丁 安 然

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

一、問題的提出

“在一國(guó)的法律體系中，刑法與行政法可能產(chǎn)生相互交錯(cuò)、相互影響的現(xiàn)象”[1](P001)，并由此引發(fā)行刑交叉問題。尤其伴隨法定犯時(shí)代的到來，兩法交織的現(xiàn)象越來越多，行刑交叉問題日益凸顯。那么，在行刑交叉案件的處理中，到底該如何適用法律，是優(yōu)先適用刑法還是優(yōu)先適用行政法？對(duì)此，學(xué)界圍繞“刑事優(yōu)先”與“行政優(yōu)先”原則展開爭(zhēng)論[2](P77-79)[3](P74-80)?！笆琢P不刑”原則的提出恰是對(duì)此問題的回應(yīng)，但該原則自提出以來便備受爭(zhēng)議。如在范冰冰逃稅案中，范冰冰逃避繳納稅款數(shù)額巨大涉嫌逃稅罪，但因其屬于初犯且此前未因逃避繳納稅款受過行政處罰，依據(jù)《刑法》第201條第4款規(guī)定，在范冰冰足額補(bǔ)繳稅款并繳納滯納金后僅被江蘇省稅務(wù)局給予行政處罰而未追究刑事責(zé)任。對(duì)于該案的最終處理結(jié)果，眾多學(xué)者表示不滿，進(jìn)而對(duì)《刑法》第201條第4款規(guī)定的正當(dāng)性提出質(zhì)疑[4](P69)[5](P62)[6](P43)。究其本質(zhì)，該質(zhì)疑可歸結(jié)為“首罰不刑”原則的正當(dāng)性質(zhì)疑。對(duì)此，學(xué)界卻未有深入探討。因此，就“首罰不刑”原則的正當(dāng)性及其是否值得進(jìn)一步推廣的問題，便存在探討的必要性。

二、“首罰不刑”原則的規(guī)范分析

2009年，《刑法修正案(七)》增加的第201條第4款規(guī)定：“有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外?！贝藯l款可概括為“首罰不刑”原則。然而，“首罰不刑”原則并非《刑法修正案(七)》之首創(chuàng)，在此之前，相關(guān)司法解釋已有該原則的“雛形”規(guī)定，并經(jīng)一段時(shí)間的形成與發(fā)展，最終于《刑法修正案(七)》中得以明確。由此可見，“首罰不刑”原則并非毫無根據(jù)，相反，是有據(jù)可循的。但就其規(guī)范內(nèi)涵而言，學(xué)界仍存在一定爭(zhēng)議。因此，有必要結(jié)合《刑法》第201條規(guī)定對(duì)“首罰不刑”原則之內(nèi)涵進(jìn)行厘定，以為進(jìn)一步的研究掃清概念理解上的障礙。

(一)法律規(guī)范沿革

在我國(guó)，存在大量司法解釋先行立法一步的現(xiàn)象，刑事法律往往肇始于司法解釋，隨后經(jīng)立法對(duì)司法解釋的確認(rèn)或否定予以刑事法律化[7]。“首罰不刑”原則的確立正是如此。從形式上來看，“首罰不刑”原則成形于《刑法修正案(七)》新增之第201條第4款規(guī)定，但在此之前，其已出現(xiàn)在相關(guān)司法解釋當(dāng)中。

2002年11月5日最高人民法院《關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《偷稅抗稅法律若干問題解釋》)第1條第3款規(guī)定：“偷稅數(shù)額在五萬元以下，納稅人或者扣繳義務(wù)人在公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹橐郧耙呀?jīng)足額補(bǔ)繳應(yīng)納稅款和滯納金，犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰?！苯Y(jié)合該司法解釋第4條規(guī)定：“兩年內(nèi)因偷稅受過二次行政處罰，又偷稅且數(shù)額在一萬元以上的，應(yīng)當(dāng)以偷稅罪定罪處罰?！睋?jù)此，可以得知，第一次偷稅在1萬元以上5萬元以下，足額補(bǔ)繳應(yīng)納稅款、繳納滯納金且犯罪情節(jié)輕微的，可以免予刑事處罰。同時(shí)，依據(jù)該司法解釋第2條第5款規(guī)定可知，涉嫌偷稅罪的行為在移送司法機(jī)關(guān)處理之前可先給予行政處罰。這意味著，《偷稅抗稅法律若干問題解釋》)第1條第3款規(guī)定的“免予刑事處罰”包括“首罰(首次行政處罰)”而“免刑(免予刑事處罰)”。由此可見，該條款已初具“首罰不刑”原則之雛形。

2008年2月28日浙江省公安廳《關(guān)于明確偷稅額五萬元以下案件有關(guān)追訴問題的通知》規(guī)定：“對(duì)符合……(《偷稅抗稅法律若干問題解釋》第1條第3款)規(guī)定，且經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知后納稅人或者扣繳義務(wù)人在十五日內(nèi)補(bǔ)繳應(yīng)納稅款和滯納金、犯罪情節(jié)輕微的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以不向公安機(jī)關(guān)移送，已移送的案件公安機(jī)關(guān)可以作出不予立案的決定?！悇?wù)機(jī)關(guān)不移送或公安機(jī)關(guān)不予立案后又偷稅達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)移送公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椋婪ㄗ肪啃淌仑?zé)任。”依據(jù)此規(guī)定，納稅人構(gòu)成偷稅罪的，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知后足額補(bǔ)繳應(yīng)納稅款、繳納滯納金，可以不定罪處罰也即可以“不刑”，在此之后若再犯也即第二次違法行為構(gòu)成偷稅罪的應(yīng)當(dāng)定罪處罰。這恰好揭示出“首罰不刑”原則在《偷稅抗稅法律若干問題解釋》中的存在。

2008年8月29日《刑法修正案(七)(草案)》正式提出“首罰不刑”規(guī)定的建議，即建議新增第201條第4款規(guī)定：“有本條第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，并且接受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，五年內(nèi)曾因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外?！彪S后，2009年2月28日《刑法修正案(七)》基本采納此建議，但在表述上作了些許微調(diào)，形成當(dāng)前《刑法》第201條第4款的規(guī)定，自此，“首罰不刑”原則以法律條文的形式得以明確。

(二)法律規(guī)范內(nèi)涵

眾所周知，文義解釋屬于基本法律解釋方法。因此，“首罰不刑”原則內(nèi)涵的厘清，也應(yīng)當(dāng)先從字面含義入手，圍繞“首罰”與“不刑”展開論述。

1.何為“首罰”

顧名思義，“首”即首次，“罰”是指行政處罰而非刑事處罰。也即，“首罰”是指對(duì)違法行為給予的首次行政處罰。

“首罰”的概念是由《刑法》第201條第4款規(guī)定的立法目的推導(dǎo)而來。就該款規(guī)定，立法者曾解釋道：“考慮到打擊偷稅犯罪的主要目的是為了維護(hù)稅收征管秩序，保證國(guó)家稅收收入，對(duì)屬于初犯，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)指出后積極補(bǔ)繳稅款和滯納金，履行了納稅義務(wù)，接受行政處罰的，可不再作為犯罪追究刑事責(zé)任?！盵8]由此可見，“首罰不刑”原則適用于逃稅罪的初犯，且要求行為人有悔改之意，即必須同時(shí)滿足三個(gè)條件才能予以適用：(1)補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，(2)繳納滯納金，(3)接受行政處罰。立法者通過這三項(xiàng)行為量化納稅人的悔改之意，以此判斷其是否具有再犯的可能性，從而決定“首罰不刑”原則的適用。換言之，只有在初犯的情況下，表明其主觀惡性較弱，才有適用“首罰不刑”原則的可能性；否則，若納稅人屬于再犯，即意味著此前已經(jīng)實(shí)施過逃稅行為，再犯明顯表明其主觀惡性較大，應(yīng)當(dāng)排除適用“首罰不刑”原則。由此可見，“首罰”內(nèi)含初犯之意。

“首罰”的概念源自《刑法》第201條第4款但書之規(guī)定。該款但書規(guī)定：“五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外”，據(jù)此，可以得出“首罰不刑”原則排除適用的兩種情形：一是(5年內(nèi))受過刑事處罰；二是(5年內(nèi))被給予二次以上行政處罰。針對(duì)第一種情形，條文表述中使用了“過”字，即以本次為參照，回溯往前5年內(nèi)，若本次為逃稅罪的初犯，適用“首罰不刑”，否則，排除適用。針對(duì)第二種情形，條文表述未使用“過”字，即以本次為參照，回溯往前5年內(nèi)，若本次屬于首次應(yīng)受行政處罰的逃稅行為(且構(gòu)罪)，適用“首罰不刑”；若此前因逃稅行為受過一次行政處罰，本次為第二次應(yīng)受行政處罰的逃稅行為(且構(gòu)罪)，而“二次以上”包含本數(shù)，則本次排除適用“首罰不刑”，構(gòu)成逃稅罪。由此可見，“首罰”是指對(duì)(5年內(nèi))逃稅罪之初犯的首次行政處罰。關(guān)于此結(jié)論，在前文提及的2008年浙江省公安廳《關(guān)于明確偷稅額五萬元以下案件有關(guān)追訴問題的通知》中可以得到印證(1)浙江省公安廳《關(guān)于明確偷稅額五萬元以下案件有關(guān)追訴問題的通知》中規(guī)定：“稅務(wù)機(jī)關(guān)不移送或公安機(jī)關(guān)不予立案后又偷稅(第二次)達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)移送公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椋婪ㄗ肪啃淌仑?zé)任。”。

綜上所述，“首罰不刑”原則之“首罰”包含雙重首次之意，即指對(duì)觸犯刑法之初犯行為的首次行政處罰。在此，需注意三點(diǎn)：其一，“首罰”所針對(duì)的違法行為是指刑法上的初犯行為，但并非行政法上的初犯行為；其二，基于追訴時(shí)效的考慮(即排除適用條件中“五年”的規(guī)定)，“首罰”之“首”非事實(shí)上的首次，而是指法律認(rèn)定上的首次；其三，“首罰”之“罰”不僅意味著行政主體作出行政處罰決定，還意味著違法行為人接受行政處罰并完整履行相應(yīng)義務(wù)(如足額補(bǔ)繳應(yīng)納稅款、繳納滯納金和罰款)。

2.何為“不刑”

依據(jù)《刑法》第201條第4款規(guī)定，“首罰不刑”原則之“不刑”是“不予追究刑事責(zé)任”的簡(jiǎn)稱。但在相關(guān)論文或裁判文書中，“不刑”也存在“免予刑事處罰”“免除刑事責(zé)任”或是“免責(zé)”的表述。依據(jù)《刑法》第37條規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰?！庇纱丝梢姡懊庥栊淌绿幜P”是指定罪免除刑事處罰而予以非刑罰處置措施，即“定罪免刑”?！懊獬淌仑?zé)任”和“免責(zé)”的表述實(shí)際內(nèi)涵相同，只不過后者是前者的簡(jiǎn)寫形式。所謂“免除刑事責(zé)任”，是指違法行為構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任卻對(duì)刑事責(zé)任予以免除，屬于定罪免刑的情形。依據(jù)立法原意，“不予追究刑事責(zé)任”是指“不再作為犯罪追究刑事責(zé)任”，這意味著“不刑”是指不作犯罪處理即不認(rèn)定為犯罪，因而不需要追究刑事責(zé)任，也即屬于不定罪處罰的情形。回歸法律規(guī)范本身，依據(jù)體系解釋的方法可知，《刑法》第201條第4款之“不予追究刑事責(zé)任”(“不刑”)意味著不予啟動(dòng)刑事訴訟程序，即屬于不定罪處罰的情形。由此可見，“不刑”應(yīng)當(dāng)理解為“不定罪處罰”，而非“定罪免刑”。那么，前文提及三種“不刑”的表述均不可取。

從相關(guān)論述來看，論者們對(duì)“不刑”的理解也存在分歧。概括而言，可歸納為三種觀點(diǎn)：其一，從犯罪構(gòu)成的角度出發(fā)，認(rèn)為“首罰”屬于一種出罪事由，它阻卻了逃稅罪的成立，即“不刑”是指不構(gòu)成犯罪，也就不需追究刑事責(zé)任[9](P55)。在該觀點(diǎn)內(nèi)部，還存在一定分歧，即有的論者認(rèn)為“首罰”屬于有責(zé)阻卻事由[10](P56)，有的論者認(rèn)為“首罰”屬于違法阻卻事由[11](P45-47)。其二，從犯罪體系的角度出發(fā)，認(rèn)為“首罰”屬于定罪條件之外的客觀處罰阻卻事由[12](P115)。對(duì)此，有論者進(jìn)一步指出“首罰”的性質(zhì)為消極的客觀處罰條件，它阻卻了逃稅罪之刑事處罰權(quán)的發(fā)動(dòng)[13]。因此，“不刑”是指不予刑事處罰。其三，從刑事追訴程序的角度出發(fā)，認(rèn)為“首罰不刑”規(guī)定“照應(yīng)刑事訴訟法第15條‘其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任’之規(guī)定”，即“首罰”是一種刑事追訴程序的阻卻事由，阻卻了刑事責(zé)任的追究。那么，“不刑”便意味著“不得啟動(dòng)刑事訴訟程序(不得立案、起訴和審判)”[14](P23)。

就上述三種觀點(diǎn)而言，第一種觀點(diǎn)以事后行為阻卻當(dāng)時(shí)犯罪的成立，其思維有悖于主客觀相統(tǒng)一的原則，因而不可取。第二種觀點(diǎn)與第三種觀點(diǎn)本質(zhì)上都認(rèn)為“首罰”是一種客觀處罰阻卻事由[15](P39)，只不過第二種觀點(diǎn)將其界定為刑罰處罰阻卻事由，第三種觀點(diǎn)則界定為刑事責(zé)任追究阻卻事由。其中，刑罰處罰阻卻事由意味著仍可對(duì)行為人啟動(dòng)刑事追訴程序，只是不得給予刑事處罰，也即屬于可定罪免刑的情形；而刑事責(zé)任追究阻卻事由意味著不得對(duì)行為人啟動(dòng)刑事追訴程序，即屬于不定罪處罰的情形。結(jié)合前文分析可知，“不刑”是指“不定罪處罰”，這意味著第三種觀點(diǎn)更為恰當(dāng)。即只有把“首罰”認(rèn)定為刑事責(zé)任追究的阻卻事由，才能與“不刑”之內(nèi)涵達(dá)成統(tǒng)一。此外，從理論邏輯來看，“首罰不刑”適用于《刑法》第201條第一款行為，而第一款行為構(gòu)成逃稅罪，但“不刑”的結(jié)果是不予追究刑事責(zé)任，也即不作犯罪處理；那么，“首罰”的功能便在于將本來構(gòu)成犯罪的行為予以出罪化，這與客觀處罰阻卻事由的功能具有一致性。從實(shí)踐背景來看，“首罰不刑”規(guī)定的出現(xiàn)是基于特定現(xiàn)實(shí)的需求。即針對(duì)偷逃稅款行為的多發(fā)現(xiàn)象，一味強(qiáng)調(diào)對(duì)其追究刑事責(zé)任不僅不利于督促納稅人積極繳納稅款以保障國(guó)家稅收收入，反而導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)濟(jì)受阻，引發(fā)一系列的社會(huì)問題[16](P21)。因此，為維護(hù)稅收征管秩序，保障國(guó)家稅收足額入庫，同時(shí)兼顧社會(huì)效益，立法者將寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策落實(shí)于逃稅罪中，新增“首罰不刑”的從寬規(guī)定。這意味著，“首罰不刑”是基于一定立法目的所形成的產(chǎn)物，這與客觀處罰事由的設(shè)定初衷相契合。由此可見，將“首罰”理解為客觀處罰阻卻事由更為妥當(dāng)。

綜上所述，“不刑”是指“不定罪處罰”，具體包含兩層含義：(1)不構(gòu)成犯罪；(2)不追究刑事責(zé)任，即不啟動(dòng)刑事追訴程序，如果已經(jīng)啟動(dòng)，在公安機(jī)關(guān)立案追訴階段的應(yīng)當(dāng)撤案，在移送檢察院提起公訴階段的應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定，在審判階段的應(yīng)當(dāng)終止審理。

三、“首罰不刑”原則的正當(dāng)性論證

學(xué)界對(duì)《刑法》第201條第4款規(guī)定的質(zhì)疑，本質(zhì)上是對(duì)“首罰不刑”原則正當(dāng)性的質(zhì)疑。如前文所述，就其規(guī)范沿革而言，“首罰不刑”原則早已成跡于司法解釋當(dāng)中，立法者新增此規(guī)定只是給予其一個(gè)正當(dāng)?shù)拿?，而非?chuàng)設(shè)性的產(chǎn)物。從其內(nèi)在原理來看，“首罰不刑”原則內(nèi)含對(duì)“行政首判”的尊重，契合刑法謙抑的理念，并有利于實(shí)現(xiàn)教育與懲罰的有機(jī)統(tǒng)一，從而達(dá)到一般預(yù)防與特殊預(yù)防的雙重目的。據(jù)此而言，“首罰不刑”原則具有正當(dāng)性。

(一)“首罰不刑”原則符合“行政首判”理論的要求

行政首次判斷權(quán)理論，簡(jiǎn)稱“行政首判”理論，是指“法院在司法審查的過程中，應(yīng)尊重行政機(jī)關(guān)對(duì)行政事務(wù)作出優(yōu)先判斷及處理的權(quán)力；對(duì)行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，法院一般只能在行政機(jī)關(guān)進(jìn)行首次判斷之后，才能進(jìn)行審判”[17](P113)。即在司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)對(duì)同一案件都享有原始管轄權(quán)的情況下，“行政首判”理論要求司法機(jī)關(guān)尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷，由行政機(jī)關(guān)享有首次優(yōu)先管轄權(quán)。由此可見，“行政首判”理論突出對(duì)行政機(jī)關(guān)專業(yè)判斷的尊重，并以此明確行政權(quán)與司法權(quán)之間的界限。

“首罰不刑”原則要求在行刑交叉案件中，對(duì)行政違法行為應(yīng)當(dāng)“首罰”，即由行政機(jī)關(guān)享有首次管轄并作出處理的權(quán)力，當(dāng)行政處罰即可抑制違法行為達(dá)到保護(hù)法益之目的，則“不刑”。在此，涉及行政權(quán)與司法權(quán)之間的界限劃分。當(dāng)行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)對(duì)同一案件都享有原始管轄權(quán)的情況下，該如何明確兩者之間的界限，這正是“首罰不刑”原則所回答的問題。即在行刑交叉案件中，“首罰不刑”原則明確行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)積極發(fā)揮自身權(quán)力的優(yōu)越性，主動(dòng)行使首次管轄權(quán)，作出專業(yè)的判斷和處理。由此可見，“首罰不刑”原則賦予行政權(quán)享有首次優(yōu)越于司法權(quán)的地位，符合“行政首判”理論的特性(2)尊重“行政首判”理論、行政行為的公定力理論、特別權(quán)力關(guān)系理論屬于傳統(tǒng)行政法理論中行政權(quán)優(yōu)越的典型代表。。但為保障法律公正性的同時(shí)得以維持司法權(quán)力的威懾效應(yīng)，這種行政權(quán)的優(yōu)越性也僅限于“首罰”，而不會(huì)出現(xiàn)第二次。這是因?yàn)椋`法行為的再犯意味著“首罰”并不能有效抑制違法行為達(dá)到保護(hù)法益的目的，而必須動(dòng)用更加嚴(yán)厲的懲罰手段，啟動(dòng)司法權(quán)力予以制裁。

與行政權(quán)之首次優(yōu)越性相對(duì)應(yīng)，“首罰不刑”原則同樣彰顯了司法權(quán)的首次克制理性。即在行刑交叉案件中，“首罰不刑”原則意味著司法機(jī)關(guān)必須尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)，由其先行處罰，只有當(dāng)“首罰”無法制裁違法行為的情況下，司法機(jī)關(guān)才有“出場(chǎng)”的資格。這里隱含著司法權(quán)的界限問題，“也就是說，某種行政上的法律關(guān)系，首先應(yīng)當(dāng)由行政主體通過行政行為等形式作出首次性判斷”[18](P38)，然后才有可能進(jìn)入司法機(jī)關(guān)的管轄之中。由此可見，在行刑交叉案件中，“首罰不刑”原則明確司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保持首次克制和理性，不能逾越該行為準(zhǔn)則。

此外，“首罰不刑”原則的適用還有利于發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的專業(yè)優(yōu)勢(shì)，優(yōu)化執(zhí)法效益。而這一點(diǎn)也正是“行政首判”理論的核心要義。隨著社會(huì)分工的細(xì)化，行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)分管行政違法領(lǐng)域與刑事犯罪領(lǐng)域的不同事項(xiàng)，對(duì)于行政違法行為，行政機(jī)關(guān)享有專業(yè)上的優(yōu)勢(shì)，而這一點(diǎn)恰恰是司法機(jī)關(guān)所欠缺的。因此，“行政首判”理論要求尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷。“首罰不刑”原則確立行政處罰優(yōu)先于刑事司法程序的前置地位，要求“首罰”后決定“刑”與“不刑”，正是基于行政機(jī)關(guān)專業(yè)判斷優(yōu)勢(shì)的考量，而非質(zhì)疑論者所擔(dān)憂的“不公”處理[4](P69)。在行刑交叉案件中，涉及違法行為之行政違法屬性的判斷，對(duì)此，行政機(jī)關(guān)具備專業(yè)上的優(yōu)勢(shì)?！笆琢P不刑”原則的適用，一方面能快速、準(zhǔn)確地判斷出行為的行政違法性，將一部分不具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的違法行為排除在司法機(jī)關(guān)的管轄范圍，避免司法程序的過度啟動(dòng)帶來不必要的人力、物力耗費(fèi)，有利于節(jié)約司法資源，集中力量打擊重要犯罪，從而優(yōu)化執(zhí)法效益；另一方面，該原則對(duì)行政程序的前置處理，還有利于及時(shí)恢復(fù)被破壞的行政秩序，從而保障行政管理的有效運(yùn)行。

(二)“首罰不刑”原則契合刑法謙抑的本質(zhì)

《刑法修正案(七)》在第201條規(guī)定中新增“首罰不刑”之規(guī)定，目的在于“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的貫徹，從而達(dá)到法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一[8]。這其中便蘊(yùn)藏著刑法謙抑的理念。從刑事立法層面來看，刑法謙抑意味著刑法處罰范圍的克制，即刑事犯罪圈應(yīng)當(dāng)內(nèi)縮而不是外擴(kuò)。刑法謙抑決定了刑法作為“第二保護(hù)性規(guī)范”的立法定位，這意味著規(guī)制違法行為必須充分發(fā)揮行政法、民法、經(jīng)濟(jì)法等其他一般部門法的作用，只有在前置法不足以抑制違法行為、保護(hù)法益的情況下，才納入刑法的規(guī)制范疇。從刑事司法層面來看，刑法謙抑要求刑事司法程序具有最后性和補(bǔ)充性[19](P54)。即要求刑罰作為社會(huì)治理手段應(yīng)當(dāng)置于最后，“能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達(dá)到維持社會(huì)共同生活秩序及保護(hù)社會(huì)與個(gè)人法益之目的時(shí)，則務(wù)必放棄刑罰手段”[20](P128)。

就“首罰不刑”原則之立法謙抑而言，主要表現(xiàn)為三點(diǎn)：

其一，從立法定位來看，“首罰不刑”原則屬于刑法分則內(nèi)生性原則，而非源自其他前置性法律規(guī)范，這足以表明刑事立法之自我謙讓。囿于罪刑法定原則之考量，涉及出罪入罪的事項(xiàng)屬于刑法的專屬事項(xiàng)，只能由刑法來規(guī)定；若由行政法律規(guī)范進(jìn)行規(guī)定，必定難以擺脫行政權(quán)之自我擴(kuò)張的嫌疑。因此，“首罰不刑”原則也只能源自刑法。

其二，從立法規(guī)定來看，“首罰不刑”原則通過引入從寬刑事政策，以社會(huì)效果為考量，將形式上符合犯罪構(gòu)成但實(shí)質(zhì)上不具備處罰必要性的行為予以出罪，在一定程度上起到限縮逃稅罪之犯罪圈的作用，這契合刑法謙抑的要求。逃稅行為屬于一種貪利行為，其造成的危害后果具有可挽回性?；诖耍笆琢P不刑”原則通過發(fā)揮前置行政法的規(guī)制作用，以行政處罰來制裁違法行為人，扼制其企圖從逃稅行為中獲利的違法目的；同時(shí)，督促其在事后足額補(bǔ)繳應(yīng)納稅款、繳納滯納金，以補(bǔ)救違法后果、挽回?fù)p失。這意味著，在客觀上，“首罰不刑”原則的適用足以補(bǔ)救違法后果、修復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系，避免造成法益之實(shí)質(zhì)上的損害；在主觀上，“首罰不刑”原則以事后補(bǔ)救行為和對(duì)行政處罰義務(wù)的履行來量化違法行為人的悔罪態(tài)度，表明其主觀惡性不大、再犯可能性較小，因而無動(dòng)用刑罰的必要。由此可見，“首罰不刑”原則內(nèi)含的出罪機(jī)制符合主客觀相統(tǒng)一的原則，具有合理性。

其三，從立法價(jià)值來看，“首罰不刑”原則體現(xiàn)慎用刑罰而非不用刑罰的立法取向?！靶谭ǖ闹t抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。”[21](P14)就此而言，“首罰不刑”原則以行政處罰這種損耗較小的措施來制裁逃稅行為，這在一定程度上屬于“以罰代刑”的例外，符合刑法謙抑的經(jīng)濟(jì)性要求。但這種例外不是放棄刑罰，而是附條件不適用刑罰，即“首罰不刑”原則適用條件不滿足的情況下，仍然應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，動(dòng)用刑罰。由此可見，“首罰不刑”原則內(nèi)含慎用刑罰的立法價(jià)值取向，而非不用刑罰。這意味著“首罰不刑”原則保留著刑罰的威懾效力，只不過對(duì)該效用的發(fā)揮有所克制。

就司法層面而言，“首罰不刑”原則將行政處罰程序前置于司法程序，體現(xiàn)司法程序的補(bǔ)充性和最后性，彰顯刑法謙抑性的理念。實(shí)踐證明，針對(duì)逃稅行為一味采用刑罰的嚴(yán)打措施，不僅不利于激勵(lì)納稅人積極補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，保障國(guó)家稅收入庫；還會(huì)造成生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的重創(chuàng)，帶來失業(yè)率的增長(zhǎng)，影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和穩(wěn)定[16](P21)。因此，立法者將“首罰不刑”原則適用于逃稅罪，通過優(yōu)先啟動(dòng)行政處罰的程序來制裁逃稅行為，如果能夠?qū)崿F(xiàn)抑制逃稅、保障國(guó)家稅收足額入庫的目的，則不予啟動(dòng)司法程序；否則，由行政機(jī)關(guān)將案件移交給司法機(jī)關(guān)，啟動(dòng)司法程序進(jìn)行制裁。由此可見，在“首罰不刑”原則的適用中，刑罰作為保護(hù)法益目的之補(bǔ)充手段被置于最后的地位，只有“行政處罰不能單獨(dú)合理評(píng)價(jià)相對(duì)人的行政違規(guī)行為及其對(duì)行政管理秩序的侵害程度，才有發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)的必要”[3](P75)。從這個(gè)意義上來看，“首罰不刑”原則突破行刑交叉案件中優(yōu)先追究刑事責(zé)任的一般原則，另辟蹊徑，有利于完善行刑銜接機(jī)制。

(三)“首罰不刑”原則有利于實(shí)現(xiàn)教育與懲罰的有機(jī)統(tǒng)一

“首罰不刑”原則通過行政處罰給予違法行為人相應(yīng)的懲罰，以實(shí)現(xiàn)法律的威懾效應(yīng)，達(dá)到一般預(yù)防的目的；同時(shí)，該原則包含一定的容錯(cuò)機(jī)制，允許違法行為人犯錯(cuò)，并給予其一次改過自新的機(jī)會(huì)，以達(dá)到教育感化的效果，實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的目的。由此可見，“首罰不刑”原則恰是教育與懲罰有機(jī)統(tǒng)一的產(chǎn)物。

通常情況下，刑事處罰具有不可恢復(fù)性，容易給違法行為人加上犯罪的標(biāo)簽，對(duì)其造成毀滅性的打擊，不利于其重返社會(huì)；而行政處罰通常具有可恢復(fù)性，對(duì)違法行為人所造成的負(fù)面影響相對(duì)較小，有利于其再次融入社會(huì)，減少再犯的可能性?；诖耍笆琢P不刑”原則在本該追究刑事責(zé)任的情況下(如逃稅罪)，給予違法行為人從寬處理，通過考察其悔改情況(違法行為人采取補(bǔ)救措施積極挽回?fù)p失并接受行政處罰的情況)，對(duì)其給予行政處罰即可“達(dá)到維護(hù)社會(huì)共同生活秩序及保護(hù)社會(huì)與個(gè)人法益之目的時(shí)”則“放棄刑罰手段”[20](P128)。由此可見，“首罰不刑”原則給予違法行為人一次改過自新的機(jī)會(huì)，讓其自我糾錯(cuò)，有利于感化違法行為人防止其再犯，從而達(dá)到特殊預(yù)防的目的，彰顯法律的人文關(guān)懷。如在范冰冰逃稅案中，“首罰不刑”的適用促使范冰冰積極悔過，并努力籌措資金，足額補(bǔ)繳應(yīng)納稅款、繳納滯納金和罰款，這既保障了國(guó)家的稅收利益，又有利于及時(shí)恢復(fù)被破壞的稅收征管秩序，因此，對(duì)范冰冰便無追究刑事責(zé)任的必要。同時(shí)，該案還推動(dòng)了國(guó)家稅務(wù)機(jī)關(guān)針對(duì)影視行業(yè)自查自糾偷稅行為適用從寬政策的專項(xiàng)活動(dòng)[22]，這在一定程度上起到了規(guī)范影視行業(yè)稅收秩序、保障國(guó)家稅收收入的效果，彰顯“首罰不刑”原則的示范和教育價(jià)值。

然而，質(zhì)疑論者卻認(rèn)為“首罰不刑”原則可能會(huì)導(dǎo)致“以罰代刑”的不公現(xiàn)象，造成刑法威懾效應(yīng)的減損，從而消解刑法的一般預(yù)防功能[4](P69)[6](P43)。其實(shí)不然，行政處罰與刑事處罰是具有同質(zhì)屬性的懲罰手段，兩者保護(hù)的法益均指向于社會(huì)秩序，只不過在嚴(yán)厲程度上逐漸遞進(jìn)[3](P74)。“首罰不刑”原則在給予違法行為人從寬“待遇”的同時(shí)，依據(jù)其違法行為的危害程度給予相應(yīng)行政處罰，這同樣可以實(shí)現(xiàn)懲罰違法行為人以達(dá)到一般預(yù)防的目的。況且，這種行政處罰通常以高額行政罰款的形式呈現(xiàn)，對(duì)貪利違法行為能起到強(qiáng)有力的遏制作用，其威懾效果也是不容小覷。如在逃稅罪的“首罰不刑”適用中，依據(jù)《稅收征管法》第63條規(guī)定，行政罰款可高達(dá)納稅人所逃避繳納稅款的5倍。由此可見，“首罰”的懲罰力度之強(qiáng)，未必如質(zhì)疑論者所言會(huì)造成刑法威懾效力的減損。

事實(shí)上，“首罰不刑”原則僅適用于初犯且屬于附條件不予追究刑事責(zé)任，其仍然保留著刑法的威懾效力。由前文論述可知，“首罰”意味著“不刑”僅適用于首次構(gòu)成犯罪的違法行為，也即再犯的情況下排除適用“首罰不刑”原則，應(yīng)當(dāng)予以追究刑事責(zé)任。由此可見，“首罰不刑”原則的適用具有有限性。此外，從“首罰不刑”原則排除適用的情況來看，當(dāng)違法行為人無悔罪表現(xiàn)，未能通過自我糾錯(cuò)的方式挽回?fù)p失、修復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系，即表明行政處罰不足以抑制違法行為、實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益的目的，則排除適用該原則，應(yīng)當(dāng)予以追究刑事責(zé)任。如在吳某某逃稅案中(3)(2017)贛04刑終175號(hào)。，吳某某負(fù)責(zé)的公司逃避繳納稅款構(gòu)成逃稅罪，且屬于初犯，本可以適用“首罰不刑”，但該公司在稅務(wù)機(jī)關(guān)多次催繳的情況下仍未于規(guī)定期限內(nèi)足額補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，最終，稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)其排除適用“首罰不刑”，將該案移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。對(duì)此，一審法院和二審法院均認(rèn)定吳某某所屬公司構(gòu)成逃稅罪，吳某某作為該公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，依法構(gòu)成逃稅罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。由此可見，“首罰不刑”原則對(duì)刑事責(zé)任追究的保留，潛藏刑法的威懾效力，具備一般預(yù)防的功能。

四、“首罰不刑”原則的推廣運(yùn)用

“首罰不刑”原則適用于逃稅罪，有其特定的現(xiàn)實(shí)需求和歷史背景，但這不意味著該原則的適用僅限于此。根據(jù)前文的論證可知，“首罰不刑”原則將教育與懲罰相結(jié)合，嘗試在逃稅罪領(lǐng)域有條件地適用行政處罰以代替刑罰，這不僅契合刑法的謙抑性，更體現(xiàn)了司法對(duì)“行政首判”的尊重，在一定程度上有利于協(xié)調(diào)行刑交叉案件中行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系，頗具“示范效應(yīng)”——基于營(yíng)商環(huán)境之考量，“首罰不刑”原則可以更寬泛地適用于其他類型的涉稅犯罪，乃至其他的經(jīng)濟(jì)犯罪。因此，有必要將“首罰不刑”原則進(jìn)行推廣運(yùn)用。

然而，質(zhì)疑論者卻認(rèn)為“首罰不刑”原則的推廣會(huì)造成整個(gè)經(jīng)濟(jì)犯罪刑事政策的轉(zhuǎn)向，導(dǎo)致過高的宏觀代價(jià)[23](P38)。其實(shí)不然，首先，本文提倡“首罰不刑”原則并對(duì)其加以推廣運(yùn)用，是基于其正當(dāng)性及內(nèi)含積極效益的考量。其次，這種推廣不是漫無邊際的，而應(yīng)受到一定的限制；換言之，“首罰不刑”原則的推廣并不意味著大范圍修法，而是基于原刑法規(guī)定本身所存在的缺陷以“首罰不刑”原則之優(yōu)點(diǎn)進(jìn)行補(bǔ)足，從而實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)范的優(yōu)化。況且，經(jīng)統(tǒng)計(jì)，從《刑法修正案(六)》以來，刑法幾乎以每?jī)傻饺甑念l率進(jìn)行一次修法且每次修改幅度大致平均涉及30條規(guī)定。由此可見，“首罰不刑”原則的推廣運(yùn)用具有現(xiàn)實(shí)可能性，即使這種推廣會(huì)涉及相關(guān)規(guī)定的修改，也并非“超負(fù)荷”修法，而是在一般可接受的范圍之內(nèi)。但質(zhì)疑論者的顧慮確在情理之中，因此，“首罰不刑”原則的推廣必須以既存的《刑法》第201條“首罰不刑”規(guī)定為參照，避免造成其推廣范圍之體系上的不協(xié)調(diào)。具體而言，我們可以從限度和范圍兩方面對(duì)“首罰不刑”原則的推廣進(jìn)行規(guī)制。

(一)推廣限度

依據(jù)《刑法》第201條規(guī)定可知，“首罰不刑”原則適用的前提在于違法行為對(duì)刑法的觸犯，即違法行為應(yīng)當(dāng)具備雙重違法性；關(guān)鍵適用條件在于行政處罰對(duì)違法后果的補(bǔ)救，即通過事后補(bǔ)救行為能夠挽回?fù)p失的，才“不刑”。此外，從其內(nèi)在機(jī)理來看，“首罰不刑”原則與禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原理相一致，這在一定程度上有助于解決行刑交叉案件中行政法與刑法之適用問題，為其推廣運(yùn)用提供理論上的支撐。據(jù)此，可以歸納出“首罰不刑”原則的推廣運(yùn)用需遵循的三個(gè)基本規(guī)則：

其一，違法行為具備雙重違法性。依據(jù)《刑法》第201條規(guī)定，“首罰不刑”原則適用于“第一款行為”，即符合逃稅罪犯罪構(gòu)成的行為，具備刑事違法性。依據(jù)《稅收征管法》第63條規(guī)定可知，刑法規(guī)定的逃稅行為對(duì)應(yīng)該條所規(guī)定的偷稅行為。也即逃稅罪的“前身”是偷稅行為，當(dāng)偷稅行為的數(shù)額達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)則“升級(jí)”為逃稅罪。由此可見，“首罰不刑”原則適用的“第一款行為”具備行政違法與刑事違法的雙重違法性。在整個(gè)法律體系中，刑法屬于保障法，起著保障其他法律規(guī)范的作用。只有在其他法律規(guī)范無法抑制違法行為、保護(hù)法益的情況下，刑法才將該行為納入其規(guī)制范疇。因此，刑事違法行為必須以其他一般法律規(guī)范作為其前置違法性判斷的基礎(chǔ)，而這也決定了刑法作為“第二次法”的法律定位(4)就整個(gè)法律體系而言，行政法、民法、經(jīng)濟(jì)法等一般部門法為“第一次法”，即屬于第一層面對(duì)人的行為進(jìn)行規(guī)制的法律；刑法為“第二次法”，屬于第二層面對(duì)人的行為進(jìn)行規(guī)制的法律，同時(shí)起著保障“第一次法”的作用。。就此而言，在“首罰不刑”原則適用之違法行為的雙重違法性中，行政違法為第一屬性，而刑事違法為第二屬性。這在一定程度上限定了“首罰不刑”原則的推廣范圍，即為法定犯領(lǐng)域。

其二，經(jīng)行政處罰程序能夠補(bǔ)救違法后果，修復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系，避免造成法益實(shí)質(zhì)上的損害。在法理上，一般認(rèn)為“修復(fù)被犯罪行為所破壞的社會(huì)關(guān)系”乃刑罰的基本目的[24](P231-233)，因而也是“刑”與“不刑”的事實(shí)基礎(chǔ)。在涉嫌逃稅罪的案件中，“首罰不刑”原則要求稅務(wù)機(jī)關(guān)優(yōu)先啟動(dòng)行政處罰程序，納稅人能夠積極補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金并接受行政處罰的，表明其存在悔過心理，主觀惡性較小，再犯可能性不大；同時(shí)，該原則的適用能夠保障國(guó)家稅收得以足額入庫，促使被破壞的社會(huì)關(guān)系得以修復(fù)，避免造成實(shí)質(zhì)上的危害后果。因此，“不刑”成為當(dāng)然之選擇。相反，如果納稅人態(tài)度消極，不履行相應(yīng)的補(bǔ)救義務(wù)或者不接受行政處罰，則意味著違法行為得不到抑制，法益保護(hù)目的未能實(shí)現(xiàn)，那么，動(dòng)用刑罰成為必然之舉，即應(yīng)當(dāng)排除適用“首罰不刑”原則。由此可見，“首罰不刑”原則適用的關(guān)鍵在于違法后果的可挽回性，即只有當(dāng)通過行政處罰能抑制違法行為、修復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系并挽回?fù)p失的情況下，才不予追究刑事責(zé)任；否則，排除適用“首罰不刑”原則，予以追究刑事責(zé)任。這意味著違法后果的可挽回性成為“首罰不刑”原則推廣運(yùn)用的進(jìn)一步限制條件。

其三，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)，即對(duì)同一違法行為經(jīng)過行政法的評(píng)價(jià)，予以行政處罰，則不再進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)，不予追究刑事責(zé)任。通常情況下，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)適用于刑法域，但從其源頭考證可知，古羅馬著名法學(xué)家烏爾比安和保羅都曾指出，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)可適用于同一行為觸犯兩個(gè)法律的情況[25](P9)。換言之，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)可跨法域適用。依據(jù)《刑法》第201條“首罰不刑”規(guī)定可知，對(duì)同一逃稅行為，“已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任”。這恰恰體現(xiàn)出“首罰不刑”原則之禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原理。而這一原理也為“首罰不刑”原則之內(nèi)在邏輯提供了說理和證明。即“罰”與“刑”針對(duì)同一違法行為，該違法行為具備雙重違法性，理應(yīng)受到雙重處罰，因此，“罰”與“刑”應(yīng)當(dāng)并存，又何來“首罰不刑”一說？其實(shí)不然，依據(jù)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)之原理，當(dāng)行政法對(duì)同一違法行為作出評(píng)價(jià)，給予其行政處罰的情況下，即意味著法律評(píng)價(jià)的機(jī)會(huì)已經(jīng)耗盡，刑法喪失再次評(píng)價(jià)的根據(jù)，“首罰”應(yīng)當(dāng)“不刑”。此外，出于人權(quán)保障的考量，為避免違法行為人因同一違法行為反復(fù)遭到追訴從而造成其合法權(quán)益的侵害，也應(yīng)當(dāng)禁止對(duì)同一違法行為的重復(fù)評(píng)價(jià)，“罰”了理應(yīng)“不刑”。由此可見，依據(jù)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)之原理，只有當(dāng)行政處罰能完全評(píng)價(jià)違法行為的情況下才能適用“首罰不刑”原則，也即該原則的適用限定為可以不動(dòng)用刑罰的法定犯。

(二)推廣范圍

由前文論述可知，“首罰不刑”原則的適用具有一定限制，由此框定其可被推廣運(yùn)用的范圍。依據(jù)“首罰不刑”原則的適用規(guī)則，以《刑法》第201條規(guī)定為參照，就其他法定犯而言，也存在該原則的適用空間。據(jù)此，本文擬將“首罰不刑”原則推廣運(yùn)用于《刑法》第203條、第276條之一與第351條規(guī)定中，以驗(yàn)證其可被推廣運(yùn)用的合理性。

從《刑法》第203條規(guī)定來看，逃避追繳欠稅罪屬于法定犯，具備行政違法與刑事違法的雙重違法屬性。從其違法行為來看，逃避追繳欠稅罪與逃稅罪同屬于“危害稅收征管罪”節(jié)罪名旗下的個(gè)罪，兩者在犯罪構(gòu)成和保護(hù)目的上都具有極大的相似性，但從行為的危害程度上來看，前者要輕于后者。依據(jù)當(dāng)然解釋，出罪時(shí)“舉重以明輕”，既然危害程度更大的逃稅罪可以適用“首罰不刑”原則予以出罪，那么，危害程度相對(duì)較輕的逃避追繳欠稅罪當(dāng)然可以適用該原則予以出罪。從其違法后果來看，逃避追繳欠稅罪侵害的法益在于國(guó)家稅收利益及稅收征管秩序，由該犯罪行為所造成的違法后果具有可挽回性，即通過給予行政處罰，督促違法行為人足額補(bǔ)繳應(yīng)納稅款、繳納滯納金，便可保障國(guó)家稅收足額入庫、修復(fù)被破壞的稅收征管秩序。同時(shí)，依據(jù)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，對(duì)于該犯罪行為，在給予行政處罰的情況下應(yīng)當(dāng)“不刑”。換言之，逃避追繳欠稅罪可以適用“首罰不刑”原則，更何況，該原則的適用通過給予違法行為人一次出罪機(jī)會(huì)，還有利于激發(fā)其改過自新的主觀悔過意識(shí)，實(shí)現(xiàn)懲罰與教育相結(jié)合的目的。相比現(xiàn)行規(guī)定，顯然，“首罰不刑”原則的適用能產(chǎn)生更大的積極效應(yīng)。

具體而言，“首罰不刑”原則的適用應(yīng)當(dāng)對(duì)《刑法》第203條規(guī)定進(jìn)行相應(yīng)修改。即借鑒《刑法》第201條第4款規(guī)定，增加一款內(nèi)容作為此條第二款，規(guī)定為：“有前款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，五年內(nèi)因逃避追繳欠稅受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外?！逼渲?，但書之前為“首罰不刑”原則適用的條件，但書之后為其排除適用的條件。作此但書規(guī)定主要是基于累犯以及“首罰”之考量，其原理在于：其一，5年內(nèi)因同一類型的違法行為已經(jīng)受過一次刑事處罰說明行為人的主觀惡性較大，再犯的可能性極高，應(yīng)當(dāng)排除適用“首罰不刑”原則，否則有違特殊預(yù)防之目的；其二，“首罰”內(nèi)含首次行政處罰之意，對(duì)于5年內(nèi)第二次及以上行政處罰的情況應(yīng)當(dāng)排除適用“首罰不刑”原則，否則，屬于過度從寬適用，有違該原則之寬嚴(yán)相濟(jì)的立法宗旨。

從《刑法》第276條之一規(guī)定來看，拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪同時(shí)違反勞動(dòng)法和刑法，具備雙重違法性。就其立法目的而言，該罪設(shè)立的目的在于保護(hù)勞動(dòng)者按勞獲得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利，加大其保護(hù)力度。這意味著由該犯罪造成的違法后果具有可挽回性，即通過事后賠償并支付勞動(dòng)報(bào)酬的行為可補(bǔ)救違法后果，挽回?fù)p失。這一點(diǎn)從該條第3款“免除處罰”的規(guī)定也可看出——依據(jù)該款規(guī)定，在尚未造成嚴(yán)重后果的情況下，違法行為人通過事后支付勞動(dòng)報(bào)酬并承擔(dān)相應(yīng)賠償?shù)男袨榭擅獬淌绿幜P。由此可見，該條規(guī)定不僅具有“首罰不刑”原則適用的可能，其第3款規(guī)定更是印證這一點(diǎn)的直接依據(jù)。從其存在的問題來看，該罪設(shè)立的初衷雖美好，但刑法作為“第二次法”，屬于社會(huì)治理的最后一道防線，在未窮盡其他手段即輕易動(dòng)用刑罰來制裁本屬于民事糾紛的違法行為，有“重刑主義”之嫌疑。況且，拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪針對(duì)的主體通常為民營(yíng)企業(yè)單位，一旦啟動(dòng)司法追訴程序，必定帶來企業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重創(chuàng)，甚至引發(fā)失業(yè)等一系列社會(huì)問題，這不僅有礙于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，還有損于社會(huì)關(guān)系的和諧。將“首罰不刑”原則適用于該規(guī)定，一方面可為其設(shè)定一定的出罪機(jī)制，給予行為人一次從寬處理的機(jī)會(huì)以限制刑罰的適用，降低其可能造成的負(fù)面影響，帶來積極效應(yīng)；另一方面，“首罰不刑”原則保留著刑罰的威懾效力，這既符合立法原意，又有利于實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，可謂適得其所。

就“首罰不刑”原則對(duì)《刑法》第276條之一規(guī)定的適用而言，借鑒《刑法》第201條第4款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對(duì)該條第3款內(nèi)容進(jìn)行一定修改，即更改為：“有前兩款行為，尚未造成嚴(yán)重后果，在提起公訴前支付勞動(dòng)報(bào)酬，依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，五年內(nèi)因拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬受過刑事處罰或者被政府有關(guān)部門給予二次以上行政處罰的除外?！逼渲?，但書之前的規(guī)定是在原有規(guī)定基礎(chǔ)上進(jìn)一步的優(yōu)化處理，即將原規(guī)定之量刑上的從寬上升到定罪上的從寬，給予更大的從寬力度，以洗脫原規(guī)定的“重刑主義”嫌疑；但書之規(guī)定限定“首罰不刑”原則適用的次數(shù)僅為一次，倘若再犯則排除適用，與但書之前的規(guī)定相結(jié)合可達(dá)至寬嚴(yán)相濟(jì)的效果。

從《刑法》第351條規(guī)定來看，非法種植毒品原植物罪中的“非法”主要是指對(duì)《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》的違反，即意味著該犯罪行為具備行政違法與刑事違法的雙重違法性。結(jié)合該條第3款規(guī)定可知，行為人構(gòu)成非法種植毒品原植物罪，在收獲前自動(dòng)鏟除，可以免除處罰，即可以定罪免刑。這意味著該罪所造成的違法后果具有可挽回性，且存在不動(dòng)用刑罰的可能。由此可見，該罪具備適用“首罰不刑”原則的可能性。從其存在的問題來看，在執(zhí)法實(shí)踐中，依據(jù)該規(guī)定，對(duì)于涉嫌非法種植毒品原植物罪的案件，即使違法行為人在收獲前自動(dòng)鏟除，仍需啟動(dòng)司法追訴程序，并經(jīng)法院的審判后才能免刑。這樣的處理方式容易造成司法資源的浪費(fèi)，有違訴訟經(jīng)濟(jì)原則的要求。引入“首罰不刑”原則可解決此問題。即將“首罰不刑”原則適用于該規(guī)定，在違法行為人于收獲前自動(dòng)鏟除其已種植的毒品原植物之情況下，可通過啟動(dòng)行政處罰程序給予其相應(yīng)的行政處罰以實(shí)現(xiàn)懲罰的目的，而不予追究刑事責(zé)任。如此，一方面契合原有規(guī)定之從寬的立法精神；另一方面避免啟動(dòng)不必要的司法訴訟程序，有利于減少訴訟成本，節(jié)約司法資源，從而達(dá)到訴訟效益的優(yōu)化，更具有合理性。

就“首罰不刑”原則適用于《刑法》第351條規(guī)定而言，借鑒《刑法》第201條第4款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對(duì)該條第3款規(guī)定進(jìn)行一定修改，即修改為：“非法種植罌粟或者其他毒品原植物，在收獲前自動(dòng)鏟除，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是五年內(nèi)因種植罌粟或其他毒品原植物受過刑事處罰或者被公安機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外?！逼渲?，但書之前的規(guī)定將原條款之“定罪免刑”的規(guī)定修改為“不定罪處罰”，從量刑上的從寬上升到定罪上的從寬，加大從寬力度；但書之規(guī)定屬于“首罰不刑”原則排除適用的情形，是基于違法行為人之主觀惡性的考量，為避免其產(chǎn)生僥幸心理，對(duì)該原則適用所作的限制，從而達(dá)到寬嚴(yán)相濟(jì)的效果。

五、結(jié)語

就當(dāng)前法定犯罪圈的擴(kuò)張并將成為未來刑法發(fā)展一大趨勢(shì)的現(xiàn)狀而言，“首罰不刑”原則的提倡既有利于發(fā)揮行政處罰的前置規(guī)范功能，勒緊犯罪圈的關(guān)卡，避免刑罰過度以保障人權(quán)，又能突破行刑交叉案件的司法難題為其另辟蹊徑，協(xié)調(diào)行政法與刑法的適用關(guān)系，可謂益處良多。但從當(dāng)前的刑法規(guī)定來看，有且只有《刑法》第201條規(guī)定適用此原則。因此，有必要以《刑法》第201條規(guī)定為切入點(diǎn)，從點(diǎn)到面，推廣運(yùn)用于其他相關(guān)或類似犯罪。但“首罰不刑”原則的推廣運(yùn)用不是漫無邊際的，而應(yīng)當(dāng)受到一定限制，以保障其內(nèi)涵之積極效應(yīng)的發(fā)揮。