梁 成,祁占勇

(1.陜西師范大學 教育學部，陜西 西安 710062；2.海南開放大學 辦公室，海南 ?？?570208)

2020年，德國比勒費爾德應用科技大學和瑞士洛桑酒店管理學院集團相繼落戶海南自由貿(mào)易港，計劃分別在洋浦和三亞獨立舉辦大學，這是海南自由貿(mào)易港允許境外理工農(nóng)醫(yī)類高水平大學和職業(yè)院校獨立辦學政策的早期安排和早期收獲，倍受社會關注。國際上，海外分校是國際跨境教育的主要形式。美國紐約州立大學阿爾巴尼分校跨境教育研究小組(Cross-Border Education Research Team)的官網(wǎng)顯示，截至2020年11月 20 日，全球共有306所海外分校，包括美國(86所)、英國(43所)、法國(38所)在內(nèi)的83個國家和地區(qū)成為輸出國，而中國(33所)、阿拉伯聯(lián)合酋長國(16所)、新加坡(15所)名列輸入國前三名[1]。海外分校發(fā)展速度之快，以至于被描述為“教育淘金熱”[2]。囿于境外高校獨立辦學實踐在國內(nèi)的缺乏，目前學術界對其相關研究較少。本研究從分析境外高校獨立辦學立法的現(xiàn)實訴求入手，總結立法原則，提出立法建議，期望引起立法者的關注,最終推進我國跨境教育法治進程以及高等教育治理體系和治理能力現(xiàn)代化發(fā)展。

一、境外高校獨立辦學立法的現(xiàn)實訴求

改革是立法的基礎和動因。立法必須緊跟改革的步伐，對改革及時作出回應。改革開放40余年來的立法實踐表明，我國的經(jīng)濟體制改革、政治體制改革是法律立改廢釋的動力源泉，立法的目的正是主動適應改革發(fā)展的需要。加強教育立法可為有序開展境外高校獨立辦學活動提供法治保障。

(一)加強立法是重大教育改革于法有據(jù)的必然要求

2014年2月28日，習近平總書記在主持召開的中央全面深化改革領導小組第二次會議上強調(diào)，“凡屬重大改革都要于法有據(jù)。在整個改革過程中，都要高度重視運用法治思維和法治方式，發(fā)揮法治的引領和推動作用，加強對相關立法工作的協(xié)調(diào)，確保在法治軌道上推進改革”[3]。改革開放以來，社會的每次變革和體制創(chuàng)新都涉及突破舊體制束縛問題。在教育對外開放中，中外合作辦學是當前我國教育國際合作交流最為深入、最具實質性的形式。盡管近年來有學者呼吁獨資辦學、獨立辦學、外資辦學[4-6]，但辦學實踐始終未能突破國內(nèi)法律法規(guī)關于不允許外國教育機構、其他組織或者個人單獨設立以中國公民為主要招生對象的學校及其他教育機構的政策限制。2013年至2020年的全國版和自由貿(mào)易試驗區(qū)版的《外商投資準入特別管理措施(負面清單)》明確高等教育領域只限于中外合作辦學，不允許獨立辦學。直到2020年12月31日海南自由貿(mào)易港版的《外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2020年版)》發(fā)布，以往一些受限制的重點領域和條目被取消或放寬準入限制，其中就包括境外理工農(nóng)醫(yī)類高水平大學和職業(yè)院校獨立辦學。境外高校獨立辦學政策在海南自由貿(mào)易港被率先實施，是境內(nèi)獨有的重大教育改革政策。只有加強立法，才能以法治引領和保障教育領域先行先試，為海南自由貿(mào)易港乃至全國重大教育改革奠定行穩(wěn)致遠的法律基礎。

(二)加強立法是支持跨境教育新業(yè)態(tài)健康發(fā)展的法治保障

境外高校獨立辦學是海南自由貿(mào)易港對標世界最高水平的教育開放形態(tài)的成果之一，它突破了引進境外教育資源必須合作辦學的單一形式，允許外方獨立、獨資辦學，是我國跨境教育的新業(yè)態(tài)、新模式，豐富了我國高等教育資源供給方式，更好地滿足了人們多樣化、高質量的教育需求。但境外高校獨立辦學畢竟是新生事物，如德國比勒費爾德應用科技大學校長施拉姆·沃爾克(Schramm Volcker)所說，最大的挑戰(zhàn)是這種大學模式在中國還不存在[7]。其不確定性和風險性也很大，一旦處理不慎，就容易造成“良性違法”。首先，境外高校獨立辦學無法可依、無章可循。根據(jù)《中華人民共和國教育法》《中華人民共和國高等教育法》《中華人民共和國民辦教育促進法》等法律，獨立辦學不是我國開展教育對外交流和合作的法定形式。其次，境外高校獨立辦學以成建制形式整體引進國外辦學理念、內(nèi)部管理、課程體系、教學方法、質量保障以及人才培養(yǎng)體系，與我國現(xiàn)行一些法律法規(guī)相沖突。如《中華人民共和國教育法》第26條關于教育舉辦主體為國家、企事業(yè)組織、社會團體、公民個人的限制規(guī)定與獨立辦學舉辦者主體是境外高校有沖突。又如《中華人民共和國教育法》第31條關于擔任校長者國籍、定居條件的限制規(guī)定與實踐中獨立辦學機構的校長通常由其境外母校任命相沖突。解決這些問題的最有效途徑是立法。唯有通過立法才能實現(xiàn)政府決策與立法決策精準銜接，革除體制機制中不適應和約束的障礙，充分釋放這一獨有的“政策紅利”，對跨境教育新業(yè)態(tài)健康發(fā)展提供有力支持。

(三)加強立法是推進跨境教育治理現(xiàn)代化的必由之路

健全高效的東道國監(jiān)管制度是海外分校建立的關鍵驅動因素之一。國際上，大多數(shù)東道國管理海外分校都有一套適合本國國情的法律體系以及操作性較強的具體措施。英美法系國家中，澳大利亞于2006年修訂《高等教育審批程序國家議定書(2000)》，其第一、二個子協(xié)定要求外國教育機構的海外校園必須與澳大利亞本國大學擁有“同等”創(chuàng)設條件，其教學活動必須持續(xù)滿足澳大利亞的相關管理要求，達到在本土的教育質量[8]。2009年，新加坡頒布《私立教育法案》，成立了私立教育理事會，對包括海外分校在內(nèi)的私人教育機構實施強化注冊制度和教育信用認證計劃，通過有效規(guī)管、業(yè)界發(fā)展和消費者教育，提高私立教育業(yè)界水平[9]。大陸法系國家中，西班牙于2001年出臺的《大學組織法》規(guī)定，國外大學在西班牙建立分校必須符合國家或其他合法的質量保障認證機構的準入標準。中東地區(qū)國家是跨境教育的新興之地，阿聯(lián)酋的迪拜酋長國設立了迪拜知識村和迪拜國際學術城兩個以教育為主題的自由區(qū)，吸引世界著名大學建立分校?？ㄋ柖喙逃且驀H知名分校云集，被譽為“學術綠洲”。阿聯(lián)酋和卡塔爾分別出臺《高等教育機構分校標準》和《私立高等教育機構許可和認證程序》，通過立法允許、規(guī)范私立高校正當運營，規(guī)定分校在管理、教師、質量保證等各方面都要盡可能與其母校一致，保證兩者具有同樣水平的教育質量?？梢?，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，或從國家層面加強頂層立法，或針對特定區(qū)域制定專項教育法規(guī)，都把構建法律框架作為教育治理起步階段的最優(yōu)先議題，通過健全和完善法律法規(guī)，為跨境教育治理現(xiàn)代化提供全鏈條、優(yōu)質量、高位階的法治指引和保障。

由此可見，加強境外高校獨立辦學立法具有必要性和緊迫性。根據(jù)《海南自由貿(mào)易港法》第10條(1)《海南自由貿(mào)易港法》第10條規(guī)定：“海南省人民代表大會及其常務委員會可以根據(jù)本法，結合海南自由貿(mào)易港建設的具體情況和實際需要，遵循憲法規(guī)定和法律、行政法規(guī)的基本原則，就貿(mào)易、投資及相關管理活動制定法規(guī)(以下稱海南自由貿(mào)易港法規(guī))，在海南自由貿(mào)易港范圍內(nèi)實施。海南自由貿(mào)易港法規(guī)應當報送全國人民代表大會常務委員會和國務院備案；對法律或者行政法規(guī)的規(guī)定作變通規(guī)定的，應當說明變通的情況和理由。海南自由貿(mào)易港法規(guī)涉及依法應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律或者由國務院制定行政法規(guī)事項的，應當分別報全國人民代表大會常務委員會或者國務院批準后生效。”的規(guī)定，海南省人大或其常委會應盡快制定境外高校獨立辦學專門管理法規(guī)，在海南自由貿(mào)易港范圍內(nèi)實施。海南自由貿(mào)易港是我國改革開放“試驗田”，需要以制度創(chuàng)新為核心，以可總結固化、可復制推廣為基本要求，實行自主性與差異性制度探索。境外高校獨立辦學立法作為我國高等教育國際化辦學實踐的圭臬，是一項教育制度集成創(chuàng)新成果，以區(qū)域性先行先試進而輻射更大區(qū)域、更大范圍乃至帶動全國教育領域改革開放的協(xié)同發(fā)展。此外，立法也能對《中華人民共和國教育法》中的沖突條款作出變通規(guī)定，在一定程度上實現(xiàn)于法有據(jù)，解決“良性違法”問題，還有助于克服低位階容易導致立法權威性弱、宏微觀管理體制協(xié)同性差、法律適用問題突出、執(zhí)法難度大等問題。

二、境外高校獨立辦學立法的基本原則

實踐中，境外高校獨立辦學需要母校投入大量的人力、物力和財力，但其產(chǎn)出又有巨大的不確定性，被認為在所有的跨境教育類型中風險系數(shù)最高[10]。有學者指出，在所有服務部門中，教育服務部門不僅是監(jiān)控最嚴厲的部門，也是政府管理者、立法者最謹慎的部門[11]。立法的基本原則實質上是立法所遵循和追求的目的、價值、理念、精神，它們既是法律的靈魂，也是立法工作的指南[12]。教育主權原則、教育公益性原則、高校獨立辦學原則和透明原則是境外高校獨立辦學立法的基本原則。

(一)教育主權原則

教育主權是指主權國家具有的在不同層次上處理國際國內(nèi)教育事務的最高權力[13]，是國家主權在教育領域的具體體現(xiàn)。在國家主權體系中，與經(jīng)濟主權、政治主權的核心地位不同，教育主權盡管處于一般地位，但對跨境教育發(fā)展影響不小。從20世紀80年代開始，美國的大學開始在日本設立海外分校。但長期以來，教育主權的敏感性使這些分校在日本的法律地位和學歷效力一直得不到承認，引發(fā)美國的強烈不滿。美國經(jīng)多次施加壓力，最終促使日本于2004年有條件地認可“外國大學日本分校的畢業(yè)生也將獲得日本研究生院的入學資格”[14]?？梢?，日本政府始終將維護國家利益、遵守教育制度、實現(xiàn)文化傳承作為教育國際化的首要考量因素。即使是在一體化深入推進的歐洲大陸，《歐洲共同體條約》第149條第1款規(guī)定了歐共體在教育領域的主要任務，其中之一就是“尊重各成員國對本國教育的內(nèi)容、教育體系和語言文化所負的義務”，表明了歐盟各國對本國教育主權、文化傳統(tǒng)的高度關注和保護。在半殖民地半封建的舊中國，教會大學是西方列強“教育殖民”的產(chǎn)物，不受晚清或民國政府的轄治，演變成為“教育租界”，讓我們飽受教育主權受損之苦，教訓刻骨銘心，至今仍然容易觸動國人的敏感神經(jīng)。改革開放以來，在長期的中外合作辦學實踐中，學界對能否突破現(xiàn)有的合作辦學模式、允許境外教育機構以分校形式進入以及進入后對我國產(chǎn)生什么樣的影響等問題爭論不休，其背后政治和理論考量的核心就是如何看待教育主權問題。依據(jù)教育主權層次論觀點[13]，教育主權體系內(nèi)部結構中，立法權、行政權、司法權是內(nèi)在、本質的權力，處于根本、核心的地位，不可讓渡；舉辦權、投資權、審批權、教學管理權、產(chǎn)權等是非本質、外在的權力，是相對靈活的外圍主權部分，屬于國家一般教育權力，在一定條件下可以讓渡。自由貿(mào)易港是目前全球開放水平最高的地區(qū)，實質是通過讓渡部分主權，打造開放層次更高、營商環(huán)境更優(yōu)、輻射作用更強的開放平臺。教育領域也不例外，要想最大限度地吸引、集聚國際優(yōu)質教育發(fā)展要素，必須做出一定的承諾和讓步，讓渡某些教育管制的權力，如部分教育管理權、課程設置權、機構領導人的任命權等。

《中華人民共和國教育法》第67條規(guī)定，教育對外交流與合作堅持獨立自主、平等互利、相互尊重的原則，不得違反中國法律，不得損害國家主權、安全和社會公共利益。這是我國在對外教育交流中必須堅持教育主權的原則性規(guī)定。2020年6月，教育部等八部門聯(lián)合印發(fā)了《關于加快和擴大新時代教育對外開放的意見》。新時代，教育對外開放必須為中華民族偉大復興與人的全面發(fā)展服務，促進教育理念、教育體系、教育類型、教育對象等雙向、高效、有序開放；通過立法緊握境外高校獨立辦學的立法權、司法權等核心權力，始終把獨立辦學行為置于我國法律法規(guī)框架下，始終圍繞社會主義辦學方向和育人目標以及全面建成小康社會、實現(xiàn)中華民族偉大復興的中國夢辦學。

(二)教育公益性原則

教育的公益性是指教育活動應當尊重社會全體成員的共同利益，其內(nèi)涵包括全局性、全體性、利益性、公共性和公平性[15]?！吨腥A人民共和國教育法》第8條規(guī)定，教育活動必須符合國家和社會公共利益?！吨腥A人民共和國高等教育法》第24條規(guī)定，設立高等學校要符合國家利益和社會公共利益。這表明我國教育是以培養(yǎng)人才為根本目標，具有公共利益和公共福利的本質屬性。境外高校獨立辦學作為我國引進境外優(yōu)質教育資源的重要手段，與中外合作辦學一樣，都是我國教育事業(yè)的重要組成部分，應始終置于我國教育管理體制下，同樣應當遵循公益性原則。與教育公益性相對應的是教育營利性。教育營利性是基于教育服務作為一種消費品的角度，教育提供者根據(jù)商品交易規(guī)則獲取利益回報[16]。我們曾經(jīng)就教育產(chǎn)業(yè)化問題進行過大討論，本質核心就是教育營利性與公益性如何平衡的問題。毋庸諱言，更多時候我們害怕的是營利性對教育公益性的危害和侵蝕。境外高校獨立辦學作為國際教育服務貿(mào)易的主要形式之一，商業(yè)屬性與生俱來。英國、澳大利亞、美國等歐美國家熱衷于發(fā)展跨境教育，其動機之一就是增加國家經(jīng)濟收入和外匯儲備。外方辦學者對經(jīng)濟利益的追求是客觀存在的，這是由資本的逐利性所決定的。但一直以來鑒于我國的社會主義辦學性質，我們對營利性諱莫如深。當前，我國的公共教育體制應當是一個多元化的體制，從事的是公益性事業(yè)。公共教育體制下，各級各類教育機構提供的教育服務是公共物品。提供這種公共物品的教育機構既可以是公益性機構，也可以是營利性機構。事實上，教育的公益性并不取決于辦學形式，私立教育也可以具有公益性。如近年來，美國明尼蘇達州的拉斯姆森學院等傳統(tǒng)營利性大學紛紛重新注冊為公益性公司(Benefit Corporation)，肩負起追求公益性的同時也營利的雙重使命[17]。

因此，營利性與公益性既不屬于同一范疇的一對矛盾，也不存在直接的對應關系，營利性并不一定妨礙學校的公益性，非營利性也不一定增加學校的公益性。境外高校獨立辦學立法應旗幟鮮明地強調(diào)公益性，將其作為立法的基石，同時正視營利性，探尋二者平衡的制度路徑，積極引導境外高校主動服從、服務于國家對外開放和經(jīng)濟社會發(fā)展大局，成為撬動我國高等教育改革、實現(xiàn)高等教育治理現(xiàn)代化的重要支點。

(三)高校獨立辦學原則

中國語境下的高校獨立辦學是舶來品，是對西方大學自治理念的本土化移植。大學自治起源于歐洲中世紀大學，是大學作為學術組織為謀求自身發(fā)展，依據(jù)其法人地位在長期發(fā)展過程中自主形成并享有的自治權。它是大學固有的本質特征，是維系大學生存、促進大學發(fā)展的基本保障。這種自治權包括對大學各方面事務的自我控制和自我管理權，其狀態(tài)相對獨立于政府及其他社會力量(如教會)[18]?！吨腥A人民共和國高等教育法》第32條至38條規(guī)定了高校在招生、教學、科學研究和社會服務、國際交流與合作、機構設置和人員配備、財產(chǎn)管理和經(jīng)費使用7個方面享有辦學自主權。2015年國務院印發(fā)的《統(tǒng)籌推進世界一流大學和一流學科建設總體方案》要求高校堅持面向社會“依法自主辦學”。我國大多數(shù)高校是政府的事業(yè)單位，而不是一個面向社會完全自主辦學的獨立法人組織。讓人欣喜的是，近年來伴隨著整個國家改革的推進，高等教育領域的簡政放權改革也在同步深入推進，高校逐步獲得越來越多的自主權力。

引進境外優(yōu)質教育資源獨立辦學的目的是原原本本地引進西方大學先進的辦學理念和管理模式，以其為藍本、榜樣和示范，形成一種有別于國內(nèi)傳統(tǒng)高等教育的辦學業(yè)態(tài)。在卡塔爾的多哈教育城，海外分校在課程設置、招生要求、教師配置、學歷認可與美國本土母校完全相同，是在卡塔爾境內(nèi)舉辦的原汁原味的美國一流高等教育。境外高校獨立辦學立法應明確和保障獨立辦學機構享有完整、充分的學術自治、教學自由和學習自由，發(fā)揮“鯰魚效應”，為推進我國“校長治?！薄敖淌谥谓獭薄皩W生治學”的現(xiàn)代大學制度提供可復制、可推廣的經(jīng)驗。

(四)透明原則

透明公開是行政法六大基本原則中程序正當原則的要義之一。教育法是行政法的傳統(tǒng)分支，以保障公民受教育權為訴求，以限制政府行政權擴張為旨歸。境外高校獨立辦學立法屬于教育法范疇，具備行政法的屬性，同樣要遵循透明行政、公開行政的基本要求。從政府自身的建設來看，透明公開是現(xiàn)代政府的應有之義和基本要件之一，也是政府工作的基本要求。在我國加入世界貿(mào)易組織(World Trade Organization，WTO)后，建立透明政府是遵循WTO透明原則的具體實踐。在WTO的《貿(mào)易技術壁壘協(xié)議》中，透明原則可以歸納為“各成員方應當將其有關或者影響貿(mào)易的法律、法規(guī)、行政規(guī)章、司法判決、行政決定、國際協(xié)定等迅速予以公布，并確保這些法律、法規(guī)、行政規(guī)章、司法判決、行政決定、國際協(xié)定在其關稅領土內(nèi)得到統(tǒng)一、公正和合理實施”[19]。在自由貿(mào)易港建設背景下，包括教育在內(nèi)的所有對外開放領域，要想實現(xiàn)貿(mào)易、投資、資金、人員、運輸、數(shù)據(jù)六大要素高度自由、便利、開放的目標，政府就要提供更加穩(wěn)定、公開和可預見的規(guī)則。

境外高校獨立辦學是海南自由貿(mào)易港獨有的教育準入政策，透明、公開是其教育立法的基本之義和必然要件。加強境外高校獨立辦學立法，就是要通過透明、公開、穩(wěn)定、可預見的法律規(guī)定，對獨立辦學中的重要事項、重大行為提供明確的制度規(guī)范和行為指引，既讓境外辦學者清晰地把握未來的機會和公平地享受競爭的環(huán)境，提振辦學信心，又可以對辦學行為和結果有合理的預期和判斷，推動獨立辦學可持續(xù)發(fā)展。境外高校獨立辦學中的重要事項和重大行為主要包括：獨立辦學機構法律地位及其法律權利義務，辦學資質和標準，設立、變更和終止的條件和流程，辦學行為接受監(jiān)管的內(nèi)容、程序、方式、時限，不當辦學行為結果和責任追究等。

三、境外高校獨立辦學的立法重點

境外高校獨立辦學立法是規(guī)范其辦學行為的專項法規(guī)，應重點明確辦學者和管理者什么可以為、什么不可為，為獨立辦學行為提供確定的法律指引。本研究無意對境外高校獨立辦學立法內(nèi)容及框架面面俱到，下面結合前述的立法基本原則，就立法重點提出如下建議。

(一)厘定獨立辦學機構的法律地位

法律地位一般指權利主體在法律上所處的地位，是決定它與其他主體之間形成法律關系(即權利義務)的性質和內(nèi)容，這種法律關系的變動不以個人意志變化為轉移[20]。海外分校被馬來西亞、南非、越南等大多數(shù)國家在法律上定位為私立教育機構。境外高校獨立辦學立法應將《中華人民共和國民辦教育促進法》作為其上位法，厘定獨立辦學機構為具有獨立法人資格的民辦教育機構，且應當具備《中華人民共和國教育法》《中華人民共和國職業(yè)教育法》《中華人民共和國高等教育法》等法律和有關法律法規(guī)規(guī)定的基本條件。境外高校獨立辦學立法應依據(jù)教育公益性原則，賦予獨立辦學機構舉辦者自主選擇設立非營利性或者營利性法人的權利，并依此進行分類管理：非營利性獨立辦學機構不得取得辦學收益，學校的辦學結余全部用于辦學，用于舉辦教育教學活動、改善辦學條件和保障教職工待遇；營利性獨立辦學機構的舉辦者可以取得辦學收益，學校的辦學結余依照《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國合伙企業(yè)法》《中華人民共和國外商投資法》等有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理，實現(xiàn)教育公益性和營利性的平衡。

(二)明確獨立辦學機構的法律權利和義務

法律是規(guī)定權利和義務的行為規(guī)范，法律權利和義務是一切法律規(guī)范、法律部門，甚至整個法律體系最為核心的內(nèi)容。境外高校獨立辦學立法應落實高校獨立辦學原則，即要明確獨立辦學機構充分、完整的辦學自主權(包括管理上的自主和學術上的自由)不受其他社會組織的不當干預。相關權利具體包括以下幾方面。一是招生自主權。根據(jù)社會需求，高校有權自主制定招生方案和條件要求，決定招生規(guī)模，自主調(diào)節(jié)系科招生比例，決定收費項目和標準。二是學科專業(yè)和專業(yè)課程設置自主權。根據(jù)社會需求，高校有權自主設置或者調(diào)整本校的學科、專業(yè)，自主使用專業(yè)課程教材。三是教學管理自主權。根據(jù)專業(yè)培養(yǎng)目標和任務，高校有權自主制訂教學計劃，組織開展教學活動，自主評定學生學業(yè)水平和決定學位授予。四是內(nèi)部機構設置和財產(chǎn)管理自主權。高校有權自主設立、調(diào)整學校內(nèi)部的機構和人員配備，對我國提供的設備設施、財政性資助等自主管理和使用。五是人員管理自主權。高校有權自主聘任校長等主要行政人員及聘用管理教師，自行調(diào)整教師的工資和津補貼。六是學術研究與對外交流自主權。高校有權自主開展學術科研，與其他高校進行科學技術和文化的交流與合作。在法律義務上，立法應貫徹教育主權原則，劃定獨立辦學機構辦學行為“底線”，規(guī)定獨立辦學機構不得違反中國法律法規(guī)，不得危害中國國家安全，不得在意識形態(tài)領域破壞社會主義制度，不得在校園里進行宗教教育和開展宗教活動。這種以負面清單劃出“紅線”的形式也須符合透明原則要求，通過公開透明、預期穩(wěn)定的法律規(guī)定賦予獨立辦學機構“法無禁止皆可為”的行為自由，為激發(fā)其辦學積極性提供最大限度的自由空間，促進其辦學活力充分迸發(fā)。

(三)規(guī)范獨立辦學機構審批程序

對境外獨立辦學行為實施審批制的準入制度，既是教育主權原則的重要體現(xiàn)，也是透明原則的必然要求。我國應通過立法建立有效的審批制度，規(guī)范獨立辦學機構的設立、變更和終止的條件和程序，嚴格遵循“法無授權不可為”原則，把獨立辦學行為納入法治化、規(guī)范化軌道。

其一，立法應明確境外優(yōu)質資源的市場準入門檻。國際上，引進的海外分校與其母國的大學排名呈正相關[21]。受海灣地區(qū)國家最佳實踐理念的影響，卡塔爾力爭在每個領域引入最好的大學[22]。其目的正如卡塔爾教育、科學和社會發(fā)展基金會的一名官員所言，引進6所美國機構辦學是因為它們的國際聲譽以及其具備的改善卡塔爾經(jīng)濟的核心能力[23]。境外高校獨立辦學立法應明確引進的對象是全球排名前100名、具備進入世界ESI排名前1‰學科的高校，以及各行業(yè)位居世界前列、開設專業(yè)符合我國重點產(chǎn)業(yè)方向的高知名度職業(yè)院校，使其成為服務我國全面深化改革開放和自由貿(mào)易港建設的“孵化器”。

其二，立法應明確以定向辦學邀請為審批前置條件，并簡化有關手續(xù)。在新加坡和馬來西亞，只有受到教育部的邀請才能設立外國大學的分校(2)馬來西亞于1996年頒布的《私立高等教育法》第三部分規(guī)定，私立高等教育機構建立分校或與其他公私立高等教育機構建立加盟、聯(lián)合或合作關系之前，需要獲得部長的先期批準。。立法應規(guī)定將教育部或海南省政府定向辦學邀請作為審批前置條件，積極發(fā)揮其在合理引進與有效利用優(yōu)質教育資源過程中的宏觀調(diào)控和引導作用，防止虛假、劣質教育機構進行教育詐騙和傾銷，同時防止低水平重復建設。對于已受邀請的辦學機構，鑒于前期已實施的各項考察評估，其可在注冊環(huán)節(jié)簡化有關程序，或免于注冊直接備案，提高審批效率。

其三，立法應明確獨立辦學機構的變更、終止的條件和程序。立法應明確獨立辦學機構合并、分立和名稱、層次、舉辦者等重大事項變更以及機構終止時需報送教育部或省級政府。尤其是獨立辦學機構終止時要及時清算，按照學生學費和其他費用、教職工工資及其社會保險費用、其他債務的順序予以清償。經(jīng)清償后的剩余財產(chǎn)，屬于原非營利性獨立辦學機構的繼續(xù)用于其他非營利性獨立辦學機構辦學；屬于營利性獨立辦學機構的，依照《中華人民共和國公司法》的有關規(guī)定處理。

(四)加強對獨立辦學行為的監(jiān)管

首先要加強對獨立辦學課程的監(jiān)管。課程是學校教育的核心，一定的教育目的和培養(yǎng)目標只有以課程為載體才能轉化為學生經(jīng)驗。馬來西亞是世界上唯一一個政府立法直接規(guī)定必修課程內(nèi)容的國家，它要求海外分校的學生必須修習馬來西亞研究(面向所有學生)、伊斯蘭教研究(面向信仰伊斯蘭教的學生)、道德研究(面向非信奉伊斯蘭教的學生)等公共課程。阿聯(lián)酋要求無論是國立大學還是私立大學都要將伊斯蘭研究納入課程，伊斯蘭法律、歷史和人文學科等公共課程使用阿拉伯語教學，醫(yī)學、商業(yè)等專業(yè)學科可以采用英語授課。立法落實教育主權原則必須堅守公共課程設置權，規(guī)定在全體學生中開設漢語言文學、中國歷史研究、思想道德與法律基礎等必修課程，并使用漢語文字教學；可以讓渡專業(yè)教材選用權，在不危害我國意識形態(tài)的基礎上，獨立辦學機構可以自主設置專業(yè)課程，選用專業(yè)教材，并使用外語文字語言教學。

其次要加強對獨立辦學質量的監(jiān)管。質量保證是跨境教育中對大學、監(jiān)管機構和政策制定者的關鍵挑戰(zhàn)[24]。培養(yǎng)什么人、怎樣培養(yǎng)人、為誰培養(yǎng)人是教育的根本問題。境外高校獨立辦學是扎根中國大地的教育，其辦學質量也要以“培養(yǎng)社會主義建設者和接班人”為標準。立法應貫徹教育主權原則，在獨立辦學機構教學質量標準上明確獨立辦學機構辦學要始終圍繞社會主義辦學方向和目標，其教學質量水平應與本土母校保持“等價”和“相當”。與此同時，立法應有效引導在獨立辦學質量評估上采取多種途徑加強監(jiān)管，確保為我所用。具體而言，一是由教育部組織評估。在大多數(shù)國家中，教育部都發(fā)揮了評估機構的作用，很少有國家建立一個獨立的評估組織作為外部審查質量保證機構。立法應規(guī)定評估工作歸口教育部國際合作與交流司統(tǒng)一組織，由教育部學位與研究生教育發(fā)展中心具體實施。二是政府委托社會第三方中介機構組織評估。如上海市教育評估協(xié)會與臺灣地區(qū)的中華工程教育學會是非官方、非營利的社團法人，不受其他因素干擾，能站在客觀的角度利用專業(yè)性知識進行公平公正的評估。三是鼓勵和支持獨立辦學機構及其母校建立自我評估的內(nèi)部質量保證機制。如英國高等教育質量保證機構將其海外分校納入與本國高等教育機構專業(yè)課程及證書一致的學術架構。

最后要加強對獨立辦學信息公開的監(jiān)管?！陡叩葘W校信息公開實施辦法》第7條對高校信息公開提出了明確要求。在貫徹透明原則上，立法應明確境外高校獨立辦學機構信息公開的內(nèi)容、方式和具體要求，規(guī)定獨立辦學機構每年提交報告一次，報告內(nèi)容包括有關課程內(nèi)容、交付方式、學生要求、員工資格、提供設施和質量保證方法的數(shù)據(jù)等；報告應置于公眾場所或公布在官網(wǎng)上供公眾查閱，形成對獨立辦學的社會監(jiān)督網(wǎng)絡。

(五)加強對獨立辦學不當行為的責任追究

法律責任是法治系統(tǒng)結構的重要組成部分。就實踐維度而言，教育法律責任是教育立法的必要單元，是教育執(zhí)法、教育司法的規(guī)范依據(jù)，它能保障法律義務的切實履行，有效維護法律的權威和尊嚴[25]。因此，為了更好地貫徹教育主權原則，牢牢把握對境外獨立辦學行為的監(jiān)管權，立法應明確教育部和省級教育行政部門為境外獨立辦學的監(jiān)管主體，賦予其監(jiān)管職責。對未經(jīng)批準擅自設立、分立、合并辦學機構，擅自改變機構名稱、層次、類別和舉辦者，發(fā)布虛假招生簡章或者廣告，提交虛假證明文件或者采取其他詐騙手段隱瞞重要事實騙取辦學注冊證，偽造、變造、買賣、出租、出借辦學注冊證等行為，由教育部和省級教育行政部門責令限期改正、警告；情節(jié)嚴重的，責令停止招生、吊銷辦學注冊證；構成犯罪的，依法追究刑事責任。依據(jù)透明原則，參照《中華人民共和國行政處罰法》等法律法規(guī)關于處罰的程序正當要求，立法應明確“調(diào)查-審查-決定-送達-執(zhí)行”作為處罰程序，涉及辦學重大事項的應告知聽證權利，健全違規(guī)辦學行為處罰的救濟途徑和渠道。此外，教育部或省級教育行政部門不當監(jiān)管行為應由上級機關責令其改正；情節(jié)嚴重的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法予以處分；造成經(jīng)濟損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。主要的不當監(jiān)管行為包括：已受理設立申請，逾期不予答復的；注冊不符合本法規(guī)定條件申請的；疏于管理，造成嚴重后果的；侵犯獨立辦學機合法權益的；其他濫用職權、徇私舞弊的。

四、結語

當前，海南自由貿(mào)易港正處于境外優(yōu)質教育資源來瓊辦學意愿和熱情高漲的戰(zhàn)略機遇期，也是管理問題日益凸顯的矛盾集中期。海南自由貿(mào)易港被定位為國內(nèi)國際雙循環(huán)交匯點[26]，也是我國改革開放的“試驗田”，其迫切需要對境外高校獨立辦學行為進行立法規(guī)制，破除跨境教育體制機制障礙，通過先行先試推動全國改革開放協(xié)同發(fā)展。健全完善境外高校獨立辦學立法，轉變政府職能，對加快建設國際教育創(chuàng)新島、實現(xiàn)跨境教育健康發(fā)展具有重要意義，需要我們在實踐中繼續(xù)深入思考和探索。