周 辛

(湖南東方陽光律師事務所，湖南 長沙 410000)

黨的十八屆三中全會指出：讓市場在資源配置中起決定性作用，同時要更好地發(fā)揮政府作用。經(jīng)過多年的改革實踐，經(jīng)濟部門乃至司法部門都認識到市場和計劃經(jīng)濟各自所產(chǎn)生的弊端，市場與政府的邊界在哪一直是理論界和實務界不斷探討的核心問題之一，對于企業(yè)破產(chǎn)領域而言，更是司法與行政理念上的不斷優(yōu)化和更新，有利于重塑破產(chǎn)法的市場價值，維護市場再分配正義。

一、 邊界模糊下的企業(yè)破產(chǎn)制度及其問題

在改革開放的歷史中，我們對于政府與市場的作用認識愈來愈深入，1978年以來，走過了一條從“重視價值規(guī)律的作用”到“使市場在資源配置中起決定性作用”的認識不斷深化的道路。①市場的地位也在不斷提升，這反映在許多“頂層設計”的表述之中，其重要性不容置疑。然而，盡管對于市場的作用給予了越來越多的肯定，但在大量的經(jīng)濟司法領域，在政府與市場的職能劃分方面卻是模糊的，市場決定論與相關的市場實務活動仍然存在不同步的現(xiàn)象，這在企業(yè)破產(chǎn)領域表現(xiàn)在三個方面：

(一) 司法權和行政權不分

除了一般意義上的司法權和行政權劃分，在法院系統(tǒng)也存在著司法權與司法行政權之劃分，②在破產(chǎn)實務中通常不會對行政權和司法權進行區(qū)分，特別是在法院內(nèi)部，法院之行政管理與司法審判職能容易產(chǎn)生混淆現(xiàn)象，在行使司法權過程中應恪守法官視角下的審判獨立性，而在行使司法行政權的過程中則不要求，但在破產(chǎn)程序中大量的事務并不在一般意義的審判范疇之內(nèi)，破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案產(chǎn)生、執(zhí)行等事項更多需要運用某種當事人主義的司法理念。就破產(chǎn)程序而言，法院應盡可能運用司法權而非行政權進行干預，政府的干預更應當減少。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十五條，“債權人會議通過破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案后，由管理人將該方案提請人民法院裁定認可”，法院并非企業(yè)破產(chǎn)程序中利益攸關的主體，甚至于法院內(nèi)部對于法官的績效機制也難以根據(jù)破產(chǎn)個案的結果對法官產(chǎn)生實質性的利益影響，然而法官在這個程序中起到了實際性問題而非程序性問題有著最大的決定權，顯然將抵銷部分乃至更多的管理人及債權人會議的實際權益，這是不符合市場決定的。事實上，如果出現(xiàn)這種局面，僅靠法院自身將無力使企業(yè)從一般破產(chǎn)清算走向重整程序。

(二)破產(chǎn)的社會理念與協(xié)調能力滯后

當前，人們對于破產(chǎn)的觀念并沒有完全改變，認為一旦破產(chǎn)所帶來的生產(chǎn)停滯和大量失業(yè)往往是其必然結果，然而企業(yè)破產(chǎn)法的重要作用在于確保缺乏或完全失去市場競爭力的部分企業(yè)主體有序退出市場，而為尚存市場競爭活力的企業(yè)主體提供重生的合法渠道，這也是最后一道屏障。③因此在《企業(yè)破產(chǎn)法》第八、九、十章分別規(guī)定了重整、和解以及破產(chǎn)清算三種不同的程序，這意味著破產(chǎn)程序并不是朝著單一的方向發(fā)展。但在實踐中，破產(chǎn)重整案件則大多數(shù)朝著破產(chǎn)清算的方向發(fā)展，而不是重整與和解，這和破產(chǎn)法官的協(xié)調能力、企業(yè)經(jīng)營者能力都有關系，也存在管理人角色定位模糊、專業(yè)性不強、中介功效難以發(fā)揮等問題，④更重要的是與破產(chǎn)法的社會法治環(huán)境有關，如傳統(tǒng)非市場與法治的觀念帶給當事人某種破產(chǎn)恥辱感，人們對于破產(chǎn)的多種形式和程序并不十分了解，害怕復雜的司法程序帶來額外的程序性成本，導致大部分退出市場的企業(yè)并沒有通過企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的程序來進行，而是采用民事協(xié)議方式。

(三)行政主導理念下破產(chǎn)目的性單一

在債權人、職工等主體的各種上訪中，政府和法院將明顯感受到這種壓力，并加大對于市場破產(chǎn)主體和程序的人為干預，以確保社會秩序穩(wěn)定。確保國有資產(chǎn)不受損也是行政干預的目標之一，2012年尚德電力受歐美反傾銷、反補貼的“雙反”調查而跌下神壇，無錫政府在其創(chuàng)立之初曾由8家國有股東共同出資600萬美元作為啟動資金，因此在其從紐交所退市之際，力促地方國有企業(yè)接管其核心資產(chǎn)無錫尚德，從而避免國有資產(chǎn)受到嚴重損失，并穩(wěn)定就業(yè)。而施正榮則考慮讓債務主體無錫尚德破產(chǎn)，從而保留尚德電力上市公司的殼與其他資產(chǎn)。⑤這就產(chǎn)生了市場主體與行政主體之間的利益沖突，盡管出于公共利益考慮，保存國有資產(chǎn)是最佳選擇，然而客觀上卻導致市場主體無法自由選擇破產(chǎn)程序。在行政干預下，企業(yè)破產(chǎn)重整程序也將失去讓企業(yè)重生的原有功能，而是走向非市場化的利益保護，這種做法是值得商榷的。

二、 市場決定論導向下企業(yè)破產(chǎn)制度的屬性

發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用,是進一步健全社會主義市場經(jīng)濟體制的重要內(nèi)容。⑥不論是基于哪種理論，市場有著對于資源配置的優(yōu)勢作用，并且中國特色社會主義市場經(jīng)濟條件下的“市場決定論”與新自由主義的“市場決定論”有著明顯區(qū)別，后者是主張全面私有化、非調控化和金融自由化的“休克療法”；前者則強調對于市場的敬畏和對于市場主體積極性和創(chuàng)造性的保護，并基于此理念劃分政府與市場的職能分工。從破產(chǎn)程序來看，大量案例表明其重要程序特別是重整程序高度依賴于當事人(債權人、債務人、出資人等)之間以及自身的協(xié)調配合能力，是資合與人和的統(tǒng)一，正如法官不可能兼任獨立董事，不僅出于司法職業(yè)規(guī)范與公正之考慮，更是由于法官之特殊身份難以勝任，并不具備當事人之基本特征，然而破產(chǎn)程序則賦予了破產(chǎn)法官超當事人之職權。市場決定論導向下的企業(yè)破產(chǎn)制度至少應該具備三個方面的屬性：

(一)服務性

服務性包括了商法的服務性和政府服務性兩方面：首先，許多學者認為商法是具有服務性屬性的，法學家約瑟夫·拉茲(Joseph Raz)揭示了法律權威的實踐本質，他認為沒有服從法律的一般性義務，法律的指引、評價等作用之所以能轉換成為人們所遵從的權威性，并不在于法律本身所發(fā)布的強制性命令，而在于人們對于法律本身及其背后精神的內(nèi)心敬畏與自覺踐行。⑦因此，正是因為法律特別是商法本身是服務于市場主體的，是維護市場和諧穩(wěn)定和終極價值的，所以以市場主體為核心的商法才具有生命力。關于這一點鄧超、甘盈盈(2016)等人也進行了相關的論述，并強調立足于市場經(jīng)濟背景下來發(fā)揮商法作用。⑧其次，市場決定論就是強調政府與市場邊界的認知與劃分，既要對市場的發(fā)展保持中立態(tài)度，又要強化政府權力清單的規(guī)范，而這些都應當納入法治范疇。加強立法、司法與執(zhí)法的協(xié)同，特別是要強化立法技術，以市場法治的不斷完善持續(xù)供給符合市場運行和企業(yè)主體自然發(fā)展的公共性行政與司法資源。①破產(chǎn)程序要堅持當事人主義的立場導向，強調政府行政權與司法行政權在該領域的審慎義務，站在服務者的立場來保障破產(chǎn)程序的順利執(zhí)行，在適用《企業(yè)破產(chǎn)法》時盡可能以有利于企業(yè)重生、有利于企業(yè)整體和社會整體利益為基本原則。設立底線原則，即在企業(yè)破產(chǎn)程序由當事人主導并可控的情況下盡可能讓當事人決定結果，法院盡可能避免實質性審查，以形式審查為主，充分尊重市場的優(yōu)勝劣汰和要素博弈的選擇。

(二) 程序性

市場決定論并不意味著企業(yè)破產(chǎn)可以完全由市場決定，法律程序仍然是確保企業(yè)破產(chǎn)主體各方利益處于長期均衡的最后保障，完善并嚴格法律程序的執(zhí)行是體現(xiàn)企業(yè)破產(chǎn)程序中尊重市場主體意志的最佳選擇。根據(jù)程序正當?shù)幕驹?，要求行政和司法領域的裁決者一方為市場公平競爭與交易的主體提供充分且必要的信息交流機制，并負責依據(jù)這些事實內(nèi)容和法律既設內(nèi)容，得出適當?shù)牟门薪Y論，⑨并盡可能減少基于裁判者自身經(jīng)驗的價值判斷，盡管大陸法系與英美法系裁判者都無法避免對于自由心證的運用。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第八十六條規(guī)定,各表決組均通過重整計劃草案時，重整計劃即為通過，而債務人或者管理人還應向法院申請批準該計劃，法院認為符合本法規(guī)定的應裁定批準并公告。從這些規(guī)定可以看出，《企業(yè)破產(chǎn)法》也是以尊重當事人意志和體現(xiàn)司法對于合法程序的把控之綜合考慮。

(三)效益性

在市場機制作用下，企業(yè)進入破產(chǎn)程序中，仍然體現(xiàn)了公司管理權的自然延伸，在企業(yè)沒有宣布被清算之前，公司的經(jīng)營權仍然存在，甚至對于公司高管而言也是如此，只是具有一定的交易限制性。公司作為市場主體，遵循市場機制規(guī)則，也是天然追逐利益的，進入破產(chǎn)程序的企業(yè)主體也不例外，這個期間企業(yè)并未消亡，進入破產(chǎn)重整程序的企業(yè)在尚未宣告破產(chǎn)之前仍具有民商事主體地位，只是其行為能力受到了一定限制。盡管要強調市場主體對于程序主導作用，但對于某些陷入談判僵局的破產(chǎn)案件，隨著程序時間的不斷拉長，各種程序性成本(如法院執(zhí)行費用、政府稅費，也包括延時拍賣、多次評估費和非訴性律師費等在內(nèi)的企業(yè)破產(chǎn)管理費等)將不可忽視，行政與司法力量出于對社會和當事人效益最優(yōu)化考慮，仍有必要加以干預。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第八十七條規(guī)定，未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，在一定情形下，債務人或者管理人可借助法院力量實現(xiàn)強制性通過該草案。這是效益性的體現(xiàn)，但這是當事人主動借助司法力量加快程序進行，司法程序仍具有一定的被動性。

三、市場決定論導向下破產(chǎn)程序的前景展望

在任何一個尊重市場機制的社會中，《企業(yè)破產(chǎn)法》都是優(yōu)勝劣汰市場機制的堅定捍衛(wèi)者，因為其本身即體現(xiàn)了強烈的市場決定論導向。“辦理破產(chǎn)”指標也是世界銀行每年發(fā)布的《營商環(huán)境報告》中的重要方面，過度的行政干預都在某種程度上違反了該法立法之精神。從未來發(fā)展的趨勢來看，在企業(yè)破產(chǎn)程序中，當行政力量逐步讓權于當事人及市場主體力量，破產(chǎn)帶來羞恥感、恐懼和無知也會逐漸減退，對于破產(chǎn)本身的歧視觀點也會改變，這將有助于加快市場資源要素的優(yōu)化重組和效率化利用，破產(chǎn)當事人之間也會基于利益考量更多的是通過司法的重整程序來化解大量的破產(chǎn)危機，實現(xiàn)企業(yè)的重生。

習近平總書記強調：“要把更好發(fā)揮市場在資源配置中的基礎性作用作為下一步深化改革的重要取向，加快形成統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系，著力清除市場壁壘，提高資源配置效率?！笔袌霰趬就ǔ０w制性壁壘和行政壁壘，前者主要是社會整體性制度環(huán)境下存在的問題，比如政府與市場之間因利益分化導致的矛盾，屬于宏觀層面；后者則是在政府行政體制內(nèi)部阻礙效率提升的機制性矛盾，屬于微觀層面。而對于破產(chǎn)程序的過度行政干涉則屬于一種司法體制性壁壘，這與我國法律體系偏大陸法系存在一定的關系，也與社會深層次的法治理念、法治氛圍有關。作為市場機制的重要組成部分，破產(chǎn)程序特別是重整程序必然要體現(xiàn)市場公平競爭，以確保在科學的機制設計下促進各行各業(yè)充滿生機活力。同時，要堅持把完善企業(yè)破產(chǎn)的立法、司法與執(zhí)法結合起來，作為建立公平、開放、透明的市場規(guī)則的重要方面，企業(yè)破產(chǎn)行為包括協(xié)商、分配等環(huán)節(jié)也必須遵循“主要由市場決定價格的機制”，不能因司法、行政與管理人個人意志來左右破產(chǎn)財產(chǎn)分配與市場本身的機制。同時，也必須認識到企業(yè)破產(chǎn)法作為民商法或經(jīng)濟法的分支，在從國外引入的過程中也存在許多不兼容、不全面的問題，不能體現(xiàn)新時代中國特色社會主義的法治特色，仍然存在一個從破產(chǎn)理念到破產(chǎn)實務領域不斷豐富知識內(nèi)容的過程。相信隨著更多的司法實踐和理論思考，未來在司法層面將更強調程序性和公正性的制度設計。

[注 釋]

①鄧江凌.市場“決定論”語境下強化對政府干預行為的法律約束研究[J].云南大學學報(法學版),2015,28(3):43-50.

②張坤世.司法權與行政權：中國法治語境下的關系定位[J].社科縱橫,2020,35(7):107-112.

③張欽昱.我國破產(chǎn)法的系統(tǒng)性反思與重構——以世界銀行《營商環(huán)境報告》之“辦理破產(chǎn)”指標為視角[J].法商研究,2020,37(6):103-114.

④李曙光,王佐發(fā).中國《破產(chǎn)法》實施三年的實證分析——立法預期與司法實踐的差距及其解決路徑[J].中國政法大學學報,2011(2):58-79，159.

⑤襲祥德. 尚德破產(chǎn)與否應由市場決定[N]. 人民政協(xié)報,2012-11-06(B01).

⑥侯為民.兩種不同“市場決定性作用”的理論辨析——兼評新自由主義“市場決定論”的謬誤[J].毛澤東研究,2018(3):43-51.

⑦陳 燁.約瑟夫·拉茲的服務性法律權威觀研究[D].南京：南京師范大學,2011.

⑧鄧 超,甘盈盈.論我國商法服務性研究的實現(xiàn)途徑[J].法制與經(jīng)濟,2016(6):16-18.

⑨劉 輝.論我國程序法治建設的路徑[J].廣西政法管理干部學院學報,2018,33(6):3-9.