唐雨漢

1 引 言

改革開放以來，我國經(jīng)濟快速發(fā)展，人民生活水平不斷提高，精神文化生活也更加豐富，文學、影視、美術、動漫等創(chuàng)作領域涌現(xiàn)出許多優(yōu)秀作品，外國的出色作品也不斷被引進。這些作品及其中元素本身符合《著作權法》第3條規(guī)定的，可以受到《著作權法》保護。 與此同時，作品中還有一些無法受《著作權法》保護的構成元素，主要包括作品名稱、作品中角色名稱及諸如作品中作品、道具場景、情節(jié)章節(jié)等元素的名稱。它們雖因不符合獨創(chuàng)性要求而游離于著作權保護范圍之外，但當其本身經(jīng)過首次利用和宣傳具備一定知名度時，就很容易吸引顧客，產(chǎn)生針對潛在消費者的促銷效應，使消費者基于對這些元素的喜愛而購買相應商品或接受相應服務，這種商業(yè)化利益具有很大經(jīng)濟價值，因此也常被他人以不正當手段攫取利用。商標授權確權行政案件中有關知名作品元素名稱被搶注商標的案例不在少數(shù)，僅2019年1月至2021年3月，北京知產(chǎn)法院受理當事人主張適用商標法第32條對作品名稱及角色名稱給予在先權益保護的案件就有101件，該院認定訴爭商標構成侵害在先權益的案件有48件，占比約48%（張曉津等，2021［1］）。2017年，最高院發(fā)布的《商標授權確權規(guī)定》（后文簡稱《規(guī)定》）第22條第2款首次以司法解釋形式對知名作品名稱、作品中角色名稱等元素的在先權益認定作出規(guī)定，但在該規(guī)定是認可了這些名稱的“商品化權（益）”，還是更多從反不正當競爭法角度對具體行為進行相應規(guī)制（周波，2019［2］），學界并未統(tǒng)一認識。本文通過分析商標確權司法實踐中在先作品元素名稱保護的現(xiàn)狀，并結合國內(nèi)外理論發(fā)展明確作品元素名稱在先權益的法律定位，進而就其在商標確權司法中的具體保護路徑提出建議。

2 在先作品元素名稱商標確權司法保護的實踐與爭議

縱觀近年來涉在先作品元素名稱保護的商標授權確權行政案件，對作品元素名稱在先權益的保護涉及《商標法》及《反不正當競爭法》中的多個條款，其中以《商標法》第32條前半段“在先權利”條款的適用最為普遍。但在在先作品元素名稱認定“在先權利”的具體法律依據(jù)，即在經(jīng)最高院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第17條和《規(guī)定》第18條擴大解釋后的“在先權益”法律定位上，實務中一直有較大爭議。

商標授權確權行政案件2002年才開始由法院審理，在此前的民事糾紛案件中，法院多否定作品元素名稱的著作權與反不正當競爭保護。在“娃哈哈”著作權侵權與不正當競爭案中，法院認為，“娃哈哈”一詞不構成作品。原告為作曲家，不具有經(jīng)營者身份，原告和被告的作品分屬不同的領域，沒有同業(yè)競爭關系，被告使用“娃哈哈”注冊商標的行為不構成不正當競爭（上海市第二中級人民法院，2000［3］）。早年的商標行政案件也不承認具體權益之外的在先權益。在“梵凈山”案中，法院認為原告在訴請中明確其在先權利為“商品化權”。由于其并非法定權利，內(nèi)容也不夠明確，故訴爭商標未構成2001《商標法》第31條所指情形（北京市第一中級人民法院，2010［4］）。

2.1 直接適用《商標法》第32條保護的實踐

《商標法》第32條分為前半段和后半段，在絕大多數(shù)案件中，法院直接適用《商標法》第32條前半段保護作品元素名稱商業(yè)化利益。在適用商標法第32條前半段裁判時，法院的態(tài)度經(jīng)歷了從一開始不承認這些名稱的在先權利（益），到以“商品化權（益）”賦權模式認定在先權利，再到相對審慎的通過要件分析概括性保護“在先權益”的變化過程。2011年“007 BOND”案二審中，北京市高級人民法院（2011）［5］認定丹喬公司對“007”與“JAMES BOND”兩名稱享有商品化權，這是國內(nèi)首例明確支持虛擬角色元素可以享有“商品化權”的判決。之后在 “TEAM BEATLES”案中，北京市高級人民法院（2016）［6］認為“商品化權”在法律上無明確規(guī)定，可稱之為“商品化權益”。這前后還有“功夫熊貓”案（北京市高級人民法院，2016［7］）、“馴龍高手”案（北京市高級人民法院，2017［8］）等案例通過認可作品及角色名稱的商品化權（益）來認定在先權利。在前述兩案審理過程中，北京市高級人民法院民三庭（2016）［9］在一份審判實務研究意見中指出，對形象商業(yè)化利益的保護當堅持權利法定原則，對其保護范圍應當慎重研究、嚴格劃定。這份意見是法院此后審理相關案件時尺度開始收緊的一個信號。2017年《規(guī)定》的施行使法院可以直接援引《規(guī)定》第22條第2款認定在先權益。此后，北京市高級人民法院知識產(chǎn)權庭（2019）［10］在《商標授權確權行政案件審理指南》16.18和16.19條中指出，在法律尚未規(guī)定“商品化權益”的情況下，不宜直接在裁判文書中使用“商品化權益”等稱謂。此后法院在此類案件的裁判中對保護作品元素名稱在先權益持更加謹慎的態(tài)度，且通常根據(jù)要件分析直接得出是否認定在先權益的結論，不再在裁判文書中提及“商品化權（益）”概念。在此后的典型案例如“鐵臂阿童木”案（北京市高級人民法院，2019［11］）、“三生三世十里桃花”案（北京知識產(chǎn)權法院，2020［12］）、“王者榮耀”案（北京市高級人民法院，2021［13］）和“小羊肖恩”案（北京市高級人民法院，2020［14］）的判決中，法院均通過對相關名稱的知名度、訴爭商標與相關名稱的近似程度、申請人主觀惡意及關聯(lián)混淆等要件進行分析，得出對相關名稱在先權益予以保護的結論，回避了“商品化權（益）”的表述。而在“葵花寶典”案中，北京市高級人民法院（2019）［15］在判決中放棄了“商品化權益”的概念，并提出《規(guī)定》第22條第2款更多應從反不正當競爭法角度理解，其并未在現(xiàn)有法律規(guī)定之外創(chuàng)設新的民事權利（益）。

《商標法》第32條后半段為“已經(jīng)使用并有一定影響的商標”提供一定程度的保護。該條款雖與前半段“在先權利”條款并列，但實質(zhì)亦可被理解為前半段的特殊規(guī)定，通過特別界定的方式為有一定影響未注冊商標的“在先權利”提供保護。商標確權司法實踐中雖時有當事人依《商標法》第32條后半段提出訴請，但鮮有法院援引該條支持對在先作品元素名稱的保護請求。筆者以“作品名稱”、“角色名稱”與“有一定影響的商標”關鍵詞交替組合在中國裁判文書網(wǎng)中進行檢索，得到的336篇行政判決中，絕大多數(shù)案例都援引《商標法》第32條前半段作出判決。在少量當事人依《商標法》第32條后半段提出保護訴請的案例中，大部分法院也選擇不予支持或依其他條款提供救濟。僅在“奧拉星”一案（北京市高級人民法院，2015［16］）中，法院直接援引《商標法》第32條后半段為在先計算機軟件作品名稱提供未注冊商標保護。

2.2 適用其他條款保護的實踐

商標確權司法實踐中也有部分案件適用商標法有關絕對禁止注冊理由的條款進行裁判，在“007 BOND”案一審（北京市第一中級人民法院，2016［17］）和“哈利·波特”案（北京市高級人民法院，2011［18］）中，法院認為訴爭商標屬于《商標法》第10條第1款第8項規(guī)定的“有其他不良影響的標志”。在“黑子的籃球”案中，北京知識產(chǎn)權法院（2016）［19］則援引2001《商標法》第41條第1款作出判決，認為當作品及角色名稱尚無法構成法定在先權利時，不正當注冊行為就無法受到有效規(guī)制，2001《商標法》第41條第1款的適用可填補對利益關系人的保護空白。近年還有一些案例適用《反不正當競爭法》為作品元素名稱在先權益提供保護，在“天線寶寶”案中，北京市高級人民法院（2017）［20］援引第2條（一般條款）的規(guī)定，認定知名商品（服務）特有名稱、知名卡通人物角色名稱、知名電視節(jié)目名稱能夠作為合法權益得到保護，可以據(jù)此認定構成在先權益。在“冰雪奇緣”案中，迪士尼公司在訴訟中申請將其主張的在先權利由“商品化權”變更為“有一定影響的商品名稱”，北京知識產(chǎn)權法院（2020）［21］接受了這一主張?！拔醉灐卑钢校本┲R產(chǎn)權法院（2020）［22］也明確表示“有一定影響的商品名稱”屬于受《反不正當競爭法》第6條保護的民事權益，屬于“在先權利”的范圍?？傮w來看，在商標授權確權行政案件中，法院多通過將反不正當競爭法保護的權益認定為“在先權益”，進而認定“在先權利”；而在民事糾紛案件中，法院常直接援引《反不正當競爭法》的相關規(guī)定對作品元素名稱進行保護。

2.3 保護路徑總結與爭議焦點歸納

綜上，商標確權司法實踐中主要依據(jù)現(xiàn)行《商標法》第10條第1款第8項、第44條第1款和第32條為作品元素名稱在先權益提供保護，而在依《商標法》第32條前半段認定在先權利時，又有設定“商品化權（益）”認定，直接援引《規(guī)定》第22條第2款并結合相關要件概括認定和基于《反不正當競爭法》相關條款保護的權益進行認定三種選擇。

首先，適用《商標法》第32條后半段為在先作品元素名稱提供保護的模式存在固有缺陷。該條對“已經(jīng)使用”和“商標”的要求實質(zhì)上將保護范圍限縮為了知名作品元素名稱中一小部分經(jīng)過商品化、可以識別商品來源的商業(yè)標識。而且商標局和原商評委《商標審查及審理標準》及《規(guī)定》第23條第3款都將該條款的保護范圍限制為與未注冊商標使用的商品類型相類似的商品。這些對商品化和保護領域附加的限制將幾乎肯定地會使作品元素名稱在先權益人對未經(jīng)商業(yè)化的知名作品元素名稱的商業(yè)化利益和作品衍生商品開發(fā)利益的保護訴求落空，實質(zhì)上架空保護體系，這與保護在先知名作品元素名稱合法權益的初衷不相適應，司法實踐中法院也極少適用該條款為在先作品元素名稱提供保護。其次，《商標法》第10條第1款第8項和第44條第1款屬于商標注冊的絕對禁止條款，主要體現(xiàn)對社會公共利益和公共秩序的維護和保障，保護特定主體民事利益時一般不宜援引，除非訴爭商標的注冊對社會公共利益確有現(xiàn)實不良影響或當事人有不以使用為目的大量囤積商標等行為，存在擾亂商標注冊秩序的情況。法院在援引商標絕對禁止注冊條款裁判此類案件時整體也呈現(xiàn)更加審慎的態(tài)度?；谝陨戏治?，現(xiàn)階段作品元素名稱在先權益保護的爭議焦點就集中在了作品元素名稱在先權益的法律定位及基于相應法律定位認定在先權益的具體法律適用問題上。

3 作品元素名稱在先權益的法律定位

作品元素名稱在先權益的法律定位問題一直存在爭議。前文已經(jīng)提到，作品元素名稱商業(yè)化利益在適用《商標法》第32條前半段被認定為“在先權利”時，主要存在設定“商品化權（益）”認定在先權利（益）的模式、基于反不正當競爭法保護的權益認定在先權益的模式和直接依據(jù)《規(guī)定》認定在先權益的模式三種思路。因《民法典》第126條規(guī)定，受保護的民事權益須由法律規(guī)定，故前述第三種思路不宜被解讀為《規(guī)定》在現(xiàn)有權益范圍外創(chuàng)設了新的民事權益?！兑?guī)定》第22條第2款主要是從具體認定上予以規(guī)制，并未實質(zhì)明確該權益的法律定位。法院援引《規(guī)定》并結合要件分析認定在先權益的裁判思路更宜被解讀為對法律定位爭議的回避。因此依《規(guī)定》第22條第2款認定在先權益同樣存在法律定位爭議。而目前理論界對作品元素名稱在先權益法律定位的實體爭議主要集中于前述前兩種思路，即賦權模式和現(xiàn)有法律保護模式的選擇。

3.1 “商品化權（益）”保護正當性質(zhì)疑

虛擬元素的“商品化”和“商品化權”一直未有十分精確的概念。世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）認為，角色商品化（Character Merchandising）是指作者或合法第三人將特定角色二次利用于商品或服務中，通過消費者對特定角色的喜愛之情來刺激其購買欲（Heijo E Ruijsenaars，1994［23］）。彭學龍（2018）［24］將商品化的基本特征概括為：商品化是將客體運用在有別于首次利用的商品或服務上，基于移情作用，消費者對特定客體的好感轉移至新的商品或者服務上，進而產(chǎn)生消費欲。在“商品化權”概念界定上，梅慎實（1989）［25］認為，商品化權是將著作中的角色使用作為商品或服務標志的權利。鄭成思（1996）［26］則以“形象權”囊括真人形象和虛構形象商業(yè)性使用的權利，在概念上不區(qū)分“形象權”和“商品化權”。

在域外，美國通常區(qū)分真實人物的“形象權”（Right of Publicity，有時亦譯作“公開權”或“形象公開權”）及物與虛擬元素的“商品化權”（Merchandising Right）。發(fā)端于1953年聯(lián)邦第二巡回上訴法院所審“海蘭(Haelan)”案的“形象權”在美國有較為明確的定義并受到保護。“商品化權”則不然，就“商品化權”這一概念來說，美國理論界和司法實踐中對它的具體定義、法理論證和保護范圍一直未能達成共識（Irene Calboli，2011［27］）。學者Veronica J.Cherniak（1994-1995）［28］以經(jīng)濟分析的方法，從利益衡量的角度出發(fā)，認為創(chuàng)建一獨占性的“商品化權”帶來激勵性商業(yè)利益的積極效應無法抵償給鼓勵自由競爭和抑制壟斷行為涉及的公共利益帶來的損害。美國法院很少討論創(chuàng)建“商品化權”的合理性，司法判例也多不承認對僅具有顧客吸引力、不會引起相關公眾混淆的部分商業(yè)化利益進行保護的正當性，認為對這部分利益進行排他保護將抑制自由競爭（Stacey L.Dogan和Mark A.Lemley,2005［29］）。我國司法實踐中所使用的“商品化權”概念與美國的“形象權”不同，是一個濫觴于日本學說及司法實踐的概念體系（張鵬，2016［30］）。在日本，1989年東京地方裁判所所審案號為東京地判平元·9·27判時1326·137的案件中首次出現(xiàn)了“商品化權”的表述。日本理論界有所謂“物的商品化權”的概念表述，在保護范圍上主張囊括自然人形象以外客體的商業(yè)化利益，但并未被日本司法實踐所采納（蔣利瑋，2017［31］）。日本《商標法》中無類似我國《商標法》第32條前半段的規(guī)定，其對虛擬元素的“商品化權”主要通過在一定程度上禁止混淆行為等競爭法手段予以保護。如案號為最判昭59·5·29民集38·7·920 的案件中，日本最高裁判所就以反不正當競爭法中對與他人知名標識相混淆行為的禁止為據(jù)判定被告的使用行為構成不當利用?？偟膩碚f，除了美國建立在州法基礎上，主要涉及真實人物人格要素利益保護的形象權制度以外，域外尚未有明確的、專門針對商品化權（益）的實體保護制度。

本文在研究對象上主要涉及屬虛擬元素的作品元素名稱，并不包括真實人物形象。因而研究中采美國學界的狹義理解，區(qū)分“形象權”與“商品化權”，所稱“商品化權（益）”僅指向虛擬元素。結合學界對虛擬元素商品化權（益）的認識，可以看出對虛擬元素商業(yè)化利益賦予“商品化權（益）”保護的根本在于保護相關元素對消費者的“吸引力”而產(chǎn)生的“促銷力”，這種“促銷力”具有經(jīng)濟價值。但在知識產(chǎn)權領域的利益平衡機制下，利益的存在并非其可以得到保護的充分條件。為保護虛擬元素商業(yè)化利益而設定“商品化權（益）”保護的模式本身存在正當性基礎缺失的問題，同時對其賦權保護有違知識產(chǎn)權法定主義的要求。如果在現(xiàn)有法律制度下有更為周延的解決思路，則無需設定這一定義不清、邊界模糊且缺乏可預見性的權利或權益。

首先，避免混淆誤認和保護商業(yè)標識性利益理論不能作為論證商品化權（益）正當性的充分條件。商品化權（益）保護的是因虛擬元素對顧客具有吸引力而產(chǎn)生的“促銷力”，避免混淆誤認和保護商業(yè)標識性利益論證思路無法解釋消費者在可以明確辨別商品來源、能清楚區(qū)分商業(yè)標識和相應作品元素名稱含義的情形下，基于相關元素對消費者產(chǎn)生的吸引力而購買相應商品或接受相應服務的情況。換言之，避免混淆誤認理論只能論證在會引起消費者混淆誤認時對作品元素名稱商業(yè)化利益設定“商品化權（益）”保護的正當性，而保護商業(yè)標識性利益理論更是只能論證這些名稱在商品化后引起消費者混淆誤認時賦權保護的正當性。而且，避免混淆誤認和保護商業(yè)標識性利益理論所能論證的賦權保護范圍，現(xiàn)行《商標法》和《反不正當競爭法》已經(jīng)能為其提供較為全面的保護，沒有必要再為了這一部分利益而專門設權保護。

其次，勞動價值論、侵害商業(yè)價值論和功利主義論也不宜作為“商品化權（益）”正當性的論證理由。就勞動價值論和侵害商業(yè)價值論來說，虛擬元素的商品化權益不同于真實人物的形象權。形象權是自然人的權利，其設定可以用自然權利原則進行論證。但在物權和知識產(chǎn)權領域不能適用這種存在利益就應當賦權保護的自然權利邏輯。以知識產(chǎn)權法定主義的觀點，不得在制定法之外創(chuàng)設知識產(chǎn)權（鄭勝利，2006［32］）。為了避免阻礙創(chuàng)新，知識產(chǎn)權領域在設權保護時需要平衡各方利益。作品元素名稱等虛擬元素作為作品的一部分，其價值已通過對該作品的著作權保護實現(xiàn)，也即該作品的著作權保護已使其所有元素的價值各得其所（孔祥俊，2018［33］）?，F(xiàn)將因不符合《著作權法》對作品獨創(chuàng)性的要求而被明確拒絕保護的作品元素名稱以這些理論為正當性基礎賦權保護，將破壞現(xiàn)有知識產(chǎn)權法律的利益平衡機制。而就功利主義論來說，鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播是著作權法的立法目的，而著作權法在進行確定權利保護邊界的制度設計時不認為有必要對作品元素名稱等客體予以保護以實現(xiàn)其立法目的。如果以鼓勵創(chuàng)作的功利主義論作為正當性基礎進行論證，將與著作權法的基本規(guī)則相悖。

最后，民事主體在從事特定民事活動時的可預見性不應被忽視。在實踐中，應當考慮各方主體在從事相應民事活動時事先能否預見某項權益將受法律保護。要求民事主體承擔侵犯其無法事先預見到的權益的法律責任有違公平原則。“商品化權（益）”在法律上無明文規(guī)定，定義不夠明確，邊界不夠清晰，且在正當性論證上眾說紛紜。采此法律定位認定作品元素名稱在先權益，將使權利認定缺乏可預見性。綜上，不宜對作品元素名稱的商業(yè)化利益采取設權保護模式。

3.2 反不正當競爭法保護的權益可作為在先權益認定的基礎

“若把專利法、商標法、版權法等知識產(chǎn)權單行法比作浮在海面上的冰山，那么反不正當競爭法則是冰山下使其賴以漂浮的海洋”（鄭成思，2003［34］），反不正當競爭法對知識產(chǎn)權起到兜底的補充保護功用，其以遏制行為的方式保護受害者并使其獲得法益（孔祥俊，2013［35］）。從法理上說，我國《反不正當競爭法》所保護的競爭者的合法利益，是在法律直接對不正當競爭行為的規(guī)制過程中產(chǎn)生的，其通常屬于具有可訴性的利益。這種利益由反不正當競爭法在對相關行為進行調(diào)整時產(chǎn)生，屬于《民法典》第126條 “法律規(guī)定”的民事權益，可以作為《規(guī)定》第18條規(guī)定的合法權益受到在先權益保護。

理論界和司法實踐中一直有觀點認為《反不正當競爭法》在認定不正當競爭行為時對經(jīng)營者和競爭關系的要求使得其不宜作為虛擬元素在先權益保護的依據(jù)。但近年來立法者和司法實踐中的態(tài)度已經(jīng)發(fā)生了許多變化，2017年修法取消了對經(jīng)營者“營利性”的要件限定，司法實踐中也逐漸認可“事實上”的經(jīng)營者，不再要求經(jīng)營者之間具有同業(yè)或直接競爭關系。2014年，最高院在一指導案例中指出，反不正當競爭法并未要求經(jīng)營者間須具有直接或同業(yè)競爭關系。經(jīng)營者間具有間接競爭關系，行為人違反反不正當競爭法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權益的，也應當認定為不正當競爭行為（天津市高級人民法院，2013［36］）。因此，著作權人通過向受眾出售承載作品的商品及許可或轉讓作品的著作財產(chǎn)權時，該作品即成為著作權人經(jīng)營的商品，同時著作權人符合成為經(jīng)營者的主體要求，可以作為文化市場中的商品經(jīng)營者。如“國風”案中法院就對職業(yè)作家可以構成《反不正當競爭法》中的經(jīng)營者主體予以認可（湖南省長沙市中級人民法院，2004［37］）。在不要求著作權人或利益關系人與商標搶注方具有同業(yè)或直接競爭關系的情況下，只要搶注方將系爭商標注冊在作品及關聯(lián)度較高衍生品的相同或類似商品或服務上，造成著作權人或利益關系人本應獲得的交易機會的減少，降低其作品元素名稱的價值，進而損害了著作權人或利益關系人合法權益的，也應當認定為不正當競爭行為。

反不正當競爭法在德日等國保護虛擬元素商業(yè)化利益的實踐中一直扮演重要角色。我國法院在商標與不正當競爭民事糾紛案件中也常援引《反不正當競爭法》對作品名稱、角色名稱和角色形象等元素進行保護。近年來，商標授權確權行政案件中以反不正當競爭法保護的具體權益和概括性利益為基礎認定在先權益的判例也逐漸增多。基于反不正當競爭法保護的權益認定在先權益可使商標行政和民事案件中在先作品元素名稱的保護依據(jù)更加統(tǒng)一。同時，利用反不正當競爭法認定在先權益可以在現(xiàn)有法律框架內(nèi)通過法律解釋與適用解決問題。2019《反不正當競爭法》已經(jīng)可以為作品元素名稱在先權益提供比較充分的保護，沒有必要另行構建“商品化權（益）”的概念。

4 基于《反不正當競爭法》保護的權益對在先權益的認定

《反不正當競爭法》中涉及作品元素名稱在先權益保護的條款主要有第2條、第6條第1項和第4項。其中，第6條第1項對“有一定影響的商品名稱”的保護和第4項兜底條款對“引人誤認為是他人商品”及“與他人存在特定聯(lián)系”的狹義和廣義混淆行為的禁止已可以覆蓋保護會引起混淆誤認的知名作品元素名稱的商業(yè)化利益。而第2條作為《反不正當競爭法》的一般條款，在適用時應保持謙抑，對單純具有“促銷力”，不會引起混淆誤認而無法適用《反不正當競爭法》第6條保護的權益認定在先權益的部分作品元素名稱商業(yè)化利益而言，一般應認為是作品保護的溢出價值，屬于公有領域范疇。

4.1 類型化保護路徑構建

4.1.1 作品名稱在先權益的保護

作品在投放文化市場后，因其本身具有的版權價值而取得對價，已經(jīng)構成經(jīng)過商品化的“商品”，若該作品名稱已在相關公眾間具備了一定知名度和影響力，能夠與特定作品建立起穩(wěn)定的對應關系，則該作品名稱就可以依據(jù)《反不正當競爭法》第6條第1項所稱的“有一定影響的商品名稱”而在關聯(lián)度較高的領域受到保護，可以依據(jù)該權益認定《商標法》第32條規(guī)定的 “在先權利”。同時，《反不正當競爭法》第6條第4項作為該條的兜底條款，權利人也可依據(jù)該條主張在先權益。

4.1.2 作品中角色名稱和其他元素名稱在先權益的保護

作品名稱在符合特定條件時可以構成“有一定影響的商品名稱”，但作品可被視為商品并不等于作品中的角色也已經(jīng)成為商品，除非該角色本身已經(jīng)過商業(yè)化利用并產(chǎn)生一定影響，否則不宜將作品中的角色名稱認定為“有一定影響的商品名稱”或將商標搶注方的行為認定為“引人誤認為是他人商品”的狹義混淆行為。若該作品角色名稱具有一定知名度，足以在相關公眾中將其與著作權人的特定作品建立穩(wěn)定對應關系，則該角色名稱可依據(jù)《反不正當競爭法》第6條第4項對廣義混淆行為的禁止所保護的權益主張認定《規(guī)定》第22條第2款規(guī)定的“作品中角色名稱”的“在先權益”。作品名稱大多可依據(jù)“有一定影響的商品名稱”這一具體權益進行認定，而角色名稱大多只能依據(jù)禁止廣義混淆行為的兜底條款保護的概括性利益進行認定?；谶@種保護基礎層級上的差距，在司法實踐中作品中角色名稱在先權益的認定在知名度要求和關聯(lián)混淆可能性要件認定上應較作品名稱更為嚴格。值得注意的是，在司法實踐不要求構成不正當競爭行為需要有直接競爭關系的背景下，作品中的角色名稱商業(yè)化利益的保護不宜以“實際商品化行為”為要件，只要行為人違反《反不正當競爭法》的規(guī)定，實施關聯(lián)混淆行為，對著作權人或利益關系人合法權益造成損害的，在先權益人就可以依據(jù)《反不正當競爭法》第6條第4項主張認定在先權益。否則除非在作品投放市場時就對衍生品開發(fā)進行極為全面的商業(yè)化布局，著作權人的合法權益保護需求很可能會落空，這對著作權人而言要求過于苛刻。不強調(diào)“實際商品化行為”要件可以在符合法律規(guī)定的情況下盡可能地為權利人的合法權益提供保護，這符合誠實信用原則和公平原則。而對作品名稱、作品中角色名稱以外的其他元素的名稱來說，因其范圍相對模糊不清，且《規(guī)定》對其并未如前兩類名稱般明確予以保護。司法實踐中應就其是否可作為在先權益予以保護進行個案認定，尺度應較前兩類名稱更為嚴格，尤其在認定該類名稱知名度時，標準應比作品名稱和作品中角色名稱更高。

4.2 對在先權益認定要件完善的建議

2020年6月，北京知識產(chǎn)權法院在新聞發(fā)布會上介紹了在認定作品名稱在先權益時通常考慮的四大因素（范曉玉和郭豫蒙，2020［38］），主要涉及對著作權保護期限和作品名稱知名度、訴爭商標申請人主觀惡意、訴爭商標與作品名稱相同或近似及關聯(lián)混淆四個方面的要求。這四個考量因素整體上可適用于基于《反不正當競爭法》保護的權益對在先權益的認定，也基本可適用于作品中角色名稱與其他元素名稱在先權益的認定。但認定在先權益時原則上不應附加“著作權保護期限”這一限定條件，且在“知名度”和“關聯(lián)領域”的認定上應有更明確細致的標準。

4.2.1 原則上不應附加“著作權保護期限”要件

在商標法和反不正當競爭法的保護體系中，避免關聯(lián)混淆并不受時間限制。在符合其他構成要件的情況下，存在關聯(lián)混淆就應當受到規(guī)制。在以《反不正當競爭法》第6條保護的權益為基礎認定在先權益的路徑體系中，對該在先權益設立保護期限與禁止混淆行為基本原理相矛盾。既然作品元素名稱在先權益建立在《反不正當競爭法》第6條保護的權益基礎上，不是著作權的派生權利，因此對其不附加保護期限限制也就不存在與著作權制度相矛盾的問題。例外情形下，當作品本身除出版發(fā)行外并無商業(yè)化行為，且著作權人依據(jù)對“有一定影響的商品名稱”條款或“引人誤認為是他人商品”狹義混淆條款主張作品名稱在先權益時，應當在法律適用時附加著作權保護期限要求。因著作權保護期限屆滿后，作品進入公有領域，其著作財產(chǎn)權消滅而無法取得對價，不再符合作為“商品”的要求，因而其名稱的在先權益無法再通過這兩個條款得到保護。而經(jīng)過商業(yè)化或依據(jù)廣義混淆條款請求保護的著作權保護期限屆滿的在先作品元素名稱就不存在這一問題，可通過反不正當競爭法對混淆行為的禁止繼續(xù)得到保護。

4.2.2 知名度認定應考量作品元素名稱與作品間的指向性

在進行作品元素名稱的知名度認定時，通常需首先考慮作品本身的聲譽與傳播狀況。但作品具有高知名度并不能當然推導出作品元素名稱符合知名度要件。例如2020年張開宙執(zhí)導的古裝電視劇《清平樂》，該劇在內(nèi)地知名度頗高，但“清平樂”本為宋詞常用的詞牌名。消費者選購商品或選擇服務看到“清平樂”時，一般很難僅僅將其與張開宙執(zhí)導的電視劇聯(lián)系起來。因此進行作品元素名稱與作品間的指向性判定是認定作品元素名稱在先權益的必要條件。司法實踐中已有相關判例引入了“穩(wěn)定對應關系”和“唯一對應關系”等標準?！肮泶禑簟卑钢?，江蘇省高級人民法院（2019）［39］認為，“鬼吹燈”作為小說名稱，亦同時與權利人的《鬼吹燈》、《鬼吹燈Ⅱ》作品建立了穩(wěn)定對應關系，構成知名商品特有名稱。“鐵臂阿童木”案中，北京市高級人民法院（2019）［11］則結合證據(jù)作出了“唯一對應關系”的認定?？偟膩碚f，在知名度認定中考量作品元素名稱與作品間的指向性時，《規(guī)定》第 20、21 條為自然人特定名稱和企業(yè)名稱簡稱提供在先權益保護時要求的“穩(wěn)定對應關系”要件可資參照。即要求在相關公眾認知中建立作品元素名稱和來源于某權利人的特定作品間的“穩(wěn)定對應關系”。

4.2.3 對作品衍生商品或服務所處領域分類認定

在進行關聯(lián)領域要件的判定時，需要考慮訴爭商標核定使用的商品或服務是否落入作品及其衍生商品或服務所處領域的相同或類似范圍。司法實踐中一直通過個案認定對作品衍生品的覆蓋范圍進行判斷。當訴爭商標核定使用的商品或服務的類別與作品元素名稱在先權益承載內(nèi)容關聯(lián)性不夠密切時，往往不會被認定為與在先權利相沖突。在認定作品衍生品的覆蓋范圍時，往往首先需要分析作品的類型和知名度。一般來說，視聽作品、游戲作品等類型作為強娛樂性作品的代表，其衍生品商業(yè)開發(fā)模式已經(jīng)比較成熟，相對而言在關聯(lián)性認定中更有優(yōu)勢。同時，本身知名度越高，且與作品元素名稱間指向性越明確的作品可能通過商業(yè)化開發(fā)衍生出的經(jīng)營范圍也就越廣。

作品衍生產(chǎn)品商業(yè)化模式依開發(fā)類型可劃分為實物開發(fā)和非實物開發(fā)兩大類。非實物開發(fā)又可細分為空間衍生開發(fā)和營銷服務開發(fā)。空間衍生開發(fā)主要指以作品元素為基礎對空間進行美化，以營造主題空間，并通過門票出售等方式獲取收益的商業(yè)化模式。營銷合作指將作品元素應用營銷宣傳活動，并通過合作方支付授權費以獲取收益的模式。一般來說，空間衍生開發(fā)所涉及的服務因多為打造作品元素主題空間，直接與作品元素名稱有關，一般可以落入作品衍生服務領域的覆蓋范圍。而實務開發(fā)和營銷服務開發(fā)則要以更嚴格的尺度來判定。一般來說，與普通公眾日常生活關系密切的生活商品或服務更有可能被用來進行衍生品開發(fā)，比如文具、零食、餐飲服務等；而化學制劑、農(nóng)業(yè)機械、軟硬件開發(fā)、技術研發(fā)等主要用于工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)與科學研究的商品或服務被用于衍生品開發(fā)的可能性就極小。鑒于關聯(lián)領域的判斷很難有量化標準，在實務中，可依據(jù)以上分類分別對作品衍生商品或服務所處領域進行關聯(lián)性分析。

5 結 語

當在先作品元素名稱被搶注商標時，需要在保護著作權人的在先合法權益的同時不破壞現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度的利益平衡機制。設立“商品化權（益）”作為在先權利法律基礎的保護模式的正當性一直頗受質(zhì)疑且該權利（益）理論本身有諸多弊病，商標確權司法實踐中已經(jīng)意識到這些問題并逐步由設權認定轉向概括認定。相比之下，以《反不正當競爭法》第6條保護的權益為基礎認定在先權益既可以較為周延地為作品元素名稱在先權益提供保護，也不會破壞現(xiàn)有法律體系的穩(wěn)定性。本文就作品元素名稱在先權益商標確權保護的具體法律適用路徑構建和要件分析提出了一些概括性較強的建議。主張對作品名稱、作品中的角色名稱和其他元素名稱分類分層保護，并基于北京知識產(chǎn)權法院提出的認定在先權益“四要件”在保護期限、知名度和關聯(lián)領域要件認定上提出完善意見，希望能為作品元素名稱基于《反不正當競爭法》保護的權益認定在先權益時的保護路徑分析與保護范圍的界定提供一些參考。