黃 羽 沛

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120)

投標(biāo)保證金，是指在采購活動中，為了防止因投標(biāo)人的不當(dāng)行為給采購人帶來損失，由投標(biāo)人根據(jù)一定的方式和金額向招標(biāo)人所提交的，保證其規(guī)范參加采購活動的一種擔(dān)保方式[1]。主要指《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》(以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》)第二十六條所規(guī)定的情形。投標(biāo)保證金作為一種擔(dān)保方式，該制度目的在于保障供應(yīng)商公平參與競爭，維護采購人或采購部門權(quán)益的法律手段，以保證采購活動的正常進行，但該制度在司法實踐中，由于法律規(guī)范不明等原因，卻暴露出諸多的問題，難以發(fā)揮其應(yīng)有的制度安排，本文主要以投標(biāo)保證金為研究對象，對投標(biāo)保證金制度存在的問題進行探討，以此規(guī)范投標(biāo)保證金制度之適用，維護采購秩序和市場經(jīng)濟和諧穩(wěn)定。

一、問題的提出

在現(xiàn)代社會中，采購制度在資源配置和資金利用上早已發(fā)揮著重要作用，無論是政府還是企業(yè)，都需要運用招投標(biāo)的方式采購物資和服務(wù)，而投標(biāo)保證金作為采購活動的主要擔(dān)保方式，在整個采購制度中顯得尤為重要。在以《招標(biāo)投標(biāo)法》《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)以及《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)等專門性法律規(guī)范所構(gòu)建采購法律制度框架下，投標(biāo)保證金之適用貫穿于采購活動的全過程，但由于有關(guān)其法律規(guī)定模糊不清，投標(biāo)保證金性質(zhì)厘定困難、流轉(zhuǎn)制度缺失以及投標(biāo)人救濟途徑單一，致使胡亂收取、超期占有、非法挪用投標(biāo)保證金，甚至肆意參照定金罰則進行收取等亂象頻發(fā)，使得投標(biāo)保證金在諸多采購糾紛中也顯得尤其突出。根據(jù)北大法寶、中國裁判文書網(wǎng)等網(wǎng)站的相關(guān)數(shù)據(jù)表明，以“投標(biāo)保證金”為關(guān)鍵詞進行檢索得出，投標(biāo)保證金的利用及返還問題在司法實踐中較為突出，且司法糾紛大多集中于經(jīng)濟發(fā)達省份。由于投標(biāo)保證金的亂象，其擔(dān)保功能已難以發(fā)揮，在國家優(yōu)化和改善營商環(huán)境的大背景下，不少省份都相繼取消了收取投標(biāo)保證金的做法，并以投標(biāo)承諾函等形式擔(dān)保供應(yīng)商的相關(guān)行為。盡管部分地方政府在改革政府采購過程中逐步探索取消投標(biāo)保證金制度，以減輕投標(biāo)人的資金流轉(zhuǎn)壓力以及權(quán)益負(fù)擔(dān)，但對于非政府采購活動中，特別是大型企業(yè)的采購活動中，投標(biāo)保證金依舊是目前擔(dān)保投標(biāo)人資質(zhì)和投標(biāo)行為的主要手段，在現(xiàn)行法律框架下討論和規(guī)范投標(biāo)保證金制度仍然具有理論和現(xiàn)實意義。本文在目前投標(biāo)保證金所存在問題的基礎(chǔ)上，重點探究現(xiàn)階段投標(biāo)保證金適用亂象產(chǎn)生的法律原因，并提出相應(yīng)解決措施，以解決投標(biāo)保證金在理論和實踐中存在的種種問題，規(guī)范采購活動，維護招投標(biāo)各方主體的相關(guān)權(quán)益，促進交易秩序穩(wěn)定有序。

二、問題產(chǎn)生的原因：法律規(guī)范的模糊性

將因投標(biāo)保證金所產(chǎn)生的實踐難題上升到理論高度進行探究剖析，對于厘清理論難題，指導(dǎo)采購活動具有重要意義。具體而言，該問題產(chǎn)生的主要原因在于以下幾點。

(一)投標(biāo)保證金法律性質(zhì)不明

首先，從投標(biāo)保證金本身上看，其擔(dān)保性質(zhì)不明。一方面，從實踐上看，不少采購主體在進行招投標(biāo)項目中，往往采用《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)合同編第五百八十七條所規(guī)定的定金罰則，若投標(biāo)人未與之訂立合同，則沒收保證金，反之則雙倍賠償，但實際上適用定金罰則的前提是需要雙方合意形成定金合同，以擔(dān)保主合同之履行，且在合同形式上也需要標(biāo)明“定金”字樣，投標(biāo)保證金適用定金的有關(guān)規(guī)定是否具有合理性尚不可知。另一方面，從學(xué)界討論上看，對于保證金性質(zhì)并未形成較為統(tǒng)一的觀點，主要爭議點在于其為金錢擔(dān)保還是物權(quán)擔(dān)保。有的學(xué)者認(rèn)為，投標(biāo)保證金本質(zhì)是一種成約定金，因此具備適用定金罰則的理論基礎(chǔ)，并主張借鑒《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第八十五條之規(guī)定。而有的學(xué)者則認(rèn)為，依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條，中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力，其認(rèn)為中標(biāo)通知書自發(fā)出后即產(chǎn)生法律效力，故將投標(biāo)保證金應(yīng)當(dāng)為一種質(zhì)押擔(dān)保，將投標(biāo)保證金納入物權(quán)擔(dān)保的范疇[2]。其次，從收取主體的角度上看，投標(biāo)保證金的收取行為性質(zhì)不明。在政府采購中，政府代表國家行使采購職能，其具有國家公權(quán)力色彩，因此不少學(xué)者認(rèn)為在政府采購中投標(biāo)保證金的收取屬于行政法律關(guān)系而非民事法律關(guān)系，而對于普通的企業(yè)采購，則依據(jù)民事法律關(guān)系處理[3]。但問題是，對于使用國有資產(chǎn)進行采購活動但又作為普通市場主體的國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)適用于哪種理論觀點進行解釋，鮮有學(xué)者進行討論。最后，從法律規(guī)范的指引上看，投標(biāo)保證金適用后果難以界定。由于法律規(guī)范的模糊性，保證金的法律性質(zhì)并非像《民法典》合同編第五百八十五條和第五百八十六條中所規(guī)定的定金和違約金一樣，有可供直接適用的法律規(guī)范和法律指引。有關(guān)投標(biāo)保證金的法律規(guī)范，在《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》中皆無直接規(guī)定，而僅僅是在《實施條例》第二十六條和第五十七條有所涉及，這就使得我們很難從僅有的幾部招投標(biāo)法律規(guī)范中明確其法律性質(zhì)，具體的法律適用則變得更加困難。因此，從不同的角度上來看，對于投標(biāo)保證金的法律性質(zhì)都難以準(zhǔn)確界定，這也是導(dǎo)致有關(guān)投標(biāo)保證金法律適用和實際操作中存在問題的主要緣由。

(二)制度安排上存在規(guī)范缺失

在以《招標(biāo)投標(biāo)法》《政府采購法》以及《實施條例》為主體所構(gòu)建的現(xiàn)行法律規(guī)范框架內(nèi)，有關(guān)保證金的制度安排上主要體現(xiàn)在保證金收取、保管與退還三個方面，但都存在不同程度的法律規(guī)范缺失，甚至存在法律空白。這使得在商事活動中，對于有關(guān)投標(biāo)保證金的制度安排五花八門，難以統(tǒng)一，不僅嚴(yán)重?fù)p害投標(biāo)人合法權(quán)益，也不利于市場經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展，更與國家優(yōu)化營商環(huán)境的大方針相違背?？傮w而言，體現(xiàn)在以下三個方面：

首先，在投標(biāo)保證金收取上。第一，從法律關(guān)系上看，有關(guān)投標(biāo)保證金繳納行為與其基礎(chǔ)法律關(guān)系之關(guān)系存在爭議。在招投標(biāo)過程中，由前期的預(yù)約合同和后期的正式采購合同所構(gòu)成，有關(guān)保證金也可以分為投標(biāo)保證金和履約保證金。預(yù)約合同之成立由合意行為和交付行為兩個行為構(gòu)成，由上文可知，由于投標(biāo)保證金性質(zhì)不明，其投標(biāo)保證金之交付究竟是定金還是質(zhì)押擔(dān)保尚不明確，但無論是依據(jù)《民法典》物權(quán)編第四百二十五條還是依據(jù)《民法典》合同編第五百八十六條，都以該標(biāo)的的實際交付為質(zhì)押合同或定金合同的成立要件，提交招標(biāo)保證金之行為應(yīng)當(dāng)為實踐性行為，也就是說交付投標(biāo)保證金，投標(biāo)人與招標(biāo)人之間形成預(yù)約合同。而依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條，中標(biāo)人應(yīng)按照招標(biāo)文件的要求提交保證金，從法律規(guī)范上并不能得出投標(biāo)保證金繳納與否會影響文件效力，該交付行為應(yīng)當(dāng)為諾成性行為，投標(biāo)保證金的交付僅僅為預(yù)約合同的履行行為。第二，從實際操作上看，有關(guān)投標(biāo)保證金的收取缺乏具體可行的標(biāo)準(zhǔn)。盡管《實施條例》作為《招標(biāo)投標(biāo)法》的細(xì)化文件，但依據(jù)《實施條例》第二十六條第一款之規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，有關(guān)投標(biāo)保證金的繳納要求有三點，即招標(biāo)人在招標(biāo)文件中要求、投標(biāo)保證金繳納比例最高為招標(biāo)項目估算價的2%、投標(biāo)保證金有效期與投標(biāo)有效期相一致。由此可見，該條法律規(guī)范屬于任意性規(guī)范，但落實到采購活動中，如何適用卻存在諸多問題。例如何種情形下應(yīng)當(dāng)適用投標(biāo)保證金，是否在全部活動中都應(yīng)當(dāng)收?。客稑?biāo)保證金數(shù)額大小與投標(biāo)人權(quán)益如何平衡等，這些問題在實踐中皆難以操作，且由于保證金制度產(chǎn)生的交易壁障和排他性交易屢見不鮮，部分招標(biāo)人甚至通過制定相應(yīng)的內(nèi)部招投標(biāo)文件，肆意擴大投標(biāo)保證金的繳納比例與適用范圍。

其次，在投標(biāo)保證金的保管上。由于法律規(guī)范的模糊性與商事活動發(fā)展的多樣性，不少招標(biāo)人和招標(biāo)代理機構(gòu)對于保證金的保管存在著較大的隨意性。例如對于投標(biāo)保證金的保管，不少企業(yè)采取一般存款賬戶進行管理，更有甚者采取個人賬戶收取，且部分企業(yè)由于規(guī)范性差、管理人員素質(zhì)低等原因，對于賬戶內(nèi)的投標(biāo)保證金肆意挪用，投標(biāo)保證金所屬賬戶顯示資金流不斷流動，保證金本身的保管存在極大風(fēng)險，嚴(yán)重影響投標(biāo)人的合法權(quán)益。此外，對于肆意挪用投標(biāo)保證金的違法行為，現(xiàn)行招投標(biāo)法律規(guī)范也并未規(guī)定相應(yīng)的處罰措施，這就大大降低了挪用投標(biāo)保證金的違法成本，且對于基于投標(biāo)保證金所獲的投資收益等孳息如何處理，也缺乏相應(yīng)的配套法律制度，導(dǎo)致商事交易中挪用投標(biāo)保證金的行為屢禁不止。

最后，在投標(biāo)保證金的退還上。第一，投標(biāo)保證金退回時孳息難以計算。投標(biāo)人盡管可以通過多種方式支付投標(biāo)保證金，但對于投標(biāo)保證金的退還本金時有關(guān)孳息的問題，存在疑難[4]。第二，對于超期退還投標(biāo)保證金缺乏明確法律后果?！秾嵤l例》第五十七條第二款規(guī)定了在書面合同簽訂后五日內(nèi)退還本金及孳息，但該條法律規(guī)范僅僅規(guī)定了行為模式而未規(guī)定相應(yīng)法律后果，且由于有關(guān)投標(biāo)保證金法律規(guī)范屬于任意性規(guī)范，有關(guān)投標(biāo)保證金的具體內(nèi)容主要基于招標(biāo)文件，而由于招標(biāo)文件往往對此并無規(guī)定，這就使得對于超期退還的后果判定顯得極為困難，投標(biāo)人權(quán)益也難以保障[5]。此外，部分招標(biāo)人擅自將投標(biāo)保證金轉(zhuǎn)化為履約保證金之行為如何判斷，也亟須解決。

(三)投標(biāo)人救濟途徑單一

由于在法律性質(zhì)、有關(guān)保證金操作流程上存在的問題，投標(biāo)人與招標(biāo)人之地位往往處于不平等狀態(tài)，這就使得投標(biāo)人的合法權(quán)益存在被侵權(quán)的法律風(fēng)險。一方面從救濟制度上看，《實施條例》第六十條第一款規(guī)定了行政監(jiān)督部門投訴，但是由哪個部門具體負(fù)責(zé)并無明確指引。同時第六十條第二款規(guī)定了投標(biāo)人有權(quán)向招標(biāo)人提出異議，對于司法層面的救濟途徑并未涉及。且在采購活動中，部分企業(yè)制定了相應(yīng)的質(zhì)疑處理制度，而有關(guān)質(zhì)疑制度的相關(guān)規(guī)定僅存在于《政府采購法》第六章，而《招標(biāo)投標(biāo)法》和《實施條例》對此并未規(guī)定，該種制度設(shè)定的規(guī)范性存在疑義。此外，質(zhì)疑處理部門由于缺乏針對質(zhì)疑處理事項的知識儲備，是否能夠很好地處理相關(guān)的質(zhì)疑尚不確定，且倘若被質(zhì)疑者延遲回復(fù)或未做回復(fù)，如何救濟也并未規(guī)定，這就使得所謂的質(zhì)疑程序淪為形式。另一方面，從司法實踐上看，舉證責(zé)任增加了投標(biāo)人救濟難度。由于現(xiàn)行有關(guān)招投標(biāo)的法律規(guī)范對有關(guān)投標(biāo)人的救濟途徑規(guī)定過于簡單，對于相關(guān)舉證責(zé)任的規(guī)定更是存在法律空白，訴訟活動往往依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第六十四條“誰主張，誰舉證”的舉證原則，對于招標(biāo)人權(quán)益保護有所欠缺，其與投標(biāo)人之間的地位存在事實上的不平等，一味將舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)于投標(biāo)人也使得救濟途徑本就單一的投標(biāo)人救濟自身權(quán)益變得更加困難。

三、對投標(biāo)保證金制度的改革建議

由于投標(biāo)保證金的法律性質(zhì)模糊不清，在理論和實踐上存在多種爭議，致使在現(xiàn)行商事活動中有關(guān)投標(biāo)保證金的收取、保管和退還流程也難以得到有效規(guī)范，其結(jié)果就必然極大增加了投標(biāo)人被侵權(quán)的法律風(fēng)險，加之救濟途徑的單一，使得改革現(xiàn)行投標(biāo)保證金制度已是刻不容緩。針對上文進行的相關(guān)分析，以下主要從三方面加以論述。

(一)明確投標(biāo)保證金的法律性質(zhì)

投標(biāo)保證金法律性質(zhì)上的模糊性是在司法實踐和商事活動中產(chǎn)生諸多爭議的首要緣由，因此改革現(xiàn)行投標(biāo)保證金制度首先應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)行法律框架下明確其性質(zhì)，才能有效指導(dǎo)司法裁判與商事活動，合理解決現(xiàn)行存在的問題。具體而言，主要有以下三點：

首先，在性質(zhì)上，投標(biāo)保證金應(yīng)歸類為非典型擔(dān)保，且屬于金錢擔(dān)保。關(guān)于投標(biāo)保證金的法律性質(zhì)，學(xué)界大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為投標(biāo)保證金應(yīng)當(dāng)歸屬于物權(quán)擔(dān)保，且屬于權(quán)利質(zhì)權(quán)擔(dān)保，其法律依據(jù)在于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第八十五條(以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》，現(xiàn)已廢止)，保證金可以作為動產(chǎn)質(zhì)押的形式，并基于該條提出保證金需要被特定化并且轉(zhuǎn)移占有[6]。但此觀點存在諸多問題。第一，依據(jù)物權(quán)法理論，《民法典》總則編第一百一十五條規(guī)定了物權(quán)法定原則，而縱觀現(xiàn)行《民法典》物權(quán)編，并未涉及有關(guān)投標(biāo)保證金的擔(dān)保，盡管目前物權(quán)法定呈現(xiàn)緩和的趨勢，但若以此將投標(biāo)保證金認(rèn)定為物權(quán)擔(dān)保不免過于武斷。第二，依據(jù)擔(dān)保法律規(guī)范，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》有關(guān)擔(dān)保制度的解釋第六十三條規(guī)定，法律未規(guī)定的可以作為擔(dān)保的財產(chǎn)設(shè)立擔(dān)保，合同有效，但未經(jīng)登記不具有物權(quán)效力。由此可見，盡管投標(biāo)保證金具備擔(dān)保物權(quán)的權(quán)利外觀，但在現(xiàn)行法律規(guī)范體系下，其不可能作為物權(quán)擔(dān)保，僅僅能作為金錢擔(dān)保，以交付作為招標(biāo)文件中有關(guān)合同擔(dān)保條款的成立要件。第三，從權(quán)利性質(zhì)上看，盡管招投標(biāo)項目標(biāo)的額往往較大，但該筆保證金所產(chǎn)生的法律關(guān)系也僅僅涉及當(dāng)事人雙方，而依據(jù)《民法典》物權(quán)編第二百零七條之規(guī)定，物權(quán)往往涉及國家、集體等第三方主體權(quán)利，從該角度看，投標(biāo)保證金也不宜定性為擔(dān)保物權(quán)。

其次，在歸類上應(yīng)當(dāng)作為一種獨立的擔(dān)保方式。目前有關(guān)金錢擔(dān)保的規(guī)定主要集中于《民法典》合同編的定金與違約金，由于違約金主要擔(dān)保合同的履行，在適用顯然與之不同，故部分學(xué)者將其歸為“定金”行列，但投標(biāo)保證金與定金存在諸多不同。第一，在適用比例上，投標(biāo)保證金與定金所適用的上限比例不同；第二，在法律后果上，投標(biāo)保證金并未規(guī)定超出比例的法律后果，而定金則規(guī)定超出部分無效；第三，在形式上，投標(biāo)保證金需要被特定化，而定金則不需要；第四，從締約雙方上看，投標(biāo)保證金是一種單向擔(dān)保，而定金是一種雙向擔(dān)保；第五，從設(shè)定目的上看，定金具有一定懲罰性，故稱之為定金罰則，而投標(biāo)保證金更多具有補償性特征[7]。且《擔(dān)保法司法解釋》第一百一十八條也規(guī)定了金錢擔(dān)保中未約定定金性質(zhì)卻主張定金權(quán)益的，人民法院不予支持。此外，在司法實踐中，法院在認(rèn)定定金是否成立，往往會考察形式要件，例如在云南省昆明市中級人民法院(2020)云01民終5092號楊某、云南京鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房預(yù)約合同糾紛中，法院以商品房認(rèn)購協(xié)議書中未標(biāo)明“定金”字樣否認(rèn)了楊某主張依據(jù)定金罰則雙倍賠償?shù)脑V訟請求。因此，應(yīng)當(dāng)將投標(biāo)保證金作為一種獨立的金錢擔(dān)保加以適用。

再次，保證金之收取是何種法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)以公權(quán)力之適用為判斷標(biāo)準(zhǔn)。由于政府采購的特殊性，為了保證國家和社會秩序的和諧穩(wěn)定，在政府采購中將投標(biāo)保證金之收取認(rèn)定為行政行為并無不當(dāng)。但除此之外，對于包括國有企業(yè)在內(nèi)的其他企業(yè)，應(yīng)當(dāng)以公權(quán)力適用為判斷標(biāo)準(zhǔn)?！睹穹ǖ洹房倓t編第三章規(guī)定了法人的類型，并將其劃分為營利法人、非營利法人和特別法人，而其中僅特別法人具備行使公權(quán)力的能力。國有企業(yè)盡管其資本構(gòu)成屬于國有資產(chǎn)，但其在采購活動中一般都以市場主體參與，且并無公權(quán)力之適用，故對于此種情形下由投標(biāo)保證金產(chǎn)生的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事法律關(guān)系。且根據(jù)《政府采購法》第二條規(guī)定，其適用對象僅限于政府，對于其他主體難以適用[8]。

最后，在法律適用上應(yīng)當(dāng)構(gòu)建以招投標(biāo)法律規(guī)范為基礎(chǔ)、民事法律規(guī)范為補充的多元法律適用體系。由于采購活動的專業(yè)性，僅僅通過適用《民法典》等民事法律規(guī)范不足以規(guī)范采購行為，還需要適用《招標(biāo)投標(biāo)法》等專門性的法律規(guī)范。故在法律規(guī)范適用上不應(yīng)獨立看待，在專門性法律規(guī)范無法適用時，應(yīng)該用普通法律規(guī)范加以補充。具體而言，對于投標(biāo)保證金問題，可以參照適用《民法典》合同編有關(guān)定金的規(guī)定，但同時不得違反《實施條例》的特別規(guī)定，且對于具體條款應(yīng)約定的具體明確，例如通過投標(biāo)保證金條款進行專項性規(guī)定，約定對于繳納的投標(biāo)保證金比例不高于2%，同時對于違約情況之處理應(yīng)當(dāng)明確約定參照《民法典》合同編第五百八十七條處理。且從規(guī)范基礎(chǔ)上看，投標(biāo)保證金的擔(dān)保目的在于擔(dān)保未來合同的訂立，《民法典》第四百九十五條規(guī)定當(dāng)事人一方不履行預(yù)約合同約定訂立合同義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任，此條也為適用定金條款并主張投標(biāo)人承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任奠定規(guī)范基礎(chǔ)。

(二)完善投標(biāo)保證金的相關(guān)制度安排

理論對實踐具有指導(dǎo)作用，在明確投標(biāo)保證金法律性質(zhì)的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)積極指導(dǎo)相應(yīng)的采購活動，完善投標(biāo)保證金的相關(guān)制度安排，在投標(biāo)保證金的收取、保管與退回上都予以規(guī)范，以此保護投標(biāo)人利益，維護采購活動的正常秩序。

首先，在投標(biāo)保證金的收取上應(yīng)當(dāng)明確法律關(guān)系、收取標(biāo)準(zhǔn)與繳納形式。第一，在法律關(guān)系上，投標(biāo)保證金之收取應(yīng)當(dāng)屬于實踐性行為。在招投標(biāo)活動中，往往是招標(biāo)文件中規(guī)定了相應(yīng)的保證金繳納要求，招標(biāo)文件之性質(zhì)依據(jù)《民法典》第四百七十三條，屬于邀約邀請，而投標(biāo)人按照要求參與招投標(biāo)，并且招標(biāo)人表示認(rèn)可的，分別屬于邀約和承諾，由此，有關(guān)正式合同訂立前所產(chǎn)生的以締結(jié)正式采購合同為目的的預(yù)約合同即成立。而投標(biāo)保證金的繳納僅僅是招標(biāo)文件之要求，其是否繳納由投標(biāo)人自己決定，倘若投標(biāo)人未繳納，預(yù)約合同不成立，其也不可能參與后續(xù)的招投標(biāo)項目，因此，預(yù)約合同之成立的前提是投標(biāo)人按照要求繳納投標(biāo)保證金，其不可能為諾成性行為。第二，明確投標(biāo)保證金具體的繳納標(biāo)準(zhǔn)?！秾嵤l例》中有關(guān)投標(biāo)保證金之條款盡管屬于任意性規(guī)范，但從體系解釋上看，《招標(biāo)投標(biāo)法》第一條和《實施條例》第一條都表明該法是國家為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，其保護范圍包含國家和社會公共利益，故對于該條僅有適用上的任意性，并無自由調(diào)整繳納比例的任意性，因此，對于《實施條例》第二十六條所規(guī)定的繳納比例應(yīng)當(dāng)作為最高限額，企業(yè)在采購活動中不能超過標(biāo)準(zhǔn)收取投標(biāo)保證金。但在利益平衡視角下，實踐中一刀切的做法有失妥當(dāng)，企業(yè)可以在法定范圍內(nèi)細(xì)化投標(biāo)保證金的繳納標(biāo)準(zhǔn)，例如對于小額招標(biāo)項目免收保證金，對于一般項目和重大項目可以依據(jù)重要程度劃分標(biāo)準(zhǔn)，形成以項目標(biāo)的額為導(dǎo)向的層級繳納標(biāo)準(zhǔn)，且可以通過制定格式條款，形成保證金范本加以統(tǒng)一，或者依托電子采購平臺統(tǒng)一相應(yīng)的采購規(guī)則[9]。

其次，建立和完善保證金保管及退還制度。第一，針對保證金的管理問題，對于投標(biāo)保證金的存放應(yīng)當(dāng)要設(shè)立專門賬戶進行保管，同時對于賬戶資金流，應(yīng)當(dāng)加強財政部門監(jiān)管，保證賬戶資金專款專用。同時，可以借鑒上海市政府出臺的《關(guān)于工程建設(shè)項目施工投標(biāo)保證金實行集中提交的通知》和南京市政府出臺的《投資項目投標(biāo)保證金代收代退暫行辦法》等辦法規(guī)定，由企業(yè)委托銀行負(fù)責(zé)收取和退還投標(biāo)保證金及相關(guān)孳息，同時建立嚴(yán)格的責(zé)任制度，以此保證投標(biāo)保證金的受益人是招標(biāo)人。此舉既防止招標(biāo)人對于投標(biāo)保證金的違法使用，也可以明確招標(biāo)人具有對該投標(biāo)保證金的可得利益，將收益權(quán)與直接處分權(quán)相分離。第二，針對非法挪用以及超期占用投標(biāo)保證金的行為，一方面應(yīng)當(dāng)要加強規(guī)范，依據(jù)《民法典》第九百八十五條和九百八十七條，對于非法挪用以及超期占用行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美藨?yīng)當(dāng)返還本金及所取得的利益外，還應(yīng)當(dāng)依法賠償投標(biāo)人損失，且依據(jù)第九百八十八條，投標(biāo)人對于返還請求權(quán)的范圍還可以擴展到第三人。在司法實踐中法院也支持此種觀點，例如在河北省滄州市運河區(qū)人民法院(2017)冀0903民初1377號萊茵貝格電梯(北京)有限公司訴滄州綠洲房地產(chǎn)開發(fā)有限公司投標(biāo)保證金糾紛案中，法院認(rèn)為對于長期占用不還投標(biāo)保證金的行為，屬于不當(dāng)?shù)美?，?yīng)在公開招標(biāo)之日五日后開始計算返還金額。此外，由于招投標(biāo)涉及社會公共利益，行政部門應(yīng)當(dāng)定期監(jiān)管，并暢通投訴流程，對于違法挪用或超期占用行為進行行政處罰，同時法檢機關(guān)對于嚴(yán)重違法占有挪用投標(biāo)保證金行為依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百七十二條之規(guī)定積極追訴。第三，針對部分招標(biāo)人以商業(yè)慣例為由將投標(biāo)保證金擅自轉(zhuǎn)化為履約保證金之行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。投標(biāo)保證金于履約保證金所擔(dān)保的合同并不相同，在簽訂預(yù)約合同后，招標(biāo)人依據(jù)投標(biāo)人的交付和合同取得對于投標(biāo)保證金的處分權(quán)，但在投標(biāo)人中標(biāo)后，預(yù)約合同完成，其設(shè)定的擔(dān)保也應(yīng)當(dāng)因主合同(預(yù)約合同)之解除而終結(jié)，此時投標(biāo)保證金因合同解除發(fā)生回轉(zhuǎn)，招標(biāo)人該種行為屬于無權(quán)處分。在遼寧省大連市中級人民法院(2021)遼02民終4879號德豪(大連)投資有限公司與安徽德豪潤達電氣股份有限公司糾紛一案中，法院認(rèn)為，除非合同明確約定投標(biāo)保證金轉(zhuǎn)為履約保證金，否則保證金應(yīng)于簽訂合同后5個工作日內(nèi)予以退回。

(三)拓寬投標(biāo)人的救濟途徑

除了對投標(biāo)保證金本身的相關(guān)問題進行明確外，由于投標(biāo)保證金涉及投標(biāo)人權(quán)益，討論投標(biāo)人保護和救濟問題，是規(guī)范整體投標(biāo)保證金制度不可缺少的一環(huán)。由于現(xiàn)行法律規(guī)范對于投標(biāo)人的救濟較為缺乏，因此，以下將立足于招投標(biāo)法律規(guī)范框架內(nèi)對投標(biāo)人救濟路徑進行完善，并依托其他法律規(guī)范，拓寬投標(biāo)人的救濟空間。

首先，明確招投標(biāo)兜底監(jiān)督機構(gòu)。有學(xué)者認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法敗筆就在于招投標(biāo)過程中招標(biāo)人與投標(biāo)人權(quán)利的嚴(yán)重失衡，故對于招標(biāo)投標(biāo)法之討論應(yīng)當(dāng)著眼于完善投標(biāo)人的投訴和質(zhì)疑處理制度[10]。目前《實施條例》第四條規(guī)定了相關(guān)部門按職責(zé)劃分對招標(biāo)投標(biāo)活動進行監(jiān)督，同時還應(yīng)當(dāng)設(shè)立兜底監(jiān)督機構(gòu)，對于采用國有資產(chǎn)的采購項目，依據(jù)《中華人民共和國國有資產(chǎn)法》第十一條，應(yīng)當(dāng)由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會負(fù)責(zé)。而對于一般的私營企業(yè)，資產(chǎn)交易并不涉及國有資產(chǎn)，依據(jù)《中華人民共和國公司法》第六條，有關(guān)其兜底的監(jiān)督機構(gòu)應(yīng)當(dāng)為公司登記機關(guān)，即市場監(jiān)督管理局負(fù)責(zé)，同時對于這些監(jiān)督管理機構(gòu)依據(jù)《實施條例》第四條第四款由監(jiān)察機關(guān)實施監(jiān)察。此外，對由監(jiān)督管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)要積極履行職責(zé)，實體審查和程序合規(guī)相兼顧，例如廣東高院發(fā)布的2018年十大典型案例之一的大連中?？萍及l(fā)展有限公司訴深圳市財政委員會招投標(biāo)投訴處理糾紛案中，就明確指出依法負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的機關(guān)不僅要在調(diào)查程序上符合法律規(guī)定，更要在實體上查清事實，在處理結(jié)果上體現(xiàn)公平正義，依法保障投訴人的公平競爭權(quán)，為市場主體營造公平的營商環(huán)境。

其次，進一步完善現(xiàn)行招投標(biāo)質(zhì)疑制度。第一，針對招投標(biāo)質(zhì)疑制度的規(guī)范性，從體系解釋的角度上看，依據(jù)《政府采購法》第二條，其適用對象主要是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，并且要使用財政性資金，這就難以適用于國有企業(yè)和私營企業(yè)的采購活動，而對于部門企業(yè)借鑒《政府采購法》之規(guī)定制定的內(nèi)部規(guī)范，一方面為投標(biāo)者提供了新的救濟方式和司法前置程序，且對于招標(biāo)人本身而言，其屬于對自己增加權(quán)利負(fù)擔(dān)，對于保證采購流程公開透明具有積極作用。另一方面其借鑒政府采購中的質(zhì)疑制度，可以認(rèn)定為是對《實施條例》第六十條第二款異議制度的延伸，因此，并不能由此簡單認(rèn)定該類內(nèi)部管理規(guī)范不具規(guī)范性。第二，針對處理質(zhì)疑的專業(yè)性不足，對于投標(biāo)人質(zhì)疑的處理應(yīng)當(dāng)會同相關(guān)專業(yè)部門或第三方咨詢機構(gòu)進行處理，而對于部分采用電子采購平臺進行的采購活動，可以探尋招標(biāo)人與專家“雙方共治”的質(zhì)疑處理方式，保證投標(biāo)人的質(zhì)疑能得到處理，防止質(zhì)疑程序流于形式。而由于該類質(zhì)疑制度屬于招標(biāo)人的自我負(fù)擔(dān)，屬任意性規(guī)范，其所設(shè)定的質(zhì)疑前置程序?qū)τ谕稑?biāo)人不具有強制力，投標(biāo)人可自行選擇提起訴訟或者適用質(zhì)疑程序。第三，應(yīng)當(dāng)加強質(zhì)疑制度與司法程序的銜接。對于招標(biāo)人質(zhì)疑回復(fù)不服的，投標(biāo)人自然有權(quán)提起司法救濟，但在司法程序與質(zhì)疑制度的關(guān)系尚且存在法律空白。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定質(zhì)疑制度是招標(biāo)人的內(nèi)部處理程序，而司法程序之適用時外部處理程序，在投標(biāo)人不服質(zhì)疑回復(fù)后提起訴訟，并不意味著質(zhì)疑程序結(jié)束，相反，訴訟程序有利于倒逼招標(biāo)人對相關(guān)質(zhì)疑進行二次確認(rèn)，即有利于在訴訟程序開始前由招標(biāo)人自行處置，減輕雙方采購成本，也有利于督促招標(biāo)人不斷完善質(zhì)疑制度，防止質(zhì)疑制度形式化。

最后，在司法程序中加強招標(biāo)人保護。引入司法程序?qū)ν稑?biāo)人之權(quán)益進行保障，對于規(guī)范招投標(biāo)活動，平衡當(dāng)事人雙方權(quán)益具有重要意義。當(dāng)有關(guān)投標(biāo)保證金糾紛進入到司法程序中，舉證責(zé)任問題便成了訴訟爭議之關(guān)鍵。由于招標(biāo)人與投標(biāo)人地位往往差距較大，完全依照《民事訴訟法》第六十四條誰主張誰舉證的原則并不利于在訴訟活動中保護投標(biāo)人權(quán)益，因此，針對有關(guān)投標(biāo)保證金的糾紛，可以探尋舉證責(zé)任倒置，由招標(biāo)人舉證證明自己對于保證金的收取管理及退還等無不當(dāng)行為，以此在訴訟活動中平衡雙方地位，保證司法裁決的公平正義。

四、結(jié)語

投標(biāo)保證金作為招投標(biāo)流程中的重要一環(huán)，對于擔(dān)保投標(biāo)人信用，保證采購活動正常進行具有重要作用。但由于現(xiàn)行招投標(biāo)法律制度尚不完善導(dǎo)致了采購活動中的亂象頻發(fā)，因此，在規(guī)范性質(zhì)上應(yīng)明確界定投標(biāo)保證金的法律屬性，并且在明確法律屬性的基礎(chǔ)上，針對投標(biāo)保證金的收取、管理與退還程序中的種種問題，進行重新闡釋。并針對投標(biāo)人權(quán)益救濟問題進行拓展，以此從法律層面對于采購活動進行規(guī)范，從而在“十四五”大背景下，促進采購活動穩(wěn)定有序，以此助推我國市場經(jīng)濟進一步發(fā)展。