蘭州大學 趙鑫

一、商標先用權概述

（一）理論基礎

商標先用權就是在商標注冊人申請注冊之前，其他人已經(jīng)在相類似的商品和服務中使用該商標，并且不受追責還在原來的范圍使用的一種制度，當商標注冊權人起訴侵犯商標專用權時，賦予先使用人的一個抗辯權。其理論基礎有以下幾點：

第一，在單一注冊商標主義下的商標先用權保護，在三種商標取得制度中，商標先用權保護只有在單一注冊商標主義國家中才會有的問題，因為不管是在商標取得主義還是混合主義的國家談論商標先用權都是沒有意義的，在這兩種國家商標先使用人都可以用“使用”進行侵權抗辯，我國是單一注冊商標主義國家，所以就有商標先用保護的問題。

第二，在先使用商標蘊含了勞動價值。Justin Hughes認為勞動產(chǎn)生了對他人有價值的東西，勞動者因此得到利益，而且在勞動價值理論中，人類在自然環(huán)境中以自然法為指導，人類的一切自然資源為共有，任何人都有付出一定勞動取得價值的權利。在商標先使用方面，先使用人運用自己的資源，對商標進行一定的排列組合設計，所以其勞動值得肯定，應該保護其合法勞動成果。

第三，公平保護原則。根據(jù)我國民法典公平原則，在先使用人先使用的商標在經(jīng)過自己的努力之后，在一定的區(qū)域已經(jīng)有一定的影響力，而后注冊人因為注冊了該商標，那么先使用人的所有努力都加注在了注冊人身上，這對先使用人是非常不公平的。所以為了利益平衡、公平原則，我們規(guī)定商標先用權是應有之義，同時也是避免糾紛的一個良策。

（二）商標先用權的構成要件

1.未注冊商標的使用時間和持續(xù)

商標先使用權的主體：其一是未注冊商標。其二，使用時間一定是商標注冊人申請注冊之前，這個之前包含申請注冊日、優(yōu)先日。其三，關于在先使用人必須連續(xù)使用才有先用權這個問題，我國《商標法》規(guī)定，連續(xù)三年停止使用的注冊商標，商標局有權責令限期改正或者予以撤銷。

2.在先使用有一定的正當性

這里的正當性有兩種：一是先使用人沒有以不當競爭為目的，同時在先使用人也沒有采取不當?shù)母偁幨侄?。二是在先使用人對自己正在使用的商標被別人注冊，或者注冊了相類似的事情并不知情。

3.未注冊在一定地域有一定影響

該商標是未注冊商標并且在一定地域造成一定影響，這里的地域，筆者認為限制在先使用人生產(chǎn)生活一定范圍最為妥貼，關于一定影響的界定，在此是一個抽象概念，最高院發(fā)的解釋有如下參考：（1）使用該商標的商品的市場份額、銷售區(qū)域、利稅等；（2）該商標的持續(xù)使用時間；（3）該商標的宣傳或者促銷活動的方式、持續(xù)時間、程度、資金投入和地域范圍；（4）該商標曾被作為馳名商標受保護的記錄；（5）該商標享有的市場聲譽；（6）證明該商標已屬馳名的其他事實。例如，商標使用時間長短、行業(yè)排名、市場調查報告、市場價值評估報告、是否曾被認定為著名商標等證據(jù)。

二、我國商標先用權的缺陷

（一）立法方面不足

1.主體態(tài)度不明

我國商標法59條三款確定了在先使用人的先用權，但并未強調在先使用人的善意，雖然筆者先前在論述中提到，商標先用權的構成要件有一條是在先使用人的善意，也就是要求其目的正當，沒有不正當競爭的目的，但是此觀點是學術觀點，我國商標法并未強調在先使用人的善意，不知道有人申請注冊該商標這件事，但是，對于那些在先使用人以不正當?shù)哪康南仁褂昧松虡耍珴M足商標先用權其他條件的案件中規(guī)定商標在先使用人的善意就顯得非常重要了，因為以不正當惡意的目的先使用商標而獲得先用權，對于商標注冊人的專用權有極大的損害，同時也違背公平原則。

2.未強調連續(xù)使用

我國商標法并未強調在先使用人使用的連續(xù)性，顯而易見的，在先使用人比商標申請注冊人先使用商標，但是其后并未連續(xù)使用，最后卻主張商標先用權，商標與特定商品服務相連，如果沒有連續(xù)使用，這種聯(lián)系就中斷了，這時的在先使用人使用的商標沒有任何符號價值，賦予他商標先用權也就沒有任何意義。所以在法條中必須強調在先使用人的連續(xù)使用性。在司法實踐中，認定商標先用權是要考察先使用人的持續(xù)使用情況的，但是這屬于法官的自由裁量范圍，我國法律并沒有進行規(guī)定。

3.“一定影響”的表述模糊不清

我國不同于日本，要求先使用的商標一定達到“馳名”的程度，才有可能取得商標先用權，雖然嚴苛，但是“馳名”明顯比造成“一定影響”好判斷。筆者雖然提到了許多參考數(shù)據(jù)，但是還是缺少一個度的劃分，比如占多少的市場份額、銷售多少產(chǎn)品才算是造成“一定影響”，這給法官的自由裁量權較大，就因為法條模糊而帶來機大的不便。

4.“原使用范圍”的范圍界定不清

這些年關于商標先用權原使用范圍的界定的論文大量發(fā)表，首先，因為商標先用權“原使用范圍”是每一個被認可的取得商標先用權的在先使用人第一個擔心的事情，超出原使用范圍可能會擔負侵權責任，而沒有認清范圍，小心謹慎，很可能錯失發(fā)展的良機。其次，“原使用范圍”也是一個圈子，限定了先使用人的活動范圍，同時這也是先用權的實質內容，在原使用范圍內繼續(xù)使用。

（二）商標先用權實務方面的缺陷

1.在先使用人對自己“在先使用”“一定影響”舉證困難

商標侵權案件爭議的焦點大多在于是否取得商標先用權，根據(jù)民事訴訟法“誰主張誰舉證”的規(guī)則，在先使用人需要舉出在先使用的證據(jù)，這同時也是拿到商標先用權的關鍵，但是在實踐中，“在先使用”的證據(jù)是非常難找的，“造成一定影響”的證據(jù)也非常難找，因為受在先使用人自己人力、物力資源的限制，大大限制了商標先用權在實踐中的適用。并不是都能幸運地保存證據(jù)，有實力拿出證據(jù)。

2.行政與司法協(xié)作機制不完善

我國商標先用權最大的隱患就是存在商標搶注公司，使得我國商標大量流失，并且在行政執(zhí)法方面存在工作不協(xié)調、執(zhí)法不嚴、行政與司法不對接等問題。還有就是我國知識產(chǎn)權行政執(zhí)法多層次、具有分散性。這些都是顯而易見的弊端，使得商標先用權在實踐中的應用并不盡如人意。

由上可知，我國商標先用權的問題主要集中在立法上，法條的似是而非而引起實踐中的混亂。接下來，筆者主要從立法、執(zhí)法方面對我國商標先用權進行完善。

三、商標先用權的完善建議

（一）對“原使用范圍”明確界定

正如前文所說，原使用范圍對先用權取得異常重要，歐美國家對“原使用范圍”的界定是地域，日本將“原使用范圍”規(guī)定在商品服務原使用范圍，那么我國應該制定一個什么標準來界定原使用范圍呢？我們可以借鑒商標法中對原使用范圍的規(guī)定。例如：不擴大商標使用地、不增加服務項目等。

（二）建立商標先用登記制度

建立商標先用登記制度，就是設計使用一個商標必須進行登記，申請注冊是每個使用人的自由，但是一旦使用必須進行登記，這可以有效遏制商標搶注的現(xiàn)象，同時當有商標侵權案件發(fā)生，進行商標先用登記的商標，可以由該機關出證明，這樣可以大大減少在先使用人的舉證難度，而且可以加強行政機關全網(wǎng)覆蓋，實現(xiàn)全國信息的互通。

（三）與司法部門進行協(xié)調

需要建立一個商標執(zhí)法信息平臺，在該平臺上每天定期更新商標違法行政處罰信息，如果處罰超過兩次的，由工商局將侵權材料、行政處罰材料移交檢察院，并且由檢察院提起公訴。這樣做的好處在于既保護了商標先用權的行政信息，同時也能打擊惡意搶注現(xiàn)象，并且減輕了在先使用人的舉證難度，因為有的證據(jù)只需要向有關部門調取就可以。