī)則，可能無法滿足臨時仲裁的靈活性與效率性要求，當事人自行擬定程序又費時費力，提高仲裁成本?！熬唧w仲裁案件存在適用規(guī)則上的差異性，若完全照搬某一套規(guī)則，不能適應不同案件的具體情況，造成不必要的程序障礙和時間拖延，不能有效滿足當事人對高效解決糾紛的需要?！盵8]

因此，在構建臨時仲裁制度的時候，可以在現(xiàn)有仲裁規(guī)則的基礎上，總結各自貿區(qū)的實踐經驗，參照國際通行的做法，例如《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》《英國倫敦國際仲裁院規(guī)則》《國際商事仲裁示范法》等，結合我國實際情況，制定示范性臨時仲裁規(guī)則。但因《仲裁法》本身的立法體例，由《仲裁法》公布示范臨時仲裁規(guī)則并不適宜，恰當?shù)淖龇ㄊ怯勺罡呷嗣穹ㄔ和ㄟ^指導意見的形式公布或者由中國仲裁協(xié)會制定示范性仲裁規(guī)則?！吨俨梅ㄐ抻喴庖姼濉愤x擇的是中國仲裁協(xié)會公布。其第20條第2項規(guī)定：“中國仲裁協(xié)會履行下列職責：依照本法制定示范仲裁規(guī)則，供仲裁機構和當事人選擇適用?！辈贿^，無論是最高人民法院公布，還是中國仲裁協(xié)會公布，《仲裁法》本身仍需強調當事人在選擇示范性仲裁規(guī)則的時候，可以根據(jù)爭議雙方的實際需要對該仲裁規(guī)則進行修改后適用，尊重當事人自由意志。

四、臨時仲裁員的選任方式

“仲裁的好壞取決于仲裁員?！痹谂R時仲裁中，由于不存在固定的仲裁機構，對于臨時仲裁程序的進行，當事人享有充分的意思自治。因此，在每一起臨時仲裁案件中，一般都是由雙方當事人（特殊是臨時仲裁介入機構）選擇仲裁員，組成仲裁庭。

（一）仲裁員的選任標準

《橫琴規(guī)則》第20條第（2）款規(guī)定：“選定或指定的仲裁員應當符合我國《仲裁法》規(guī)定的仲裁員條件?！焙喲灾斒氯诉x定的仲裁員要符合現(xiàn)行《仲裁法》第13條規(guī)定的“三八兩高”要求，不滿足此條件的，雙方當事人不得選定。除了正面規(guī)定以外，《仲裁法修訂意見稿》第18條在保留現(xiàn)行《仲裁法》第13條“三八兩高”的基礎上新增了不得擔任仲裁員的禁止性規(guī)定，以負面清單的形式將符合特定情形的人員排除在外?？傮w來看，《仲裁法》第13條確定的正面標準是仲裁員選任資格的最低標準。在不違反禁止性規(guī)定的情況下，當事人可以在此基礎上根據(jù)案件實際情況和具體需要自行約定仲裁員的資格或資格標準。如果當事人沒有約定仲裁員的選定標準或者約定選擇的仲裁員不符合《仲裁法》“三八兩高”的要求，是否會影響臨時仲裁協(xié)議效力，《仲裁法修訂意見稿》并沒有給出答案。

對這一問題的回答可以回到我國仲裁員隊伍的建設進行審視。有觀點認為臨時仲裁或者說仲裁本身不應對仲裁員提出過高的法律專業(yè)的要求。因為就仲裁員的任職條件而言，《仲裁法》對仲裁員任職資格作出這樣的規(guī)定主要是基于過去特定的法治環(huán)境作出的權衡，以確保仲裁員具備法律專業(yè)性、職業(yè)化和規(guī)范化，但在我國仲裁員隊伍日益壯大，專業(yè)化、國際化程度越來越高的現(xiàn)階段，《仲裁法》這樣的規(guī)定早已不合時宜。[9]從臨時仲裁的國際立法來看，仲裁法或者仲裁規(guī)則中通常不對仲裁員任職資格作出過高要求，甚至沒有法律專業(yè)上的門檻。[10]但如此放寬的標準卻未必適合我國現(xiàn)實環(huán)境。相比機構仲裁，臨時仲裁對于仲裁員專業(yè)能力和素養(yǎng)的要求更高，但由于我國長期不承認臨時仲裁，導致仲裁員在案件管理上普遍過度依賴仲裁機構。這主要是受到了仲裁機構對仲裁案件職權配置的影響。一方面，國內仲裁案件由仲裁機構進行管理；另一方面，行政工作由仲裁機構所設辦案秘書機構專門負責。這導致仲裁員對仲裁案件的審理高度依賴仲裁委員會和辦案秘書，最終出現(xiàn)了仲裁員對仲裁案件的管理欠缺經驗積累的局面。[11]可見，仲裁員獨立辦案能力不足有可能是我國推進臨時仲裁的一大瓶頸。

臨時仲裁賦予了當事人對仲裁員選擇的最大自主性，但仲裁員的素質和能力對臨時仲裁裁決的質量影響頗大，我國仲裁員水平建設程度尚未達到國際水準，仲裁員責任制度、回避制度等仲裁員職業(yè)制度尚不完善。因此，結合我國仲裁員的發(fā)展現(xiàn)狀，在推進臨時仲裁制度初期，對臨時仲裁員的標準尚不宜效仿國際立法完全取消，而應隨著我國仲裁員能力和素質的提高逐步放開。因此，《仲裁法》有必要規(guī)定，當事人在臨時仲裁協(xié)議中約定的仲裁員不符合標準且不能達成補充協(xié)議的，臨時仲裁協(xié)議無效。對于仲裁員的具體標準，則可以延續(xù)現(xiàn)行《仲裁法》第13條所確定的“三八兩高”要求以及《仲裁法修訂意見稿》第18條規(guī)定的負面排除情形。未來，我國仲裁員隊伍完善成熟后，則可以考慮通過最高人民法院發(fā)布司法解釋的方式，逐步降低仲裁員的選任標準。

（二）仲裁員選任不能時的解決路徑

雖然仲裁員的選任標準可以延續(xù)現(xiàn)行《仲裁法》第13條確定的“三八兩高”要求，但這并不意味著臨時仲裁需要適用現(xiàn)行《仲裁法》第13條下的強制名冊制。在機構仲裁下，一個自然人必須成為仲裁員名冊中的一員才能夠擔任某一案件的仲裁員。臨時仲裁的最大優(yōu)勢在于當事人可以自行選任仲裁員，如果要求當事人在仲裁員名冊中選擇臨時仲裁的仲裁員，實際限制了當事人的自由意志，這無疑與臨時仲裁的制度初衷相抵牾。正如《仲裁法修訂意見稿》第18條將“仲裁員名冊”修改為“仲裁員推薦名冊”一樣，仲裁名冊更應當起到的是一種推薦的作用，而非強制當事人在名冊中選擇。臨時仲裁在發(fā)展初期，雖然需要素質和能力較高的仲裁員來推動臨時仲裁運行，但當事人的自由選擇應當被放在首位，在雙方當事人達成臨時仲裁協(xié)議時，仲裁機構或者法院可以向當事人推薦仲裁員名冊中的仲裁員，至于當事人是否選任名冊中的仲裁員，由雙方當事人自行決定。如果仲裁員最終選任不能，此時就需要機構介入，協(xié)助解決?！吨俨梅ㄐ抻喴庖姼濉凡扇〉囊彩沁@種觀點?！吨俨梅ㄐ抻喴庖姼濉返?0條第2、3項規(guī)定：“當事人可以在仲裁員推薦名冊內選擇仲裁員，也可以在名冊外選擇仲裁員。當事人在名冊外選擇的仲裁員，應當符合本法規(guī)定的條件。當事人約定仲裁員條件的，從其約定；但當事人的約定無法實現(xiàn)或者存在本法規(guī)定的不得擔任仲裁員情形的除外?！薄吨俨梅ㄐ抻喴庖姼濉返?2條第1項規(guī)定：“專設仲裁庭仲裁的案件，無法及時組成仲裁庭或者需要決定回避事項的，當事人可以協(xié)議委托仲裁機構協(xié)助組庭、決定回避事項。當事人達不成委托協(xié)議的，由仲裁地、當事人所在地或者與爭議有密切聯(lián)系地的中級人民法院指定仲裁機構協(xié)助確定?！?/p>

（三）仲裁庭的組成方式

在臨時仲裁中，當事人可以對仲裁員的人數(shù)進行自由約定，但在實踐中，往往會出現(xiàn)當事人未能對仲裁員的數(shù)量作出約定的情形。在這種情況下，通常會根據(jù)仲裁法的規(guī)定來確定仲裁員人數(shù)。

從各國立法來看，英美法系國家一般規(guī)定在當事人沒有約定仲裁員的數(shù)量時，仲裁庭由一名仲裁員組成。例如，1996年英格蘭《仲裁法》第15條第3款規(guī)定，當事人沒有對仲裁員人數(shù)進行約定的，則應由獨任仲裁員組成仲裁庭。美國也有類似規(guī)定。根據(jù)美國《聯(lián)邦仲裁法》第5條的規(guī)定，爭議雙方當事人如果在協(xié)議里載明了指定仲裁員或者仲裁長的方法，就應當按照協(xié)議里的方法進行指定。如果協(xié)議中未規(guī)定，或者即使有規(guī)定當事人卻不履行，或者由于某種原因導致拖延指定或者拖延補充缺額，法院應根據(jù)任何一方當事人的請求，依照需要指定仲裁員或者仲裁長。這種情況下由法院指定的仲裁員或者仲裁長在處理案件的過程中與當事人協(xié)議指定者有相同的權力與效力。同時，除了協(xié)議另有規(guī)定外，應當由仲裁員一人進行仲裁。

而在多數(shù)大陸法系國家或地區(qū)，其國內仲裁法通常會規(guī)定在沒有相關協(xié)議時，仲裁員的人數(shù)為三人。例如，1998年《德國民事訴訟法典》第1034條第1款規(guī)定：“當事人可自由約定仲裁員的數(shù)目。如無此類約定，仲裁員應為三人?！?996年《中國澳門核準仲裁制度》第10條第2款規(guī)定：“當事人在仲裁協(xié)議或隨后之書面協(xié)議內無訂定仲裁員人數(shù)時，仲裁庭則由三名仲裁員組成?！?/p>

除了相關國內法的規(guī)定外，許多仲裁機構規(guī)則也對仲裁員的人數(shù)規(guī)定了補充確定方法。這些仲裁機構規(guī)則一般都沒有對仲裁員的人數(shù)采取強制性的規(guī)定，而是在當事人沒有相關約定時，推定仲裁庭由一名或者三名仲裁員組成。并且，一般賦予了仲裁機構或管理人一定程度的自由裁量權，即根據(jù)案件的具體情況考慮案件的復雜程度、爭議金額大小等因素，理性地裁量適用獨任仲裁還是合議仲裁庭進行仲裁。例如，1998年《斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁規(guī)則》第16條第1款規(guī)定，在雙方當事人沒有約定的情形下，仲裁庭一般由三名仲裁員組成，除考慮到案情復雜性，爭議金額以及其他的事由，仲裁院決定爭議應當由獨任仲裁員一人審理。

而在國際仲裁中，多數(shù)規(guī)則都規(guī)定先推定采取獨任仲裁的方式，然后仲裁機構可以綜合案件實際情況裁量采取三人仲裁庭。例如《新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則》第5條第1規(guī)定，若遇有雙方當事人未有約定之情形，或經主簿官考量當事人建議，爭議涉及數(shù)額，爭議復雜性或其他情形，認為本次爭議應由三名仲裁員審理之外，應當只委任一名獨任仲裁員。其他一些機構規(guī)則與此規(guī)定類似。1994年《意大利仲裁協(xié)會國際仲裁規(guī)則》第12條第4款規(guī)定：“如當事人在對仲裁申請書進行答辯的時限內未就仲裁員人數(shù)達成協(xié)議，仲裁院應指定一名獨任仲裁員，除非根據(jù)爭議的具體情況應委任一組仲裁員。”1997年《比利時國內及國際仲裁研究與實務中心規(guī)則》第18條第3款規(guī)定，如果當事人未就仲裁員數(shù)目達成協(xié)議，爭議應交由一名仲裁員仲裁。但是，經任一方當事人申請或甚至依職權，委任委員會或比利時仲裁和調解中心主席可決定案件交由三位仲裁員組成的仲裁庭審理。

五、臨時仲裁裁決確認程序的建構

按照《仲裁法修訂意見稿》第93條的規(guī)定，臨時仲裁裁決經過仲裁員簽名就可以產生法律效力，只是仲裁庭需要將仲裁裁決書原件提交給仲裁地的中級人民法院進行備案。但這一法律效力并不包括執(zhí)行力，因為《仲裁法修訂意見稿》第82條規(guī)定：“當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的中級人民法院申請執(zhí)行。人民法院經審查認定執(zhí)行該裁決不違背社會公共利益的，應當裁定確認執(zhí)行；否則，裁定不予確認執(zhí)行。裁定書應當送達當事人和仲裁機構。裁決被人民法院裁定不予確認執(zhí)行的，當事人就該糾紛可以根據(jù)重新達成的仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向人民法院起訴?！边@意味著臨時仲裁裁決需要經過法院審查確認方能執(zhí)行。

（一）臨時仲裁裁決確認程序的建立必要

1．臨時仲裁缺乏法律支撐引發(fā)執(zhí)行困境

一般認為，仲裁裁決生效后具有與確定判決同樣的效力，即既判力、形成力和執(zhí)行力。其依據(jù)主要是現(xiàn)行《仲裁法》第62條的規(guī)定：“當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的，另一方當事人可以依照《民事訴訟法》的有關規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應當執(zhí)行。”但從嚴格意義上來說，這是我國現(xiàn)行《仲裁法》對機構仲裁的規(guī)定，與臨時仲裁無涉。因此，在我國現(xiàn)行法下，臨時仲裁裁決的執(zhí)行實際缺乏法律支撐。實踐中，《自貿區(qū)司法保障意見》《“一帶一路”司法保障意見》《上海自貿區(qū)司法保障意見》都只是規(guī)定可以通過“三特定原則”適用臨時仲裁，并未就臨時仲裁裁決的執(zhí)行問題作出規(guī)定?？梢哉f，在我國的政策適用中，臨時仲裁基本還是一個概念意義上的產物。宏觀政策的缺失，致使司法實務不得不探索具體規(guī)則回應這一現(xiàn)實問題。

然而，即使是影響最大的《橫琴規(guī)則》也沒有直接規(guī)定臨時仲裁裁決的執(zhí)行問題，而是通過規(guī)定臨時仲裁裁決的轉化機制，與現(xiàn)行仲裁法、民事訴訟法銜接。其第47條規(guī)定：“（一）裁決書或調解書作出后，一方當事人可以自裁決書或調解書送達最后一名當事人之日起兩年內請求珠海仲裁委員會確認裁決書或調解書，并由該當事人預交相應費用……（四）珠海仲裁委員會確認后，該臨時仲裁視為機構仲裁。”這一程序設計的目的是在臨時仲裁未得到立法層面認可下，通過將臨時仲裁轉化為機構裁決間接確保臨時仲裁裁決的有效性，進而增強當事人對臨時仲裁解決糾紛的信心。[9]但從規(guī)范層級上來講，《橫琴規(guī)則》效力較低，亦未在全國普及，不能為全國范圍內臨時仲裁裁決的執(zhí)行提供合法依據(jù)，不可避免地面臨合法性質疑。并且，“該規(guī)則將珠海仲裁委員會作為保障仲裁程序推進的最終機構，濃厚的地方化色彩使其缺乏普適性，難以被其他自貿區(qū)企業(yè)選用?！盵12]但是，《橫琴規(guī)則》仍舊為臨時仲裁裁決的執(zhí)行提供了一條整體較為可行的規(guī)則路徑，即先確認再執(zhí)行。

2．私法自治下的臨時仲裁裁決缺乏公共認證

根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，執(zhí)行依據(jù)主要包括法院制作的、已經發(fā)生法律效力的民事判決書、裁定書、調解書、支付令和決定書，仲裁機關制作的、已經發(fā)生法律效力并有執(zhí)行內容的仲裁裁決和調解書，等等。從規(guī)范層面上來說，臨時仲裁裁決并非仲裁機關制作的仲裁裁決，無法涵蓋在現(xiàn)行法下的執(zhí)行名義當中。這也從側面表示《橫琴規(guī)則》第47條確立的轉化機制實屬現(xiàn)行法下的無奈之舉。

在理論上，“執(zhí)行力屬于執(zhí)行名義所具有的通用效力，是通過強制執(zhí)行來實現(xiàn)生效法律文書所確定內容的效力?！盵13]強制執(zhí)行作為以強制方式來實現(xiàn)或保全私人債權的國家程序，乃是國家使用公權力的行為。執(zhí)行力是來源于國家的強制實施力量，是“國家為了實現(xiàn)公力救濟而賦予裁判或其他特定法律文書的一種強制性效力，是國家強制權力的體現(xiàn)?！盵14]“執(zhí)行力是以國家強制作為后盾的，沒有公權力加持，不能作為執(zhí)行名義?！盵15]進一步而言，執(zhí)行力實際上是具有給付內容的公文書或可視為公文書的生效法律文書所具有的一種法律效力。如果生效法律文書不是公文書，就需要經過公法層面的認證轉化為公文書，否則并不滿足執(zhí)行名義的形式要件。根據(jù)《仲裁法修訂意見稿》第93條的規(guī)定，臨時仲裁裁決經過仲裁員簽名生效。那么，生效臨時仲裁裁決是否滿足公文書的要求呢？答案顯然是否定的。

在我國，公文書指的是國家機關或者其他依法具有社會管理職能的組織在其職責范圍內制作的文書。臨時仲裁裁決則是由仲裁雙方當事人自行選定的仲裁員組成的仲裁庭按照雙方當事人約定的程序事項制作。仲裁當事人可以對仲裁員的國籍、專業(yè)知識、仲裁經驗、司法經驗、語言等各種因素自由約定，并不需要在仲裁委員會或者其他公權力機關或法律授權之人選任、培訓的仲裁員名冊中選擇臨時仲裁的仲裁員。在臨時仲裁下，仲裁員并未完全經過國家認證，仲裁庭亦無法擔負起公眾審查或者公權力判斷的責任。臨時仲裁裁決僅僅是仲裁雙方當事人在第三方（仲裁庭）主持下達成的合同契約，并不具有公眾審查或公權力判斷的屬性。仲裁員或仲裁庭不屬于國家機關或其他依法具有社會管理職能的組織，其所作出的仲裁裁決也就不具有任何“官方”色彩，仲裁裁決不屬于公文書，仲裁裁決無法直接產生執(zhí)行力。[15]臨時仲裁裁決要具有執(zhí)行力，臨時仲裁裁決確定的權利義務內容就必須獲得公眾審查或公權力判斷確認。如此一來，仲裁裁決確認程序就具有了理論和現(xiàn)實的必要。

（二）臨時仲裁裁決的審查范圍

法院對臨時仲裁裁決進行審查的范圍可以為哪些臨時仲裁裁決能夠進入執(zhí)行程序劃定一個合理的標準。在臨時仲裁裁決的確認事由方面，需要結合臨時仲裁裁決確認程序的性質進行確定。從程序操作上看，法院審查確認后認為臨時仲裁裁決合法有效的，需要裁定確認執(zhí)行，其程序與非訴調解協(xié)議司法確認程序基本相同。因此，法院對臨時仲裁裁決的審查，可以參考司法確認程序的規(guī)則要求。具體而言，法院在對臨時仲裁裁決進行審查確認時，需要注意以下事項：1．雙方當事人是否具有合法有效的臨時仲裁協(xié)議或者條款；2．爭議事項是否具有可仲裁性；3．臨時仲裁裁決是否違反法律強制性規(guī)定；4．臨時仲裁裁決是否侵犯國家利益、社會公共利益、他人合法權益；5．臨時仲裁裁決是否違背公序良俗。

為保障臨時仲裁的獨立性，尊重當事人的自由意志，法院在審查確認時還有必要對臨時仲裁是否違反自愿原則進行審查。例如，仲裁員是否按照當事人約定選任，仲裁程序是否按照當事人約定進行，仲裁裁決書是否按當事人要求寫明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結果、仲裁費用的承擔、裁決的日期以及仲裁地，等等。對于這些事項的審查，臨時仲裁協(xié)議或者條款有確定的，法院依照協(xié)議判斷即可。如果臨時仲裁協(xié)議或者條款沒有確定，雙方當事人亦沒有約定適用示范性臨時仲裁規(guī)則，法院則需要依照雙方當事人的陳述進行確定。

可以發(fā)現(xiàn)，法院對臨時仲裁裁決的審查確認涉及的僅僅是臨時仲裁裁決的合法有效性問題，法院并不對臨時仲裁裁決確定的實體權利義務進行判斷。如果允許法院對臨時仲裁裁決的實體權利義務內容進行審查判斷，臨時仲裁裁決確認程序就屬于司法復審。而司法復審本質是對仲裁獨立性的侵害。也許是為了保障仲裁制度的獨立性，堅守一裁終局，《仲裁法修訂意見稿》第82條僅允許法院對仲裁裁決是否違背社會公共利益進行審查。

六、臨時仲裁程序的機構介入

臨時仲裁的自治性與靈活性對臨時仲裁程序的穩(wěn)定性和流暢性提出了更高的要求。一旦合意不足或協(xié)議不當，將導致臨時仲裁程序陷入僵局。此外，臨時仲裁沒有專門的機構和人員管理，也使得因當事人約定內容存在瑕疵而導致程序中斷、陷入僵局的可能性大大提高。[8]因此，臨時仲裁要有效運行，需要中立第三方為臨時仲裁提供支持。

（一）法院介入臨時仲裁

仲裁自治性要求排除法院的過度干預，法院對于仲裁只能是必要協(xié)助與正確監(jiān)督。因此，強調當事人意思自治的臨時仲裁通常不會涉及法院介入臨時仲裁的問題。但在某些情況下，特別是在對臨時仲裁的監(jiān)督上，仍需要法院適時介入臨時仲裁。監(jiān)督仲裁的最重要的方式是通過國家司法權進行的監(jiān)督，這也是最實質性的監(jiān)督方式。[6]

除了法院監(jiān)督臨時仲裁這種司法介入以外，法院還可以在仲裁員選任不能時介入臨時仲裁，協(xié)助當事人選任仲裁員。這種服務事項實際更能體現(xiàn)出司法對臨時仲裁的協(xié)助?！吨俨梅ㄐ抻喴庖姼濉返?2條規(guī)定：“專設仲裁庭仲裁的案件，無法及時組成仲裁庭或者需要決定回避事項的，當事人可以協(xié)議委托仲裁機構協(xié)助組庭、決定回避事項。當事人達不成委托協(xié)議的，由仲裁地、當事人所在地或者與爭議有密切聯(lián)系地的中級人民法院指定仲裁機構協(xié)助確定。指定仲裁機構和確定仲裁員人選時，應當考慮當事人約定的仲裁員條件，以及仲裁員國籍、仲裁地等保障仲裁獨立、公正、高效進行的因素。人民法院作出的指定裁定為終局裁定。”在臨時仲裁的仲裁員選任陷入僵局時，法院可以指定仲裁機構協(xié)助當事人確定臨時仲裁中的仲裁員。

除此之外，法院對臨時仲裁的協(xié)助還體現(xiàn)在對臨時仲裁當事人出現(xiàn)“三不管”困境的紓解。所謂“三不管”困境，指的是臨時仲裁程序陷入僵局無法繼續(xù)進行下去，但因合法有效的臨時仲裁協(xié)議存在，當事人既不能向法院提起訴訟來解決糾紛，也不能向仲裁機構申請仲裁，從而陷入臨時仲裁庭、常設仲裁機構和法院都不能有效解決商事糾紛的僵局。[8]此時，應允許當事人向法院提起訴訟排除臨時仲裁協(xié)議的約束力。但這需要《仲裁法》規(guī)定特定情形下排除臨時仲裁協(xié)議的法律效力，否則不應違背當事人的意思自由。這實際上也提醒《仲裁法》在建立臨時仲裁制度時，一方面要尊重當事人意思自治，另一方面也要對當事人合意不能的事項進行規(guī)定，避免臨時仲裁陷入僵局。

（二）仲裁機構介入臨時仲裁

適用臨時仲裁不等于禁止仲裁機構介入臨時仲裁，在當事人需要的情況下，仲裁機構可以介入提供服務。仲裁機構介入臨時仲裁，一方面可以繼續(xù)發(fā)揮臨時仲裁的制度優(yōu)勢，另一方面又可以借助仲裁機構完善的設施和服務，避免臨時仲裁陷入僵局，幫助仲裁庭快速化解糾紛。

實踐中，仲裁機構能夠以兩種模式介入臨時仲裁當中：一種是在當事人選任仲裁員有爭議時協(xié)助指定仲裁員；一種是提供行政性服務，例如提供場地、傳遞文件、餐飲服務等。對于第一種情形，瑞典、新加坡和我國香港特別行政區(qū)都規(guī)定仲裁機構可以代為指定仲裁員。其中，瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院還提供更換仲裁員的服務，以使臨時仲裁程序能夠順利進行下去。[1]《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》則稱仲裁機構為臨時仲裁指定機構（Appointing Authority），意指仲裁機構幫助臨時仲裁指定仲裁員?！吨袊鴩H經濟貿易仲裁委員會章程》規(guī)定中國國際經濟貿易仲裁委員會主要職能之一是“根據(jù)約定或請求，為機構或非機構仲裁提供指定仲裁員等相關服務?！薄吨俨梅ㄐ抻喴庖姼濉返?2條第1款同樣規(guī)定：“專設仲裁庭仲裁的案件，無法及時組成仲裁庭或者需要決定回避事項的，當事人可以協(xié)議委托仲裁機構協(xié)助組庭、決定回避事項?！?/p>

但對仲裁機構的介入而言，應當在仲裁庭的決定權和仲裁機構適當參與的平衡中把握好仲裁機構參與的限度。一方面，《仲裁法》應當明確仲裁庭才是仲裁程序的主導者，仲裁庭決定收費、組織程序、開庭地點及時間、裁決和裁決留置、送達等事項。另一方面，《仲裁法》需要明確機構介入的情形，防止臨時仲裁被仲裁機構裹挾。綜合國際上通行的仲裁機構職能，臨時仲裁的仲裁機構介入應限于：指定和更換仲裁員；協(xié)助雙方商討仲裁員的報酬、必要開支費用；代替仲裁員或調解員持有費用；提供設施及場地；存放和保管資料等有關案件服務行政事項；臨時仲裁對接；協(xié)助執(zhí)行臨時仲裁裁決等與仲裁案件有關審理、執(zhí)行的輔助事項；等等?？傊?，盡管臨時仲裁需要仲裁機構介入，但仲裁機構的介入應以積極肯定和輔助臨時仲裁為目的，幫助臨時仲裁程序順利推進，而非“家長式”管理。這種介入不同于司法介入，后者是體現(xiàn)司法對臨時仲裁的監(jiān)督，而仲裁機構對臨時仲裁的作用在于“輔助”，并非監(jiān)督和積極干預。