吳允鋒 陶 寧

一、問題的提出

2019年8月16日，青海省西寧市城中區(qū)人民法院以(2019)青0103刑初59號刑事裁定書準(zhǔn)許西寧市城中區(qū)人民檢察院撤回對林小青的起訴，備受法律界關(guān)注的林小青涉黑案就此塵埃落定。林小青是北京大成(西寧)律師事務(wù)所律師，此前，其在擔(dān)任青海合創(chuàng)匯中汽車服務(wù)有限公司常年法律顧問期間，被指控參與涉“套路貸”惡勢力犯罪案件。

西寧市城中區(qū)檢察院據(jù)以認(rèn)定林小青構(gòu)成犯罪的事實(shí)有：(1)林小青作為法律顧問，應(yīng)該認(rèn)識到青海合創(chuàng)公司超范圍經(jīng)營放貸、利息在本金中扣除、高額索要利息等是違法行為，其與青海合創(chuàng)公司簽訂的《常年法律顧問合同》中約定一年三次去派出所參與調(diào)解，這表明林小青明知公司在催收中會有打架斗毆的違法行為。后在公司員工意圖開走一名債務(wù)人抵押的車輛與債務(wù)人發(fā)生爭執(zhí)而報(bào)警時(shí)，林小青應(yīng)公司要求，到派出所參與調(diào)解。(2)林小青作為青海合創(chuàng)公司法律顧問，通過向法院提起訴訟方式對羅樂實(shí)施敲詐勒索。(3)青海合創(chuàng)公司游祥等人將林小青作為法律顧問的名牌擺放在青海合創(chuàng)公司催收部，客觀上起到了告訴內(nèi)部員工公司經(jīng)營行為合法的心理暗示作用和對外部客戶的心理強(qiáng)制作用，對青海合創(chuàng)公司這一“惡勢力犯罪集團(tuán)”起到了幫助作用。(1)參見青海省西寧市城中區(qū)人民檢察院中檢公訴刑訴〔2019〕34號起訴書。

林小青的行為在外觀上表現(xiàn)為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)行為，但在客觀上對于他人的犯罪行為起到了一定程度的幫助作用，此時(shí)究竟是否應(yīng)以共犯論處？這就涉及刑法上的“中立幫助行為”的處罰限度問題。所謂中立幫助行為，是指行為人不直接追求非法目的，但實(shí)施了實(shí)質(zhì)上會對他人的違法犯罪行為起到助益作用的日常行為。根據(jù)傳統(tǒng)幫助犯的處理思路，當(dāng)行為人主觀上至少達(dá)到間接故意的情況下，其客觀上存在幫助行為，對正犯行為起到了助益，此時(shí)能夠肯定行為與法益侵害結(jié)果之間的因果關(guān)系，得出“構(gòu)成幫助犯”的結(jié)論似乎是水到渠成的。從我國司法解釋的表述來看，也幾乎未對中立行為與一般的幫助犯作區(qū)分。(2)例如：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》第5條中將明知他人實(shí)施“套路貸”犯罪而提供資金、場所、銀行卡、賬號、交通工具，協(xié)助辦理公證、協(xié)助提起訴訟或者仲裁等具有中立性的行為以共犯論處。但這種做法會帶來不良后果：這些中立性的業(yè)務(wù)行為或生活行為是維系社會發(fā)展之必須，而當(dāng)此類行為有很大概率會帶來構(gòu)成幫助犯的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，人們將陷入恐懼與無措，這相當(dāng)于是在剝奪人與人之間的信賴關(guān)系，苛以審查他人行為、阻止他人犯罪的義務(wù)。刑法對個(gè)體施加義務(wù)時(shí)，有必要考慮此種處理是否會給整體社會帶來損失。將中立性的行為一概認(rèn)定為幫助犯，會大大增加日常生活、商業(yè)往來的成本與風(fēng)險(xiǎn)，從長遠(yuǎn)來看必定會阻礙社會的發(fā)展。基于這種考慮，學(xué)界為限制中立幫助行為的刑事處罰邊界付出了諸多努力，但在具體限制路徑上仍存在缺憾，有待進(jìn)一步探索。故此，本文將在梳理、反思現(xiàn)有限制路徑的基礎(chǔ)上，從不法歸責(zé)的實(shí)質(zhì)根據(jù)出發(fā)，為限制中立幫助行為的刑事處罰邊界尋求規(guī)范支撐，從而為司法實(shí)務(wù)中對本類案件的處理提供有益參考。

二、限制處罰的路徑及其反思

(一)主觀限制路徑的困境

主觀說試圖通過對行為人主觀方面的考察來限制中立幫助行為的可罰性。早期的主觀說將故意劃分為“不確定的故意”和“確定的故意”，認(rèn)為成立幫助犯必須具備幫助的故意，而僅有不確定的故意尚不構(gòu)成處罰行為人的充分理由。經(jīng)過發(fā)展的主觀說則將直接故意與未必的故意相區(qū)分，認(rèn)為行為人僅知曉正犯行為時(shí)不足以對其施以刑罰，還必須具有促進(jìn)他人犯罪的故意。(3)參見陳洪兵：《中立行為的幫助》，法律出版社2010年版，第74-76頁。然而，無論如何強(qiáng)調(diào)故意的層次，都不能否認(rèn)所謂的直接故意與未必的故意實(shí)質(zhì)上是同源的，都具備實(shí)施動(dòng)機(jī)勝過反對動(dòng)機(jī)的敵對立場，行為人對結(jié)果的發(fā)生在事實(shí)上究竟懷著一種怎樣的情緒并不影響在規(guī)范上將其評價(jià)為“愿意”，而無須對其態(tài)度上的無價(jià)值加以考量。在同樣的行為外觀下，僅僅根據(jù)行為人的主觀心理差異來判斷是否應(yīng)進(jìn)行處罰，是欠缺說服力的。況且，真的能夠脫離客觀上的行為來準(zhǔn)確獲知行為人的主觀意圖嗎？能確切知道行為人主觀心理的只有行為人自己，主觀說的做法不外乎以行為的客觀表現(xiàn)來推知主觀方面，這樣的主觀說是否還能稱之為主觀說是存在疑問的。此外，主觀說還被質(zhì)疑是基于“從否認(rèn)心情上尋找處罰根據(jù)的立場”的心情刑法觀的體現(xiàn)。(4)轉(zhuǎn)引自陳洪兵：《中立行為的幫助》，法律出版社2010年版，第77頁。主觀說因面臨種種詬病而淪為少數(shù)說，絕大多數(shù)學(xué)者試圖通過客觀構(gòu)成要件或同時(shí)考慮援助行為的主客觀方面來達(dá)到限制中立幫助行為處罰范圍的效果，這便是所謂的客觀限制路徑和綜合限制路徑，但這些學(xué)說也并非盡善盡美。

(二)客觀限制路徑的缺憾

客觀說內(nèi)部存在不同主張，大致可以概括為否定中立幫助行為的犯罪性本質(zhì)和否定法益侵害結(jié)果能夠歸屬于中立幫助行為這樣兩種進(jìn)路，前種進(jìn)路主要存在相當(dāng)性說和利益衡量說的理論分野，后一種進(jìn)路則以溯及禁止論和客觀歸責(zé)論為代表。

1.相當(dāng)性說。相當(dāng)性說內(nèi)部又劃為社會相當(dāng)性說和職業(yè)相當(dāng)性說兩種主張。(5)參見姚萬勤：《中立的幫助行為與客觀歸責(zé)理論》，載《法學(xué)家》2017年第6期。社會相當(dāng)性說，顧名思義，認(rèn)為具有社會相當(dāng)性的行為不屬于該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，判斷中立幫助行為是否具有可罰性的關(guān)鍵就在于判斷行為是否超出社會相當(dāng)性范圍。社會相當(dāng)性理論是立足于“某一民族歷史形成之共同體生活的秩序”之上的，因而能夠與民眾之于法律的樸素情感相契合，得出的結(jié)論往往是能夠符合民眾預(yù)期的。但與此同時(shí)也不得不承認(rèn)，社會相當(dāng)性理論欠缺一個(gè)準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)，只能通過模糊不清地援用人民、社會或者日常價(jià)值來試圖限定可罰之不法的范圍，這樣的做法顯然是值得憂慮的。(6)參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《社會相當(dāng)性與可罰的不法》，陳璇譯，載《人民檢察》2019年第17期。

職業(yè)相當(dāng)性說是對社會相當(dāng)性說的發(fā)展，認(rèn)為符合職業(yè)規(guī)范的行為不應(yīng)受到刑法的規(guī)制。在林小青案中，辯護(hù)人呈現(xiàn)出的就是一種職業(yè)相當(dāng)性說的立場，指出“如果要認(rèn)定律師和其服務(wù)的當(dāng)事人構(gòu)成共同犯罪，應(yīng)該具備的條件是：1.在主觀方面，律師明知其服務(wù)的當(dāng)事人正在進(jìn)行犯罪；2.在客觀方面，分兩種情形：(1)律師幫助當(dāng)事人的行為超出了律師業(yè)務(wù)范疇(如指揮組織、出謀劃策、參與暴力行動(dòng)等)，則以普通共犯的要求對待；(2)律師幫助當(dāng)事人的行為在律師業(yè)務(wù)范疇以內(nèi)，但其業(yè)務(wù)活動(dòng)本身具備違法性(如虛假訴訟)?！?7)徐平、邢志：《林小青被控詐騙、敲詐勒索案辯護(hù)意見》，載搜狐網(wǎng)，https://www.sohu.com/a/331637532_650902， 2021年1月10日訪問。根據(jù)這一觀點(diǎn)，只要中立幫助行為沒有違反業(yè)務(wù)規(guī)程就不具有刑事違法性。但這一觀點(diǎn)難以回避這樣的質(zhì)疑：這意味著在某些情境下，具備某種職業(yè)身份的人與無職業(yè)身份者實(shí)施同樣的行為，但前者能夠基于職業(yè)身份得到豁免，在處理結(jié)果上有失公允。并且，職業(yè)規(guī)范與刑法規(guī)范未必契合，難道單純符合職業(yè)規(guī)范就能夠?qū)π谭ㄉ系暮侠砥诖弥焕韱?？職業(yè)相當(dāng)性說的正當(dāng)性根據(jù)并不充分。

2.利益衡量說。利益衡量說本質(zhì)上試圖尋找行為自由與法益保護(hù)之間的平衡點(diǎn)，只有需要保護(hù)的法益具有優(yōu)位性時(shí)，對自由的剝奪才具有合理性。這一理論看似非常合理，但實(shí)際可操作性并不強(qiáng)。在探求利益衡量的合理標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，很難得出一個(gè)統(tǒng)一結(jié)論。學(xué)者們在比較利益大小時(shí)往往會帶著個(gè)人傾向性，因而所謂的衡量標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)上只是學(xué)者們打著“權(quán)衡”的旗號大肆販賣自己的價(jià)值觀罷了。

3.溯及禁止論。溯及禁止論由雅各布斯提出，他認(rèn)為中立的幫助行為獨(dú)立于正犯構(gòu)成要件，本身具有社會經(jīng)濟(jì)上的價(jià)值，即使在客觀上對正犯起到了助益效果也是正犯加以利用的后果，應(yīng)該由正犯答責(zé)，不能溯及中立幫助行為的實(shí)施者。對此，羅克辛認(rèn)為，既然知道自己的行為會促進(jìn)對方犯罪目的的實(shí)現(xiàn)就無法否定其幫助行為的性質(zhì)。奧托也指出，雅科布斯之所以認(rèn)定該種行為不可罰是因?yàn)樗麑⒐卜傅奶幜P根據(jù)求之于正犯者與幫助者之間的犯罪“共同關(guān)系”，求之于屬于共同正犯下位概念的當(dāng)罰的“共同組織”，但法律并沒有規(guī)定這種要件。(8)參見陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，群眾出版社2017年版，第624頁。這個(gè)理論雖因無視共犯規(guī)定而遭到批判，但其否定無限制追溯的做法在社會分工逐漸細(xì)化的當(dāng)下頗具借鑒意義。

4.客觀歸責(zé)論。近年來，眾多學(xué)者開始嘗試通過客觀歸責(zé)論來解決中立幫助行為的處罰范圍。例如，周光權(quán)教授對原本用于正犯領(lǐng)域的客觀歸責(zé)理論進(jìn)行了話語轉(zhuǎn)換，認(rèn)為中立的幫助行為只有在“強(qiáng)化、促進(jìn)正犯的危險(xiǎn)制造和實(shí)現(xiàn)”時(shí)才有可能對其進(jìn)行客觀歸責(zé)。在大部分情況下，中立的幫助行為即便產(chǎn)生一定風(fēng)險(xiǎn)也是規(guī)范所允許的，但行為人對正犯行為侵害法益的直接性、緊迫性、重大性具備特別認(rèn)知的情況下會逾越“最大自由邊界”，應(yīng)該對其進(jìn)行歸責(zé)。(9)參見周光權(quán)：《中性業(yè)務(wù)活動(dòng)與幫助犯的限定——以林小青被控詐騙、敲詐勒索案為切入點(diǎn)》，載《比較法研究》2019年第5期。對此，筆者存在以下疑問：按照周光權(quán)教授的觀點(diǎn)，即便行為人對正犯行為的法益侵害性具有特別認(rèn)知，原則上也不應(yīng)處罰，但涉及重大法益侵害時(shí)例外。該學(xué)說內(nèi)含的邏輯在于：因?yàn)榇嬖谛枰Ｗo(hù)的法益，所以有必要限制行為人的自由。但是法益保護(hù)和行為自由是同一層級的兩種價(jià)值，彼此之間并無高下之分，不能單純用一種價(jià)值觀去否定另一種價(jià)值觀的正確性。認(rèn)為行為人認(rèn)識到重大法益侵害時(shí)會顯著增加法益侵害風(fēng)險(xiǎn)，于是認(rèn)為此時(shí)應(yīng)對行為人的自由例外地加以限制，其實(shí)是站在法益保護(hù)的立場對行為自由的限度作不當(dāng)限制，而事實(shí)上想要真正對行為自由的論調(diào)加以質(zhì)疑則必須從其所追求的目的本身以及方法展開著手。并且，基于行為人的特別認(rèn)知來判斷行為是否具有可罰性，似乎也違背了客觀歸責(zé)論“客觀不法優(yōu)先于主觀不法”的立場。

(三)綜合限制路徑的不足

張明楷教授的觀點(diǎn)可以說是綜合限制路徑的典例，他認(rèn)為應(yīng)該綜合考慮正犯行為的緊迫性，行為人(幫助者)對法益的保護(hù)義務(wù)，行為對法益侵害的作用大小以及行為人對正犯行為與結(jié)果的確定性的認(rèn)識等要素，得出妥當(dāng)結(jié)論。(10)張明楷：《刑法學(xué)》(第五版)，法律出版社2016年版，第425頁。這樣的觀點(diǎn)看似周全，但需要參考的諸要素之間的位階沒有明確，在具體適用上存在模糊性和難以操作性。

上述學(xué)說從主觀要素、行為論以及客觀歸責(zé)論等方面對中立幫助行為的處罰范圍進(jìn)行了一定的限制，提供了不少可供借鑒的思路，但也存在著難以忽視的不足之處，因缺乏實(shí)質(zhì)性理由的支撐或存在理論內(nèi)部的不融貫性而難以成為理想的選擇。為此，本文將從限制中立幫助行為處罰范圍的實(shí)質(zhì)根據(jù)著手來探求可行方案。

三、限制處罰的實(shí)質(zhì)根據(jù)

如果僅從形式上考慮，中立幫助行為人在客觀上確實(shí)為他人的犯罪行為提供了便利條件，主觀上也對此有所認(rèn)知，在無特殊事由的情形下認(rèn)可其滿足幫助犯的成立要求并不存在障礙，甚至可以說是一種當(dāng)然結(jié)論。(11)參見曹波：《中立幫助行為刑事可罰性研究》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第6期。但中立幫助行為又存在與幫助犯之幫助行為不同的特質(zhì)——中立性。這種中立性表現(xiàn)為行為人主觀上并沒有主動(dòng)追求法益侵害結(jié)果發(fā)生的目的，客觀上其行為具有正常市場交易或通常習(xí)慣的“正當(dāng)理由”，存在獨(dú)立的社會意義。因此，對中立的幫助行為一概以幫助犯論處是難以實(shí)現(xiàn)的，也有違社會發(fā)展規(guī)律。一方面，只要行為人的日常生活行為或業(yè)務(wù)行為被他人橫加利用就苛責(zé)于行為人，會造成幫助犯數(shù)量的激增，不利于犯罪成本的控制；另一方面，這相當(dāng)于要求社會全體成員在行為前都要對相對人的目的進(jìn)行考察，并在有法益侵害危險(xiǎn)時(shí)制止相對人的行為，這樣的“強(qiáng)人所難”顯然會妨礙社會的正常運(yùn)作，導(dǎo)致效率低下。既然如此，我們可以試著從刑法教義學(xué)角度出發(fā)，通過對犯罪構(gòu)成的實(shí)質(zhì)解釋，將不具備處罰合理性的行為予以出罪，以實(shí)現(xiàn)規(guī)范正義。(12)參見劉艷紅：《形式入罪實(shí)質(zhì)出罪：無罪判決樣本的刑事出罪機(jī)制研究》，載《政治與法律》2020年第8期。

將歸因(事實(shí)判斷)與歸責(zé)(價(jià)值判斷)相分離，是當(dāng)代刑法理論取得的一個(gè)重大成就。行為與結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系，只是一種事實(shí)的、形式的判斷，在符合條件關(guān)系時(shí)，即具有因果關(guān)系，至于這種具有因果關(guān)系的結(jié)果是否要?dú)w責(zé)于行為人，則是一個(gè)價(jià)值的、實(shí)質(zhì)的判斷。(13)參見李勇：《結(jié)果無價(jià)值論的實(shí)踐性展開》，中國民主法制出版社2013年版，第66頁。在中立幫助行為人主觀上至少存在間接故意的情況下，由于不能否定行為人實(shí)施了幫助行為并造成了危害結(jié)果，存在論意義上的因果關(guān)系也難以被否認(rèn)，因此最佳方案是通過規(guī)范論意義上的因果關(guān)系(歸責(zé))來達(dá)到限縮目的。

如今我們已經(jīng)接受了這樣一個(gè)事實(shí)：在日新月異的當(dāng)下，如果刑法體系仍以一種自我封閉的形態(tài)存在，會與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)?；貞?yīng)社會訴求、接納刑事政策的引導(dǎo)，已經(jīng)成為現(xiàn)代刑法轉(zhuǎn)型的必經(jīng)之路。同樣地，在目的理性的歸責(zé)視野下，歸責(zé)不再由自然意義上的因果性和目的性決定，而取決于外部的價(jià)值和目的。(14)何慶仁：《特別認(rèn)知者的刑法歸責(zé)》，載《中外法學(xué)》2015年第4期。因此，在何慶仁教授看來，客觀歸責(zé)與主觀歸責(zé)的目的與機(jī)能在實(shí)質(zhì)上是一樣的，刑法上重要的是整體的不法歸責(zé)，否則片面強(qiáng)調(diào)客觀歸責(zé)的重要性反而會被理論本身所束縛，是回到主觀要素被新中國成立前的時(shí)期了。(15)何慶仁：《特別認(rèn)知者的刑法歸責(zé)》，載《中外法學(xué)》2015年第4期。筆者深以為然，如果單純地從類型化的角度而非機(jī)能化的角度去看待客觀歸責(zé)，很難對涉及特別認(rèn)知的情境作出合理回應(yīng)。就像上文提及周光權(quán)教授用客觀歸責(zé)理論來限縮中立幫助行為的處罰范圍時(shí)，很難給“特別認(rèn)知可能導(dǎo)致中立性喪失”尋找一個(gè)適當(dāng)?shù)捏w系地位。因此，筆者贊同從整體的不法歸責(zé)視角來為中立幫助行為的處罰范圍尋找可行路徑。對于幫助犯的判斷需要從事實(shí)與規(guī)范兩方面入手。刑法是規(guī)定人們應(yīng)當(dāng)如何行動(dòng)的準(zhǔn)則，它從規(guī)范意義上解答當(dāng)為性，而不僅僅從事實(shí)層面上解答實(shí)在性，亦即，對現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)的評價(jià)需要經(jīng)過規(guī)范的過濾。某一行為在事實(shí)上符合幫助行為的一般特征，同時(shí)也滿足不法歸責(zé)的要求，那么我們便可以說該行為構(gòu)成幫助犯。不法歸責(zé)的判斷依據(jù)主要是為了說明刑法是基于何種目的或價(jià)值來確定責(zé)任承擔(dān)的，從另一個(gè)角度思考，這同樣可以反過來為確定不法歸責(zé)的范圍提供實(shí)質(zhì)理由。

正如上文所提及的，歸責(zé)是一種價(jià)值層面的思考，對于其判斷依據(jù)的確定取決于刑法所追求的目的，對此，學(xué)界主要存在兩種解釋方向：一是認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)法益；二是認(rèn)為刑法的目的在于保護(hù)規(guī)范適用。

法益保護(hù)論者認(rèn)為，在所有基本權(quán)保護(hù)下，刑法應(yīng)該作為最后手段來確保國民的和平和自由的社會生活，一切“對于個(gè)體的自由發(fā)展、基本權(quán)的實(shí)現(xiàn)和這個(gè)目的為基礎(chǔ)的國家體系之正常運(yùn)作而言是必要”的事實(shí)情狀或設(shè)定的目標(biāo)，就是法益。(16)參見[德]克勞斯·羅克辛：《法益討論的新發(fā)展》，徐絲捷譯，載《月旦法學(xué)雜志》2012年第12期。刑法將保護(hù)法益作為目的,因而刑法規(guī)范始終也需要貫徹保護(hù)法益這一內(nèi)容?！皼]有以法益作為基礎(chǔ)而禁止一項(xiàng)行為，是國家暴力”，刑法規(guī)定對各種犯罪行為的規(guī)制目的都是為了預(yù)防犯罪,無論是特別預(yù)防還是一般預(yù)防最終都是為了保護(hù)法益,使遭到破壞的法益恢復(fù)原來的狀態(tài)或者免遭進(jìn)一步的侵害。(17)參見馮軍、李春雷主編：《外國刑法學(xué)概論》，中國民主法制出版社2004年版，第34頁。

規(guī)范維護(hù)論者認(rèn)為刑法保護(hù)的不是法益而是規(guī)范的有效性。刑法對被宣布為法益的保護(hù)只限于這些利益受到侵害的情況，因此，這種保護(hù)是相對的而非絕對的，落腳點(diǎn)在于是否處于與另一個(gè)人的確定行為的聯(lián)系之中。(18)參見[德]G.雅各布斯：《刑法保護(hù)什么：法益還是規(guī)范適用?》，王世洲譯，載《比較法研究》2004年第1期。刑法的目的在于保護(hù)法益，這只是一種表象。通過對侵害法益的行為人施加刑罰，證明其對刑法規(guī)范的否定是無足輕重的，法律規(guī)范的有效性是不容破壞的，從而對社會運(yùn)作形態(tài)予以確認(rèn)，才是問題的實(shí)質(zhì)。在雅各布斯看來，個(gè)體只有被涵括到社會中才能成為具備自我意識的人格體并在社會中扮演相應(yīng)角色，社會根據(jù)其角色作出了相應(yīng)的規(guī)范性的行為期待，這些行為期待形成了規(guī)范。(19)參見周維明：《雅各布斯的客觀歸責(zé)理論研究》，載《環(huán)球法律評論》2015年第1期。當(dāng)行為人以其行為違反社會的行為期待時(shí)，刑法需要通過刑罰來維持其他社會公眾的行為期待。

上述兩種立場并不是非此即彼的，過度強(qiáng)調(diào)兩者的異質(zhì)性沒有實(shí)質(zhì)意義，學(xué)界最新的動(dòng)向是試圖對其進(jìn)行調(diào)和。例如，烏爾斯·金德霍伊澤爾認(rèn)為，就刑法目的而言,法益保護(hù)與規(guī)范效力維護(hù)實(shí)際上是兩個(gè)分屬不同層次、完全能夠彼此兼容的思想——刑法的目的在于維護(hù)行為規(guī)范的效力,而行為規(guī)范的目的則在于保護(hù)法益。(20)參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《法益保護(hù)與規(guī)范效力的保障 論刑法的目的》，陳璇譯，載《中外法學(xué)》2015年第2期。在法益保護(hù)與規(guī)范效力維護(hù)這兩種目的的指導(dǎo)下，對同一問題的答案往往是一致的。在追求目的理性的共同目標(biāo)下，即便在具體分析路徑上存在差異，在大部分情況下得出一個(gè)同樣的分析結(jié)果是不足為奇的。事實(shí)上，即便是法益保護(hù)論的代表人物羅克辛也贊同不是所有法益侵害都是需要?dú)w責(zé)的，必須滿足“法所不容許的”這一條件。而規(guī)范維護(hù)論的當(dāng)代代言人雅各布斯也明確指出，不能否認(rèn)法益概念在刑法上的意義，盡管這不是全部。同時(shí)，他還認(rèn)為，法益只有通過規(guī)定參加者的角色規(guī)范才能獲得可實(shí)施的形態(tài)。(21)參見[德]G.雅各布斯：《刑法保護(hù)什么：法益還是規(guī)范適用?》，王世洲譯，載《比較法研究》2004年第1期。上述學(xué)者觀點(diǎn)之間其實(shí)并不矛盾。刑法所規(guī)定的罪刑條文具有雙重含義，即行為規(guī)范和制裁性規(guī)范，前者表現(xiàn)為“不得殺人”等否定性義務(wù)，后者表現(xiàn)為“故意殺人的，處……”等刑罰適用結(jié)果。行為規(guī)范起到了對法益的保護(hù)作用，而制裁性規(guī)范起到了對規(guī)范適用效力的保護(hù)作用。易言之，刑罰所承擔(dān)的使命是通過已經(jīng)發(fā)生的規(guī)范違反行為進(jìn)行適當(dāng)?shù)淖l責(zé)性回應(yīng),從而使受到侵犯的法律回復(fù)平穩(wěn)，規(guī)范效力得到了維持,法益由此也得到了保護(hù)。法益保護(hù)和規(guī)范維護(hù)都是刑法的目的，但二者之間是一種非扁平化的遞進(jìn)關(guān)系，對法益的保護(hù)需要通過規(guī)范上的話語轉(zhuǎn)換才能得到實(shí)現(xiàn)。在得出這個(gè)結(jié)論后，也就不難推出不法歸責(zé)的判斷依據(jù)究竟是什么，即在行為人造成他人損害事實(shí)的發(fā)生后,應(yīng)以行為人違反了社會對他的規(guī)范性期待還是以其造成了法益侵害結(jié)果為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)使其負(fù)責(zé)。本文認(rèn)為，采前種標(biāo)準(zhǔn)是更為妥當(dāng)?shù)倪x擇，理由主要有如下三個(gè)方面。

首先，從兩種標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)判斷功能的具體方式來看，規(guī)范期待更契合“歸因——?dú)w責(zé)”分離模式的內(nèi)在要求。風(fēng)險(xiǎn)在現(xiàn)代社會是不可避免也不能絕對禁止的,為了保證風(fēng)險(xiǎn)行為能夠充分實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的社會機(jī)能,必須在一定程度上容許危險(xiǎn)的存在。因此，在行為與結(jié)果之間具備事實(shí)上的因果關(guān)系之后,需要進(jìn)一步從規(guī)范上判斷結(jié)果是否可以作為行為的“作品”而歸責(zé)于行為人。(22)參見龍敏：《風(fēng)險(xiǎn)社會下醫(yī)療安全的刑法保護(hù)》，上海人民出版社2014年版，第175頁?？梢钥闯觯瑲w因的范圍必然大于歸責(zé)的范圍，這是一個(gè)限縮的過程。當(dāng)出現(xiàn)法益損害結(jié)果時(shí)，我們必須認(rèn)可事實(shí)上的因果關(guān)系的存在，此時(shí)如果不引入其他判斷依據(jù)，不可能直接得出歸責(zé)范圍。而以規(guī)范期待為標(biāo)準(zhǔn)，則是在社會沖突發(fā)生后進(jìn)一步視各方是否符合社會對他的角色期待來判斷應(yīng)否由他來負(fù)責(zé)，這里同樣是一種限縮的邏輯，契合了歸責(zé)的要求。

其次，判斷歸責(zé)的過程就是在判斷行為人制造的是否是一種“容許風(fēng)險(xiǎn)”，如果以法益作為標(biāo)準(zhǔn)，會陷入一種邏輯怪圈：一方面需要以法益保護(hù)作為根本出發(fā)點(diǎn)，另一方面實(shí)際操作方法卻是在法益保護(hù)和行為自由之間確定一個(gè)平衡點(diǎn)，不至于完全壓榨行為自由的存在空間。這恰恰說明，存在法益侵害并不能為不法歸責(zé)提供充分條件，只是提供了啟動(dòng)不法歸責(zé)判斷機(jī)制的理由，需要尋找其他依據(jù)才能實(shí)現(xiàn)限定歸責(zé)邊界的目的。

最后，采用規(guī)范期待標(biāo)準(zhǔn)更能夠適應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)需求。法益保護(hù)進(jìn)路實(shí)際上是建立在利益平衡的分析之上的，通過衡量法益保護(hù)與行為自由保護(hù)之間的利益大小來控制歸責(zé)范圍，因此也就具有前文所提到的利益衡量說的缺陷，標(biāo)準(zhǔn)并不明晰。而規(guī)范期待標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上能夠融合社會相當(dāng)性的合理因素而不失于空泛，提供了更加精細(xì)的判斷基準(zhǔn)，更有利于化解社會沖突。

綜上，盡管法益是我們所必須思考的因素，但其發(fā)揮的作用是前規(guī)范性的，不能不加轉(zhuǎn)換就作用于不法歸責(zé)的判斷，從規(guī)范期待標(biāo)準(zhǔn)著手來確定不法歸責(zé)的界限才是應(yīng)有之義。

四、限制處罰的方案及其適用

(一)一般判斷標(biāo)準(zhǔn)：規(guī)范性期待

1.何為規(guī)范性期待。如上所述，對中立幫助行為人的歸責(zé)重點(diǎn)在于規(guī)范期待的違反，因此，中立幫助行為人的處罰范圍也應(yīng)以規(guī)范期待是否違反為依據(jù)。那么，首先需要解決的問題是：規(guī)范性期待究竟是什么？

規(guī)范性期待作為雅各布斯的客觀歸責(zé)理論的核心之一，來源于德國社會學(xué)家尼克拉斯·盧曼(Niklas Luhmann)的法社會學(xué)理論。盧曼的法社會學(xué)理論認(rèn)為，一個(gè)社會具有包括法律系統(tǒng)在內(nèi)的諸多子系統(tǒng)；法律子系統(tǒng)是一個(gè)在運(yùn)作上封閉，在認(rèn)知上開放的系統(tǒng)，它具有自創(chuàng)生性、自我指涉性，利用“法——不法”這組二元符碼，采取條件式的綱要進(jìn)行運(yùn)作，其功能在于維持社會的規(guī)范性的行為期待。通過這種方式，人們得以明了社會對行為人的期待，并據(jù)此預(yù)測他人的舉動(dòng)，調(diào)整自己的行動(dòng)。(23)轉(zhuǎn)引自周維明：《雅各布斯的客觀歸責(zé)理論研究》，載《環(huán)球法律評論》2015年第1期。這樣一來，規(guī)范性期待就可以被簡單地理解為在法律系統(tǒng)內(nèi)，社會規(guī)范對行為的期待。雅各布斯接受其觀點(diǎn)，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建其自成體系的客觀不法理論。

在雅各布斯看來，一個(gè)孤單的人類個(gè)體是簡單地按照“快/不快”的感官圖式來行動(dòng)，某一個(gè)體不可能在他和他的環(huán)境之間進(jìn)行分離，即使在更大的群體中，也可能僅僅存在諸個(gè)體根據(jù)其秩序圖式所建立的相互聯(lián)系。而現(xiàn)代社會的個(gè)體之間并不是孤立的，而是相互聯(lián)系、彼此承擔(dān)著權(quán)利與義務(wù)的，可以將其稱為人格體。人格體是應(yīng)該為一個(gè)群體完成一項(xiàng)任務(wù)的人，其超越了自然意義上的個(gè)體，并按照規(guī)范所要求的“當(dāng)為/自由空間”的圖式來安排、支配和解釋自己的行動(dòng)。(24)參見[德]京特·雅科布斯：《規(guī)范·人格體·社會——法哲學(xué)前思》，馮軍譯，法律出版社2001年版，第117頁。事實(shí)上，社會并不是由單一的個(gè)體意識合成的，而只有當(dāng)規(guī)范主導(dǎo)著交往的時(shí)候，社會才是現(xiàn)實(shí)的。也就是說，僅僅通過一種契約，是不可能產(chǎn)生當(dāng)為和自由空間這種圖式的，只有通過人格體的秩序(即規(guī)范)，給行動(dòng)提供一種標(biāo)準(zhǔn)模式的時(shí)候，社會才會產(chǎn)生。

上文所稱的規(guī)范，是指將人格體相互聯(lián)系起來的框架——一個(gè)不依賴于個(gè)體性任意而建立聯(lián)系的框架，在這個(gè)框架內(nèi)，社會對人格體產(chǎn)生了行為期待。(25)參見[德]京特·雅科布斯：《規(guī)范·人格體·社會——法哲學(xué)前思》，馮軍譯，法律出版社2001年版，第117頁。規(guī)范性期待便是在上述意義上被理解的。同時(shí)需要說明的是，規(guī)范不僅是指導(dǎo)著活動(dòng)，而且是把活動(dòng)解釋為屬于或者不屬于某一秩序；而且，當(dāng)規(guī)范被認(rèn)可時(shí)，秩序就被穩(wěn)定了，辦法是把種種偏離性活動(dòng)貶低為邊緣性的東西。(26)參見[德]京特·雅科布斯：《規(guī)范·人格體·社會——法哲學(xué)前思》，馮軍譯，法律出版社2001年版，第46頁。于是，犯罪的本質(zhì)就表現(xiàn)為對規(guī)范的破壞，刑罰處罰逾越規(guī)范的人，不是因?yàn)槠湫袨榍趾α朔ㄒ?，而是因?yàn)槠湫袨檫`反了規(guī)范性的行為期待，社會需要對此施加刑罰以穩(wěn)定社會公眾的一般性行為期待而已。(27)參見周維明：《雅各布斯的客觀歸責(zé)理論研究》，載《環(huán)球法律評論》2015年第1期。因此，簡單地說，社會是一個(gè)規(guī)范共同體，社會秩序由規(guī)范整合，社會本身的存在和發(fā)展離不開規(guī)范。(28)參見吳情樹：《京特·雅科布斯的刑法思想介評》，載《刑法論叢》2010年第1卷。規(guī)范性期待實(shí)際上是指在社會的框架中，社會對人格體產(chǎn)生的行為期待，犯罪的本質(zhì)便體現(xiàn)為對規(guī)范期待的違反。

2.規(guī)范性期待何以發(fā)揮作用。在明確了規(guī)范性期待的內(nèi)涵之后，接下來需要解決的問題是，規(guī)范性期待何以發(fā)揮作用?！耙?guī)范是建立在群體的自我需要之中的，作為規(guī)范共同體的成員，必須要有普遍的規(guī)范性聯(lián)系，匿名的陌生交往才變?yōu)榭赡?，人民的自由、安全等?quán)利才能得到保障”。(29)參見[德]京特·雅科布斯：《規(guī)范·人格體·社會——法哲學(xué)前思》，馮軍譯，法律出版社2001年版，第55頁。規(guī)范指導(dǎo)著人類的交往，當(dāng)我們遵守規(guī)范所提供的行動(dòng)模式時(shí)，亦有理由期待處于社會中的其他人也都依規(guī)范行事。但社會交往不同于某一群體內(nèi)部的深度交往，是一種較為頻繁的、淺層次的交往。因此，對他人的期待只能限于一種最低程度，即保障人們的匿名性接觸不受損害。所以，必須為各種典型狀況設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)，而對非典型狀況則只能期待平均的能力。(30)參見[德]京特·雅科布斯：《規(guī)范·人格體·社會——法哲學(xué)前思》，馮軍譯，法律出版社2001年版，第88頁。標(biāo)準(zhǔn)化主要是通過構(gòu)造角色而發(fā)生的，當(dāng)處于某種角色的擁有者未能符合其角色標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，就要被作為錯(cuò)誤而歸責(zé)。(31)參見[德]京特·雅科布斯：《規(guī)范·人格體·社會——法哲學(xué)前思》，馮軍譯，法律出版社2001年版，第88-89頁。因此，規(guī)范期待指向的是人格體，即角色的承擔(dān)者，不法歸責(zé)關(guān)注的是行為人所承擔(dān)的角色，如果一個(gè)行為沒有使規(guī)范期待落空，沒有使社會對角色人物感到失望，即使他的行為是某種危害結(jié)果發(fā)生的原因(條件)，其行為也不成立犯罪。

因此，規(guī)范性期待是通過“角色”發(fā)揮作用的。當(dāng)行為人依其角色而行事時(shí)，就是一種承擔(dān)社會分工的表現(xiàn)，具有社會價(jià)值。結(jié)合中立幫助行為而言，應(yīng)當(dāng)說中立幫助行為的中立性本身并非一種事實(shí)描述，而是一種價(jià)值評價(jià)，這是對其社會有益性的肯定。(32)參見李懷勝：《中性業(yè)務(wù)行為的意義、標(biāo)準(zhǔn)及立場選擇》，載《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第4期。因此，在原則上，只要中立幫助行為人的行為是符合社會對他的角色要求的，即使客觀上對他人的法益侵害起到了一定的助益作用，也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，出租車司機(jī)偶然得知乘客將去目的地實(shí)施盜竊，這并不妨礙他仍然像對待一般乘客那樣將其送達(dá)。出租車司機(jī)承擔(dān)的社會角色正是將乘客送到目的地，至于乘客到達(dá)目的地后會實(shí)施一種怎樣的行為，則不需要司機(jī)來負(fù)責(zé)。盡管司機(jī)已經(jīng)知曉了乘客的盜竊，但他的行為仍然是像慣常那樣提供程式化服務(wù)，此時(shí)沒有與社會角色要求相背離，不應(yīng)該加以苛責(zé)。從另一個(gè)角度理解，我們之所以強(qiáng)調(diào)對中立幫助行為的范圍進(jìn)行限制，一個(gè)重要的原因便是，中立幫助行為人按照正常的“角色”“程序”行事是日常生活不可或缺的一部分，其介入犯罪往往具有偶然性，我們不能將制止他人犯罪的義務(wù)強(qiáng)加于他。

值得注意的是，在討論涉及提供“場地”“空間”等領(lǐng)域的中立幫助行為時(shí)(比如上述的出租車司機(jī)提供接送乘客的服務(wù)，便提供了車輛內(nèi)部的活動(dòng)空間)，我們還要考慮領(lǐng)域支配者的作為義務(wù)。盡管作為出租車司機(jī)，其角色要求只需提供接送乘客的程式化服務(wù)即可，不需要考慮乘客前往目的地的目的，但是若男乘客在出租車后排對另一女乘客實(shí)施強(qiáng)奸，則由于法益的危險(xiǎn)發(fā)生在行為人支配的領(lǐng)域內(nèi)，倘若只有領(lǐng)域的支配者可以排除危險(xiǎn)，行為人就具有阻止的義務(wù)。(33)參見張明楷：《刑法學(xué)》(第五版)，法律出版社2016年版，第152頁。領(lǐng)域支配者的作為義務(wù)與角色的要求并不沖突，甚至可以說，領(lǐng)域支配者的作為義務(wù)是角色理論的內(nèi)在要求。司機(jī)此時(shí)還承擔(dān)著領(lǐng)域支配者這樣一個(gè)角色任務(wù)，當(dāng)男乘客欲實(shí)施強(qiáng)奸，司機(jī)當(dāng)然負(fù)有阻止的作為義務(wù)。

另外，依照角色的期待行事并不意味著可以利用角色主動(dòng)侵害他人。當(dāng)行為人利用某一角色積極主動(dòng)地實(shí)施侵害行為時(shí)，規(guī)范期待性便不能成為免責(zé)依據(jù)。這是因?yàn)?，為了不至于使人們對于角色?nèi)容的解讀存在差異，社會需要按照一般的共同原則來塑造行為規(guī)范，也就是以匿名交往的要求為限，當(dāng)行為人利用角色主動(dòng)侵害他人法益時(shí)，這已經(jīng)不僅僅作為一個(gè)社會角色的履行者，而是已經(jīng)體現(xiàn)了其個(gè)體性差異。例如，當(dāng)服務(wù)員在知曉廚師要求其端給客人的蘑菇是有毒的情況下，擅作主張將蘑菇端給了其他桌自己所討厭的客人，雖然服務(wù)員的角色要求的確是將菜品提供給客人，但此時(shí)他的行為表現(xiàn)為一種個(gè)體性選擇，根本不能稱之為“中立幫助行為”。同樣地，如果行為人對他人的法益侵害行為表現(xiàn)出高于對待一般人的“熱忱”時(shí)，應(yīng)該認(rèn)為已經(jīng)喪失了中立性。例如，銀行職員在得知顧客取錢是為了實(shí)施賄賂時(shí)主動(dòng)提出為其提供不連號的現(xiàn)金以方便使用的情況下，已經(jīng)至少給正犯提供了心理上的幫助。

3.對“規(guī)范性期待”概念批判的回應(yīng)。對于中立幫助行為歸責(zé)的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)——規(guī)范性期待，有學(xué)者批評它是一個(gè)準(zhǔn)萬靈的概念。(34)參見莊勁：《客觀歸責(zé)還是主觀歸責(zé)——一條“過時(shí)”的結(jié)果歸責(zé)思路之重拾》，載《法學(xué)家》2015年第3期。內(nèi)容抽象，形象模糊，從主要規(guī)則到內(nèi)部細(xì)則的歸納，還相當(dāng)凌亂，(35)參見許玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責(zé)》，法律出版社2008年版，第27-28頁。解釋起來飄忽不定但在解讀者的手中卻游刃有余，(36)參見聞志強(qiáng)：《明知、特別認(rèn)知與刑法歸責(zé)》，載《中國刑事法雜志》2016年第4期。這與罪刑法定原則的要求不符。從社會學(xué)領(lǐng)域直接引入刑法領(lǐng)域的角色、規(guī)范性期待等概念在刑法學(xué)規(guī)范視角下并沒有進(jìn)行明確清晰的闡釋，以致有混淆道德義務(wù)和法律義務(wù)之嫌。本文認(rèn)為，建立在盧曼的法社會學(xué)理論基礎(chǔ)上的規(guī)范性期待概念確實(shí)存在著一些問題，但也不能“因噎廢食”。由于角色標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范性期待在化解社會沖突方面具有優(yōu)勢，我們?nèi)孕鑸?jiān)持規(guī)范性期待標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，對于規(guī)范性期待標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)存在的問題，在今后的理論發(fā)展中應(yīng)努力將其完善；對于一些不甚全面的理解也應(yīng)將其澄清。

首先，目前無論是雅各布斯本人還是國內(nèi)雅氏理論的支持者，都沒有對社會學(xué)領(lǐng)域直接引入刑法領(lǐng)域的規(guī)范期待、角色等的概念進(jìn)行刑法規(guī)范化的明確闡釋。指引刑事評價(jià)的規(guī)范依據(jù)應(yīng)當(dāng)是法律規(guī)范或刑法規(guī)范，而不應(yīng)當(dāng)是未經(jīng)深刻語義轉(zhuǎn)換并使之刑法化、規(guī)范化的社會學(xué)概念、社會學(xué)規(guī)范乃至道德規(guī)范。(37)參見聞志強(qiáng)：《明知、特別認(rèn)知與刑法歸責(zé)》，載《中國刑事法雜志》2016年第4期。因此，在規(guī)范化的刑法學(xué)視角下，對于角色理論、規(guī)范性期待的應(yīng)用，還需要對其進(jìn)行進(jìn)一步的“規(guī)范轉(zhuǎn)型”，這是未來對雅氏理論進(jìn)行發(fā)展的努力方向。

其次，一些學(xué)者認(rèn)為規(guī)范性期待概念內(nèi)容抽象模糊，這是片面的理解。事實(shí)上，規(guī)范性期待理論通過設(shè)定角色義務(wù)而調(diào)整人們的行為模式，在具體程度上已經(jīng)遠(yuǎn)勝于“社會相當(dāng)性”等空泛概念，我們在社會生活中也確實(shí)時(shí)常踐行這一理論：社會往往會給某一群體或組織的成員創(chuàng)設(shè)一整套權(quán)利、義務(wù)的規(guī)范與行為模式,對其具有一定的行為期望。具體而言，我們通常根據(jù)角色規(guī)范化的程度將社會角色劃分為規(guī)定性角色和開放性角色。規(guī)定性角色的權(quán)利義務(wù)受到較為明確的制度化限定，角色擁有者只能依其規(guī)范行為或不行為。例如，法官的角色要求在于遵照法律規(guī)定公平公正地定分止?fàn)?，不得徇私枉法。而開放性角色的權(quán)利與義務(wù)往往存在一定的自由選擇的空間，角色擁有者可以根據(jù)自己的理解和社會的基本期待來詮釋角色，但這并不意味著開放性角色就完全不受限定，依然會受到社會公序良俗與原則性法律規(guī)定的制約。例如，雖然法律不會明確規(guī)定扮演好一個(gè)妻子的角色的行為細(xì)則，但會要求夫妻雙方履行相互扶養(yǎng)的義務(wù)。如此看來，規(guī)范性期待理論還是頗具可操作性的。

當(dāng)然，盡管規(guī)范性期待要求角色承擔(dān)者依其角色行事，但一個(gè)不得不承認(rèn)的事實(shí)是：有時(shí)嚴(yán)格按照角色行事，會導(dǎo)致重大的法益侵害，不對行為人進(jìn)行處罰難以為廣大公眾所接受。如前所述，法益并不是一種毫無意義的存在，如果按照角色要求行事會造成重大法益侵害，我們便需要考慮角色是否有退讓的空間。

(二)特殊判斷標(biāo)準(zhǔn)：社會連帶義務(wù)

面對重大法益侵害，在一定的情況下角色需要進(jìn)行退讓，但這并不意味著角色要直接讓位于法益保護(hù)要求，而是只有在具有充分規(guī)范依據(jù)的前提下才能對其加以一定限制。對此，我們可以嘗試從緊急避險(xiǎn)中無辜第三人的忍受義務(wù)中獲得靈感。

緊急避險(xiǎn)中，第三人為什么必須承擔(dān)無端的合法權(quán)益的損害？從社會功利主義的角度出發(fā)，緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)性在于它保全了較大利益，在總體上說是有益于社會的行為。但為了追求社會整體利益總和的最大化便忽視無辜第三人所享有的自主自決的自由權(quán)利的，是將人貶為社會效用的犧牲工具。為了不至于過度忽視人作為目的本身的價(jià)值，從社會連帶義務(wù)的視角出發(fā)是一種更好的選擇。人具有社會本性，并不是單獨(dú)地存在于世間，而是與他人共處社會之中。因此，在強(qiáng)調(diào)個(gè)人獨(dú)立性同時(shí)，也應(yīng)該承擔(dān)一定程度上的社會照顧義務(wù)，這也是為了自己能夠更好地存續(xù)。同時(shí)，被避險(xiǎn)人的同意也并非是一種不值得考慮的因素，相反，應(yīng)該認(rèn)為承受被避險(xiǎn)的義務(wù)是一個(gè)理性的人自由選擇的結(jié)果——犧牲部分自由以換取在危難時(shí)刻得到相同方式的關(guān)切。我們身處各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)之中，既可能置身于某一社會沖突之外，也可能自己恰好就面臨著某種危險(xiǎn)。我們期待自己在陷入危難時(shí)能夠獲得其他社會共同成員的幫助的前提是我們自身也遵循這種互助義務(wù)。但不得不承認(rèn)，這種社會連帶義務(wù)總歸還是在一定程度上限制了個(gè)人的行動(dòng)自由，因此不能是毫無限制的。本文認(rèn)為，社會連帶義務(wù)應(yīng)限于理性自然人均能夠達(dá)成合意的范圍，否則不能稱之為“自由選擇的結(jié)果”。因此，只有涉及可普遍化的重大個(gè)人法益保護(hù)時(shí)才能得到一致認(rèn)同，才能要求行為人履行社會連帶責(zé)任。一般認(rèn)為，在諸法益的價(jià)值位階上，人身法益高于財(cái)產(chǎn)法益，而在人身法益之間存在沖突時(shí)，生命權(quán)是實(shí)現(xiàn)其他法益的基礎(chǔ)，具有毋庸置疑的優(yōu)位性。并且，我國普遍認(rèn)為被害人承諾是有限度的，重傷不能成為承諾的對象，因此在位階上重大身體健康法益應(yīng)高于行動(dòng)自由權(quán)。綜上，本文認(rèn)為，鑒于社會連帶義務(wù)本質(zhì)上是對行為自由的限制，所以只有涉及生命及重大健康法益的危險(xiǎn)才能要求這種義務(wù)的承擔(dān)。

同樣地，在中立幫助的場合，既然行為人會在自己面臨法益侵害危險(xiǎn)時(shí)寄希望于其他角色者不以一種漠不關(guān)心的態(tài)度提供幫助，也應(yīng)在明知自己按照角色要求行事會使他人的生命或重大健康法益陷入危險(xiǎn)時(shí)基于社會連帶義務(wù)放棄行為。但是，社會連帶義務(wù)的承擔(dān)必須限定在最小范圍內(nèi)。因?yàn)樾谭ǖ幕竟δ茉谟诮谷藗円赃`反角色要求的方式侵害法益，而不是要求人們做善事，苛求人們做得比角色要求得更多更好，這對于大眾來說是一種額外的負(fù)擔(dān)。只有當(dāng)行為人對危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生具有重大影響力的時(shí)候施加這樣一種義務(wù)，才不至于造成刑罰的過度擴(kuò)張。此處的“重大影響力”指的是能夠顯著改變危險(xiǎn)的發(fā)生方式、發(fā)生速率或結(jié)果大小。例如，刀具店的店主目睹二人在街邊打斗，其中一人沖過來買刀，這時(shí)如果店主將刀賣給此人就會使另一方的人身安全面臨重大、緊迫的危險(xiǎn)，會違反社會連帶義務(wù)。而如果售賣刀具的網(wǎng)店店主在得知顧客買刀是用來殺人的情況下仍然出售刀具，并不會違反社會連帶義務(wù)，因?yàn)榇藭r(shí)店主難以直接、顯著地影響危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生。

綜上，中立幫助行為人的行為只要是符合社會對他的角色要求的，即使造成了法益侵害，原則上也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但會因行為人表現(xiàn)出超越社會角色的個(gè)體性而喪失中立性。此外，如果行為人明知按照角色要求行事會造成重大法益侵害(限于生命和重大健康法益)，且行為人對危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生具有重大影響力時(shí)，應(yīng)基于社會連帶責(zé)任予以退讓。

(三)歸責(zé)方案的具體適用

為了使前述歸責(zé)方案更為直觀，筆者將結(jié)合林小青案以及其他理論上、司法實(shí)踐中被廣泛討論的典型案例進(jìn)行簡要分析。

在林小青案中，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為作為法律顧問的林小青根據(jù)其所簽訂的常年法律顧問合同內(nèi)容以及青海合創(chuàng)公司日常經(jīng)營活動(dòng)能夠認(rèn)知到青海合創(chuàng)公司進(jìn)行的是犯罪活動(dòng)，其代理青海合創(chuàng)公司提起訴訟方式構(gòu)成敲詐勒索罪的幫助犯。首先，一個(gè)并未直接參與公司經(jīng)營的法律顧問是否能夠知曉公司業(yè)務(wù)具有犯罪性質(zhì)是存疑的。林小青和青海合創(chuàng)公司在工作接觸中討論的只是個(gè)案的債務(wù)追償問題，并不必然能夠認(rèn)識到當(dāng)事人的業(yè)務(wù)活動(dòng)涉嫌犯罪。其次，即便認(rèn)可林小青主觀上存在一種間接故意，但她的行為是參與調(diào)解以及代理訴訟，與其作為一名律師所應(yīng)承擔(dān)的社會角色要求完全相契合。并且，此時(shí)也并沒有存在一種特別重大的法益要求角色在一定程度上退讓。根據(jù)律師法的相關(guān)規(guī)定，律師享有豁免權(quán)，除非是在涉及“危害國家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全”時(shí)才不應(yīng)予以保密。在本案中，即便林小青主觀上確為“明知”，也不違反其角色要求，因此，林小青不構(gòu)成幫助犯，這是顯而易見的結(jié)論。

其次，試以美國一個(gè)著名的教學(xué)案例為例：廣告經(jīng)營者刊登了聯(lián)系職業(yè)殺手的方式，某個(gè)長期受到家暴的婦女果真按照廣告所刊載的方式找到職業(yè)殺手除掉了自己的丈夫。廣告經(jīng)營者的角色內(nèi)容是根據(jù)顧客要求為其廣泛宣傳，在本案中的廣告經(jīng)營者從形式上來說滿足了其社會角色要求。但是，在本案中，職業(yè)殺手刊登的內(nèi)容顯然會對他人的人身安全造成極大威脅，容易使社會中的普通矛盾升級，處理手段走向極端。并且，一般人難以輕易獲得職業(yè)殺手的聯(lián)系方式，但通過廣告的形式，這一信息很可能會被廣泛傳播，足以顯著改變危險(xiǎn)的發(fā)生方式和結(jié)果大小。廣告經(jīng)營者在刊登廣告過程中不可能不知曉其內(nèi)容，那么，在其明知按照角色要求行事會造成重大法益侵害時(shí)，就應(yīng)基于社會連帶義務(wù)實(shí)施角色退讓。

最后，以實(shí)踐中比較常見的業(yè)務(wù)中立行為為例：王某、程某在銷售假冒國際品牌注冊商標(biāo)的服裝、配飾期間，以服裝公司的名義先后招聘5名被告人負(fù)責(zé)倉庫管理、網(wǎng)絡(luò)銷售、發(fā)布商品廣告及招聘人員等工作。法院認(rèn)為被告人銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，但均系從犯，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕處罰。(38)參見周維、史林君、李怡莎、李月翠、李依銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案，廣東省深圳市南山區(qū)人民法院(2018)粵0305刑初1924號刑事判決書。關(guān)于本案，本文認(rèn)為5名被告人并不構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的幫助犯。盡管被告人所承擔(dān)的工作在客觀上幫助了王某、程某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的行為，但其行為外觀上表現(xiàn)為網(wǎng)店經(jīng)營所需的一般員工行為，所承擔(dān)的工作符合被雇傭人員的角色要求，此時(shí)也并不存在要求角色退讓的理由，不宜將其作為幫助犯進(jìn)行懲罰。

綜上所述，行為人即使明知他人的犯罪行為而實(shí)施中立幫助行為，也并不一定構(gòu)成幫助犯，還要根據(jù)一般判斷標(biāo)準(zhǔn)和特殊判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考量，若行為滿足社會的規(guī)范性期待則一般不按照幫助犯處理，但當(dāng)重大法益要求其基于社會連帶義務(wù)進(jìn)行“角色的退讓”時(shí)，則會例外性地成立幫助犯。