大連海事大學(xué)法學(xué)院 朱煒瑩

一、預(yù)防性行政訴訟的含義和特點(diǎn)

（一）預(yù)防性行政訴訟的含義

我國的行政訴訟法沒有對行政訴訟作類型區(qū)分，故預(yù)防性行政訴訟的概念還只是學(xué)者們的理論探討。目前普遍觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂預(yù)防性行政訴訟，是指為避免行政機(jī)關(guān)尚未做出的行為對當(dāng)事人造成難以彌補(bǔ)的損害，允許當(dāng)事人在其做出行為之前向法院起訴，請求法院審查并阻止其作出或者實(shí)現(xiàn)的行政訴訟類型。在被訴對象的具體表述上，有的學(xué)者用的是“行政決定”，這種觀點(diǎn)明顯受到了過去我國行政訴訟受案范圍長期限制于具體行政行為范圍之內(nèi)的傳統(tǒng)影響。有學(xué)者使用的是“行政活動(dòng)”的表述，與第一種觀點(diǎn)的區(qū)別在于后者所指向的被訴對象范圍更廣，不僅包括行政行為，也包括行政事實(shí)行為，還涉及到法律關(guān)系的確認(rèn)。

（二）預(yù)防性行政訴訟的特點(diǎn)

相對于一般的行政訴訟，預(yù)防性行政訴訟有著自身的特點(diǎn)。第一，預(yù)防性。我國現(xiàn)行法律對行政訴訟受案范圍的規(guī)定，除行政機(jī)關(guān)不作為外，都是行政機(jī)關(guān)已經(jīng)完成的行為，當(dāng)事人提起行政訴訟尋求的是事后救濟(jì)。即使是以行政機(jī)關(guān)不作為起訴，也是因?yàn)楫?dāng)下行政機(jī)關(guān)的不作為對當(dāng)事人產(chǎn)生了不利后果或危險(xiǎn)，可見我國行政訴訟制度是以事后救濟(jì)為中心的。而預(yù)防性行政訴訟則要求對傳統(tǒng)行政訴訟受案范圍進(jìn)行擴(kuò)展，將行政機(jī)關(guān)尚未作出的行政行為或者事實(shí)行為納入救濟(jì)范圍，具有明顯的預(yù)防性的特征。第二，被訴行為的損害難以彌補(bǔ)性。所訴行政機(jī)關(guān)的行為一旦實(shí)現(xiàn)就會(huì)對相對人的權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害，并且這種損害是難以彌補(bǔ)的。第三，法律效果的停止性，這是對“訴訟不停止執(zhí)行”一般原則的突破。正是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的行為將會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損害，預(yù)防性行政訴訟的制度目的就是為了提供事前的保護(hù)救濟(jì)，法律效果的停止性就是該制度的必然要求。

二、在我國構(gòu)建預(yù)防性行政訴訟的理論和制度基礎(chǔ)

（一）預(yù)防性行政訴訟的理論基礎(chǔ)

（1）現(xiàn)代行政法“控權(quán)保民”的理念?，F(xiàn)代行政法一個(gè)重要的理念就是“控權(quán)論”，尤其在行政權(quán)不斷擴(kuò)張的今天，更加要強(qiáng)調(diào)對行政權(quán)的控制。與“控權(quán)”相對應(yīng)的一個(gè)重要的概念就是“保民”，強(qiáng)調(diào)對行政相對人合法權(quán)益的保護(hù)，“保民”是“控權(quán)”的目的和歸宿。公民的每一項(xiàng)權(quán)利都應(yīng)存在救濟(jì)途徑，為公民的權(quán)利提供完整無漏洞的保護(hù)是現(xiàn)代行政法的應(yīng)有之義。在行政權(quán)的運(yùn)行中，侵害公民合法權(quán)益的不只是行政機(jī)關(guān)的既成行為，還包括其尚未作出的行為。行政機(jī)關(guān)天然處于高權(quán)地位，其違法或嚴(yán)重不合理的行為一旦實(shí)現(xiàn)，有時(shí)會(huì)造成無法補(bǔ)救的結(jié)果，根據(jù)“控權(quán)論”的理念，應(yīng)當(dāng)讓司法機(jī)關(guān)提前介入對行政權(quán)的約束，將預(yù)防性的行政訴訟納入行政訴訟的體系中來，由法院向公民提供實(shí)效的救濟(jì)。（2）能動(dòng)司法的題中之義。司法能動(dòng)主義最初起源于美國最高法院，是指法官作為審判者不能一味消極被動(dòng)，在審判案件過程中應(yīng)當(dāng)采取積極態(tài)度，按照當(dāng)下社會(huì)的發(fā)展和需要去解釋和適用法律，而不是拘泥于法律初立之時(shí)的意圖，以實(shí)現(xiàn)法律的公平和正義價(jià)值。不同于傳統(tǒng)的法律觀念中行政權(quán)與“積極主動(dòng)”相伴隨，司法權(quán)與“消極被動(dòng)”共呼吸的固有印象，能動(dòng)司法為司法權(quán)和現(xiàn)行政權(quán)的博弈增添了新的內(nèi)容。預(yù)防性行政訴訟的訴訟對象是行政機(jī)關(guān)尚未成就的活動(dòng)。如果訴訟按照原告的訴訟請求順利發(fā)展下去，行政機(jī)關(guān)這個(gè)尚未實(shí)施的活動(dòng)就會(huì)因法院的判決而不能作出（至少在無新的事實(shí)和理由的情況下不能作出），實(shí)際上是司法權(quán)提前介入行政權(quán)領(lǐng)域，干預(yù)行政權(quán)的行使。在這個(gè)問題上，司法的能動(dòng)性可以為預(yù)防性行政訴訟提供合理性的論證。（3）依法行政的要求。建立預(yù)防性行政訴訟的制度，是行政法基本原則的必然要求。預(yù)防性行政訴訟所要針對的是行政機(jī)關(guān)將會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損害的活動(dòng)，行政機(jī)關(guān)的這些活動(dòng)往往是與法不合的行為，或是雖合乎法律條文但明顯不合理（具體表現(xiàn)為有違比例原則、最小損害原則等）。將這些行為納入行政訴訟的受案范圍之內(nèi)為當(dāng)事人提供事前救濟(jì)保護(hù)，符合合法行政和合理行政的基本原則。此外，司法機(jī)關(guān)提前介入行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)，可以敦促行政主體嚴(yán)格遵循行政程序，保護(hù)行政法律關(guān)系當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有的程序性權(quán)利，同時(shí)也可以監(jiān)督行政主體依法用權(quán)，保證權(quán)責(zé)一致。

（二）預(yù)防性行政訴訟的制度基礎(chǔ)

（1）反政府信息公開訴訟提供了經(jīng)驗(yàn)。雖目前尚無預(yù)防性行政訴訟的明確法律規(guī)定，但其在我國也并非無跡可尋。有學(xué)者認(rèn)為，反政府信息公開訴訟就體現(xiàn)了預(yù)防性行政訴訟的精神。反政府信息公開訴訟是指行政機(jī)關(guān)決定將其掌控的信息進(jìn)行公開或者已經(jīng)將其公開，利害關(guān)系人認(rèn)為此舉侵害自己的合法權(quán)益而訴請法院尋求救濟(jì)的訴訟。在這類案件中，若法院經(jīng)審查認(rèn)為涉案的政府信息依法不應(yīng)當(dāng)公開，且行政機(jī)關(guān)尚未將其公開，則法院可以判其不可公開。這是一種尚未規(guī)定在《行政訴訟法》當(dāng)中的新的判決形式，即“禁止判決”。這種在行政機(jī)關(guān)的行為作出之前即要求法院審查其行為的內(nèi)容和性質(zhì)并作出禁止判決的訴訟，為當(dāng)事人提供了事前救濟(jì)，體現(xiàn)了“預(yù)防性行政訴訟”的精神，避免了信息公開可能造成的不可挽回的損害后果，為預(yù)防性行政訴訟提供了經(jīng)驗(yàn)借鑒。（2）《行政訴訟法》是構(gòu)建預(yù)防性行政訴訟的基礎(chǔ)?！缎姓V訟法》第一條開宗明義表明其制度目的，體現(xiàn)了行政法保權(quán)論、控權(quán)論等理念。不僅已經(jīng)做出的行政行為會(huì)產(chǎn)生爭議，一些行政機(jī)關(guān)尚未做出的行政行為也會(huì)引起爭議。同時(shí)，隨著行政權(quán)的擴(kuò)張，有時(shí)候必須允許當(dāng)事人在行政機(jī)關(guān)作出不利行為之前就請求救濟(jì)，以防出現(xiàn)不可挽回的損害后果。構(gòu)建預(yù)防性行政訴訟能幫助解決這些行政爭議，如此才能更好地保護(hù)公民合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)，符合行政訴訟的立法目的。

三、預(yù)防性行政訴訟的域外經(jīng)驗(yàn)

對預(yù)防性行政訴訟的思考和啟示，最早來自于域外國家的行政訴訟領(lǐng)域的立法和實(shí)踐，本文僅介紹同為大陸法系國家的德國和日本的相關(guān)制度。

（1）德國的《聯(lián)邦行政法院法》未對預(yù)防性行政訴訟作明確規(guī)定，只有訴訟類型的大體劃分。行政訴訟以當(dāng)事人的訴訟請求為導(dǎo)向分為三個(gè)大類——撤銷之訴、給付之訴和確認(rèn)之訴。雖無法律的明確規(guī)定，但是德國的預(yù)防性行政訴訟卻在實(shí)踐中發(fā)展起來，得到了實(shí)踐和學(xué)界的普遍認(rèn)可。德國《基本法》第19條要求公民的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫健坝行Ф鵁o漏洞”的保護(hù)，基于《基本法》的要求，德國行政訴訟司法實(shí)踐不僅包含事后救濟(jì)制度，還有成熟的事前救濟(jì)體系，即預(yù)防性行政訴訟。具體有預(yù)防性不作為之訴（也稱停止作為之訴）和預(yù)防性確認(rèn)訴訟兩種類型。預(yù)防性不作為之訴屬于一般給付之訴的一種，是指行政相對人認(rèn)為被訴行政機(jī)關(guān)正在進(jìn)行的權(quán)力行為會(huì)對其造成不利，而訴請法院請求阻止其作出或者中止該行為的訴訟。預(yù)防性確認(rèn)之訴作為確認(rèn)之訴的亞類型，是指法院針對行政機(jī)關(guān)的一個(gè)尚未終結(jié)的決定過程的干預(yù)。這類案件的特點(diǎn)是，行政機(jī)關(guān)的行為將會(huì)對當(dāng)事人的權(quán)利造成不利影響或者有嚴(yán)重威脅是顯而易見的，并且這種不利影響或威脅無法通過事后救濟(jì)得到補(bǔ)救。

（2）2004年日本修訂《行政事件訴訟法》，增加“禁止訴訟”為法定訴訟類型。所謂禁止訴訟是指在行政機(jī)關(guān)將要作出一定原本不應(yīng)當(dāng)作出的行為的情況下，相對人訴請法院判令其不得為之的訴訟種類。此種訴訟有著比較嚴(yán)格的適用條件，需要滿足以下五點(diǎn)——處分性、蓋然性、損害后果重大、補(bǔ)充性、原告適格性。第一，處分性是指被訴行政機(jī)關(guān)的行為具有處分性，除法律行為之外也包括事實(shí)行為。第二，蓋然性是指行政機(jī)關(guān)的行為具有高度蓋然性。第三，損害后果重大。第四，補(bǔ)充性是指禁止訴訟為當(dāng)事人提供的保護(hù)是補(bǔ)充性的，僅限于當(dāng)事人沒有其他救濟(jì)途徑的情況下，禁止訴訟才得以成為當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)的一種選擇。第五，原告適格性是指只有在法律上有利害關(guān)系的人才有資格提起禁止訴訟。該法同時(shí)也規(guī)定了禁止訴訟的勝訴條件：其一，對于行政機(jī)關(guān)不應(yīng)作出該行為從法律層面來看是十分明確的；其二，行政機(jī)關(guān)超越了裁量權(quán)范圍或?yàn)E用了裁量權(quán)。

四、構(gòu)建我國的預(yù)防性行政訴訟制度

（一）更新受案范圍立法模式

現(xiàn)行法律對行政訴訟受案范圍的規(guī)定綜合采用了正面列舉、反面排除和概括的方式，先是列舉了十一種能夠提起行政訴訟的具體行為類型，再以當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行為侵權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)兜底，最后列舉了四種排除事項(xiàng)。這樣的規(guī)定似乎實(shí)現(xiàn)了對受案范圍的概括式規(guī)定，通過法律解釋的辦法，似乎將行政機(jī)關(guān)尚未作出但是會(huì)影響當(dāng)事人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的事由列入行政訴訟受案范圍也是沒有問題的。但是因?yàn)榱信e方式的存在，卻在一定程度上對訴訟受案范圍造成了限制。法院更習(xí)慣于受理法律明確列舉的行為種類，而對沒有明文規(guī)定但是存在對當(dāng)事人合法權(quán)益損害之虞的行為進(jìn)行司法保護(hù)慎之又慎。對此，不少學(xué)者認(rèn)為“列舉＋概括”的模式取得的是“列舉”式的效果，而列舉難免掛一漏萬，不利于對當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)。

因此，構(gòu)建我國的預(yù)防性行政訴訟制度，首先要更新受案范圍立法模式，將行政機(jī)關(guān)尚未作出將對相對人造成難以彌補(bǔ)損害的行為納入行政訴訟法的救濟(jì)范圍。具體可以采用“概括+否定式排除”的立法模式，將行政訴訟的受案范圍概括為“行政機(jī)關(guān)侵犯或者將會(huì)侵犯當(dāng)事人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的行為”，同時(shí)加強(qiáng)法律解釋工作。

（二）預(yù)防性行政訴訟制度的具體構(gòu)想

將預(yù)防性行政訴訟納入行政訴訟法的體系之后，需要進(jìn)一步明確其適用的條件。

（1）原告資格。目前《行政訴訟法》對原告資格的規(guī)定采取的是利害關(guān)系說，凡認(rèn)為自己與被訴行為有法律上的利害關(guān)系即可成為原告。將預(yù)防性行政訴訟引入行政訴訟體系，亦可以直接沿用《行政訴訟法》關(guān)于原告資格的規(guī)定，即被訴行政機(jī)關(guān)將要做出的行為在法律上與其利害相關(guān)（同時(shí)訴訟對象符合法律的規(guī)定）。

（2）訴訟對象要件。預(yù)防性行政訴訟的訴訟對象需要滿足以下三個(gè)要件：蓋然性、未然性、損害難以彌補(bǔ)性。首先，蓋然性是指就外觀而言行政機(jī)關(guān)極有可能做某個(gè)行為，可以是行政機(jī)關(guān)明示或以其行動(dòng)表示將會(huì)做出該行為（如行政機(jī)關(guān)發(fā)出通知），也可以是有跡象表明行政機(jī)關(guān)極有可能實(shí)施該行為。其次，訴訟對象需滿足未然性要件，即被訴行政機(jī)關(guān)的行為還沒有真正實(shí)施。若行政機(jī)關(guān)已經(jīng)實(shí)施相應(yīng)行為，對當(dāng)事人的權(quán)利造成實(shí)際損害或者實(shí)際威脅，則當(dāng)事人只能尋求事后救濟(jì)，不屬于預(yù)防性行政訴訟范圍。最后，要滿足損害的重大性與難以彌補(bǔ)性，這也是設(shè)立預(yù)防性行政訴訟的關(guān)鍵原因，正是由于行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)一經(jīng)做成就會(huì)造成難以彌補(bǔ)的重大損害，才需要設(shè)立預(yù)防性的行政訴訟，以對法益進(jìn)行提前保護(hù)。

（3）限制條件：補(bǔ)充性。由于預(yù)防性行政訴訟是司法權(quán)提前介入行政權(quán)的行使，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制其使用的條件。原告資格和訴訟對象要件都滿足的情況下，還應(yīng)當(dāng)滿足補(bǔ)充性的要件，即基于行政機(jī)關(guān)的行為，當(dāng)事人沒有其他合適的方式可供救濟(jì)。如果根據(jù)現(xiàn)有的法律制度體系，已經(jīng)有合適的手段或者途徑能夠?yàn)楫?dāng)事人提供救濟(jì)，就不必勞煩預(yù)防性行政訴訟來解決。