王洪用 崔家蔚

（安徽省淮南市中級(jí)人民法院研究室，安徽 淮南 232001；山東省濟(jì)寧市人民檢察院公訴處，山東 濟(jì)寧272001）

為實(shí)現(xiàn)立法條文的簡(jiǎn)約與穩(wěn)定，我國(guó)刑法對(duì)部分犯罪的構(gòu)成要素進(jìn)行了“留白”。“所謂空白要素，是指刑法分則條文明文指出需要援引其他法律、法規(guī)的規(guī)定，并由這些法律、法規(guī)來(lái)確定要素內(nèi)容?！雹?gòu)埫骺骸缎谭▽W(xué)》，法律出版社，2016，第123頁(yè)。另外可參見烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社，2015，第74頁(yè)。此時(shí)，空白要素涉及的法定規(guī)則內(nèi)容也屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容。特別是伴隨著法定犯時(shí)代的到來(lái)以及風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)刑法觀的滲透，存在空白要素的個(gè)罪數(shù)量也隨之劇增。司法中對(duì)空白要素的規(guī)范適用，往往依附于行政機(jī)關(guān)的補(bǔ)充和解釋，刑法的行政化取向日益明顯，犯罪圈也不斷膨脹。尤為重要的是，這種行政化空白要素，極易造成刑法的過(guò)度前置，甚至嚴(yán)重違背國(guó)民樸素的法情感，在個(gè)案適用中其合理性也飽受質(zhì)疑。如何規(guī)范適用個(gè)罪中的空白要素？怎樣防范將一般行政違法行為肆意認(rèn)定為犯罪？這成為亟需解決的課題。

一、空白要素行政化引發(fā)的司法失范

當(dāng)前刑事司法場(chǎng)域里，罪刑規(guī)范中的空白要素時(shí)常讓法官憂慮不安，難以準(zhǔn)確填補(bǔ)與適用卻又不得不然。毋庸諱言，法官“在刀尖上漫步”時(shí)，往往將行政性規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)作為重要抓手，這也造成了大量的司法失范現(xiàn)象。主要表現(xiàn)為：

1.失范之一：個(gè)罪的行為要素缺乏明確規(guī)范時(shí)，為入罪而任意拓寬兜底性條款的適用范圍

【例證1】王力軍非法經(jīng)營(yíng)案。①參見內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級(jí)人民法院（2017）內(nèi)08刑再1號(hào)刑事判決書。王力軍是巴彥淖爾市臨河區(qū)的農(nóng)民，其在2014年11月至2015年1月期間，未辦理糧食收購(gòu)許可證和工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照，收購(gòu)玉米賣給糧油公司并獲利6000元。一審法院認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年緩刑二年，并處罰金2萬(wàn)元。最高法院指令再審后，改判王力軍無(wú)罪。

王力軍遭遇刑事責(zé)難的緣由是販賣玉米“違反國(guó)家規(guī)定”，即違反《糧食流通管理?xiàng)l例》和《糧食收購(gòu)資格審核管理辦法》，司法人員基于此便認(rèn)為其具備了非法經(jīng)營(yíng)罪的不法與責(zé)任，枉顧其促進(jìn)糧食流通的社會(huì)效用，為方便入罪而擴(kuò)大“嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序”的范圍。

2.失范之二：將行政機(jī)關(guān)技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定犯罪的唯一準(zhǔn)據(jù)，降低（忽略）空白要素的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)

【例證2】趙春華非法持有槍支案。②參見天津市第一中級(jí)人民法院（2017）津01刑終41號(hào)刑事判決書。2016年8月至10月間，天津老婦趙春華在李公祠大街海河親水平臺(tái)附近，擺設(shè)射擊氣球攤位進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。同年10月12日其被公安查獲，現(xiàn)場(chǎng)繳獲9支槍形物及配件等。經(jīng)鑒定，其中6支槍形物屬于以壓縮氣體為動(dòng)力、可正常發(fā)射的槍支。一審法院認(rèn)定其構(gòu)成非法持有槍支罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月。上訴后，二審改判趙春華有期徒刑三年，緩刑三年。

刑法第一百二十八條對(duì)非法持有槍支罪表述為“違反槍支管理規(guī)定，非法持有槍支的行為”，本案中法官將“違反槍支管理規(guī)定”理解為違反《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》與《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》，實(shí)質(zhì)上該兩項(xiàng)規(guī)定源自《槍支管理法》委任公安機(jī)關(guān)行使的行政管理權(quán)，但這顯然不能等同于刑事中槍支的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。本應(yīng)遵循案件證據(jù)、客觀事實(shí)與罪刑規(guī)范等綜合判斷的司法事項(xiàng)，卻最終演變?yōu)橐粋€(gè)單純的行政技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，也使得行政權(quán)僭越了司法權(quán)的維度。

3.失范之三：將空白要素視為單純的行政管理秩序，認(rèn)為違反行政秩序的行為便具備刑事不法

【例證3】鮑風(fēng)山等四人非法運(yùn)輸珍貴野生動(dòng)物案。③參見黑龍江省林區(qū)中級(jí)人民法院（2014）黑林刑終字第40號(hào)刑事判決書。鮑風(fēng)山、鮑慶山、田軍安與蘇國(guó)印均系河南新野縣的農(nóng)村猴戲藝人。2014年6月下旬，四人利用農(nóng)閑時(shí)間，攜帶各自馴養(yǎng)及合養(yǎng)的6只獼猴由新野縣乘車外出進(jìn)行猴藝表演，以營(yíng)利謀生。同年7月9日，四人在牡丹江市街頭表演猴戲時(shí)，被森林公安查獲。因攜帶的獼猴為國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物，且未辦理野生動(dòng)物運(yùn)輸證明，四人被法院一審判定構(gòu)成非法運(yùn)輸珍貴野生動(dòng)物罪。四人上訴后，二審改判無(wú)罪。

按照相關(guān)規(guī)范，運(yùn)輸國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物出縣境的，必須經(jīng)省級(jí)政府主管部門或其授權(quán)單位批準(zhǔn)，鮑風(fēng)山等四人的行為顯然違反了該規(guī)定。然而，非法運(yùn)輸珍貴野生動(dòng)物罪的保護(hù)法益是珍貴野生動(dòng)物的安危，而非行政主管部門的權(quán)威及管理秩序。四人外出表演猴戲營(yíng)利謀生，客觀上當(dāng)然需要長(zhǎng)途運(yùn)輸獼猴，事實(shí)上也未對(duì)獼猴造成不應(yīng)有的傷害，顯然不應(yīng)予以刑事責(zé)難。

二、空白構(gòu)成要素行政化的成因

法律具有穩(wěn)定性，而生活之樹常青。刑法為調(diào)適相對(duì)穩(wěn)定的條文與社會(huì)日新月異的矛盾，在罪刑規(guī)范中設(shè)置空白要素也是無(wú)奈之舉。某種意義上，法的塑造實(shí)際上由立法者與司法者共同完成。行政化空白要素在實(shí)踐中過(guò)度入罪，根源還是法官對(duì)刑法規(guī)則懲罰性與非懲罰性界限的迷蒙，未能有效界定刑罰權(quán)的合理邊界。

（一）懲罰主義的泛濫與刑事司法的便宜

1.懲罰主義的泛濫

根據(jù)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，所有法律活動(dòng)乃至全部法律制度，都始終存在著資源有效利用與合理配置的問(wèn)題，目的是減少法律運(yùn)作的成本，繼而獲得最優(yōu)社會(huì)收益。刑罰作為一種寶貴且稀缺的社會(huì)資源，理應(yīng)得到合理使用。“國(guó)家只有在其他所有手段都失敗或不具有威脅性的情況下，才可以將刑罰作為最后手段啟用，尤其是在民事或行政法律手段不能同等好地實(shí)現(xiàn)立法者目標(biāo)的情況下?！雹侔＠锟恕は柛喾颍骸兜聡?guó)刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學(xué)出版社，2015，第228頁(yè)。但我國(guó)長(zhǎng)久存在的對(duì)刑法的迷信以及重刑傳統(tǒng)，致使法官自覺抑或不自覺地將行政機(jī)關(guān)補(bǔ)充的空白要素予以入罪。實(shí)踐中最為突出的是，只要罪刑規(guī)范中的空白要素存在相應(yīng)的行政性標(biāo)準(zhǔn)，則完全成為司法入罪的圭臬。這也契合了刑事政策有效懲治犯罪的功利性傾向，使得刑法的任務(wù)由消極預(yù)防向積極預(yù)防轉(zhuǎn)移，謙抑性受到嚴(yán)重貶損。

2.行政化便宜了司法認(rèn)定

刑事司法中，空白要素由行政機(jī)關(guān)補(bǔ)充和解釋、遵從行政性的既定標(biāo)準(zhǔn)，極大便宜了法官的認(rèn)定。在個(gè)罪具體判斷過(guò)程中，特別是在涉及一些專業(yè)技術(shù)性領(lǐng)域的難題時(shí)，法官難免遭遇知識(shí)欠缺的困境，而行政性的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范具有相當(dāng)?shù)拿鞔_性和精細(xì)性（如上文對(duì)“槍支”等的規(guī)范理解），使得法官可直接奉行“拿來(lái)主義”。據(jù)此形成的裁量尺度也顯得“判有所據(jù)”，利于避免其他主體的非議。事實(shí)上，“刑事司法是一種適用法律的獨(dú)立的實(shí)踐活動(dòng)，具有其內(nèi)在的規(guī)律性。它既可能使罪刑法定化的死法轉(zhuǎn)化為活法，實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障和社會(huì)保護(hù)的雙重機(jī)能，也可能破壞罪刑法定，使刑法成為具文?！雹陉惻d良：《本體刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011，第75頁(yè)。

（二）個(gè)罪法益界定上的模糊與社會(huì)保護(hù)機(jī)能的優(yōu)先

1.個(gè)罪法益界定上的模糊

刑法設(shè)定一項(xiàng)新的罪刑規(guī)范（特別是法定犯），唯有提出相對(duì)應(yīng)的法益，才能檢驗(yàn)該規(guī)范是否合理與必要。毋庸置疑，具體個(gè)罪法益內(nèi)涵的界定往往存在一定的模糊性，如同李斯特批判賓丁時(shí)所言：“他的‘法益’只不過(guò)是一個(gè)集所有形象于一身的海神（Protrus），今天是這個(gè)意思，明天又是另一個(gè)意思，是一個(gè)已經(jīng)簽名的，每一個(gè)人都可以填寫自己認(rèn)為合適內(nèi)容的空白票據(jù)?！雹垴T·李斯特：《論犯罪、刑罰與刑事政策》，徐久生譯，北京大學(xué)出版社，2016，第51頁(yè)。在當(dāng)前我國(guó)司法實(shí)踐中，尤其是在法定犯的場(chǎng)合，法官往往任意厘定（或不予考慮）具體個(gè)罪的法益實(shí)質(zhì)內(nèi)容，簡(jiǎn)單地認(rèn)為違背行政機(jī)關(guān)補(bǔ)充的空白要素就具備刑事不法。

2.社會(huì)保護(hù)機(jī)能的優(yōu)先

一般認(rèn)為，刑法具有權(quán)利保障與社會(huì)保護(hù)機(jī)能。保障機(jī)能側(cè)重于對(duì)個(gè)人自由與權(quán)利的尊重，保護(hù)機(jī)能則側(cè)重于對(duì)社會(huì)秩序和利益的維護(hù)。“刑法的兩大機(jī)能時(shí)常發(fā)生沖突，其根源也是廣義上的社會(huì)利益分配。在權(quán)利保障機(jī)能和社會(huì)保護(hù)機(jī)能不能同時(shí)得到實(shí)現(xiàn)的情形下，通過(guò)刑法適用解釋恰當(dāng)安排他們的次序與確定它們的重要性便是十分必要和不可避免的?！雹苤芄鈾?quán)：《法治視野中的刑法客觀主義》，法律出版社2013年版，第254頁(yè)。但當(dāng)前我國(guó)刑事司法更側(cè)重于社會(huì)的防御與保護(hù)，行政化的空白要素因其帶有“行政性色彩”，似乎天然地蘊(yùn)含著國(guó)家與社會(huì)利益。個(gè)案中法官基于社會(huì)保護(hù)機(jī)能優(yōu)先的理念和目的，因應(yīng)地動(dòng)輒將其完全入罪化。

（三）規(guī)范解釋權(quán)的旁落與漏洞填補(bǔ)的過(guò)度回應(yīng)

1.空白要素規(guī)范解釋權(quán)的旁落

個(gè)罪構(gòu)成要件的判斷需借助于空白要素，但空白要素（特別是行政化空白要素）本身往往也需要進(jìn)一步解釋。問(wèn)題是，此時(shí)誰(shuí)是最權(quán)威的解釋者？法官們往往認(rèn)為作出補(bǔ)充性規(guī)范的行政機(jī)關(guān)的解釋最為有力，理由顯然是“誰(shuí)作出的誰(shuí)有權(quán)解釋”，忽視了此時(shí)解釋的場(chǎng)域是“處于刑事司法中”。然而，此時(shí)行政機(jī)關(guān)仍會(huì)基于行政管理目的對(duì)空白要素進(jìn)行再解釋，給法官以所謂的“智識(shí)后援”。司法對(duì)解釋權(quán)的不當(dāng)讓渡與行政機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)范優(yōu)勢(shì)的濫用，加劇了空白要素的行政實(shí)質(zhì)化。

2.漏洞填補(bǔ)的過(guò)度回應(yīng)

“長(zhǎng)久以來(lái)，人們已擺脫法秩序的全備性與無(wú)漏洞性的信條，并且因?yàn)椴荒芨淖儾坏靡詿o(wú)法律而拒絕審判的禁令，而賦予法官填補(bǔ)漏洞的創(chuàng)造性任務(wù)。”①考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社，2004，第73頁(yè)。這種漏洞填補(bǔ)的任務(wù)也給法官造成了困擾。在面對(duì)個(gè)罪中的空白構(gòu)成要素時(shí)，刑事法官往往會(huì)認(rèn)為這屬于“條文漏洞”的范疇，理應(yīng)也必須予以及時(shí)填補(bǔ)。恰巧條文中“違反......規(guī)定”給其指引了用于填補(bǔ)的資源，這無(wú)疑也是行政性空白要素入罪化的重要?jiǎng)右颉?/p>

三、行政化空白要素入罪的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制

囿于上述成因以及空白要素的立法旨趣，其自身行政化有一定的必然性。當(dāng)前值得思考的是，在行政化空白要素入罪時(shí)，法官如何有效規(guī)制其帶來(lái)的巨大風(fēng)險(xiǎn)，避免任意出入罪？如何實(shí)現(xiàn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的價(jià)值目標(biāo)？

（一）理念指引

1.自由保障價(jià)值優(yōu)先

“人是客觀的目的，他的存在即是目的本身，再?zèng)]有什么其他只用作工具的東西可以代替它。否則宇宙間絕不會(huì)具有絕對(duì)價(jià)值的事物了。”②康德：《道德的形而上學(xué)》，轉(zhuǎn)引自羅伯特·艾倫：《哲學(xué)的盛宴》，劉華編譯，新世界出版社，2017，第173頁(yè)。承認(rèn)人的絕對(duì)價(jià)值，也就意味著刑法不能將人單純當(dāng)作保衛(wèi)社會(huì)的對(duì)象或工具。在個(gè)罪空白要素的司法判斷中，在自由保障和社會(huì)保護(hù)的價(jià)值取舍之間，法官應(yīng)在合理地限度內(nèi)，秉持自由保障優(yōu)先的理念。

2.尊崇刑法的謙抑性

當(dāng)前刑法對(duì)侵犯法益行為的懲罰日趨普遍，法官的目光不應(yīng)再聚焦于對(duì)存在侵害法益危險(xiǎn)的行為是否應(yīng)予責(zé)難，而應(yīng)側(cè)重如何將過(guò)于抽象的法益侵害危險(xiǎn)排除在刑罰之外。特別是在法定犯的場(chǎng)合，二百多年前，貝卡利亞就敏銳地意識(shí)到：“在同人類欲望的普遍斗爭(zhēng)中，防止一切越軌行為的產(chǎn)生是不可能的。隨著人口的增長(zhǎng)，隨著個(gè)人利益日益交織在一起，很難按照幾何方式將不斷增加的越軌行為引向公共利益?！雹矍兴_雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社，2014，第21頁(yè)。在對(duì)行政性空白要素的確定、解釋和適用上，法官應(yīng)注重考量刑法的謙抑性。

3.堅(jiān)持違法的相對(duì)性

刑事不法的判斷具有獨(dú)立性，“作為犯罪成立要件的違法性，要具備足以為相應(yīng)犯罪的處罰奠定基礎(chǔ)的‘質(zhì)’與‘量’，從這樣的立場(chǎng)出發(fā)，可以肯定在其他法領(lǐng)域被評(píng)價(jià)為違法的行為仍可能阻卻刑法上的違法?！雹偕娇诤瘢骸缎谭傉摗罚读c譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011，第175頁(yè)。換言之，對(duì)于行政化的空白要素，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持獨(dú)立的刑事認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)刑法條文的專有目的進(jìn)行解釋與認(rèn)定，而不得直接援用行政機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)與結(jié)論。

（二）具體步驟

1.界定范圍

法官在適用具體條文時(shí)，首先應(yīng)判斷該條文中是否真正存在空白要素，是否需要援用其他行政規(guī)范進(jìn)行認(rèn)定。對(duì)于法官而言，實(shí)踐中的難題在于對(duì)空白構(gòu)成要素與不成文的構(gòu)成要素的區(qū)別。不成文的構(gòu)成要素是指該條文中表面上未作明文表述，但依據(jù)犯罪本質(zhì)、條文之間的相互關(guān)系與刑法對(duì)有關(guān)要素的描述等進(jìn)行確定的要素，其仍屬成立犯罪所必備要素（如貸款詐騙罪中銀行或其他金融機(jī)構(gòu)“基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)”等要素）。其與空白要素的關(guān)鍵區(qū)別在于刑法沒有（也不需要）指明援用其他法律和法規(guī)的規(guī)定。一般而言，蘊(yùn)含空白要素的條文里往往有“違反……規(guī)定”的提示。如果條文里不存在真正意義上的空白要素，定罪時(shí)則無(wú)需也不應(yīng)當(dāng)援用其他行政性規(guī)范補(bǔ)充和判斷。

2.形式審查

界定后確屬空白要素且需援用行政性規(guī)范補(bǔ)充和判斷的，則應(yīng)繼續(xù)展開形式審查，即空白要素由何種層級(jí)的行政性規(guī)范予以補(bǔ)充和判斷？是否存在相應(yīng)的行政性規(guī)范（是否存在規(guī)范空白）？另外，待援用的行政性規(guī)范是否屬于邏輯自洽的規(guī)范體系？可以肯定的是，用于補(bǔ)充和判斷的行政規(guī)范層級(jí)必須嚴(yán)格遵循刑法的明文規(guī)定。如非法經(jīng)營(yíng)罪條文表述為“違反國(guó)家規(guī)定”，而按照刑法第九十六條，“違反國(guó)家規(guī)定”是指違反全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律與決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、行政措施、發(fā)布的決定與命令。換言之，補(bǔ)充和判斷空白要素的行政規(guī)范若超出了上述范圍、低于上述規(guī)范位階的，則不得作為補(bǔ)充和判斷的準(zhǔn)據(jù)。

值得研究的是，空白要素可援用的行政性規(guī)范，刑法條文存在多種表述，除直接表述為“違反國(guó)家規(guī)定”外，分則中還大量存在“違反……管理規(guī)定”（如非法持有槍支罪）、“違反規(guī)章制度”（如重大飛行事故罪）、“違反……部門的有關(guān)規(guī)定”（如傳播病菌種、毒種擴(kuò)散罪）、“違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定”（如徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪）等等。應(yīng)當(dāng)講，若分則條文明示了援用的具體規(guī)范層級(jí)，則直接以分則明文規(guī)定為準(zhǔn)。若分則條文對(duì)具體援用規(guī)范層級(jí)規(guī)定的并不清晰，則必須接受刑法第九十六條對(duì)“違反國(guó)家規(guī)定”要求的限制，不得援用低于總則要求的規(guī)范層級(jí)的行政性標(biāo)準(zhǔn)（無(wú)論其補(bǔ)充和判斷的內(nèi)容是否明確）。同樣，若分則條文明示的參照規(guī)范本身仍不具體，而是其另行委任或再授權(quán)其他行政機(jī)關(guān)進(jìn)一步補(bǔ)充和判斷的，此時(shí)接受授權(quán)作出的行政性規(guī)范也必須接受刑法第九十六條的層級(jí)限制。這既體現(xiàn)了刑法總則對(duì)分則的約束，也是罪刑法定原則的本質(zhì)要求。

另外，若分則條文明示援用的具體行政性規(guī)范缺位（存在規(guī)范空白），或者該行政性規(guī)范已經(jīng)廢止或因嚴(yán)重滯后于現(xiàn)實(shí)而歸為無(wú)效的，此時(shí)顯然不得將其作為補(bǔ)充和判斷相應(yīng)空白要素的標(biāo)準(zhǔn)。該情形可視為缺乏相應(yīng)的構(gòu)成要素，無(wú)法全備構(gòu)成要件的要求，依照罪刑法定原則予以出罪即可。此外，若待援用的行政性規(guī)范不屬于邏輯自洽的規(guī)范體系，存在內(nèi)容矛盾或自相沖突等情形的，也不應(yīng)將其作為補(bǔ)充和判斷空白要素的標(biāo)準(zhǔn)。

3.實(shí)質(zhì)判斷

可以援用的行政性規(guī)范確定后，其并不是判斷空白要素的充分條件，更非定罪的充分條件。在刑事司法中，法官應(yīng)對(duì)其進(jìn)行獨(dú)立地實(shí)質(zhì)判斷——刑法上的再解釋，這是容易忽略而又極為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。如趙春華非法持有槍支案，公安機(jī)關(guān)依據(jù)《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》與《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》，認(rèn)定6支射擊槍屬于“槍支”范疇，此時(shí)法官不應(yīng)直接援用該補(bǔ)充和判斷，而應(yīng)對(duì)“槍支”再進(jìn)行刑事上的實(shí)質(zhì)判斷。

空白要素的實(shí)質(zhì)判斷，關(guān)鍵還在于首先明確該罪名的保護(hù)法益，即個(gè)罪法益的具體內(nèi)容是什么？屬于公法益還是私法益？若為公法益是否能還原為私法益？是否客觀存在值得科處刑罰的侵害或危險(xiǎn)？應(yīng)當(dāng)講，“如果某種規(guī)定只保護(hù)特定的秩序，而不去避免具體的損害，那這些規(guī)定在刑法中就沒有任何地位?！雹贋鯛査埂そ鸬禄粢翝蔂枺骸斗ㄒ姹Ｗo(hù)與規(guī)范效力的保障——論刑法的目的》，陳璇譯，《中外法學(xué)》2015年第2期。但在我國(guó)審判實(shí)踐中，對(duì)于填補(bǔ)空白要素的行政性規(guī)范，其往往被視為保護(hù)著“社會(huì)秩序”，法官也一般將其視為可還原為個(gè)人法益的公法益。應(yīng)當(dāng)講，此時(shí)在法益內(nèi)容界定時(shí)應(yīng)持審慎態(tài)度。“因?yàn)楫?dāng)公正社會(huì)秩序的問(wèn)題被辯論時(shí)，沒有人可以期待一個(gè)合理可證明的真理確定性，誰(shuí)要是執(zhí)意宣稱，他有一個(gè)這樣的真理，其結(jié)果免不了會(huì)對(duì)那些無(wú)意遵從其秩序觀的人，構(gòu)成一種強(qiáng)烈不寬容的立場(chǎng)?！雹诳挤蚵骸斗烧軐W(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社，2004，第464頁(yè)。這意味著即便認(rèn)為“公正社會(huì)秩序”本身是該條文中的具體法益，也應(yīng)嚴(yán)格限制其內(nèi)涵和外延，只需將能還原為一般國(guó)民社會(huì)生活利益、嚴(yán)重破壞后難以恢復(fù)（或成本較大）的秩序作為法益內(nèi)容即可。如果對(duì)空白要素的行政性填補(bǔ)不能實(shí)現(xiàn)對(duì)具體法益的保護(hù)目的，則這種填補(bǔ)是無(wú)效的。如王力軍無(wú)證販賣玉米案，不能以《糧食管理?xiàng)l例》中行政管理秩序（公法益）作為非法經(jīng)營(yíng)罪的具體法益內(nèi)容，更何況即便認(rèn)為屬于其法益內(nèi)容，王力軍無(wú)證販賣的行為也難言侵害了國(guó)民的生活利益。

需要強(qiáng)調(diào)的是，空白要素援用行政性規(guī)范填補(bǔ)后即便也保護(hù)一定的法益，但仍要判斷其所保護(hù)的與該條文保護(hù)的法益是否具有一致性。因?yàn)椤靶谭ㄋＷo(hù)的法益，在社會(huì)規(guī)范體系中并非一成不變，而應(yīng)隨著社會(huì)價(jià)值觀與社會(huì)倫理道德標(biāo)準(zhǔn)的變遷，作相對(duì)應(yīng)的調(diào)整?！雹哿稚教铮骸缎谭ǜ髯镎摗?，北京大學(xué)出版社，2012，第9頁(yè)。刑法條文可能穩(wěn)定如故，但保護(hù)的法益可能隨時(shí)代而變動(dòng)不居，援用行政性規(guī)范填補(bǔ)的空白要素，在解釋上便可能造成法益保護(hù)的滯后性——將不值得保護(hù)的法益予以保護(hù)，這顯然不妥當(dāng)。

4.不法過(guò)濾

雖然不法判斷也關(guān)涉著法益侵害的判斷，但是在空白要素因行政性填補(bǔ)而形式上符合構(gòu)成要件時(shí)，若不存在正當(dāng)化的阻卻事由，狹義的可罰的違法性尚需討論是否因違法性輕微而不予處罰。因此，對(duì)行政性空白要素的入罪化，我們有必要對(duì)其進(jìn)行不法層面的再過(guò)濾?！蔼M義的可罰的違法性可以分為絕對(duì)輕微與相對(duì)輕微兩種類型。絕對(duì)輕微時(shí)，僅因輕微性就可以否定可罰性。而相對(duì)輕微時(shí)，意味著雖然僅憑輕微性還沒有達(dá)到可以否定可罰性的程度，但如果考慮目的、手段等，違法性減少到不值得處罰的程度?！雹芮疤镅庞ⅲ骸缎谭傉撝v義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社，2017，第203頁(yè)。

具體而言，該階段不法層面過(guò)濾的是“法益侵害性是否達(dá)到值得科處刑罰的程度”及“法益衡量后是否存在優(yōu)越利益保護(hù)（或法益闕如）的情形”。從刑法法益保護(hù)的限度方面評(píng)價(jià)行政性空白要素框定的“質(zhì)”與“量”，這也契合違法相對(duì)性的理念，畢竟在各個(gè)不同法律領(lǐng)域中，行政性規(guī)范適用的目的與效果各不相同，違法性也相應(yīng)存在差異。特別是在刑事不法判斷上，對(duì)單純違反一般行政許可的行為應(yīng)直接排除其刑事違法性，如鮑風(fēng)山等四人未經(jīng)許可攜帶獼猴外出表演的行為。過(guò)于苛刻的行政性規(guī)范也不應(yīng)具有絕對(duì)效力，如趙春華案件中，依據(jù)《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》的要求，若所發(fā)射彈丸槍口比動(dòng)能e0≥1.8J/cm2，均視為槍支。這明顯是行政機(jī)關(guān)基于行政管理的需要而提出的苛刻標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)直接作為刑法上槍支認(rèn)定的依據(jù)。

在個(gè)案的不法判斷中，法官除了判斷法益的有無(wú)及是否遭受侵害外，還時(shí)常需要對(duì)關(guān)涉法益的大小進(jìn)行衡量與取舍。當(dāng)然這種法益衡量應(yīng)堅(jiān)持罪刑法定的底線，“倘若法律適用者一味地?zé)嵝淖非笏J(rèn)為有益且具高度價(jià)值的目的，而沒看到其解釋結(jié)果所引起的其他效果，這樣是危險(xiǎn)的。”①英格伯格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社，2011，第74頁(yè)。申言之，對(duì)于援用行政性規(guī)范填補(bǔ)的空白要素，在初步判斷其滿足該罪名的不法要件時(shí)，若尚存在明顯優(yōu)越利益值得保護(hù)的，不得再將該行政性空白要素作為定罪的準(zhǔn)據(jù)。

5.責(zé)任過(guò)濾

不法判斷是客觀的，然而“一旦涉及責(zé)任領(lǐng)域，判斷對(duì)象就發(fā)生了根本的變化。這里所涉及的是在何等條件下，行為人應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)有血有肉的普通人對(duì)他的違法行為負(fù)責(zé)的問(wèn)題。”②漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社，2017，第549頁(yè)。在行政化空白要素入罪判斷時(shí)，實(shí)踐中最易出現(xiàn)問(wèn)題之處便在于此。上文中王力軍無(wú)證販賣玉米案、趙春華非法持有槍支案、鮑風(fēng)山等非法運(yùn)輸珍貴野生動(dòng)物案，均是在主觀責(zé)任判斷上陷入正當(dāng)化危機(jī)。

毋庸置疑，援用行政性空白要素，若行為人實(shí)施行為時(shí)未能認(rèn)識(shí)到行為不法，且該認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤無(wú)法避免，則不具有非難可能性。若行為人只是認(rèn)為其行動(dòng)不道德或應(yīng)受倫理責(zé)難，則尚不具備不法意識(shí)。因?yàn)椤肮室馑J(rèn)識(shí)的不是一個(gè)單純的事實(shí)，而是一個(gè)不法的事實(shí)，這是故意之所以能成為主觀不法要素的理由。”③許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法制出版社，2005，第46頁(yè)。具備不法意識(shí)的前提是具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性，而判斷行為人是否具備該可能性，“首先需要加以考慮的是行為人的教育背景以及特定的生活情況和職業(yè)情況。同時(shí)還要考慮的是，是否有足夠的機(jī)會(huì)和可能，以（及時(shí)地）獲取法律方面的信息?！雹転鯛査埂そ鸬禄粢翝蔂枺骸缎谭傉摻炭茣?，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社，2015，第272頁(yè)。若填補(bǔ)的行政化空白要素造成行為人違法性認(rèn)識(shí)不可避免，則排除有責(zé)性的成立。鮑風(fēng)山等四人非法運(yùn)輸珍貴野生動(dòng)物案中，行為人作為法律規(guī)范意識(shí)極低的農(nóng)村居民，按照當(dāng)?shù)囟嗄甑暮飸虮硌輦鹘y(tǒng)，其難以知悉（甚至無(wú)從知悉）外出攜帶獼猴需經(jīng)行政許可，這種不法內(nèi)容遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了行為人乃至一般國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，應(yīng)肯定其不具備非難可能性。

6.后果檢視

在刑法教義學(xué)的邏輯里，經(jīng)過(guò)上述不法與責(zé)任的過(guò)濾后，援用行政性空白要素已然具備妥當(dāng)性。但受制于我國(guó)部分法官規(guī)范適用能力不足的現(xiàn)狀，面對(duì)空白要素的行政化，還有必要建立最后一道防線——檢視是否滿足裁判的自洽性與合理的可接受性。

一方面，行政化空白要素的入罪，不得嚴(yán)重違背一般國(guó)民的規(guī)范意識(shí)，也不應(yīng)違背常識(shí)、常情和常理。刑事法律作為極其重要的行為規(guī)范，不應(yīng)當(dāng)嚴(yán)重脫離一般國(guó)民的主觀判斷與價(jià)值需求，這也是維護(hù)刑法的生命力與實(shí)質(zhì)正義的需要。應(yīng)當(dāng)講，“把妨害國(guó)家利益或社會(huì)利益的不良行為作為刑罰法規(guī)的對(duì)象，應(yīng)當(dāng)以國(guó)民的欲求為基礎(chǔ)，而不是以國(guó)家或社會(huì)的欲求為基礎(chǔ)?！雹菸髟悍颍骸缎谭ǖ母c哲學(xué)》，顧肖榮等譯，法律出版社，2004，第104頁(yè)。

另一方面，以寬嚴(yán)相濟(jì)、罪刑均衡的刑事政策①需要說(shuō)明的是，國(guó)內(nèi)外理論界對(duì)刑事政策的概念、價(jià)值及位階莫衷一是。費(fèi)爾巴哈對(duì)刑事政策的定位是指導(dǎo)立法層面的刑罰配置及運(yùn)用，李斯特則認(rèn)為刑事政策不僅對(duì)刑罰配置與適用發(fā)揮作用，同時(shí)還發(fā)揮社會(huì)政策作用，包括用刑罰替代措施來(lái)防控犯罪。李斯特更關(guān)注行為人，強(qiáng)調(diào)社會(huì)防衛(wèi)，使得刑事政策脫離了刑法。其后，羅克辛為克服“李斯特鴻溝”，主張刑事政策不僅作用于刑罰論部分，而且引入犯罪論中對(duì)三階層進(jìn)行改造。刑事政策并非只是一個(gè)指導(dǎo)立法的概念，更體現(xiàn)在法適用層面，刑事政策與立法的關(guān)聯(lián)性紐帶改由法解釋來(lái)實(shí)現(xiàn)。該觀點(diǎn)顧及了體系內(nèi)部的自洽性，也照顧到刑法適用的社會(huì)效果。但本文使用的是我國(guó)司法語(yǔ)境中一般的刑事政策概念，即司法中應(yīng)堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)和罰當(dāng)其罪。如儲(chǔ)槐植教授所言：“刑事政策，是刑法運(yùn)作的潤(rùn)滑劑，它激發(fā)刑法活力”?？蓞⒁妰?chǔ)槐植：《刑事一體化的具體展開》，載梁根林主編：《刑事政策與刑法變遷》，北京大學(xué)出版社，2016，第4頁(yè)。來(lái)衡量行政化空白要素入罪的妥當(dāng)性?！安粌H刑事法律追求的目標(biāo)必須正當(dāng)，達(dá)到該目標(biāo)的過(guò)程也必須在狹義上合理必要，并且合乎比例。尤其必須盡可能用最溫和手段去實(shí)現(xiàn)立法者設(shè)定的目標(biāo)。”②埃里克·希爾根多夫：《德國(guó)刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學(xué)出版社，2015，第227頁(yè)。

需要強(qiáng)調(diào)的是，法官在具體司法中發(fā)現(xiàn)行政化空白要素入罪并不妥當(dāng)時(shí)，不得以“社會(huì)危害性嚴(yán)重”為由予以定罪。實(shí)踐中空白要素的過(guò)度入罪化，總是和“社會(huì)危害性”捆綁在一起，而“危害概念在內(nèi)容上的不斷拓展與意義邊界的模糊化，反映出的是越來(lái)越多的人類活動(dòng)被納入刑法調(diào)整的范圍，大大提升了公民為刑法之網(wǎng)所攫獲的可能性?！雹蹌跂|燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的刑法：社會(huì)轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，北京大學(xué)出版社，2015，第270頁(yè)。

此外，在規(guī)制行政化空白要素過(guò)度入罪時(shí)，法官經(jīng)常囿于個(gè)案的輿論壓力（如上述例證案件），動(dòng)輒將刑法第十三條“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”作為出罪事由。④理論界也有推崇該種做法的學(xué)者，如劉艷紅教授主張“但書”能夠在可罰的違法性與可罰的責(zé)任意義上發(fā)揮出罪功能。參見劉艷紅：《目的二階層體系與“但書”出罪功能的自洽性》，《法學(xué)評(píng)論》2012年第6期。該種做法令人殊難贊成。事實(shí)上，“但書”出罪功能的濫用，往往是因?yàn)榉ü龠^(guò)于形式化地理解構(gòu)成要件。構(gòu)成要件是值得處罰的不法行為，情節(jié)顯著輕微危害不大的行為本身便不應(yīng)納入構(gòu)成要件的行為范疇。將“但書”作為出罪事由難免導(dǎo)致構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系陷入矛盾之中。在構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)判斷層面，這既不妥當(dāng)也無(wú)必要。相應(yīng)地，以個(gè)案具有特殊性作為適用“但書”的理由也不充分，反而易破壞法的安定性?！叭绻皇侵塾趥€(gè)案的處理，那么這種處理不僅會(huì)讓接受刑罰的人抱有不滿，而且也會(huì)令一般國(guó)民對(duì)刑罰制度產(chǎn)生不安，進(jìn)而產(chǎn)生從根基上瓦解刑罰制度的危險(xiǎn)性?！雹萸疤镅庞ⅲ骸缎谭傉撝v義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社，2017，第20頁(yè)。

四、余論

堅(jiān)持以審判為中心的刑事訴訟制度改革取向，以刑法尊崇的權(quán)利保障價(jià)值為經(jīng)，以罪刑規(guī)范的實(shí)質(zhì)判斷為緯，通過(guò)界定范圍—形式審查—實(shí)質(zhì)判斷—不法過(guò)濾—責(zé)任過(guò)濾—后果檢視等遞進(jìn)式步驟，審慎對(duì)待空白要素的行政化及其風(fēng)險(xiǎn)，規(guī)范適用個(gè)罪中的空白要素，防范將一般行政違法行為肆意認(rèn)定為犯罪。相應(yīng)地，法官應(yīng)有效調(diào)適行政化空白要素與時(shí)代發(fā)展的矛盾，切實(shí)回應(yīng)國(guó)民的利益關(guān)切，解答好罪與非罪的難題。相信今后再出現(xiàn)王力軍、趙春華這樣的案件，國(guó)民對(duì)于審判結(jié)果給予的更多的是肯定的聲音。