李清宇

（蘭州大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000）

美國憲法第五及第十四修正案確立的正當(dāng)法律程序條款，是美國司法體系中的支柱性制度。自杰斐遜起草《權(quán)利法案》時采用正當(dāng)法律程序（due process of law）這一用語時起，限制政府恣意妄為、保護(hù)公民權(quán)利即成為該制度的核心內(nèi)容。在早期，該制度側(cè)重于從程序上保護(hù)權(quán)利，強(qiáng)調(diào)公民“不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪自由、生命及財(cái)產(chǎn)”，更多的是警惕政府行為，要求任何可能關(guān)涉公民個人切身利益的行為必須“師出有名”，不得任意妄為。由于美國憲法并未對“正當(dāng)法律程序”這一用語本身做出明確的概念界定，其含義是在一系列判例和學(xué)說中逐漸得到確認(rèn)并不斷擴(kuò)充。從要求限制公民權(quán)利的行為必須依法，到要求所依之法必須為“良法”，“任何一州，都不得制定或?qū)嵤┫拗坪媳妵竦奶貦?quán)或豁免權(quán)的法律”。正當(dāng)法律程序具有程序性正當(dāng)法律程序與實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序兩層涵義，二者并行不悖，并不是非此即彼的關(guān)系。后者更是通過對公民基本權(quán)利的關(guān)注與解釋，促進(jìn)了美國憲法的司法化，并使之順應(yīng)社會、緊跟時代變遷，雖然其范圍不斷地發(fā)展擴(kuò)大，但出發(fā)點(diǎn)與最終的落腳點(diǎn)，均著力于“基本權(quán)利”四字。

一、朱莉安娜訴美國案：事實(shí)及述評

（一）本案基本事實(shí)

2015年8月，美國21名年輕人（提交申請時為8—19歲）向俄勒岡州地區(qū)法院提起訴訟，針對當(dāng)時的美國總統(tǒng)巴拉克·奧巴馬和行政部門內(nèi)的幾個機(jī)構(gòu)。原告要求確認(rèn)他們的憲法和公共信托權(quán)利受到政府行為的侵犯，尋求禁止被告繼續(xù)侵犯他們的權(quán)利，并制定減少二氧化碳排放的計(jì)劃。原告訴稱，被告明知五十多年來通過燃燒化石燃料產(chǎn)生的二氧化碳破壞了氣候系統(tǒng)的穩(wěn)定，而這將“嚴(yán)重危及原告，且損害將持續(xù)千年”。盡管對這一結(jié)果完全了解，“被告仍憑借對政府的大氣層和化石燃料資源享有主權(quán)，允許、鼓勵和以其他方式支持繼續(xù)開采、生產(chǎn)和燃燒化石燃料，蓄意讓大氣中的二氧化碳濃度上升到人類有史以來的最高水平”。盡管溫室氣體排放有諸多因素，但原告認(rèn)為在其所面臨的氣候變化的危險方面，被告應(yīng)承擔(dān)“比其他個人、實(shí)體和國家更高的責(zé)任”。此前類似的案件均被美國法院駁回，但本案中，俄勒岡州地區(qū)法院的首席法官艾肯認(rèn)為，獲得清潔環(huán)境是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，允許案件繼續(xù)進(jìn)行。期間，美國政府兩次提出撤銷案件的動議均被駁回。美國聯(lián)邦最高法院于2018年7月30日拒絕了政府的救濟(jì)請求，但同時也指出原告的訴求“范圍驚人”，認(rèn)為這些主張的可訴性有著諸多的分歧意見，地方法院應(yīng)當(dāng)充分考慮這些問題。該審判目前暫定，第九巡回上訴法院在2019年2月4日宣布本案將于2019年6月3日至7日在波特蘭就上訴提出口頭辯論。

（二）爭議焦點(diǎn)之政府不作為

艾肯法官的判決意見主要論證了四個部分：政治問題、原告資格、正當(dāng)程序索賠以及公共信托索賠。①本案中原告的正當(dāng)程序索賠要求包括了美國憲法第九修正案未包括的侵犯平等保護(hù)及未列舉權(quán)利。為了簡單起見，法官在判決中將這些統(tǒng)稱為“正當(dāng)程序索賠”。同時，在判決意見中談及美國憲法第五與第十四修正案時，法官使用的詞語為“正當(dāng)程序條款”（The Due Process Clause），本文行文中涉及判決內(nèi)容時，與原始文本保持一致。其中，原告能否以基本權(quán)利被侵犯提起實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序索賠、被告可否以政府不作為并非正當(dāng)程序規(guī)制的范圍進(jìn)行抗辯是本案的爭議焦點(diǎn)之一。

原告認(rèn)為，被告的行為“直接導(dǎo)致大氣中的二氧化碳上升到危險的水平，干擾到了政府和原告自身都需要的穩(wěn)定的氣候系統(tǒng)”，這侵犯了他們的正當(dāng)程序權(quán)利。原告還指控被告“通過批準(zhǔn)和促進(jìn)化石燃料開發(fā)，包括勘探、開采、生產(chǎn)、運(yùn)輸、進(jìn)口、出口和燃燒，故意危害原告的健康和福利”以及被告“在蓄意給原告造成了這種危險局面之后……又通過允許化石燃料的生產(chǎn)、消費(fèi)和燃燒達(dá)到危險水平來繼續(xù)故意使情況進(jìn)一步惡化”。原告稱被告“充分理解”其行為的后果，特別是“（損害）原告的尊嚴(yán)，包括應(yīng)當(dāng)給他們提供基本人類需求，安全撫養(yǎng)家庭，踐行宗教和精神信仰，保持身體完整，以及過上有清潔空氣、水、住所和食物的生活的條件”。面對這些風(fēng)險，原告聲稱，被告“對造成損害的嚴(yán)重風(fēng)險有著長期的、實(shí)際的了解，卻沒有采取必要的措施來解決和改善已知的嚴(yán)重風(fēng)險，而這些風(fēng)險正是原告所面臨的”?？傊嫣岢?，被告在當(dāng)前產(chǎn)生的氣候危機(jī)中發(fā)揮了獨(dú)特和核心作用；他們在充分了解氣候變化所帶來的重大和不合理風(fēng)險的情況下，仍促成了這場危機(jī)；正當(dāng)程序條款賦予被告一項(xiàng)特殊的責(zé)任，即利用他們的法定和監(jiān)管權(quán)力來減少溫室氣體排放。

被告辯稱，原告不能質(zhì)疑被告不作為（即沒有阻止第三方排放二氧化碳到危險的程度），因?yàn)楸桓鏇]有義務(wù)保護(hù)原告免受氣候變化的影響。憲法沒有規(guī)定不允許排放二氧化碳的權(quán)利，原告的訴狀中也沒有提出適用于平等保護(hù)索賠的分類，第九修正案沒有列舉任何實(shí)質(zhì)性權(quán)利，而且原告在指控被告采取的作為或不作為方面完全缺乏合理依據(jù)。被告同時認(rèn)為，原告的訴狀中未能指出存在明顯和當(dāng)前迫在眉睫的傷害危險、政府的公然行為直接導(dǎo)致了危險局面、政府故意漠視原告的安全隨后造成人身傷害或生命損失。

本案中，對于政府是否存在不作為及能否據(jù)之提告、有無例外情形等，是法官需要重點(diǎn)判斷解決的問題。

二、美國法院對政府不作為的態(tài)度：起源與爭議

（一）正當(dāng)程序條款未要求政府作為：德沙尼案

美國聯(lián)邦最高法院于1989年的德沙尼訴溫尼巴戈縣社會服務(wù)部案中，確定了政府不作為沒有違反正當(dāng)程序條款。該案發(fā)生于1984年，時年四歲的約書亞·德沙尼因其父蘭迪·德沙尼長期毆打造成的頭部受傷而陷入昏迷，經(jīng)檢查其腦部受到嚴(yán)重創(chuàng)傷。蘭迪的第二任妻子在提出離婚時告訴警方約書亞被父親虐待，溫尼巴戈縣的社會服務(wù)部（簡稱DSS）就此訪問了蘭迪，在其否認(rèn)有虐待行為之后并未采取進(jìn)一步措施。早在1983年1月，約書亞就曾被送往當(dāng)?shù)匾凰t(yī)院，醫(yī)生懷疑其受到虐待并通知警方。三天后，一個由兒科醫(yī)生、心理學(xué)家、警察、律師及幾名DSS工作人員和醫(yī)院人員組成的檢測組，在評估約書亞的情況之后，認(rèn)為沒有足夠的證據(jù)證明兒童受到了虐待。然而，該小組確實(shí)建議應(yīng)采取若干措施保護(hù)約書亞，并提出了相應(yīng)計(jì)劃。蘭迪與DSS達(dá)成了一項(xiàng)協(xié)議，愿意履行保護(hù)約書亞計(jì)劃中的相關(guān)內(nèi)容，蘭迪之后依舊享有約書亞的監(jiān)護(hù)權(quán)。在整個1983年，DSS的一位案件工作人員經(jīng)常訪問約書亞家，發(fā)現(xiàn)孩子并沒有得到很好的照顧，蘭迪也沒有遵守協(xié)議中的承諾。該案件工作人員將情況逐一記錄，但DSS并沒有采取任何行動。1984年3月，約書亞因蘭迪的嚴(yán)重毆打入院，緊急腦部手術(shù)顯示他長期受到頭部創(chuàng)傷性損傷，并引起的一系列出血。約書亞并沒有死，但他的腦損傷嚴(yán)重到預(yù)計(jì)他的余生都將在特殊機(jī)構(gòu)中渡過。蘭迪隨后被審判并以虐待兒童罪獲刑。約書亞的母親起訴了溫尼巴戈縣、DSS及DSS的員工。她認(rèn)為該部門剝奪了孩子的“身體完整自由權(quán)利，侵犯了他在第十四修正案的正當(dāng)程序條款實(shí)質(zhì)內(nèi)容下的權(quán)利，且未介入以保護(hù)他免受父親的暴力”。

1989年2月22日，美國聯(lián)邦最高法院以6∶3裁定維持第七巡回上訴法院的判決：DSS的行為沒有侵犯約書亞·德沙尼的正當(dāng)程序權(quán)利。即不認(rèn)可原告要求根據(jù)正當(dāng)程序條款追究政府在本案中不作為的責(zé)任。首席法官威廉·倫奎斯特在發(fā)表的多數(shù)意見中指出，正當(dāng)程序條款并沒有強(qiáng)制要求政府有積極行動的義務(wù)。如果侵害不是政府造成的，政府沒有義務(wù)向公眾提供服務(wù)，以保護(hù)他們免受私人侵害?！罢?dāng)程序條款本身的語言并沒有要求政府保護(hù)公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)不受私人行為者的侵犯。該條款限制的是政府的行動權(quán)力而非對某些最低限度安全與保障的保證?！弊罡叻ㄔ赫J(rèn)為，正當(dāng)程序條款禁止政府本身在沒有經(jīng)過“正當(dāng)法律程序”的情況下剝奪個人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)，但這一用語不能無區(qū)別地?cái)U(kuò)展成為對政府施加肯定義務(wù)，以確保這些利益不會通過其他方式受到損害。歷史也不支持對憲法文本進(jìn)行如此廣泛的解讀。最高法院最終得出結(jié)論：“政府未能保護(hù)公民免受私人暴力侵害的行為，并不能被認(rèn)為是構(gòu)成違反正當(dāng)程序。”可以說，聯(lián)邦最高法院在諸多類似案件中，都秉持了此種立場。1980年的哈里斯訴麥克雷案，認(rèn)為不能將正當(dāng)程序條款中隱含著的對政府權(quán)力的限制，當(dāng)作是肯定性的政府資助義務(wù)，特別是當(dāng)國會都未提出具體補(bǔ)助計(jì)劃之時。①Harris v.McRae，448US297（1980）.本案指出政府沒有義務(wù)為墮胎或其他醫(yī)療服務(wù)提供資金。以及1982年的楊伯格訴羅密歐案，認(rèn)為政府沒有義務(wù)為其境內(nèi)的人提供實(shí)質(zhì)性的服務(wù)，當(dāng)一個人完全依賴于政府（如對智力缺陷者的救助——筆者注）時，政府確有某些服務(wù)與照顧的義務(wù)，但在確定其責(zé)任的性質(zhì)和范圍時也必須有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。換言之，如果正當(dāng)程序條款沒有要求政府為其公民提供特殊的保護(hù)與服務(wù)，就不能根據(jù)本條款要求政府承擔(dān)責(zé)任。

（二）德沙尼案中的不同意見

聯(lián)邦最高法院的三位大法官威廉·布倫南、古德·馬歇爾及哈里·布萊克門對本案持有不同意見。大法官們指出：有很多案例表明，在分析一個政府不作為行為的憲法意義時，其之前的行為往往具有決定意義。威斯康星州建立的兒童福利系統(tǒng)，本身就是專門用于幫助像約書亞這樣的孩子。該州法律亦規(guī)定當(dāng)?shù)厣鐣?wù)部門（如DSS）有責(zé)任調(diào)查所報(bào)告的虐待兒童案件并進(jìn)行評估，必要時需采取進(jìn)一步行動。即便是治安官的辦公室或者警察部門收到涉嫌虐待兒童的報(bào)告，該報(bào)告也會被提交給社會服務(wù)部門來采取行動。通過這種方式，威斯康星州的法律在事實(shí)上指示公民或其他政府機(jī)構(gòu)，在遇到虐待兒童案件時依賴于社會服務(wù)部門的處理。

在本案中，警方與急癥室工作人員均不止一次向DSS報(bào)告約書亞可能受到了虐待。而DSS派出的社會工作者在近20次訪問約書亞家的過程中，也詳細(xì)記錄了約書亞被虐待的具體情況。但DSS最終還是決定不打擾約書亞家庭目前的安排，將孩子限制在其父的暴力之墻中。我們不知道為什么DSS沒有采取措施來保護(hù)約書亞，但法院告訴我們，只要他們的不作為并非惡意歧視的產(chǎn)物，就無需關(guān)注理由。三位大法官對本案提出了異議，認(rèn)為它沒有看到不作為也可能像作為一樣濫用權(quán)力，政府如果承擔(dān)了一項(xiàng)至關(guān)重要的責(zé)任之后又忽視它，就會造成傷害。法院的判決意見是將正當(dāng)程序條款進(jìn)行了此種解釋：允許政府取代私人的其他保護(hù)源，然后在關(guān)鍵時刻聳聳肩，避開它曾經(jīng)承諾設(shè)法防止（對個人）的傷害。

德沙尼案在美國引起了相當(dāng)大的爭議，下級法院在判決中引用數(shù)百次，也有大量以該案為主題的法律文章進(jìn)行討論，聯(lián)邦最高法院經(jīng)常被要求重新審視這個問題。該案的核心在于：正當(dāng)程序條款能否僅被視為是對國家權(quán)力的約束，并不保障公民的安全？能否進(jìn)而對政府不作為“視而不見”？大法官布萊克門在本案中的異議得到了廣泛的傳播。他說：“可憐的約書亞，他是一個被不負(fù)責(zé)任、恃強(qiáng)凌弱、膽小卻無節(jié)制的父親屢次攻擊的受害者，又被那些把他置于危險境地、知道正在發(fā)生什么的應(yīng)負(fù)責(zé)任的人拋棄。正如最高法院揭示的那樣，那些人除了盡職盡責(zé)地把事件記錄在檔案中之外，什么都沒有做。這是對（我們）充滿愛國熱情和自豪地宣稱‘人人享有自由和正義’的美國生活與憲法原則的可悲注腳?！?/p>

三、政府不作為的例外：限制必要性

美國學(xué)者大衛(wèi)·A.施特勞斯認(rèn)為，盡管德沙尼案中的措辭十分籠統(tǒng)，但也不能將正當(dāng)程序條款的內(nèi)容解讀為這樣一個廣泛觀點(diǎn)，即認(rèn)為政府沒有被憲法賦予保護(hù)公民免受私人侵害的權(quán)力。更重要的是，在確定政府于正當(dāng)程序條款下的職責(zé)時，并沒有留出區(qū)分作為或不作為的空間。即便假設(shè)存在政府不作為的情形，認(rèn)為不作為沒有違反正當(dāng)程序條款的觀點(diǎn)也是錯誤的。有一些違反正當(dāng)程序條款核心的行為，包括不作為，與德沙尼案中官方的做法并沒有區(qū)別。法院對作為與不作為的區(qū)分并沒有必要，一旦政府建立了保護(hù)個人免受私人錯誤行為侵害的制度，那么正如法院常說的那樣，正當(dāng)程序條款禁止官員在該制度運(yùn)行中濫用權(quán)力。而錯誤的拒絕保護(hù)其危害并不亞于“主動”去傷害一個人，（不作為）也構(gòu)成了濫用權(quán)力。

仔細(xì)研讀本案判決后會發(fā)現(xiàn)，雖然與學(xué)者認(rèn)為政府不作為也應(yīng)受正當(dāng)程序條款規(guī)制的觀點(diǎn)不同，但不論是以奎倫斯特大法官為首的支持意見，還是以布倫南大法官為首的反對意見，實(shí)質(zhì)上均指出對于政府不作為是否構(gòu)成違反正當(dāng)程序條款，需要結(jié)合案例的具體情境加以判斷，并非絕對的不構(gòu)成違法，在特定條件下政府依然要承擔(dān)責(zé)任。①例如，奎倫斯特大法官指出，在某些限定的情況下，“憲法”規(guī)定了國家對特定個人的照顧和保護(hù)的積極義務(wù)，此時的不作為當(dāng)然違反正當(dāng)程序。但前提是國家事先通過監(jiān)禁或其他方式“剝奪”了個人的自由。在朱莉安娜訴美國案中，法官指出了該案符合對政府不作為追究責(zé)任的例外情形。聯(lián)邦最高法院也在相關(guān)案例中確定了兩個例外：第一，特殊關(guān)系例外；第二，危險創(chuàng)造例外。

（一）特殊關(guān)系例外

所謂特殊關(guān)系，是指存在一種可以讓政府機(jī)構(gòu)介入并發(fā)揮作用的關(guān)系，若此時政府依然不作為，則應(yīng)當(dāng)對造成的損失進(jìn)行賠償。聯(lián)邦最高法院在德沙尼案的意見中提到的楊伯格訴羅密歐案，就討論了一個智力嚴(yán)重障礙、無法照顧自己的人如何以正當(dāng)程序條款保障權(quán)利。大法官鮑威爾在代表法院發(fā)表的意見中指出，在一些針對特殊人群開設(shè)的機(jī)構(gòu)中，國家有責(zé)任提供充足的食物、住所、衣物和醫(yī)療服務(wù)，同時也必須保障機(jī)構(gòu)內(nèi)的居民和人員的安全，必要時提供合理培訓(xùn)。但什么是“合理”需要以及在什么情況下可以提出培訓(xùn)申請，則是由合格的專業(yè)人員進(jìn)行判斷，沒有理由認(rèn)為法官或是陪審團(tuán)比專業(yè)人員更有資格做出決定。本案中，公民因智力障礙入住特殊機(jī)構(gòu)，政府有幫助及保障義務(wù)，這就構(gòu)成了一種特殊關(guān)系。在L.W.訴格拉布案中，第九巡回上訴法院的意見強(qiáng)調(diào)，根據(jù)一般規(guī)則，公民無憲法權(quán)利起訴沒有保護(hù)他們免受第三方侵害的政府雇員，但“特殊關(guān)系例外”修改了這一規(guī)則。在國家與某人建立了特殊關(guān)系后，如拘留或非自愿住院的情況下，依正當(dāng)程序理論，若有（國家）權(quán)力濫用的情形需要追究責(zé)任。②L.W.v.Grubbs，974F.2d119（1992），at122.本案為一起強(qiáng)奸案，法院在公布時刪除了原告的全名。原告為俄勒岡州一所關(guān)押男性青年罪犯的保安監(jiān)管機(jī)構(gòu)中的一名注冊護(hù)士，被一名囚犯強(qiáng)奸和恐嚇。她對其任職機(jī)構(gòu)及機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人提出了訴訟。本案是一個“危險創(chuàng)造例外”，但法官在論證時也談及了“特殊身份例外”的問題。政府不作為在此種情形下，也可看作是一種權(quán)力濫用。

實(shí)際上，在1976年的埃斯特爾訴甘布爾案中，聯(lián)邦最高法院就曾經(jīng)表達(dá)過類似意見。這是關(guān)于一個囚犯在從事監(jiān)獄勞動過程中受傷，未能及時接受適當(dāng)醫(yī)療護(hù)理的案件。馬歇爾大法官在發(fā)表的法院意見中指出，政府有義務(wù)對被監(jiān)禁的人提供醫(yī)療服務(wù)。囚犯必須依靠監(jiān)獄當(dāng)局來滿足他們的醫(yī)療需求，除此之外別無他法。若對囚犯嚴(yán)重醫(yī)療需求蓄意冷漠，則構(gòu)成了“殘酷及異常的懲罰”，③美國憲法第八修正案規(guī)定：不得要求過多的保釋金，不得處以過多的罰款，不得施加殘酷、異常的刑罰。這是被第八修正案所禁止的。當(dāng)然，這一結(jié)論并不意味著囚犯提出的任何他沒有得到足夠醫(yī)療的指控都違反了第八修正案，他必須能夠提出足夠的證據(jù)來證明，政府機(jī)構(gòu)確實(shí)存在不作為，對嚴(yán)重醫(yī)療需求漠不關(guān)心。

（二）危險創(chuàng)造例外

1.發(fā)端于伍德案

此例外始于1989年的伍德訴奧斯特蘭德案。④Wood v.Ostrander，879F.2d583（1989）.1984年9月23日凌晨2點(diǎn)30分，本案原告Linda Wood因其所乘汽車的駕駛員涉嫌酒駕，被兩名被告警官Steven Ostrander和Neil Maloney要求下車并自行回家。Linda Wood在回家途中被強(qiáng)奸。原告就此提起對被告的控訴，第九巡回上訴法院最終認(rèn)定被告侵犯了原告的憲法權(quán)利。本案中，第九巡回上訴法院的湯馬斯法官在代表法院的意見中提出，雖然最高法院在一些案例中明確指出國家官員的疏忽或不適當(dāng)?shù)恼疹櫜皇沁`反正當(dāng)法律程序的行為，不能根據(jù)1983條款起訴訟，①1983條款是指美國法典第42篇第1983部分（42U.S.C.§1983），為1871年美國民權(quán)法案的一部分，其基本內(nèi)容是允許人民起訴政府侵犯民權(quán)。適用該條款要求不法行為者在剝奪受害者公民權(quán)利時為有資格的國家代表，通常為從州法律獲得相應(yīng)權(quán)力的人，例如過度使用武力的警察。但法院也明確提出了一個問題：“那些不是故意的行為，如魯莽或‘重大疏忽’是否足以引發(fā)正當(dāng)程序條款保護(hù)？”在對一些被告是州的案例中，法院做出有利于被告判決的理由在于，認(rèn)為受害者作為一般公眾，與州或罪犯之間并不存在特殊關(guān)系，因此沒有聯(lián)邦憲法所規(guī)定的受到犯罪攻擊后得到州保護(hù)的權(quán)利。但是在本案中，伍德提出了這樣的事實(shí)：奧斯特蘭德警官將伍德乘坐的汽車扣押，逮捕了司機(jī)，在深夜將伍德留在了一個高犯罪率的路邊，這顯示出（警官）對政府權(quán)力的使用。根據(jù)伍德對案情的描述，這一做法體現(xiàn)了（警官）對伍德安全的不在意，相當(dāng)于蓄意漠視。而官員瀆職行為的嚴(yán)重程度可能會決定其是否越過了程序性與實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序之間的“憲法界限”，顯然，警察實(shí)施的嚴(yán)重暴力行為就是越線行為。雖然奧斯特蘭德警官本人并沒有攻擊伍德，但據(jù)稱他無視伍德的人身安全，而人身安全是受到憲法保護(hù)的自由利益。就伍德在本案中提到的“危險”問題，湯馬斯法官引用了1982年第七巡回上訴法院波斯納法官在鮑爾斯訴德維托案中的一段話：“如果國家將個人置于私人危險境地而又未能保護(hù)他，就不能說國家作用是被動的；這是一個積極的侵權(quán)行為，就像是國家把一個人扔入了蛇坑?！睋?jù)此，在伍德案中判斷警察應(yīng)否受到法律追究的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是，看其是否剝奪了原告受憲法保護(hù)的自由利益，將之置于危險后又放棄了她。若這一情況屬實(shí)，則奧斯特蘭德警官不符合（政府不作為）豁免條件，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

此外，第九巡回上訴法院也通過一系列案例更加明晰地界定了危險創(chuàng)造例外。若原告質(zhì)疑政府在具體個案中存在危險創(chuàng)造理論中的不作為之時，必須首先表明“政府的行為造成了或者將個人暴露在他或她本來不會面臨的危險之中?！倍袨橐脖仨氃斐稍妗疤幱诒日疀]有采取行動時的狀態(tài)更糟糕的境地”。同時，原告必須表明“政府行為人……承認(rèn)‘給原告帶來了不合理風(fēng)險’”，并“實(shí)際上打算讓原告承擔(dān)這些風(fēng)險，而不考慮給原告帶來的后果”。被告必須是“故意漠不關(guān)心”，這需要“主觀上有罪過，而不是重大過失”。

2.朱莉安娜案中的適用

在朱莉安娜案中，主持本案審前聽證會的科芬法官認(rèn)為，雖然在對政府行為能否采取實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序索賠方面，法院必須謹(jǐn)慎和克制，可是，法院也不能輕易放棄（審查）。當(dāng)官方行為引發(fā)了“觸及良心的震動”，可被認(rèn)定是違反正當(dāng)程序的行為。第十四修正案的正當(dāng)法律程序條款旨在阻止政府“濫用其權(quán)力，或?qū)⑵溆米鲏浩裙ぞ摺?。?dāng)政府的行為造成了危險的前提下，（如果政府）在明知的情況下對即將發(fā)生的傷害故意視而不見，這種故意漠視可能足以被認(rèn)定為違反了正當(dāng)法律程序。故意漠視需要創(chuàng)造一種危險的局面，即原告訴稱被告在本案中的行為已造成危及生命的情況，被告故意無視長期存在的和壓倒性的科學(xué)證據(jù)，這些證據(jù)表明這種行為對年輕一代和后代的危害迫在眉睫?？品曳ü僦赋觯景改壳疤幱谑欠耨g回動議階段，原告只需要證明請求政府采取行動，或政府有責(zé)任采取行動而不采取，就已經(jīng)可認(rèn)定違反了正當(dāng)程序條款，并不需要提供更多的證據(jù)。

艾肯法官則進(jìn)一步進(jìn)行了論證并指出了支持原告訴求的依據(jù)。她強(qiáng)調(diào)并非是將所有環(huán)境要求均憲法化，“能夠維持人類生命”這一短語不應(yīng)被解讀為原告聲稱政府行為將導(dǎo)致人類作為一個物種滅絕。另一方面，也并非是將任何導(dǎo)致地球變暖的輕微甚至溫和行為轉(zhuǎn)變?yōu)檫`憲行為。本法院只是認(rèn)為，如果訴求指出，政府的行動肯定并實(shí)質(zhì)性地破壞了氣候系統(tǒng)，從而導(dǎo)致人類死亡、縮短人類壽命、造成財(cái)產(chǎn)廣泛損害、威脅人類食物來源，并顯著改變了地球的生態(tài)系統(tǒng)，這就是一項(xiàng)違反正當(dāng)程序的索賠。結(jié)合危險創(chuàng)造例外所必須具備的條件來看，朱莉安娜案中原告指控的政府不作為，符合如下條件：首先，存在危險。正是因?yàn)檎L期以來對化工產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)貼與政策支持，導(dǎo)致當(dāng)前環(huán)境污染與損害達(dá)到了新的高度，使得原告及其子孫的生存發(fā)展面臨更大且原本不必承受的風(fēng)險。其次，政府明知。艾肯法官在本案判詞開篇就點(diǎn)明了這一點(diǎn)，“這場訴訟并非關(guān)于證明氣候變化正在發(fā)生或人類活動正在推動氣候變化。就本動議而言，這些事實(shí)無可爭議?！雹貸uliana，etal.v.United States of America，etal.217F.Supp.3d1224（2016），at1235.本案判詞中法官花了相當(dāng)大的篇幅論證原告的訴訟資格問題，其中涉及了政府不作為與煉油廠污染排放造成原告損害的因果關(guān)系鏈等問題。法官指出，在口頭辯論中，原告提出的因果關(guān)系鏈并不含糊。在當(dāng)前階段，原告還沒有機(jī)會和需要提出更多證據(jù)。在之前的口頭辯論中，雖然當(dāng)詢問被告是否同意當(dāng)前行為對氣候變化構(gòu)成嚴(yán)重威脅時，其拒絕明確表態(tài)，但各方都同意本案爭議的核心不是關(guān)于氣候變化問題。最后，政府主觀上存在故意。關(guān)于最后一點(diǎn)，艾肯法官也指出了證明的困難性。但她同時說明，在駁回動議階段，還無需考慮該問題。被告在明知存在危險、危險給原告帶來了損失的情況下，仍熟視無睹并未采取有力管控措施來減少二氧化碳排放這一事實(shí)，已經(jīng)可以使法官接受原告的訴求。

總之，從德沙尼案中認(rèn)為政府不作為并未侵犯公民的基本權(quán)利，到楊伯格案和伍德案中認(rèn)可在存在特殊身份和創(chuàng)造危險這兩種情形下，需要追究政府不作為的責(zé)任，美國法院一直密切關(guān)注憲法賦予的公民權(quán)利究竟該怎樣落實(shí)，并根據(jù)實(shí)踐中的不同情況不斷進(jìn)行動態(tài)的調(diào)整。特別是正當(dāng)法律程序條款，成為了聯(lián)邦最高法院在司法審查過程中適用次數(shù)最多的憲法條款。

四、實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序中的“實(shí)質(zhì)”：變化及擴(kuò)展

正當(dāng)法律程序中的“實(shí)質(zhì)”（substantive），是指對政府行為及政策的具體內(nèi)容進(jìn)行審查，看是否存在限制、剝奪公民生命、自由與財(cái)產(chǎn)這一系列權(quán)利的情形。雖然正當(dāng)法律程序這一概念源于英國普通法傳統(tǒng)，但與程序性正當(dāng)法律程序不同，實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序產(chǎn)生及發(fā)展于美國。這個過程并非一帆風(fēng)順，其審查標(biāo)準(zhǔn)的模糊與不確定性也一度引起了廣泛的爭議。正當(dāng)法律程序的這一“實(shí)質(zhì)”屬性賦予了法院審查立法合理性的權(quán)力，進(jìn)而能夠在政府決策方面施加影響。法院在司法審查中對該標(biāo)準(zhǔn)的解釋及適用，極大地豐富了公民基本權(quán)利的內(nèi)容，對其保障亦更加全面化。

（一）韋恩哈默訴人民案：起源

美國法學(xué)家愛德華·科文將本案稱為是“開創(chuàng)了正當(dāng)法律程序發(fā)展歷史的一個新起點(diǎn)”。美國法院首次在判決中賦予了正當(dāng)法律程序?qū)嵸|(zhì)性的含義，并據(jù)此對已有法律規(guī)定進(jìn)行審查，得出立法雖然在形式上符合法定要件、遵守了法律程序，但若違背了憲法精神也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是違反了正當(dāng)法律程序，應(yīng)歸于無效的結(jié)論。本案發(fā)生于1856年，原告韋恩·哈默是紐約州的一名酒吧老板。紐約州于1855年通過了名為“防止酗酒、貧窮和犯罪”的法案，韋恩因違反該法售酒而被逮捕。但韋恩認(rèn)為其是在法案頒布前購買酒的，伊利縣法院判決他有罪并罰款侵犯了他的財(cái)產(chǎn)權(quán)，案件上訴到了紐約州上訴法院?？邓雇锌朔ü僭诖矸ㄔ旱囊庖娭兄赋觯瑥膽椃ǖ慕嵌榷?，所有財(cái)產(chǎn)都同樣神圣，而酒從財(cái)產(chǎn)意義上屬于公民，是對其有商業(yè)價值的東西，不能被說成是毫無價值或有害的，并據(jù)此摧毀或剝奪其基本（財(cái)產(chǎn)）屬性。將近一個世紀(jì)前，威廉·布萊克斯通爵士在寫英國法的時候就提出，公共利益并不比私人權(quán)利更為重要?！胺乐剐锞?、貧窮和犯罪”這一法案實(shí)際上是將早已存在的財(cái)產(chǎn)權(quán)利取消：在法案生效前，擁有酒是公民的基本權(quán)利；但法案生效之后，出售酒成為了犯罪行為。

康斯托克法官認(rèn)為，正當(dāng)法律程序真正的含義應(yīng)當(dāng)是立法機(jī)關(guān)不能通過事后制定的法律來剝奪已經(jīng)存在的財(cái)產(chǎn)權(quán)，即使這項(xiàng)法律是依程序制定、行政機(jī)關(guān)依程序執(zhí)行。如果允許立法機(jī)關(guān)的“事后立法”，那就意味著其將無所不能。它可以無視之前存在的事實(shí)而通過一項(xiàng)法律，剝奪公民的自由或生命，并指令司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)構(gòu)執(zhí)行它的意志。雖然本案也有其他三位法官發(fā)表了不同意見，但最終還是以實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序代替了自然法。在1868年第十四修正案通過后，聯(lián)邦最高法院也采納了該案的推理方式，正當(dāng)法律程序成為了一項(xiàng)真正的憲法制度。

（二）戈登伯格訴凱利案：標(biāo)志

如果說韋恩哈默案確定了對公民的憲法基本權(quán)利應(yīng)如何保障，那么戈登伯格案則是解釋了基本權(quán)利究竟應(yīng)當(dāng)包括哪些內(nèi)容，并對國家的立法權(quán)與行政權(quán)提出了實(shí)體性的要求。大法官威廉·布倫南在退休前曾說，這是他職業(yè)生涯曾經(jīng)決定過的最重要的案件。本案涉及20名紐約市民，因被市政官員懷疑涉嫌福利欺詐而剝奪了市政福利。這些市民認(rèn)為，他們根據(jù)聯(lián)邦政府援助受撫養(yǎng)子女家庭計(jì)劃（AFDC）或紐約州家庭救濟(jì)計(jì)劃獲得了經(jīng)濟(jì)援助，但執(zhí)行這些計(jì)劃的市政官員在沒有事先通知及聽證的情況下終止了他們的福利，這違背了正當(dāng)法律程序。在他們提起訴訟之后，紐約市進(jìn)行了通知和聽證程序。本案初審的紐約南區(qū)聯(lián)邦地方法院認(rèn)為，只有在取消福利的決定做出之前舉行的聽證會，才符合憲法規(guī)定的要求，而并非本案福利官員所認(rèn)為的，程序要求可以是福利取消前的審查與福利取消后的聽證相結(jié)合。

大法官布倫南代表聯(lián)邦最高法院發(fā)布了多數(shù)意見，擴(kuò)大了財(cái)產(chǎn)的定義以及相關(guān)權(quán)利，確認(rèn)“福利是有資格領(lǐng)取福利的人的法定權(quán)利”，同時“在今天，把‘福利’看作是‘財(cái)產(chǎn)’而非‘酬金’更符合現(xiàn)狀”。意見中更是明確指出了福利終止前的證據(jù)聽證是必要的，這是福利接受者必須擁有的程序性正當(dāng)權(quán)利，并對具體內(nèi)容進(jìn)行了逐一列舉，突出了聽證會的形式并不重要，但必須要在事先給予當(dāng)事人必要的通知并獲得答辯的機(jī)會。①1.聽證會無需采用司法或準(zhǔn)司法審判的形式，但當(dāng)事人必須能及時收到詳細(xì)的通知并獲知（福利）終止的原因，并獲得一個有效的辯護(hù)機(jī)會，可以面對反方證人并能夠在決策者面前口頭陳述自己的抗辯并提出證據(jù)；2.聽證會上（政府）無需提供律師，但若當(dāng)事人愿意，他自己可以聘請律師；3.聽證會的決策者不用提交完整的意見，也不用對事實(shí)或法律做出正式的結(jié)論，但應(yīng)當(dāng)說明他依據(jù)何種證據(jù)做出決定；4.聽證會的決策者必須不偏不倚，雖然并不一定會禁止事先曾參與案件某些方面的福利官員擔(dān)任決策者，但他不應(yīng)該參與正在審查的決定。參見Gold?bergv.Kelly，397U.S.254（1970），at266-271.這一案件不但改變了美國法院之前認(rèn)為只有正式聽證才符合憲法規(guī)定的正當(dāng)法律程序的看法，賦予了正當(dāng)程序以靈活性，同時也對憲法規(guī)定的“生命、自由和財(cái)產(chǎn)”進(jìn)行了擴(kuò)張性的解釋，推翻了英美法認(rèn)為福利是“特權(quán)”（privilege）而非“權(quán)利”（right），因而不受憲法正當(dāng)法律程序保護(hù)的傳統(tǒng)觀念。此案之后，正當(dāng)法律程序的適用范圍呈現(xiàn)了爆炸性的擴(kuò)張，該案也可看作是“正當(dāng)法律程序的革命”。

（三）奧伯格費(fèi)爾訴霍奇斯案：新發(fā)展

戈登伯格案發(fā)生在1970年。在其之前，實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序已在不同案件中對基本權(quán)利予以不同程度的解釋及拓展。如1965年的格里斯沃爾德訴康涅狄格州案中，最高法院以7∶2的意見認(rèn)為，康涅狄格州的法律允許政府“干預(yù)不可冒犯的婚后臥室區(qū)域”，侵害了婚姻隱私權(quán)，違背了正當(dāng)法律程序。②Griswold v.Connecticut，381U.S.479（1965），at485-486.本案涉及的康涅狄格州的法律規(guī)定，使用避孕用具或建議他人使用避孕用具是違法的。1967年的拉伍訴弗吉尼亞州案中，最高法院以9∶0的一致裁決，認(rèn)為婚姻自由是一項(xiàng)基本權(quán)利，那些禁止白人和有色人種通婚的州法違反正當(dāng)法律程序，應(yīng)予以廢除。此外，美國憲法中未曾列舉，但被聯(lián)邦最高法院陸續(xù)確認(rèn)的權(quán)利和自由還包括墮胎權(quán)（1973年確認(rèn)）①Roe v.Wade，410U.S.113（1973）.聯(lián)邦最高法院以7：2裁定德州刑法禁止婦女墮胎的規(guī)定，違反了正當(dāng)法律程序條款。此項(xiàng)判決至今在美國仍有很大爭議，反墮胎團(tuán)體一直在爭取推翻該判決。目前，美國有幾個州陸續(xù)出臺了非常嚴(yán)格的反墮胎法案。如喬治亞州2019年5月7日簽署，2020年1月正式實(shí)施的“心跳法案”（HearbeatBill，HB481），該法案規(guī)定一旦檢測到有胎兒的心跳，墮胎就是違法的。阿拉巴馬州5月14日通過的反墮胎法案規(guī)定，除了孕婦有嚴(yán)重危險、宮外孕以及胎兒有致死畸形的三種情況外，任何人、任何情況下都不得墮胎。美國的俄亥俄州、密西西比州都已簽署了類似法令，但仍面臨很多法律問題。如肯塔基州的禁止墮胎法令，原本應(yīng)在簽署后立即生效，但被聯(lián)邦法官以可能違憲喊停。、身體免于強(qiáng)制的自由、獲得特殊照顧和保護(hù)的權(quán)利（1982年確認(rèn)）、隨意行動的自由（1999年確認(rèn)）②City of Chicago v.Morales，527U.S.41（1999）.本案涉及對芝加哥“幫派集會條例”中“禁止‘犯罪的街頭幫派成員’在公共場所游蕩”這一規(guī)定的解釋。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，法律不能如此模糊，以至于普通人無法判定什么是無害活動，什么是非法活動。這種含糊不清、武斷限制個人自由的條例違反了正當(dāng)法律程序。等等。2015年的奧伯格費(fèi)爾訴霍奇斯案，更是在全美范圍內(nèi)確定了同性婚姻合法化。聯(lián)邦最高法院以5∶4的意見認(rèn)為，同性可以結(jié)婚，這是憲法的一項(xiàng)基本權(quán)利。美國所有的50個州都必須承認(rèn)同性伴侶的婚姻與異性伴侶的婚姻一樣，都適用相同的條款和條件，并享有和承擔(dān)所有伴隨的權(quán)利與責(zé)任。

奧伯格費(fèi)爾訴霍奇斯案由肯尼迪大法官撰寫了多數(shù)意見。其中，圍繞著第十四修正案的核心觀點(diǎn)為：憲法承諾向所有人提供自由，而這一自由包括某些特定的權(quán)利。（憲法）允許人們在合法的領(lǐng)域內(nèi)，定義和表達(dá)他們的身份。意見援引了格里斯沃爾德訴康涅狄格州案，即將正當(dāng)程序條款中的基本權(quán)利延伸到“對個人尊嚴(yán)和自治至關(guān)重要的某些個人選擇，包括界定個人身份和信仰的親密選擇”之后指出，解釋憲法這一司法義務(wù)的一個長期任務(wù)是對基本權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)。但是，這一責(zé)任并沒有簡化為一個公式。相反，它要求法院做出合理的判斷來確定個人的利益，（什么情況下）個人的利益會如此重要，以至必須得到國家的尊重。多數(shù)意見認(rèn)為，憲法第十四修正案中承諾的自由，包括同性伴侶結(jié)婚的權(quán)利，也是源自該條款平等保護(hù)的規(guī)定。正當(dāng)程序條款與平等保護(hù)條款雖然有各自獨(dú)立的原則，但亦有深刻的聯(lián)系。法院已經(jīng)意識到了社會發(fā)展帶來的新思潮會逐步將之前人們沒有意識到或未曾經(jīng)歷過挑戰(zhàn)的觀念中不公的一面揭示出來。當(dāng)前將婚姻界定為只有異性之間才能締結(jié)，其法律本質(zhì)是一種不公。因?yàn)橥园閭H的基本權(quán)利被剝奪，也無法享受婚姻給予異性伴侶的所有利益。平等保護(hù)條款與正當(dāng)程序條款一樣，禁止這種對婚姻基本權(quán)利不合理的侵犯?；诖?，各州不允許同性結(jié)婚的法律違憲。

首席大法官羅伯茨及其他三位大法官發(fā)表了不乏激烈言辭的反對意見，認(rèn)為此次判決中最高法院通過擴(kuò)大解釋來肯定同性婚姻權(quán)利，偏離了憲法文本，顛覆了民主進(jìn)程，最終破壞了法治，并曲解了憲法中自由的含義。斯卡利亞大法官甚至表示，多數(shù)意見“連一層薄薄的法律外衣都沒有。”雖然阿利托大法官譴責(zé)本案多數(shù)意見違反了司法先例與長期傳統(tǒng)，但不可否認(rèn)的是，聯(lián)邦最高法院對本案的判決，將“司法能動”的作用發(fā)揮到了一個新的高度?！安粌H僅要決定美國憲法乃至美國政治的核心爭議，而且要決定西方文明甚至人類文明的重大問題。毫不夸張地說，一些大法官試圖借助司法審查來將自己塑造成為柏拉圖式的哲人王或者重新制禮作樂的‘圣人’”。

五、余論

2007年的馬薩諸塞州訴環(huán)保署案，是美國聯(lián)邦最高法院審理的首個關(guān)于氣候變化的訴訟案件。該案由馬薩諸塞州等12個州及幾個城市提起，要求美國環(huán)境保護(hù)署將二氧化碳和其他溫室氣體作為污染物進(jìn)行管理。聯(lián)邦最高法院以5∶4的意見支持了原告訴求，對環(huán)境保護(hù)署拒絕規(guī)制氣候變化的行為進(jìn)行了司法審查而否定了其主張的行政裁量權(quán)。朱莉安娜案仍在訴訟過程中，結(jié)果未知。據(jù)《華盛頓郵報(bào)》的最新報(bào)道，第九巡回上訴法院對本案進(jìn)一步核查的三名法官，都不同程度地對原被告雙方論點(diǎn)表示了質(zhì)疑。雖然聯(lián)邦最高法院警醒地方法院應(yīng)慎重決定，但通過對現(xiàn)有裁定的分析可以看出，“基本權(quán)利”的范圍以及實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序?qū)χ谋Ｗo(hù)，依然是法官論證的重要內(nèi)容。因?yàn)閷?shí)質(zhì)性正當(dāng)程序“完全禁止政府侵犯某些‘基本’自由利益，無論提供何種程序，除非這種侵權(quán)行為范圍僅限于某些特定的強(qiáng)大的國家利益?！倍劶盎緳?quán)利與自由時，判斷的標(biāo)準(zhǔn)是看其是否是對“（美國的）自由體系至關(guān)重要”，或者“深深植根于這個國家的歷史和傳統(tǒng)中”。①例如，聯(lián)邦最高法院在1977年的Moore v.City of East Cleveland案中指出，“憲法保護(hù)家庭的神圣性，因?yàn)榧彝ブ贫壬钌钪哺谶@個國家的歷史和傳統(tǒng)中”。在1997年的Washington v.Glucksberg案中，大法官Rehnquist結(jié)合了英國普通法的傳統(tǒng)來確定哪些權(quán)利是植根與國家的歷史和傳統(tǒng)中的，他在代表法院的多數(shù)意見中認(rèn)為，協(xié)助自殺是一種犯罪。所謂協(xié)助自殺的“權(quán)利”并不是受正當(dāng)程序條款保護(hù)的基本自由利益。但該判斷雖然受到歷史與傳統(tǒng)的約束，卻并沒有設(shè)定外部界限。這也給朱莉安娜案中的法官認(rèn)定穩(wěn)定的氣候系統(tǒng)是一項(xiàng)基本權(quán)利提供了可能性。因?yàn)榉€(wěn)定的氣候系統(tǒng)實(shí)際上是“社會的基礎(chǔ)，沒有它，就沒有文明和進(jìn)步”，這也是公民行使生命、自由和財(cái)產(chǎn)等其他權(quán)利的必要條件。而“如果沒有一個平衡健康的生態(tài)系統(tǒng)，未來的人類能繼承的只有一塊無法維持生命的焦土?！币虼?，本案中的科芬法官與艾肯法官均指出，原告的指控充分說明了其基本權(quán)利被侵犯，憲法當(dāng)然應(yīng)當(dāng)禁止政府在明知的情況下，讓公民呼吸污染的空氣及飲用水這一行為。政府在其中的不作為與放任行為，需要受到憲法約束。

氣候變化及其引發(fā)的災(zāi)難性后果，是一個全球性的問題。各國政府應(yīng)當(dāng)在預(yù)防與遏制方面發(fā)揮更大的作用，而這項(xiàng)長期化、系統(tǒng)化的制度建設(shè)中，法律的適時調(diào)整與適應(yīng)無疑是其中重要的一環(huán)。畢竟，正如在美國聯(lián)邦最高法院承認(rèn)同性婚姻是一項(xiàng)憲法權(quán)利從而開辟了新的法律領(lǐng)域時，肯尼迪大法官寫道的那樣，“不公正的本質(zhì)是，我們可能并不是總能在自己的時代發(fā)現(xiàn)它。起草和批準(zhǔn)《權(quán)利法案》的那代人……他們并沒有假定已經(jīng)了解自由在各個方面所有的范圍，因此他們委托給后代一個憲章，以保護(hù)所有人在我們知悉自由的過程中仍享有自由的權(quán)利?！迸c美國政府目前在世界環(huán)境保護(hù)問題上的消極態(tài)度不同，美國法院及法官的角色似乎愈加積極。不論本案最終結(jié)果如何，其中所體現(xiàn)出的活躍的司法能動意味，映射出了當(dāng)今美國法制發(fā)展的新動向。