曹興權(quán)

（西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120）

一、問(wèn)題的提出

堅(jiān)持立足國(guó)情與借鑒國(guó)際經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合，①《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)公司法〉（修訂草案）》的說(shuō)明，2021年12月24日。提升公司法的適應(yīng)性，②王保樹(shù)：《〈公司法〉修改應(yīng)追求適應(yīng)性》，《法學(xué)》2004年第7期；茅院生：《公司法現(xiàn)代化：從文本到實(shí)踐的適應(yīng)性改造》，《中國(guó)法律》（中英文版）2007年第4期；曹興權(quán)：《公司法現(xiàn)代化：適應(yīng)性改進(jìn)的理論框架》，《中國(guó)法律》（中英文版）2008年第2期。一直是公司法立法的基本理念。在把握公司制度時(shí)，不能忽視中國(guó)國(guó)情下中小公司在整個(gè)公司中占絕大多數(shù)、大多數(shù)中小公司中的投資者通過(guò)集中持股及擔(dān)任主要管理者控制公司經(jīng)營(yíng)管理、公司法是促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的重要政策工具等事實(shí)。

公司法理論理應(yīng)為中小公司制度的構(gòu)建提供智識(shí)性幫助，理論界關(guān)于公司制度功能定位與規(guī)范展開(kāi)的系統(tǒng)研究也提供了諸多理論共識(shí)。但是，理論與實(shí)務(wù)之間脫節(jié)的情況較為嚴(yán)重。相關(guān)研究呈現(xiàn)出大公司特別是上市公司“帝國(guó)主義”的傾向，這在公司治理及公司財(cái)務(wù)方面表現(xiàn)得特別明顯。公司治理的理論幾乎以所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離為基礎(chǔ)，以代理成本理論為范式展開(kāi)，差不多以大型公司特別是上市公司為藍(lán)本。在中小公司中，股權(quán)集中、大股東直接兼任董事甚至經(jīng)理的情況相當(dāng)普遍，并不存在所謂兩權(quán)分離與相關(guān)代理成本。在公司財(cái)務(wù)制度方面，理論研究也大多以大型公司的融資需求及上市為主線，聚焦公司制度與資本市場(chǎng)的聯(lián)動(dòng)。不可否認(rèn)，對(duì)公司設(shè)立、變更與退出機(jī)制的研究較多，改革也取得相當(dāng)成效，這些內(nèi)容主要也與中小公司有關(guān)。事實(shí)上，也只是中小型公司才對(duì)設(shè)立、變更與退出的便利度有較高的需求。但是，大公司中心主義特別是上市公司帝國(guó)主義傾向，導(dǎo)致公司法理論難以就公司法如何有效為中小公司供給制度的問(wèn)題提供系統(tǒng)建議，也導(dǎo)致公司法制度供給在文本與實(shí)踐之間的顯著脫節(jié)。

公司法研究在理論與實(shí)務(wù)之間以及公司制度供給在文本與實(shí)踐之間的雙重脫節(jié)，與理論界未能足夠重視中小公司有較大關(guān)系。這兩種脫節(jié)，也意味著公司法功能定位與中小企業(yè)發(fā)展促進(jìn)社會(huì)政策之間的某種背離?！吨腥A人民共和國(guó)中小企業(yè)促進(jìn)法》（以下簡(jiǎn)稱《中小企業(yè)促進(jìn)法》）關(guān)于“改善中小企業(yè)經(jīng)營(yíng)環(huán)境”的規(guī)定，①《中小企業(yè)促進(jìn)法》第1條。應(yīng)當(dāng)包括為中小企業(yè)提供組織制度的內(nèi)涵。②關(guān)于《中華人民共和國(guó)中小企業(yè)促進(jìn)法（草案）》的說(shuō)明。中小企業(yè)“規(guī)范內(nèi)部管理，提高經(jīng)營(yíng)管理水平”，③《中小企業(yè)促進(jìn)法》第4條。離不開(kāi)良好的公司法制度。公司法應(yīng)當(dāng)為中小企業(yè)發(fā)展提供系統(tǒng)性的制度激勵(lì)，不應(yīng)僅僅著眼“實(shí)現(xiàn)中小企業(yè)市場(chǎng)退出便利化”而提供簡(jiǎn)化版的“中小企業(yè)注銷登記程序”。④《中小企業(yè)促進(jìn)法》第31條。在企業(yè)設(shè)立、管理、退出的各個(gè)環(huán)節(jié)，中小企業(yè)都有特殊組織規(guī)則需求。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)為促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展，正在推進(jìn)制定《貿(mào)法委有限責(zé)任組織立法指南》，試圖為中小企業(yè)創(chuàng)建貿(mào)法委有限責(zé)任組織這種企業(yè)形態(tài)；⑤聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《貿(mào)法委有限責(zé)任組織立法指南草案》，2020年3月23日。正在努力推出制定《簡(jiǎn)易破產(chǎn)制度建議文本》，以期為小微企業(yè)提供一種更為快捷、簡(jiǎn)單、靈活和低成本的簡(jiǎn)易破產(chǎn)程序。⑥聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)第五工作組《簡(jiǎn)易破產(chǎn)制度簡(jiǎn)易草案》第A－1條。美國(guó)公司法已有較高適應(yīng)性，但創(chuàng)新合伙企業(yè)形態(tài)依然難以滿足中小企業(yè)需求；[1]其還專門制定《小企業(yè)重整法》以便利中小企業(yè)獲得危機(jī)救濟(jì)。[2]法國(guó)為了適應(yīng)企業(yè)小型化、微型化以及公司化的趨勢(shì)，專門修改公司法，改進(jìn)公司決策流轉(zhuǎn)方式及股權(quán)方式，以提高股東權(quán)利行使的便利度以及保障股東在公司決策的形成與實(shí)施中能夠參與。[3]英國(guó)《2006年公司法》直接體現(xiàn)小公司優(yōu)先主義理念，引入很多新規(guī)則。[4]不斷優(yōu)化企業(yè)組織規(guī)則、甚至創(chuàng)新企業(yè)形態(tài)，系統(tǒng)地為中小企業(yè)提供特別組織法規(guī)則，成為各國(guó)中小企業(yè)發(fā)展促進(jìn)政策工具箱的標(biāo)配項(xiàng)。[5]

持續(xù)優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境、激發(fā)市場(chǎng)創(chuàng)新活力是本輪《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）修訂的基本任務(wù)。營(yíng)商環(huán)境評(píng)估對(duì)企業(yè)全生命周期的制度環(huán)境的關(guān)注，事實(shí)上聚焦的是中小企業(yè)的制度需求。因此，公司法修改應(yīng)當(dāng)建立在全面檢視中小公司的組織法需求的基礎(chǔ)上，借鑒其中特別關(guān)注中小公司甚至中小公司優(yōu)先的理念，以有效提升自身的適應(yīng)性品質(zhì)。

二、中小公司優(yōu)先主義的理念證成

（一）公司法的回應(yīng)型演進(jìn)

P．諾內(nèi)特與P．塞爾茲尼克在其著作《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)：邁向回應(yīng)型法》中提出了從壓制型法、自治型法邁向回應(yīng)法的命題。[6]雖然該理論很難適用于公司法，但這并不妨礙人們借助回應(yīng)型法概念內(nèi)涵的法律去回應(yīng)社會(huì)實(shí)際之理念，基于公司法務(wù)必回應(yīng)特定社會(huì)公司制度需求的特征而在特定視角關(guān)注公司法的回應(yīng)性品格。

關(guān)于公司法必須適應(yīng)社會(huì)，以及其如何適應(yīng)社會(huì)的問(wèn)題，可借系統(tǒng)理論來(lái)解釋。公司制度是一個(gè)系統(tǒng)，公司制度運(yùn)行環(huán)境是一個(gè)系統(tǒng)。對(duì)于前者，可稱之為自組織系統(tǒng)；對(duì)于后者，可稱之為他組織系統(tǒng)。⑦關(guān)于自組織系統(tǒng)、他組織系統(tǒng)的內(nèi)涵及其關(guān)系，參見(jiàn)苗東升：《系統(tǒng)科學(xué)精要》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1998年版，第170頁(yè)及以下。法律本身是一種自組織系統(tǒng)，并且是自組織系統(tǒng)中的自創(chuàng)生系統(tǒng)。[7]法律系統(tǒng)要維持自己的自主運(yùn)作，就必須建立起必要的運(yùn)作封閉，以確保法律系統(tǒng)內(nèi)部各要素能夠有效溝通。[7]也就是說(shuō)，公司制度有其自運(yùn)行規(guī)律，公司法必須表達(dá)出這種客觀性。但是，法律系統(tǒng)與其他社會(huì)環(huán)境之間存在非常復(fù)雜和微妙的互動(dòng)關(guān)系。雖然擁有相對(duì)于社會(huì)系統(tǒng)的運(yùn)作自主性，但法律系統(tǒng)并非對(duì)社會(huì)變遷無(wú)動(dòng)于衷，而是通過(guò)內(nèi)部程序性的運(yùn)作發(fā)展出自身認(rèn)知開(kāi)放機(jī)制，并且基于該機(jī)制對(duì)外部社會(huì)環(huán)境的變遷保持足夠的敏感性和適應(yīng)性。結(jié)果是，法律系統(tǒng)與社會(huì)其他系統(tǒng)得以共同進(jìn)化。就此而言，公司法必須保持自身認(rèn)知的開(kāi)放性并且借助這種認(rèn)知的開(kāi)放性去實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)外部環(huán)境特定事實(shí)足夠的敏感性和適應(yīng)性。特定社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中公司的類型、投資者的主流投資偏好、參與經(jīng)營(yíng)管理的文化傾向以及投資風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制選擇習(xí)慣等等，都是公司制度這種自我系統(tǒng)在進(jìn)化中必須考慮的外在系統(tǒng)因素。

中小公司這種社會(huì)事實(shí)，具有公司法內(nèi)部系統(tǒng)以及外部系統(tǒng)兩個(gè)方面的屬性，并在不同角度影響著特定社會(huì)公司制度的品質(zhì)。一方面，設(shè)立、變更、終止等人格性要素，機(jī)構(gòu)設(shè)置與職責(zé)分配等治理要素以及融資與資產(chǎn)流動(dòng)管理等財(cái)務(wù)要素，三者基于自身邏輯都有其特殊內(nèi)在規(guī)定性，公司法當(dāng)然必須反映出這種規(guī)定性。另一方面，公司制度實(shí)踐的內(nèi)在多樣性以及特定社會(huì)對(duì)公司制度的政策期待等因素會(huì)實(shí)質(zhì)地影響公司法的人格要素、治理要素以及財(cái)務(wù)要素，公司法當(dāng)然應(yīng)在這些要素之中充分回應(yīng)這種實(shí)質(zhì)影響。公司制度發(fā)展史，就是一部公司法回應(yīng)社會(huì)特殊需求的回應(yīng)史。早期的公司設(shè)立采取特許主義的管制模式，公司股東在最初僅能基于特許而設(shè)立公司；后來(lái)，社會(huì)普遍性運(yùn)用公司機(jī)制的需求促使準(zhǔn)則主義設(shè)立模式得以確立，投資者根據(jù)公司法規(guī)定設(shè)立公司的自由得以確立。也是為回應(yīng)社會(huì)大眾便利化運(yùn)用公司之普遍性需求，有限責(zé)任機(jī)制才從契約狀態(tài)被轉(zhuǎn)化為法定狀態(tài)，在受到嚴(yán)格管制的股份公司之外產(chǎn)生了有限公司、簡(jiǎn)化股份公司之類管制較低的公司類型。在我國(guó)，《公司法》的出臺(tái)及后續(xù)各次修改，無(wú)一不是特定社會(huì)經(jīng)濟(jì)政策推動(dòng)的結(jié)果?；貞?yīng)國(guó)有企業(yè)改革，是在1993年制定《公司法》的一個(gè)主要?jiǎng)右?。深化市?chǎng)體制改革，是2005年修《公司法》的主要目的。2005年《公司法》也表現(xiàn)出顯著的市場(chǎng)化特征，刪除了大量強(qiáng)制性規(guī)范、引入了大量任意性規(guī)定。①《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)公司法〉（修訂草案）的說(shuō)明》，2005年2月25日。2013年以降低公司設(shè)立資本門檻為主要目的的修改，則是為回應(yīng)公司登記制度改革政策。2018年修改僅涉及股權(quán)回購(gòu)規(guī)則，是為回應(yīng)資本市場(chǎng)特殊的要求。②《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)公司法〉（修訂草案）的說(shuō)明》，2021年10月22日。公司法司法解釋也如此?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（五）》〔以下簡(jiǎn)稱《公司法司法解釋（五）》〕引入關(guān)聯(lián)交易效力審查規(guī)則、公司無(wú)理由解聘董事、保障股東利潤(rùn)分配權(quán)、引入公司糾紛調(diào)解機(jī)制，則是為回應(yīng)營(yíng)商環(huán)境優(yōu)化的直接需求而出臺(tái)。本輪《公司法》修改同樣是在深化國(guó)有企業(yè)改革、優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境、強(qiáng)化產(chǎn)權(quán)保護(hù)、健全資本市場(chǎng)基礎(chǔ)性制度等特定政策的推動(dòng)下展開(kāi)的。③《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)公司法〉（修訂草案）的說(shuō)明》，2021年12月24日。

（二）公司制度運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

1．中小公司占主導(dǎo)的市場(chǎng)事實(shí)

全國(guó)人大常委會(huì)于2021年12月24日發(fā)布的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)公司法〉（修訂草案）的說(shuō)明》〔以下簡(jiǎn)稱《公司法（修訂草案）》〕顯示，我國(guó)共有3800多萬(wàn)家公司。在這些公司中，有限責(zé)任公司占比超過(guò)98%、股份有限公司占比不到2%；在有限責(zé)任公司中，股東人數(shù)三人以下的占比超過(guò)95%、董事三人以下的占比超過(guò)99%；在股份有限公司中，股東人數(shù)三人以下的占比超過(guò)90%、董事三人以下的占比超過(guò)80%。在我國(guó)，雖然不能夠?qū)⒂邢薰九c中小公司簡(jiǎn)單等同、將股份公司與大型公司簡(jiǎn)單等同，但可以確定的是，股東人數(shù)與董事人數(shù)相對(duì)較少的公司絕大多數(shù)系中小型公司。在這些中小公司中，股權(quán)相對(duì)集中、股東直接擔(dān)任董事控制董事會(huì)、所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的集中現(xiàn)象較為普遍。這些中小型公司是典型的封閉類公司，股東之間的合同以及股東之間、股東與管理者之間的特殊信任關(guān)系是維系公司信用以及有序運(yùn)作的基礎(chǔ)性機(jī)制。在公司設(shè)立、變更與退出等環(huán)節(jié)、公司治理以及公司財(cái)務(wù)等領(lǐng)域，中小型公司的公司制度要求可能完全不同于大型公司特別是不同于公開(kāi)公司。

2．中小公司發(fā)展促進(jìn)的政策基礎(chǔ)

“中小企業(yè)在促進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、增加就業(yè)機(jī)會(huì)、方便群眾生活、推進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新、推動(dòng)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展和保持社會(huì)穩(wěn)定等方面發(fā)揮著重要作用?！雹堋蛾P(guān)于〈中華人民共和國(guó)中小企業(yè)促進(jìn)法（草案）〉的說(shuō)明》，2001年12月24日。通過(guò)制定專門的中小企業(yè)促進(jìn)法或各類中小企業(yè)組織法等機(jī)制，全面規(guī)定中小企業(yè)發(fā)展促進(jìn)政策措施去改善中小企業(yè)的經(jīng)營(yíng)環(huán)境，是世界各國(guó)通行做法。這些促進(jìn)措施，不僅包括資金支持、創(chuàng)業(yè)扶持、技術(shù)創(chuàng)新、市場(chǎng)開(kāi)拓、社會(huì)服務(wù)、權(quán)益保障等各種重要政策，也應(yīng)當(dāng)供給企業(yè)設(shè)立與運(yùn)作有關(guān)的特殊組織規(guī)則。不過(guò)，“由于草案的主要內(nèi)容是促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的措施，所以其他內(nèi)容，盡管有些非常重要，如中小企業(yè)的設(shè)立、破產(chǎn)、權(quán)利、義務(wù)、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的規(guī)范等，不包括在草案規(guī)定的范圍內(nèi)。這些內(nèi)容有很多在其他的市場(chǎng)主體法以及相關(guān)法律中做了規(guī)定?！雹芩?，一方面應(yīng)當(dāng)將促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展特殊社會(huì)經(jīng)濟(jì)政策作為公司制度立法與修改的外部系統(tǒng)因素；另一方面，應(yīng)當(dāng)全面分析外部因素影響公司內(nèi)部體系的作用機(jī)理，系統(tǒng)挖掘這些外部因素影響中小公司的設(shè)立、變更、退出、內(nèi)部治理、內(nèi)部財(cái)務(wù)制度等要素的具體表現(xiàn)，并在公司法中進(jìn)行系統(tǒng)化表達(dá)。

3．中小企業(yè)組織制度供給的法制環(huán)境

個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司制企業(yè)，都是中小企業(yè)常常采用的企業(yè)組織形態(tài)。為中小企業(yè)提供完備的組織規(guī)則，可修改《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》《合伙企業(yè)法》《公司法》。雖然可進(jìn)一步完善《個(gè)人獨(dú)資法》《合伙企業(yè)法》，并且借助于《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》為中小企業(yè)提供適宜的獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)的組織規(guī)則，但考慮到中小企業(yè)所選企業(yè)形態(tài)主要是公司，為中小企業(yè)供給特殊公司制度需求的目的難以通過(guò)完善《個(gè)人獨(dú)資法》《合伙企業(yè)法》《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》來(lái)實(shí)現(xiàn)。如前所述，公司制度包括公司設(shè)立、變更、終止等人格有關(guān)規(guī)則，也包括公司設(shè)立后的治理規(guī)則、財(cái)務(wù)規(guī)則。2013年《公司法》顯著地降低了公司設(shè)立時(shí)的資本要件，有助于顯著降低中小公司在設(shè)立環(huán)節(jié)的制度性交易成本，但仍未對(duì)其他環(huán)節(jié)中的特殊制度作出回應(yīng)?！妒袌?chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》也針對(duì)公司設(shè)立登記、變更登記、清算及注銷登記這些特殊環(huán)節(jié)為中小企業(yè)提供特殊組織性規(guī)則，但對(duì)于中小公司在設(shè)立后治理規(guī)則、財(cái)務(wù)規(guī)則也未涉及。以本輪公司法修改為契機(jī)，在公司設(shè)立、變更、終止、治理、融資、利潤(rùn)分配等實(shí)體性要素中專門嵌入小企業(yè)公司制度特殊需求，有現(xiàn)實(shí)急迫性。

大陸法系諸多國(guó)家或地區(qū)的公司制企業(yè)包括有限責(zé)任公司、股份有限公司、無(wú)限公司、兩合公司、股份兩合公司等多種類型，日本《公司法》還規(guī)定了持份公司這種新類型，與我國(guó)僅存在有限責(zé)任公司、股份有限公司兩類公司的體例完全不同。與有限責(zé)任公司、股份有限公司還存在大小公司之分的不同，選擇無(wú)限公司、兩合公司、股份兩合公司乃至持份公司為組織類型的企業(yè)幾乎都是中小公司。其他公司立法例關(guān)于無(wú)限公司、兩合公司、股份兩合公司、持份公司的規(guī)定，實(shí)質(zhì)是適應(yīng)中小公司組織法需求的特殊內(nèi)容?；谟邢挢?zé)任公司與股份有限公司的類型限制，我國(guó)《公司法》難以為中小公司供給其他類型企業(yè)組織規(guī)則。針對(duì)此種法制約束，為提升公司法適應(yīng)中小公司制度需求的制度適應(yīng)性，可能的方案是：或者在堅(jiān)持現(xiàn)有類型選擇的基礎(chǔ)上提升針對(duì)中小公司制度需求的適應(yīng)性，諸如圍繞中小公司需求構(gòu)建基礎(chǔ)規(guī)范、再對(duì)具有公開(kāi)性質(zhì)的大公司作例外或單獨(dú)規(guī)范的體系；[8]或者借鑒其他立法例的做法，增加公司類型，比如將無(wú)限公司、兩合公司、股份兩合公司納入，甚至借鑒日本持份公司的規(guī)定甚至增設(shè)合同公司類型。[9]從制度演進(jìn)路徑依賴以及公司類企業(yè)與合伙類企業(yè)功能替代的視角看，前一種選擇較為適宜。因此，無(wú)論如何，本輪公司法修改宜高度關(guān)注中小公司的組織法需求，并應(yīng)予充分回應(yīng)。

三、中小公司優(yōu)先主義理念的內(nèi)涵厘定及表達(dá)路徑

（一）中小公司優(yōu)先主義理念的內(nèi)涵厘定

1．中小公司的界定

公司法理論中的中小公司，與《中小企業(yè)促進(jìn)法》中的中小企業(yè)并不一一對(duì)應(yīng)。人員規(guī)模、經(jīng)營(yíng)規(guī)模都相對(duì)較小的公司可能并不是中小公司，上市公司也可能被認(rèn)定為經(jīng)濟(jì)政策中的中小企業(yè)；依據(jù)人員規(guī)模、經(jīng)營(yíng)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)而被認(rèn)定為大型企業(yè)的公司，可能是股東人數(shù)較少、股東與管理者身份高度重合的中小公司。

《中小企業(yè)促進(jìn)法》的中小企業(yè)，是指“人員規(guī)模、經(jīng)營(yíng)規(guī)模相對(duì)較小的企業(yè)，包括中型企業(yè)、小型企業(yè)和微型企業(yè)”。至于具體劃分標(biāo)準(zhǔn)，由國(guó)務(wù)院負(fù)責(zé)中小企業(yè)促進(jìn)工作綜合管理部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門，根據(jù)企業(yè)從業(yè)人員、營(yíng)業(yè)收入、資產(chǎn)總額等指標(biāo)，結(jié)合行業(yè)特點(diǎn)制定，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。①《中小企業(yè)促進(jìn)法》第2條。顯然，《中小企業(yè)促進(jìn)法》主要關(guān)注中小企業(yè)相對(duì)于大型企業(yè)在市場(chǎng)參與能力、獲得公共資源能力上有明顯短板這一核心要素?；谠撨壿?，《中華人民共和國(guó)中小企業(yè)促進(jìn)法（草案）》曾規(guī)定，“百分之二十五以上的股權(quán)或者投資由大型企業(yè)持有的中小企業(yè)，不適用本法”。大企業(yè)、大集團(tuán)的控股或參股企業(yè)，本身具有較強(qiáng)的市場(chǎng)參與能力、獲得公共資源能力，當(dāng)然無(wú)需特別促進(jìn)發(fā)展政策。

公司法理論中的中小公司，是基于大小商人的商法理論以及封閉公司與公開(kāi)公司的公司法理論所作的分類。從市場(chǎng)自治與國(guó)家管制的視角看，市場(chǎng)主體的行為是否會(huì)產(chǎn)生較為嚴(yán)重的社會(huì)負(fù)面效應(yīng)是考察國(guó)家是否介入市場(chǎng)主體選擇自由的根本標(biāo)準(zhǔn)。就行為社會(huì)負(fù)面效應(yīng)產(chǎn)生的可能性來(lái)看，大商人可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于小商人。結(jié)果是，國(guó)家對(duì)大商人的管制應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于小商人。從公共管理者主動(dòng)為社會(huì)主體降低交易成本的角度看，與其他市場(chǎng)主體以及公共部門交往時(shí)的績(jī)效相比而言，小商人因?yàn)橐?guī)模小以及談判能力低而比大商人的低得多。結(jié)果是，小商人需要國(guó)家提供更多幫助性質(zhì)的公共服務(wù)資源，包括立法提供更細(xì)致的規(guī)則以進(jìn)行有效的行為指引。日本公司法直接對(duì)公司進(jìn)行大小區(qū)分，分別規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓小公司、股權(quán)轉(zhuǎn)讓大公司以及公開(kāi)中小公司、公開(kāi)大公司內(nèi)部的不同內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)模式。日本《公司法》中的大公司，指最終事業(yè)年度相關(guān)資產(chǎn)負(fù)債表的資本金計(jì)入金額大于5億日元以上，或者最終事業(yè)年度相關(guān)資產(chǎn)負(fù)債表的負(fù)債部分計(jì)入金額的合計(jì)金額達(dá)200億日元以上的公司。這些規(guī)定表明，判斷是否為大公司的依據(jù)，表現(xiàn)上是資本金或者負(fù)債數(shù)額，但就實(shí)質(zhì)而言應(yīng)當(dāng)是所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)是否分離。在設(shè)置董事會(huì)的公司，所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離，股東資格與董事資格也分離，股東會(huì)的決策權(quán)限制；在僅設(shè)置董事的公司，股東大會(huì)是萬(wàn)能機(jī)構(gòu)，而在非公開(kāi)公司中還可以將股東資格與董事資格結(jié)合。[10]

公司法關(guān)注中小公司的目的在于，如何尊重公司在人格事項(xiàng)、治理事項(xiàng)與財(cái)務(wù)事項(xiàng)中的自治性，并考慮如何有效為公司的設(shè)立與運(yùn)作提供細(xì)致性指引。一方面，要減少?gòu)?qiáng)制性規(guī)范以提升公司法的任意性；另一方面，要增加公司運(yùn)作所涉事項(xiàng)有關(guān)任意性規(guī)范的供給以提升公司法的指引性。就此而言，市場(chǎng)活動(dòng)社會(huì)負(fù)面性所涉規(guī)模大小以及交易安排績(jī)效所涉企業(yè)規(guī)模及談判能力，應(yīng)是區(qū)分大公司與中小公司的關(guān)鍵要素。同時(shí)，公司法規(guī)范強(qiáng)制與任意性的區(qū)分，還要考察在所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離的不同分離狀態(tài)中公司運(yùn)行對(duì)社會(huì)負(fù)面效應(yīng)的影響。綜合各方面因素，符合以下標(biāo)準(zhǔn)的公司應(yīng)為中小公司：（1）股東人數(shù)少，第一大股東持股比例高；（2）非公開(kāi)發(fā)行股份；（3）股東選擇擔(dān)任董事或經(jīng)理而親自參與公司管理，并將公司內(nèi)部決策權(quán)主要配置給股東會(huì)；（4）注冊(cè)資本金相對(duì)較少。其中，股東人數(shù)較少、股東與董事以及董事與經(jīng)理身份重合、未公開(kāi)發(fā)行股份應(yīng)作為關(guān)鍵界定標(biāo)準(zhǔn)。

2．優(yōu)先主義理念的內(nèi)在規(guī)定性

中小公司優(yōu)先之理念，涉及中小公司制度規(guī)則與大型公司制度規(guī)則之間的關(guān)系定位。在展開(kāi)制度時(shí)，是先考慮中小公司還是先考慮大公司？是以中小公司為基礎(chǔ)還是以大公司為基礎(chǔ)？如果將公司法規(guī)范與服務(wù)的對(duì)象界定在公司上，則是公司法應(yīng)首先為中小公司服務(wù)還是首先為大公司服務(wù)以及如何有效降低中小公司運(yùn)行制度交易成本的問(wèn)題。

與所有法律一樣，公司法具有制裁與指引兩方面的功能。消除公司制度負(fù)面效應(yīng)的路徑包括國(guó)家強(qiáng)制與市場(chǎng)自治，其中國(guó)家強(qiáng)制只應(yīng)在市場(chǎng)自治不足，并且自身能夠有效展開(kāi)的場(chǎng)合出現(xiàn)。關(guān)于社會(huì)負(fù)面效應(yīng)出現(xiàn)的可能性，大型公司要比中小公司高得多；關(guān)于社會(huì)負(fù)面效應(yīng)的程度，大型公司也要比中小公司嚴(yán)重得多；就合同機(jī)制消除社會(huì)負(fù)面效應(yīng)的作用效果上，在大型公司中要比中小公司低得多。因此，就公司運(yùn)作對(duì)國(guó)家強(qiáng)制介入的需求而言，大型公司要比小型公司高得多；針對(duì)大型公司的公司法規(guī)范應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)更多的強(qiáng)制性，而針對(duì)小型公司的公司法規(guī)范應(yīng)表現(xiàn)出更多的任意性。①湯欣：《論公司法的性格——強(qiáng)行法抑或任意法》，《中國(guó)法學(xué)》2001年第1期；雷興虎、馮玥：《經(jīng)濟(jì)全球化背景下我國(guó)公司法的修改與完善》，《湖南社會(huì)科學(xué)》2013年第2期。在提供行為指引的需求方面，由于大公司具有較強(qiáng)的談判能力以及分解成本的優(yōu)勢(shì)，在非強(qiáng)制事項(xiàng)上公司法是否作細(xì)致規(guī)定無(wú)關(guān)緊要；但對(duì)中小公司來(lái)說(shuō)，受限于較低的談判能力、成本攤銷能力，需要公共管理者以法律公共產(chǎn)品的方式提供理性行為的行為模板，在非強(qiáng)制事項(xiàng)上由公司法作出細(xì)致規(guī)定則至關(guān)重要。提升股東積極主義、優(yōu)化董事會(huì)結(jié)構(gòu)等強(qiáng)化技術(shù)創(chuàng)新促進(jìn)的機(jī)制，提升獨(dú)立董事積極性、減少獨(dú)立董事委托參加會(huì)議的次數(shù)等弱化技術(shù)創(chuàng)新抑制的機(jī)制，與中小公司治理績(jī)效有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。[11]這些機(jī)制主要關(guān)系到弱化公司法規(guī)范強(qiáng)制性的問(wèn)題。公司法理論研究表現(xiàn)出濃厚的大公司主義傾向，特別是上市公司中心主義的傾向，一個(gè)重要原因在于忽略了中小公司對(duì)法律制度指引功能的需求。中小公司在公司法服務(wù)的對(duì)象中占絕對(duì)多數(shù)，公司法的首要功能就應(yīng)當(dāng)定位于如何通過(guò)任意性規(guī)范為中小公司提供有效行為指引。因此，中小公司優(yōu)先理念應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在：第一，首先服務(wù)于中小公司；第二，以中小公司制度需求為主線展開(kāi)各種制度；第三，公司法的功能定位首先是行為指引，而非法律制裁；第四，以任意性規(guī)范為主線，以強(qiáng)制性規(guī)范為例外。

這種理念也契合降低中小公司設(shè)立與運(yùn)行有關(guān)制度性交易成本的定位。世界銀行營(yíng)商環(huán)境評(píng)估主要針對(duì)中小企業(yè)在全生命周期中的市場(chǎng)環(huán)境、政策政務(wù)環(huán)境、社會(huì)化服務(wù)環(huán)境、融資環(huán)境和法治環(huán)境展開(kāi)?！秲?yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》以及市場(chǎng)登記改革的措施，實(shí)質(zhì)是對(duì)標(biāo)中小公司制度需求展開(kāi)的。2013年《公司法》修法中對(duì)公司設(shè)立資本門檻進(jìn)行了修改，降低制度性交易成本的目標(biāo)事實(shí)上主要表現(xiàn)在中小企業(yè)方面。本輪修法除吸收《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》以及市場(chǎng)登記改革成功做法去完善中小公司的設(shè)立、變更與退出有關(guān)制度外，還應(yīng)聚焦于《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》第2條所提出“切實(shí)降低制度性交易成本”的要求，重點(diǎn)關(guān)注改革措施尚未涉及的公司治理、公司財(cái)務(wù)等領(lǐng)域，通過(guò)降低既有規(guī)范的強(qiáng)制性、供給更多任意性規(guī)范的方式，為中小公司提供更多的行為指引。企業(yè)的制度性交易成本取決于制度建設(shè)、法制建設(shè)、政府的各種規(guī)章制度等帶來(lái)的成本；[12]因此政府的各種制度工具所帶來(lái)的成本，可以簡(jiǎn)單地理解成是企業(yè)在遵循政府制定的一系列規(guī)章制度時(shí)所需付出的成本；[13]政府規(guī)制過(guò)程中公共權(quán)力給企業(yè)交易成本帶來(lái)的影響。[14]為回應(yīng)優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的修法目標(biāo)，必須減少公司法中的強(qiáng)制性規(guī)范，有助于降低中小公司在設(shè)立、運(yùn)作、退出全生命周期中因合規(guī)而付出的成本；也必須增加任意性規(guī)范以提供具體的交易行為指引，從而幫助中小公司降低交易模式設(shè)計(jì)成本。強(qiáng)制性規(guī)范的壓縮、任意性規(guī)范的擴(kuò)張，分別高度契合“放管服”改革中的“放管”與“服”。

（二）中小公司優(yōu)先主義理念的表達(dá)路徑

1．調(diào)適《公司法》與《中小企業(yè)促進(jìn)法》的關(guān)系

供給適應(yīng)中小公司特殊制度需求的公司法規(guī)則，公司法與中小企業(yè)促進(jìn)法中的定位有一定差異。在公司法中，鑒于中小公司占全部公司的絕大部分，表征中小公司制度需求的規(guī)則應(yīng)體系性地被內(nèi)化于整個(gè)公司法規(guī)范體系中，甚至改變公司法屬性是提升制度適應(yīng)性的必要選擇。在此意義上，中小公司制度表現(xiàn)為公司法適應(yīng)性的評(píng)價(jià)指標(biāo)。

在中小企業(yè)促進(jìn)法中，反映中小企業(yè)制度需求的中小公司組織法制度，是促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展社會(huì)經(jīng)濟(jì)政策中的一個(gè)重要內(nèi)容。我國(guó)在制定《中小企業(yè)促進(jìn)法》時(shí)已經(jīng)通盤考慮了公司制企業(yè)組織法在促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展政策體系中的重要定位。只不過(guò)，考慮到這些組織法規(guī)則與具有鮮明政策性色彩、必須通過(guò)政府承擔(dān)特殊公共義務(wù)的方式來(lái)落地與其他發(fā)展促進(jìn)工具有顯著差異，《中小企業(yè)促進(jìn)法》未規(guī)定企業(yè)組織法的內(nèi)容，而是將其處理為“在其他的市場(chǎng)主體法以及相關(guān)法律中做了規(guī)定”。當(dāng)然，《中小企業(yè)促進(jìn)法》也并非完全不涉及組織法有關(guān)促進(jìn)政策。該法第31條就規(guī)定：“國(guó)家簡(jiǎn)化中小企業(yè)注銷登記程序，實(shí)現(xiàn)中小企業(yè)市場(chǎng)退出便利化?！彪m然該法并未詳細(xì)設(shè)計(jì)簡(jiǎn)易注銷登記制度的規(guī)范體系，但也明文表達(dá)了簡(jiǎn)易注銷制度的中小企業(yè)發(fā)展促進(jìn)政策屬性。也正是從這個(gè)角度看，公司登記制度改革實(shí)質(zhì)上是為回應(yīng)中小公司營(yíng)商環(huán)境優(yōu)化而推動(dòng)的。

《中小企業(yè)促進(jìn)法》草案說(shuō)明關(guān)于“中小企業(yè)的設(shè)立、破產(chǎn)、權(quán)利、義務(wù)、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的規(guī)范……在其他的市場(chǎng)主體法以及相關(guān)法律中做了規(guī)定”的表述，其實(shí)表達(dá)了立法機(jī)關(guān)對(duì)《公司法》《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》《合伙企業(yè)法》等組織法與中小企業(yè)促進(jìn)政策法之間關(guān)系的定位。在中小企業(yè)促進(jìn)發(fā)展的法律體系中，《公司法》系《中小企業(yè)促進(jìn)法》的下位法。針對(duì)《中小企業(yè)促進(jìn)法》未詳細(xì)規(guī)定中小公司類中小企業(yè)在設(shè)立、變更、清算與破產(chǎn)、公司內(nèi)部組織管理與財(cái)務(wù)等相關(guān)規(guī)范的情況，《公司法》應(yīng)作出專門規(guī)定以補(bǔ)足中小企業(yè)促進(jìn)的政策工具箱。

2．調(diào)適《公司法》與其他各種企業(yè)組織法的關(guān)系

首先，《公司法》與《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》《合伙企業(yè)法》的關(guān)系。雖然投資者有限責(zé)任的因素完全不同，一人公司與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)之間在功能上有一定替代性；中小公司與合伙企業(yè)之間，特別是股東人數(shù)較少的有限公司與有限合伙之間在功能上也有一定替代性。為提升公司制度相較于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)的制度競(jìng)爭(zhēng)力，可以考慮將個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)組織法的某些規(guī)則引入公司法。但是，考慮到普通合伙、有限合伙在功能與組織機(jī)理方面很大程度可以分別與大陸法系中的無(wú)限公司、兩合公司對(duì)應(yīng)，我國(guó)《公司法》沒(méi)有必要借鑒日本公司法的做法而引入無(wú)限公司、兩合公司這兩種類型。①《日本公司法》第575條規(guī)定，持份公司包括無(wú)限責(zé)任公司、兩合公司及合同公司。

其次，《公司法》與其他新型企業(yè)組織法之間的關(guān)系。除無(wú)限公司、兩合公司，我國(guó)是否有必要在有限責(zé)任公司、股份有限公司之外增設(shè)新型公司制企業(yè)呢？在其他立法例中，一些新型公司被引入。在日本《公司法》中，股份轉(zhuǎn)讓受限制的股份有限公司在我國(guó)對(duì)應(yīng)的是有限責(zé)任公司；股份轉(zhuǎn)讓不受限制的但非公開(kāi)發(fā)行股份的股份有限公司（即未公開(kāi)發(fā)行股份的公開(kāi)公司）在我國(guó)對(duì)應(yīng)未公開(kāi)發(fā)行股份的股份有限公司；股份轉(zhuǎn)讓不受限制且公開(kāi)發(fā)行股份的公開(kāi)公司在我國(guó)對(duì)應(yīng)公眾股份公司（上市公司以及未上市公眾股份公司）。此外，日本《公司法》還專編規(guī)定了合同公司這類新型公司形態(tài)。在美國(guó)，結(jié)合合伙企業(yè)稅收優(yōu)勢(shì)、管理優(yōu)勢(shì)與公司制企業(yè)股東有限責(zé)任優(yōu)勢(shì)的有限責(zé)任企業(yè)（Limited Liability Company）是一種新型企業(yè)。此類企業(yè)，雖然在組織法上與美國(guó)法中的封閉公司無(wú)異，也可以將其認(rèn)定為一種新型公司企業(yè)形態(tài)。歐盟為鼓勵(lì)專業(yè)人員以公司形態(tài)展業(yè)，創(chuàng)設(shè)了“私人公司”這類企業(yè)形態(tài)。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)正在推出《貿(mào)法委有限責(zé)任組織立法指南》，旨在既有企業(yè)形態(tài)之外創(chuàng)造貿(mào)法委有限責(zé)任組織的企業(yè)形態(tài)。此外，英國(guó)公司法還存在保證公司這種形態(tài)。相對(duì)于日本的合同公司、美國(guó)的有限責(zé)任企業(yè)、歐盟的私人公司、英國(guó)的保證公司以及聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)推薦的貿(mào)法委有限責(zé)任組織，我國(guó)均無(wú)對(duì)應(yīng)形態(tài)。企業(yè)類法定化是商事法律制度展開(kāi)的一種技術(shù)機(jī)制與法律政策機(jī)制。是否引入新型公司形態(tài)，關(guān)鍵在于既有公司形態(tài)本身的包容性。雖然《公司法》僅規(guī)定有限責(zé)任公司及股份有限公司這兩種法定類型，但并非意味著投資者僅有兩種選擇。因?yàn)樵诟黝惞镜姆梢洗嬖诙喾N選擇，只要投資者享有選擇自由，公司類型就具有高度包容性。若本輪公司法修訂不選擇大修策略，則暫時(shí)不考慮新增公司類型較為適宜。當(dāng)然，焦點(diǎn)應(yīng)轉(zhuǎn)向如何提升有限責(zé)任公司及股份有限公司法定類型的包容性問(wèn)題。針對(duì)表征這兩類公司的各個(gè)要件，立法應(yīng)通過(guò)尊重投資者選擇自由的機(jī)制，引導(dǎo)投資者作出不同選擇，以創(chuàng)造出有限責(zé)任公司或股份有限公司的不同亞種。①參見(jiàn)趙萬(wàn)一、趙吟：《中國(guó)自治型公司法的理論證成及制度實(shí)現(xiàn)》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2015年第12期；劉斌：《公司類型的差序規(guī)制與重構(gòu)要素》，《當(dāng)代法學(xué)》2021年第2期；張武、曹興權(quán)：《中小企業(yè)組織法的發(fā)展與啟示》，《江淮論壇》2003年第2期；曹興權(quán)：《商主體制度的邏輯理路與規(guī)范展開(kāi)》，《北方法學(xué)》2008年第2期。

最后，《公司法》與《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》《公司登記管理?xiàng)l例》《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》的關(guān)系。公司制度的供給路徑是多元的。除《公司法》之外，還有《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》《公司登記管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)。在《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》《公司登記管理?xiàng)l例》《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》所涉及公司制度新發(fā)展理念的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入公司法并得到系統(tǒng)體現(xiàn)；涉及公司制度具體規(guī)則的內(nèi)容，諸如公司設(shè)立條件、退出機(jī)制等內(nèi)容，也應(yīng)當(dāng)直接進(jìn)入公司法，不能夠因?yàn)檫@些行政法規(guī)已有具體規(guī)定而不再作回應(yīng)了。具體而言，《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》第3條關(guān)于“最大限度減少政府對(duì)市場(chǎng)資源的直接配置，最大限度減少政府對(duì)市場(chǎng)活動(dòng)的直接干預(yù)”的規(guī)定，應(yīng)成為公司立法在處理強(qiáng)制與自治關(guān)系時(shí)應(yīng)堅(jiān)持的基本原則；第16條關(guān)于“完善中小投資者權(quán)益保護(hù)機(jī)制，保障中小投資者的知情權(quán)、參與權(quán)”的規(guī)定，應(yīng)作為公司法股東權(quán)利制度設(shè)計(jì)的指導(dǎo)思想，并且應(yīng)突出股東的知情權(quán)與參與權(quán)，細(xì)化有關(guān)規(guī)則；第16條關(guān)于“提升中小投資者維護(hù)合法權(quán)益的便利度”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作為公司法完善公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)運(yùn)行機(jī)制、引入權(quán)益救濟(jì)外部機(jī)制的指導(dǎo)思想；第19條關(guān)于“除法律、行政法規(guī)規(guī)定的特定領(lǐng)域外，涉企經(jīng)營(yíng)許可事項(xiàng)不得作為企業(yè)登記的前置條件”的規(guī)定，應(yīng)體現(xiàn)在有關(guān)公司設(shè)立條件的公司法條款中。《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》第13條關(guān)于公司股東“不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等作價(jià)出資”的規(guī)定，公司法應(yīng)予以回應(yīng)，特別是應(yīng)對(duì)股東不得以特許經(jīng)營(yíng)權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行出資的不合理限制予以矯正；第17條“申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)對(duì)提交材料的真實(shí)性、合法性和有效性負(fù)責(zé)”、第19條“登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)材料進(jìn)行形式審查”、第20條關(guān)于“可能危害國(guó)家安全、社會(huì)公共利益的，登記機(jī)關(guān)不予登記”等規(guī)定，公司法應(yīng)在公司設(shè)立條件條款中予以充分吸收；第30條關(guān)于“因自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件、社會(huì)安全事件等原因造成經(jīng)營(yíng)困難的，市場(chǎng)主體可以自主決定在一定時(shí)期內(nèi)歇業(yè)”的規(guī)定，公司法應(yīng)在歇業(yè)條款中予以充分吸收；第32條關(guān)于“清算組可以通過(guò)國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)發(fā)布債權(quán)人公告”、第33條關(guān)于債務(wù)狀況簡(jiǎn)單時(shí)“由全體投資人書面承諾對(duì)上述情況的真實(shí)性承擔(dān)法律責(zé)任的，可以按照簡(jiǎn)易程序辦理注銷登記”的規(guī)定，可在公司終止與清算條款中予以充分吸收。《公司登記管理?xiàng)l例》中關(guān)于公司設(shè)立條件與程序、終止與清算的有關(guān)規(guī)定，與《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》不一致的應(yīng)作相應(yīng)修改，并應(yīng)按照《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》的有關(guān)精神，由公司法吸收。

四、中小公司優(yōu)先理念的公司法表達(dá)

（一）公司法文本體系結(jié)構(gòu)的優(yōu)化

《公司法》在體系結(jié)構(gòu)安排上，采用有限公司與股份公司并列、某些相同事項(xiàng)上股份公司以有限責(zé)任公司為準(zhǔn)的模式，②根據(jù)《公司法》第99條、第108條、第118條規(guī)定，股份有限公司股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)職責(zé)適用有限責(zé)任公司的相關(guān)規(guī)定。在邏輯上暗含以有限公司為基礎(chǔ)的理念。公司法文本應(yīng)以何種公司的制度需求為基礎(chǔ)展開(kāi)，理論界有不同看法。有的認(rèn)為，應(yīng)以中小公司為主線規(guī)定基礎(chǔ)性規(guī)則，然后針對(duì)大公司特別是公開(kāi)公司作例外規(guī)定。[8]有的認(rèn)為，應(yīng)先股份有限公司再有限責(zé)任公司，按股份有限公司制度為基礎(chǔ)、以有限責(zé)任公司制度為例外的邏輯展開(kāi)。③王保樹(shù)：《中國(guó)公司法修改草案建議稿？》，中國(guó)社科文獻(xiàn)出版社，2004年。該建議稿按先股份有限公司再有限責(zé)任公司的結(jié)構(gòu)展開(kāi)；朱慈蘊(yùn)：《論中國(guó)公司法本土化與國(guó)際化的融合——改革開(kāi)放以來(lái)的歷史沿革、最新發(fā)展與未來(lái)走向》，《東方法學(xué)》2020年第2期。有的認(rèn)為，應(yīng)先有限責(zé)任公司再股份公司，按以有限責(zé)任公司制度為基礎(chǔ)、以股份有限公司制度為例外的邏輯展開(kāi)。④劉斌：《公司類型的差序規(guī)制與重構(gòu)要素》，《當(dāng)代法學(xué)》2021年第2期；郭富青：《論公司法律形態(tài)現(xiàn)代化再造與創(chuàng)新》，《北方法學(xué)》2022年第1期。

這些爭(zhēng)議事實(shí)上涉及三個(gè)不同維度的話題：公司類型選擇、重塑現(xiàn)有公司類型以及各類公司之間的關(guān)系。關(guān)于公司類型、現(xiàn)有類型的重塑，文章已在前述有關(guān)公司法與其他法律關(guān)系的討論表明了立場(chǎng)，不再贅述。焦點(diǎn)在于，在堅(jiān)持現(xiàn)行公司法兩種形態(tài)的基礎(chǔ)上，如何處理中小公司與大公司、封閉公司與公開(kāi)公司對(duì)公司制度需求可能不同的難題。大公司與中小公司，是基于公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)與外部規(guī)模的事實(shí)以及中小企業(yè)發(fā)展促進(jìn)邏輯意義上的范疇；封閉公司與公開(kāi)公司則是公司法傳統(tǒng)理論中基于股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由度、股東人數(shù)等要素而展開(kāi)的一對(duì)范疇。如前所述，關(guān)鍵不在于如何區(qū)分公司、如何選擇公司類型，而在于精巧地運(yùn)用立法技術(shù)去處理好公司自治與國(guó)家強(qiáng)制的關(guān)系以維系各類公司制度的包容性；①正如學(xué)者所言，公司類型差異的核心在于公司法上強(qiáng)性規(guī)則的設(shè)定和任意性規(guī)則的間隙填補(bǔ)機(jī)制。參見(jiàn)劉斌：《公司類型的差序規(guī)制與重構(gòu)要素》，《當(dāng)代法學(xué)》2021年第2期。同時(shí)，應(yīng)表達(dá)出以何種公司為中心的理念。尊重現(xiàn)行公司法中先有限公司、后股份公司的安排，并在中小公司優(yōu)先的理念上內(nèi)嵌處理中小公司與大公司、封閉公司與公開(kāi)公司這兩對(duì)關(guān)系，應(yīng)是最優(yōu)選擇。理由在于：其一，尊重路徑依賴的制度演進(jìn)邏輯?！豆痉ā芬恢眻?jiān)持有限責(zé)任公司與股份有限公司的分類邏輯，先規(guī)定有限公司再規(guī)定股份公司并且在諸多同類事項(xiàng)并讓后者適用前者有關(guān)規(guī)定的結(jié)構(gòu)體系。這些安排，已經(jīng)內(nèi)化為社會(huì)主體的行為模式，不宜做大幅調(diào)整。其二，現(xiàn)有的公司類型結(jié)構(gòu)與公司法體系結(jié)構(gòu)能夠較好地內(nèi)嵌封閉公司與公開(kāi)公司的理念。不同公司對(duì)組織制度的不同需求，最突出地表現(xiàn)在封閉公司與公開(kāi)公司之上。因涉眾性弱、產(chǎn)生社會(huì)負(fù)面性的可能性以及程度均較低、合同機(jī)制發(fā)揮作用的空間大，公司法的相關(guān)規(guī)定應(yīng)以任意性規(guī)范為基調(diào)并且應(yīng)突出行為指引的功能。在公開(kāi)公司則應(yīng)有顯著區(qū)別，因涉及眾多投資者、債權(quán)人及其他利益相關(guān)者，與資本市場(chǎng)健康發(fā)展的政策密切相關(guān)，國(guó)家應(yīng)較多地介入以消除可能產(chǎn)生的嚴(yán)重負(fù)面性，公司法對(duì)公開(kāi)公司的相關(guān)規(guī)定表現(xiàn)出較多的強(qiáng)制性。對(duì)有限公司與股份公司的關(guān)系結(jié)構(gòu)，可以按照封閉公司與公開(kāi)公司的關(guān)系結(jié)構(gòu)而進(jìn)行實(shí)質(zhì)性改造，能夠在堅(jiān)持兩類公司的基礎(chǔ)上有效地完善公司法的類型結(jié)構(gòu)和體系結(jié)構(gòu)。關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于，根據(jù)是否公開(kāi)發(fā)行股份而將股份有限公司進(jìn)行細(xì)分，針對(duì)未公開(kāi)發(fā)行股份的股份公司減少國(guó)家干預(yù)并且將其往有限責(zé)任公司靠攏，被實(shí)質(zhì)地當(dāng)作有限責(zé)任公司對(duì)待。公司法應(yīng)以有限責(zé)任公司的規(guī)定為主線展開(kāi)，以提供可選擇行為指引為目標(biāo)而界定較多的任意性規(guī)范；針對(duì)股份公司的現(xiàn)有規(guī)定，則可予以保留；針對(duì)公開(kāi)公司設(shè)置相應(yīng)強(qiáng)制性規(guī)范作為例外，擴(kuò)充上市公司特別專節(jié)的規(guī)范容量。通過(guò)實(shí)質(zhì)性調(diào)整有限公司與股份公司的邊界，恰當(dāng)運(yùn)用一般規(guī)定與例外規(guī)定、任意性規(guī)定與強(qiáng)制性規(guī)定的立法技術(shù)，可以在有限責(zé)任公司與股份有限公司的類型體系與制度框架體系中表達(dá)出不同公司中國(guó)家介入程度顯著差異的理念。其三，既有公司類型結(jié)構(gòu)與公司法體系結(jié)構(gòu)能夠內(nèi)嵌中小公司優(yōu)先的理念，能處理好中小公司與大型公司的關(guān)系。中小公司對(duì)公司制度需求的特點(diǎn)，突出地表現(xiàn)在任意性與細(xì)致性兩個(gè)方面。有限責(zé)任公司及未公開(kāi)發(fā)行股份的股份有限公司的制度，以任意性規(guī)范為基調(diào)，與任意性制度的特點(diǎn)相契合。在完善制度供給、增強(qiáng)可操作性的修法理念中，在制度補(bǔ)缺的基礎(chǔ)上，對(duì)現(xiàn)有事項(xiàng)進(jìn)行細(xì)化規(guī)定本身是修法的一個(gè)目的。因此，為中小公司提供細(xì)致性制度的目的也在既有框架內(nèi)得以實(shí)現(xiàn)。

《公司法（修訂草案）》堅(jiān)持先規(guī)定有限責(zé)任公司制度，再規(guī)定股份公司制度并讓后者適用前者共同性規(guī)范的做法，值得肯定。后續(xù)任務(wù)在于，如何實(shí)質(zhì)性調(diào)整兩類公司的關(guān)系，妥善處理法律規(guī)范的強(qiáng)制性與任意性，以提升在適用中小公司特殊需求方面的包容性。

（二）公司規(guī)范事項(xiàng)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化

公司法制度一般包括三個(gè)規(guī)范群，即人格規(guī)范群、內(nèi)部治理規(guī)范群以及財(cái)務(wù)規(guī)范群。

公司法的人格規(guī)范，包括公司獨(dú)立地位、公司與股東關(guān)系等規(guī)范，也包括公司人格如何產(chǎn)生、變更、消滅等規(guī)范。公司獨(dú)立地位、公司與股東關(guān)系等規(guī)范，由于涉及公司本質(zhì)特定，不存在適應(yīng)中小企業(yè)特殊需求而修改的余地。公司設(shè)立的有關(guān)規(guī)范包括實(shí)質(zhì)要件與程序要件。程序要件，涉及公司名稱、股東、地址、機(jī)構(gòu)、出資、章程等核心要素。就適應(yīng)中小制度需求的角度看，名稱、地址兩要素的管制改革主要涉及登記制度。股東要素，涉及人數(shù)、國(guó)籍、住所等資格要素，包括是否允許自由設(shè)立一人公司、對(duì)外資股東有數(shù)量及住所的限制、是否允許未成年人及國(guó)家公務(wù)人員等特殊主體出資當(dāng)股東等。出資要素，涉及是否強(qiáng)制要求最低出資額、出資種類、出資繳納時(shí)間及是否強(qiáng)制要求評(píng)估或驗(yàn)資、對(duì)其他股東出資義務(wù)是否有監(jiān)督及連帶責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)等。章程，主要涉及是否有不適用示范章程而自由設(shè)置結(jié)構(gòu)及要素等自由。程序要件，主要涉及市場(chǎng)主體登記制度，包括主體登記、組織機(jī)構(gòu)代碼登記、稅務(wù)登記、社保登記等多種登記程序的關(guān)系，提交資料難易程度、許可證與執(zhí)照的關(guān)系、公示的難易程度、是否必須聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)等。公司的變更，包括注冊(cè)資本的增加與減少的內(nèi)部決策程序與登記規(guī)則。公司消滅涉及退出，包括解散原因、投資人清算義務(wù)、清算程序及注銷登記。2013年關(guān)于公司制度的修改主要涉及公司人格的設(shè)立，2018年關(guān)于股權(quán)回購(gòu)的修改涉及財(cái)務(wù)規(guī)范。如前所述，中小公司在人格事項(xiàng)、內(nèi)部治理事項(xiàng)以及財(cái)務(wù)事項(xiàng)上有特殊需求，本輪公司法修訂應(yīng)在這些方面有所回應(yīng)。《公司法（修訂草案）》增設(shè)的公司登記專章對(duì)公司設(shè)立登記、變更登記、注銷登記有關(guān)事項(xiàng)的系統(tǒng)規(guī)定，放寬一人公司設(shè)立限制、引入特殊情況下合并無(wú)需股東會(huì)批準(zhǔn)、虧損狀態(tài)下可以減資的簡(jiǎn)易減資程序，回應(yīng)了中小公司在公司設(shè)立、變更、退出等方面的特殊制度需求。

內(nèi)部治理規(guī)范，涉及股東權(quán)利及行使、公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置及運(yùn)行等內(nèi)容。關(guān)于股東權(quán)利及行使規(guī)則，涉及股東在享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利上的內(nèi)容與程序性規(guī)定。具體包括：股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由的限度與便利度，分紅權(quán)獲得保障的程序，以及知情權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、選舉權(quán)、提案權(quán)、臨時(shí)股東會(huì)啟動(dòng)與召集權(quán)、公司僵局救濟(jì)權(quán)、公平退出公司的退出權(quán)、對(duì)公司決議瑕疵的救濟(jì)權(quán)、股東代表訴訟發(fā)動(dòng)權(quán)以及直接賠償訴訟發(fā)動(dòng)等具體權(quán)能的行使條件及行使程序。關(guān)于內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置，包括是否必須設(shè)置董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)以及在設(shè)置董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)時(shí)對(duì)監(jiān)事、董事人數(shù)及任職資格上設(shè)置特殊要求；是否對(duì)法定代表人的人數(shù)、人選范圍設(shè)置法定要求；是否強(qiáng)制介入股東會(huì)、董事會(huì)之間的職權(quán)配置以及是否對(duì)這些機(jī)構(gòu)的職責(zé)作指引性規(guī)定；如何定位監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職責(zé)與設(shè)置合理的保障機(jī)制。對(duì)這些內(nèi)容，2005年公司法修改均有涉及；2013年及2018年的修改對(duì)公司登記制度改革以及優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的改革措施均不涉及；《公司法（修訂草案）》對(duì)這些內(nèi)容都有涉及，特別是細(xì)化了各類公司在是否設(shè)置董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)上的各種選擇模式，是本輪公司法修改的一大亮點(diǎn)，也回應(yīng)了中小公司的制度需求。

財(cái)務(wù)規(guī)范，包括以資本三原則為主要內(nèi)容的資本制度、融資以及財(cái)務(wù)報(bào)告制度。資本制度，要求必須確定注冊(cè)資本數(shù)額的資本確定原則、規(guī)范公司注冊(cè)資本增減的資本不變?cè)瓌t屬于技術(shù)類規(guī)則，任何類型的公司均需遵守，不存在適應(yīng)中小公司特殊需求而加以完善的較大余地。資本維持原則，主要涉及如何限制公司資產(chǎn)向股東流動(dòng)的問(wèn)題，包括利潤(rùn)分配、退股等，除公積金的使用規(guī)則外也沒(méi)有多大修改空間?！豆痉ǎㄐ抻啿莅福吩谫Y本制度方面引入了簡(jiǎn)易減資規(guī)定、修改了資本公積金的使用限制，在融資制度方面引入授權(quán)資本制度無(wú)面額股制度，在一定程度上矯正了歷次公司法修改忽略中小公司在財(cái)務(wù)規(guī)范有特殊要求的不足。

（三）公司規(guī)范屬性結(jié)構(gòu)的優(yōu)化

公司法系私法，公司法規(guī)范應(yīng)以任意性規(guī)范為原則、強(qiáng)制性規(guī)范為例外。如此處理，是有效尊重公司自治的必要選擇，也是增強(qiáng)公司法適應(yīng)中小公司制度需求適應(yīng)性的最佳路徑。

如何確定公司法規(guī)范的任意性與強(qiáng)制性，美國(guó)公司法學(xué)者愛(ài)森伯格的觀點(diǎn)有啟發(fā)意義。在他看來(lái)，在封閉公司中調(diào)整公司內(nèi)部治理的結(jié)構(gòu)性規(guī)則以及調(diào)整股東之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系的資產(chǎn)分配規(guī)則應(yīng)當(dāng)以任意性規(guī)范為核心，而規(guī)范控股股東、董事經(jīng)理的信義規(guī)則應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制性規(guī)范；在公開(kāi)公司中，分配規(guī)則與非核心的結(jié)構(gòu)性規(guī)則以任意性規(guī)范為主，核心結(jié)構(gòu)性規(guī)則與信義規(guī)則必須是強(qiáng)制性規(guī)范。[15]公司組織、權(quán)利分配與行使、資產(chǎn)分配及利潤(rùn)分配等規(guī)則系普通性規(guī)則，而公司內(nèi)部管理者與股東之間、大小股東之間的關(guān)系規(guī)則系基礎(chǔ)性規(guī)則。普通規(guī)則在股東之間具有商談的較大可能，特別是在有限公司中，任意性色彩較高；而基礎(chǔ)性規(guī)則難以通過(guò)協(xié)商機(jī)制來(lái)解決，應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制的。[16]因此，在有限責(zé)任公司及未公開(kāi)發(fā)行股份的股份有限公司中，公司內(nèi)部治理規(guī)范群中除控股股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的信義義務(wù)規(guī)則是強(qiáng)制性規(guī)范外，其他應(yīng)按任意性規(guī)范來(lái)設(shè)計(jì)；在財(cái)務(wù)規(guī)則中，為保護(hù)債權(quán)人合理信賴的資本維持、注冊(cè)資本不得隨意變動(dòng)的規(guī)定應(yīng)為強(qiáng)制性規(guī)范，其他應(yīng)為任意性規(guī)范。公司設(shè)立、變更與注銷等人格事項(xiàng)規(guī)范，主要是任意性規(guī)范。

當(dāng)然，關(guān)于公司法規(guī)范任意性與強(qiáng)制性的界分，應(yīng)當(dāng)回到是否可以通過(guò)合同機(jī)制消除社會(huì)負(fù)面性以及強(qiáng)制介入路徑的選擇等方面去加以細(xì)致考察。在有限責(zé)任公司及未公開(kāi)發(fā)行股份的有限公司中，合同機(jī)制的作用空間極大，應(yīng)盡可能尊重公司自治；在管理者及控股股東濫用權(quán)利方面，合同機(jī)制的作用空間極小，規(guī)范的強(qiáng)行性不可或缺。[17]即使在需要強(qiáng)制的領(lǐng)域，也應(yīng)當(dāng)區(qū)分事前強(qiáng)制與事后強(qiáng)制。就對(duì)行為主體自由的抑制而言，事前強(qiáng)制比事后強(qiáng)制要多得多。有關(guān)公司法規(guī)范性質(zhì)的理論尚未涉及公司設(shè)立、變更及終止。針對(duì)這些事項(xiàng)的公司法規(guī)范，應(yīng)當(dāng)以任意性為主；即使存在強(qiáng)制規(guī)范的必要，也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持事后強(qiáng)制的原則，針對(duì)可能損害債權(quán)人、股東權(quán)益的行為設(shè)置后果性規(guī)則。

中小公司對(duì)組織法的需求還表現(xiàn)在行為模式的指引上。為此，要提升公司法規(guī)范特別是任意性規(guī)范的精細(xì)化?？沙浞掷谩肮菊鲁塘碛幸?guī)定的除外”這種立法技術(shù)。一方面，根據(jù)公司制度運(yùn)行客觀規(guī)律設(shè)置相對(duì)最佳的行為模式，供中小公司章程未明確規(guī)定時(shí)填補(bǔ)公司的自治；另一方面，借助其中尊重公司自治的理念，[18]可指引公司甚至激勵(lì)中小公司通過(guò)章程創(chuàng)設(shè)適宜自己特殊需求的規(guī)則。

《公司法》自1993年頒行以來(lái)的歷次修改，均以降低管制、強(qiáng)化自治為主線，顯著地適應(yīng)了降低中小公司制度性交易成本的需求，本輪修訂也如此。《公司法（修訂草案）》明確股權(quán)、債權(quán)可作為出資的修訂以及放寬有限公司設(shè)立限制、允許設(shè)立一人股份有限公司，引入特殊情況下公司合并無(wú)須股東會(huì)決議的簡(jiǎn)易機(jī)制、引入特殊情況下經(jīng)過(guò)股東承諾償債的簡(jiǎn)易注銷程序，回應(yīng)了中小公司在人格事項(xiàng)上便利化的要求。允許國(guó)家出資公司選擇單層制治理模式而不設(shè)置監(jiān)事會(huì)；進(jìn)一步簡(jiǎn)化組織結(jié)構(gòu)設(shè)置，允許規(guī)模較小的股份公司不設(shè)置董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)；突出董事會(huì)在公司治理中的地位，引入內(nèi)部職權(quán)配置中剩余權(quán)歸屬董事會(huì)而非股東會(huì)的機(jī)制，刪除了董事會(huì)人數(shù)上限規(guī)則。這些建議，強(qiáng)化了公司在設(shè)置公司機(jī)構(gòu)上的自由，回應(yīng)了中小公司內(nèi)部治理特殊需求。從尊重中小公司自治、細(xì)化任意性規(guī)范的角度看，《公司法（修訂草案）》還應(yīng)在以下方面繼續(xù)完善：（1）在人格事項(xiàng)上，還可適當(dāng)降低誠(chéng)信股東對(duì)其他股東出資義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)、引入電子簽名等規(guī)則。（2）在內(nèi)部治理事項(xiàng)上，應(yīng)刪除內(nèi)部職權(quán)配置中剩余權(quán)歸屬董事會(huì)、強(qiáng)調(diào)法定代表人在公司各種文件中簽字義務(wù)的規(guī)定，同時(shí)拓寬法定代表人選任范圍。內(nèi)部職權(quán)配置中剩余權(quán)歸屬董事會(huì)的建議，完全改變了現(xiàn)行法堅(jiān)持的股東會(huì)中心主義、尊重公司自主選擇的立場(chǎng)，有過(guò)度干涉公司自由、與中小公司中股權(quán)結(jié)構(gòu)集中并且股東直接行使經(jīng)營(yíng)權(quán)的國(guó)情相背離的缺陷。股東會(huì)中心主義、董事會(huì)中心主義或總經(jīng)理中心主義的選擇屬公司自治范疇，應(yīng)尊重公司理性自治。[19]強(qiáng)調(diào)法定代表人的簽字義務(wù)，與中小公司實(shí)踐中弱化法定代表人法定性的做法不符，可能增加中小公司的運(yùn)行成本。將法定代表人限制在董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或經(jīng)理之上，與中小公司實(shí)踐做法偏離，過(guò)度干涉公司自由。應(yīng)繼續(xù)弱化法定代表人制度的法定性，①楊繼：《中國(guó)股份公司法定代表人制度的存廢》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第6期；曹興權(quán)：《公司代表人制度“法定性”的弱化——法律與社會(huì)良性互動(dòng)視角的分析》，《北方法學(xué)》2013年第1期。增加擔(dān)任法定代表人的人選范圍，允許公司自主從管理層中選擇法定代表人；放開(kāi)人數(shù)限制，允許公司設(shè)置復(fù)數(shù)法定代表人。（3）細(xì)化有限公司的股東會(huì)、董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)的運(yùn)行程序，增強(qiáng)公司法的程序性色彩。[20]（4）在公司機(jī)構(gòu)設(shè)置及運(yùn)行程序、職權(quán)配置、股東權(quán)利設(shè)置等事項(xiàng)上，盡可能引入“公司章程另有規(guī)定的除外”的表述。

（四）《公司法》法源結(jié)構(gòu)的優(yōu)化

為滿足中小公司對(duì)組織法行為指引功能的需求，公司法應(yīng)在強(qiáng)制性規(guī)范中盡可能明確規(guī)定義務(wù)內(nèi)容及義務(wù)履行方式，在細(xì)致性任意性規(guī)范中盡可能界定權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容、權(quán)利行使程序及義務(wù)履行程序。如此處理，公司法容量與中小公司規(guī)范需求之間的矛盾將不可調(diào)和。在不顯著增加公司法條款數(shù)量的情況下，引入軟法機(jī)制、充分利用公司組織習(xí)慣是解決矛盾的合理選擇。

在我國(guó)，已經(jīng)有公司制度有關(guān)的軟法規(guī)范，比如市場(chǎng)監(jiān)督管理部門制定的各類公司章程示范文本、證券監(jiān)督管理部門制定的《上市公司章程指引》《公司治理準(zhǔn)則》、金融監(jiān)管部門針對(duì)各類金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部治理制定的各類監(jiān)管文件以及各類自律組織制定的各類自律文件。這些軟法規(guī)定的關(guān)于公司設(shè)立、變動(dòng)、消滅等人格事項(xiàng)規(guī)范、公司內(nèi)部治理規(guī)范、公司財(cái)務(wù)規(guī)范，在被公司廣為接受并且自覺(jué)接受的情況下，事實(shí)上已經(jīng)轉(zhuǎn)化為公司制度的習(xí)慣。借助于《民法典》第10條的習(xí)慣法源機(jī)制，這些軟法規(guī)范在很大程度上擴(kuò)充了我國(guó)公司法的規(guī)范容量。

除公司章程示范文本之外的其他軟法，僅適用于特定領(lǐng)域，對(duì)擴(kuò)張中小公司制度規(guī)范容量的意義不大。但是，公司法的修訂不可忽視章程示范文本這種機(jī)制。英國(guó)《2006年公司法》第19條、第20條關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)章程補(bǔ)充公司章程的機(jī)制，可資借鑒。根據(jù)該機(jī)制，英國(guó)的國(guó)務(wù)大臣可以通過(guò)規(guī)章針對(duì)不同公司規(guī)定不同的標(biāo)準(zhǔn)章程，規(guī)章對(duì)標(biāo)準(zhǔn)章程的修改不影響修改前被登記的公司；公司可采用標(biāo)準(zhǔn)章程的所有或者任意條款，組建的公司未登記章程或者登記的章程沒(méi)有排除或者修改標(biāo)準(zhǔn)章程內(nèi)容的則以標(biāo)準(zhǔn)章程的有關(guān)規(guī)定補(bǔ)充公司章程。

雖然已經(jīng)有理論探討了公司章程在擴(kuò)充公司法規(guī)范中的重要作用，[21]但仍建議在本輪公司法修訂中由《公司法》直接規(guī)定公司章程示范文本的制定機(jī)制、補(bǔ)充公司章程的適應(yīng)機(jī)制。其中，公司章程示范文本應(yīng)當(dāng)由市場(chǎng)監(jiān)督管理部門通過(guò)部門規(guī)章的方式制定與修訂；市場(chǎng)監(jiān)督管理部門修訂公司章程示范文本的，登記前的公司不受該修訂的影響；明確規(guī)定示范章程對(duì)公司章程的補(bǔ)充作用機(jī)制；為避免公司登記機(jī)關(guān)不允許變更示范文本等不合理現(xiàn)象，明確規(guī)定公司有修改章程示范文本的自由。

五、結(jié)語(yǔ)

促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展，不僅需要國(guó)家供給在權(quán)益保護(hù)、財(cái)政、金融、創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)新、公共服務(wù)等多方面的支持政策，也需要國(guó)家供給適宜特殊需求的組織法。中小企業(yè)小型化、微型化、公司化是典型特征，應(yīng)當(dāng)如何有效為中小企業(yè)特別是小公司供給適宜的公司法規(guī)范，是促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵所在。在所有公司中，中小公司占較大比例；在中小公司中，股權(quán)集中、股東直接參與經(jīng)營(yíng)而控制董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的情況相當(dāng)普遍，所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)之分離僅僅是個(gè)別例外。公司制度的立法應(yīng)矯正公司法研究中的大公司中心主義、上市公司“帝國(guó)主義”的傾向，堅(jiān)持中小公司優(yōu)先主義，以有效服務(wù)于中小企業(yè)發(fā)展促進(jìn)的基本經(jīng)濟(jì)政策，并同時(shí)提升公司法的適應(yīng)性。為此，公司法的修訂應(yīng)堅(jiān)持有效降低中小公司制度性成本為目標(biāo)，在公司類型結(jié)構(gòu)、法律文本內(nèi)部體系結(jié)構(gòu)、規(guī)范事項(xiàng)結(jié)構(gòu)、規(guī)范屬性結(jié)構(gòu)、法源結(jié)構(gòu)等方面根據(jù)中小公司特殊制度需求而作回應(yīng)性調(diào)整，實(shí)現(xiàn)公司法規(guī)范的任意性品格與細(xì)致性品格的雙提升。在歷次公司法修訂已取得實(shí)質(zhì)性成效的基礎(chǔ)上，本輪公司法修訂應(yīng)在公司內(nèi)部治理、公司類型的實(shí)質(zhì)性調(diào)整、任意性規(guī)范的細(xì)致性以及法源結(jié)構(gòu)上有所突破。