龍騰澤

（廣東茂名市茂南區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局 廣東茂名 525000）

2013 年修訂的《公司法》在一些規(guī)定上做了放寬條件的修改，其目的是激發(fā)市場(chǎng)活力，減輕企業(yè)的負(fù)擔(dān)。如放寬了公司登記手續(xù)、取消了最低注冊(cè)資本金額等，但是對(duì)這些問題引發(fā)的糾紛，到現(xiàn)在都還沒有一個(gè)較好的后續(xù)保障制度。近年來，公證行業(yè)隨著社會(huì)發(fā)展的需要和公證體制改革，越來越被人們熟知和接受，社會(huì)地位逐步提高。在一些大陸法系國(guó)家，如德國(guó)、法國(guó)和日本等很多國(guó)家在立法中都有公證人介入公司設(shè)立的規(guī)定, 它對(duì)保障公司設(shè)立合法有序地進(jìn)行以及公司法律人格的順利取得, 起到不可替代的作用。[1]故本文從立法層面和實(shí)務(wù)需要對(duì)公司法中引入公證規(guī)則進(jìn)行探討。

一、公司法中引入公證規(guī)則的可行性

（一）彌補(bǔ)公司法中公證規(guī)則的立法缺失

關(guān)于公司事項(xiàng)的公證，《公司法》沒有關(guān)于公司事項(xiàng)公證的任何規(guī)定，在《公證法》中，也只有第11 條第1 款第8 項(xiàng)規(guī)定，由當(dāng)事人的自發(fā)申請(qǐng)，對(duì)公司章程進(jìn)行任意公證的規(guī)定。對(duì)于法定公證始終未提及，“任意”與“法定”二字之差，是走向與成熟公證制度的距離。在當(dāng)前我國(guó)市場(chǎng)信用體系尚不成熟和民眾法律意識(shí)參差不齊的情勢(shì)下，強(qiáng)制規(guī)定的法律法規(guī)都難以被正確運(yùn)用，任意規(guī)定更像“形同虛設(shè)”了。任意公證的規(guī)定就像權(quán)利人手中握著一把鋒利的劍，卻無人告訴他可以用之防御敵人。一個(gè)成熟完善的公證制度，在立法上勢(shì)必要對(duì)公證事項(xiàng)做出法定公證，不僅在公證和公司法領(lǐng)域，在其他民商法領(lǐng)域也需要加強(qiáng)公證事項(xiàng)的立法與發(fā)展，以破解公證“孤立難援”的局面，促進(jìn)公證的健康發(fā)展，也給公司法等其他民商法注入一股強(qiáng)有力的保障力量。

（二）發(fā)揮公證“預(yù)防糾紛、減少訴訟”的優(yōu)勢(shì)

《公證法》第2 條①以國(guó)家立法的形式闡明公證的性質(zhì)，第6 條②和第36 條③指明公證的地位和強(qiáng)有力的法定證明效力。因此，公證的實(shí)質(zhì)是一種必須依法定程序做出的非訴訟的法律服務(wù)活動(dòng)。[2]若能將“預(yù)防糾紛、減少訴訟”的優(yōu)勢(shì)發(fā)揮到公司法領(lǐng)域，對(duì)市場(chǎng)主體和市場(chǎng)穩(wěn)健運(yùn)行勢(shì)必起到積極作用。

原因有如下兩點(diǎn)：一是公司外部環(huán)境。在“大眾創(chuàng)新，萬眾創(chuàng)業(yè)”的當(dāng)今潮流，鼓勵(lì)中小企業(yè)的發(fā)展，放寬了公司設(shè)立的門檻，能夠激發(fā)市場(chǎng)主體的創(chuàng)業(yè)熱情，但在我國(guó)市場(chǎng)信用機(jī)制還不完善的現(xiàn)狀下，也加大了交易風(fēng)險(xiǎn)。如果將公證規(guī)則引入民商事領(lǐng)域里經(jīng)常涉及重大經(jīng)濟(jì)糾紛的公司活動(dòng)領(lǐng)域，由中立的公證機(jī)構(gòu)為公司活動(dòng)的各方當(dāng)事人提供專業(yè)的法律服務(wù)，有助于預(yù)防公司活動(dòng)領(lǐng)域里的法律糾紛，促進(jìn)公司的穩(wěn)健運(yùn)營(yíng)以及整個(gè)市場(chǎng)交易的安全有序，形成有效強(qiáng)化糾紛的事先風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制；二是公司內(nèi)部環(huán)境。公司作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)重要的主體，其實(shí)施的重大經(jīng)濟(jì)行為正確與否，不僅影響公司的正常運(yùn)行和發(fā)展，還關(guān)乎與其交易的其他市場(chǎng)主體的交易安全。發(fā)生糾紛時(shí)，通過法院訴訟雖能解決部分問題，但事后的判決未必有助于保持公司經(jīng)營(yíng)的穩(wěn)定和持續(xù)。在公司法中引入公證規(guī)則是一個(gè)可行的設(shè)想，事前的公證有利于減少糾紛，防患于未然。

（三）公司法與公證法的兼容性

這里探討的是在公司法中引入公證規(guī)則，反之思考，為什么不能在公證法中做出公司法領(lǐng)域具體民商事活動(dòng)的規(guī)定呢？《公證法》是一部兼實(shí)體和程序的法律，主要規(guī)定了公證制度基本原則、公證申請(qǐng)人的權(quán)利義務(wù)、辦理公證的程序等問題，對(duì)于哪些事項(xiàng)需要辦理公證由該法作出規(guī)定較為突兀。在我國(guó)強(qiáng)調(diào)部門立法的狀況下，應(yīng)在公司法等部門法中規(guī)定具體公證事項(xiàng)，以此帶動(dòng)公證在這些部門法中確立。而在公證法中做出公證的原則性規(guī)定，也能避免“部門爭(zhēng)攬利益”之嫌。

公司法屬于民商法范疇，民商法又屬于私法范疇。在私法領(lǐng)域，民商事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)奉行法不禁止即為自由的原則，國(guó)家對(duì)市場(chǎng)主體的干預(yù)過多，是否會(huì)挫傷市場(chǎng)的積極性、加重企業(yè)的負(fù)擔(dān)？早有學(xué)者指出，“當(dāng)事人的意思自由只是在國(guó)家設(shè)定的高低不同的柵欄中流動(dòng)，私法自治的領(lǐng)域，事實(shí)上自始充滿了各種國(guó)家強(qiáng)制。”[3]

在當(dāng)今市場(chǎng)信用機(jī)制不完善和信息不對(duì)等的情況下，在公司法中規(guī)定具體的公司事項(xiàng)公證，包括法定公證和任意公證。由獨(dú)立公正的公證機(jī)構(gòu)參與其中，保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，特別是更能保護(hù)弱勢(shì)一方的利益。公證機(jī)構(gòu)與律師或其他代理人不同的是，律師和其他代理人只維護(hù)當(dāng)事人的利益，而公證員則始終站在中間立場(chǎng)，且有義務(wù)告知當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)及法律后果，是當(dāng)事人的保護(hù)者和平衡者。

從立法層面上的不沖突性和實(shí)務(wù)層面的需求及合理性出發(fā)，在具體的公司事項(xiàng)上引入公證規(guī)則。關(guān)于公司事項(xiàng)公證的規(guī)則，早已在許多大陸法系國(guó)家發(fā)展完善，并進(jìn)入成熟化階段。

二、拉丁公證聯(lián)盟國(guó)家公司領(lǐng)域的公證規(guī)則

（一）法國(guó)、德國(guó)和意大利公證規(guī)則的成熟運(yùn)用

現(xiàn)代公證制度，按其歷史淵源分為英美公證制度和拉丁公證制度。[4]拉丁公證聯(lián)盟以大陸法系國(guó)家為主要成員，拉丁公證制度被法國(guó)、德國(guó)、意大利等大陸法系國(guó)家視為一項(xiàng)預(yù)防性的“準(zhǔn)司法保障制度”并廣泛適用。[5]

在公司章程方面，《聯(lián)邦德國(guó)股份公司法》第23 條第1 項(xiàng)規(guī)定：“章程必須是通過公證書確定，全權(quán)代表的權(quán)利需要經(jīng)公證人認(rèn)可”，即公司章程為法定公證事項(xiàng)。《法國(guó)公證法》第 19 條“公證證書在法國(guó)的全部領(lǐng)域內(nèi)具有執(zhí)行力?！奔丛诠痉I(lǐng)域也必然有效?！兑獯罄穹ǖ洹返?2375 條、第 2498 條分別規(guī)定了臨時(shí)股東大會(huì)記錄、增加公司資本的董事會(huì)會(huì)議記錄應(yīng)當(dāng)由公證人起草，即重要會(huì)議記錄的起草工作必須由公證人參與。在這些國(guó)家，從公司法、公證法和民法典都分別做出了公司事項(xiàng)的公證，且都具有強(qiáng)制性，即為法定公證（大陸法系國(guó)家稱之為“強(qiáng)制公證”）。

（二）在我國(guó)公司法中的可借鑒之舉

我國(guó)是傳統(tǒng)的成文法國(guó)家，許多法律制度也是借鑒大陸法系國(guó)家并逐步發(fā)展完善的。且我國(guó)也早已在2003年便加入了國(guó)際拉丁公證聯(lián)盟，但是與其他拉丁公證聯(lián)盟成員將公證規(guī)則在其他部門法中大量運(yùn)用相比較，我國(guó)在公司法關(guān)于的公證規(guī)則的規(guī)定則是少之又少。因此，基于我國(guó)現(xiàn)狀的需要，我國(guó)的公證制度應(yīng)盡快與國(guó)際接軌，發(fā)揮公證的優(yōu)勢(shì)。

從我國(guó)特殊的社會(huì)現(xiàn)象和公司法發(fā)展現(xiàn)狀兩方面出發(fā)，借鑒其他拉丁公證聯(lián)盟的公證規(guī)則還有兩個(gè)特殊原因。一來在我國(guó)“熟人社會(huì)”，部分人始終存在著“辦事情先找關(guān)系”的理念。一方面是當(dāng)事人想走便捷通道，認(rèn)為不這樣做就辦不好業(yè)務(wù)；另一方面也是因以往行政辦理的低效率和不平等性導(dǎo)致。公證機(jī)構(gòu)并非行政部門，由公證機(jī)構(gòu)參與其中也可以減少公權(quán)力的不當(dāng)介入，以免損害弱方當(dāng)事人的合法利益；二來可以極大發(fā)揮“預(yù)防糾紛、減少訴訟”特有的公證法律機(jī)制。這將會(huì)改變長(zhǎng)期以來公證立法滯后于公證實(shí)踐的現(xiàn)狀，增強(qiáng)商事活動(dòng)主體對(duì)公證非訴程序的認(rèn)同感，使公司的公證業(yè)務(wù)發(fā)展成為維護(hù)公司穩(wěn)定的常態(tài)化手段之一。在推動(dòng)公司的良好發(fā)展之上，促進(jìn)公司內(nèi)部環(huán)境外部化，使之發(fā)展成為維護(hù)市場(chǎng)穩(wěn)定、促進(jìn)社會(huì)和諧的良好助推器。

三、公司法中引入公證規(guī)則的適用范圍

以其他拉丁公證聯(lián)盟國(guó)家的公證規(guī)則為鑒，在公司法中引入法定公證和任意公證規(guī)則為探討。法定的公司事項(xiàng)公證，是指在公司重大的法律行為、法律事件和文書，法律明文規(guī)定為必須公證事項(xiàng)的，均必須進(jìn)行公證，否則，將不發(fā)生法律效力。任意的公司事項(xiàng)公證，即根據(jù)雙方當(dāng)事人的意愿，自愿辦理公證，未經(jīng)過公證，不發(fā)生公證效力，也要因此承擔(dān)可能發(fā)生的不利法律后果。

法定公證和任意公證并非取代其他部門在相關(guān)公司業(yè)務(wù)的辦理，而是加一有保障性的程序。法定和任意公證都按照法律規(guī)定在公證處辦理公證，憑著經(jīng)過公證的公證書再到相關(guān)部門辦理公司業(yè)務(wù)。根據(jù)近年來公司法相關(guān)的熱點(diǎn)及糾紛較多的問題，在這里探討的法定公證為公司章程公證和股東資格繼承公證，任意公證為公司資信公證和隱名投資公證。

（一）公司法中法定公證的適用范圍

1.公司章程公證

當(dāng)前《公司法》強(qiáng)調(diào)公司自治任意性規(guī)范，有關(guān)公司章程的條文占整體數(shù)量的30%，多處注明“依照公司章程的規(guī)定”“公司章程另有規(guī)定的除外”。[6]可見公司章程在公司運(yùn)用中舉足輕重的地位，但在實(shí)務(wù)中，多數(shù)法律風(fēng)險(xiǎn)是由公司章程引起的。原因由如下兩點(diǎn)：一是發(fā)起人法律意識(shí)參差不齊，特別在當(dāng)今萬眾創(chuàng)業(yè)的時(shí)代，對(duì)公司章程的重視不夠，抑或是發(fā)起人或大股東利用持股優(yōu)勢(shì)制定的公司章程侵害小股東或債權(quán)債務(wù)人的合法利益和固有權(quán)利；二是照搬工商部門提供的模板，認(rèn)為該提供的標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容就是好的，沒有仔細(xì)研讀并修改不相適應(yīng)的部分，導(dǎo)致糾紛發(fā)生時(shí)，無法在公司章程中找到有利于自身的條款。

對(duì)經(jīng)過公司章程的法定公證，再報(bào)送工商部門登記時(shí)才更能避免有些部門流于形式的審查和照本宣科的模板，形成良好的制度配合。在辦理公證時(shí)，由當(dāng)事人提供需要公證的公司章程，公證員告知各當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，且盡可能地維護(hù)未來第三方的權(quán)益，若公證員發(fā)現(xiàn)有免除自方法定責(zé)任、排除其他申請(qǐng)人或第三人權(quán)利等損害權(quán)益的情況發(fā)生時(shí)，公證員就不合法的規(guī)定，讓當(dāng)事人協(xié)商重新擬定，直至雙方意見統(tǒng)一再由公證員出具公證書。

對(duì)于公司章程的修改也應(yīng)再次進(jìn)行法定公證，《公司法》第43 條第2 款④的規(guī)定使得公司章程的修改很容易被資本多數(shù)者決定，故需要再次公證以保護(hù)資本少數(shù)者和交易第三方的安全。

2.股東資格繼承公證

《公司法》第75 條⑤，雖然對(duì)股東繼承問題做了原則性的規(guī)定，但是范圍太過籠統(tǒng)，在實(shí)務(wù)中無法應(yīng)對(duì)復(fù)雜的問題，從而引發(fā)糾紛。將股東資格繼承列為法定公證，原因有如下幾點(diǎn)。第一，當(dāng)繼承人為無民事行為能力人或者限制行為能力人時(shí)，其與法定代理人一同到公證處辦理股東資格繼承的法定公證，這樣便可作為弱方的有效法律保障，維護(hù)應(yīng)有的權(quán)益；第二，多人有繼承資格時(shí)，由全部繼承人或繼承人的代理人共同申請(qǐng)辦理“多人放棄、一人繼承”的公證，由其中一人為繼承人。經(jīng)過了這一法定公證，抑或解決了繼承人之間無休止的爭(zhēng)端，維穩(wěn)了公司的正常運(yùn)行；第三，當(dāng)繼承人為不符合繼承的資格、不能擔(dān)任股東和高管的情形或者為公務(wù)員時(shí)，公證員可在事前就將其排除，為工商登記機(jī)關(guān)做好事前防范。因此，在沒有相關(guān)完善機(jī)制出臺(tái)之前，將股東資格繼承公證作為法定公證事項(xiàng)是可行之舉。

（二）公司法中任意公證的適用范圍

1.公司資信公證

在新《公司法》修改以前，公司的注冊(cè)資本和實(shí)繳資本是一個(gè)公司財(cái)務(wù)實(shí)力的象征，是交易對(duì)方與其“交往”的信任基石。修訂后的《公司法》取消了注冊(cè)資本法定最低限額的規(guī)定，不再要求公司設(shè)立登記時(shí)必須提交驗(yàn)資報(bào)告。“0 元?jiǎng)?chuàng)公司”已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)，但在市場(chǎng)信用機(jī)制不健全的情況下，交易第三方的利益可能因此受損。

若在交易之前無法查清其現(xiàn)有資本，便可根據(jù)實(shí)際需要，經(jīng)雙方當(dāng)事人的協(xié)商，對(duì)雙方公司的資信進(jìn)行自愿公證，由公司提供相關(guān)證明文件交至公證機(jī)構(gòu)，包括公司開戶銀行或其他金融部門出具的資金情況證明、會(huì)計(jì)年度報(bào)表、資金平衡表、損益表、資產(chǎn)負(fù)債表等，以及近年來主要經(jīng)濟(jì)活動(dòng)記錄等證明材料。[7]這是為當(dāng)事人提供的一種調(diào)查公司經(jīng)濟(jì)能力和履約能力的手段，幫助其決定是否選擇該公司為交易相對(duì)人。[8]

2.隱名投資協(xié)議公證

在商事活動(dòng)中，投資人因種種原因不能以實(shí)際名義進(jìn)行公司登記，由代持人代為進(jìn)行公司業(yè)務(wù)。隱名投資主要分為隱名合伙和隱名投資，因其隱形性，工商登記機(jī)關(guān)無法對(duì)其實(shí)際出資人的身份予以登記和公開。我國(guó)最高院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第25 條⑥對(duì)隱名投資協(xié)議肯定其合法性，但對(duì)其相關(guān)規(guī)定不多。在實(shí)踐中，隱名投資糾紛主要表現(xiàn)為隱名投資合同糾紛、股權(quán)確認(rèn)糾紛、出資瑕疵糾紛、投資權(quán)益歸屬糾紛和股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛。出現(xiàn)這些問題時(shí)，主要通過法院的確權(quán)之訴來確認(rèn)當(dāng)事人的股東資格，但是確權(quán)的前提是合同的具備“三性”，即真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性。

在相關(guān)制度未完善之前，通過發(fā)揮公證制度的預(yù)防糾紛的行業(yè)特性，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。這是一項(xiàng)關(guān)于身份確認(rèn)的公證，應(yīng)根據(jù)雙方當(dāng)事人的意愿和彼此的信任做任意性的公證規(guī)定，由法定代表人或自然人本人親自到公證機(jī)構(gòu)辦理，由公證員審查其代持協(xié)議，告知當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)，并親自簽名、捺手印后再由公證機(jī)構(gòu)出具公證書。

四、結(jié)語

在市場(chǎng)體制機(jī)制和市場(chǎng)信用不完善的當(dāng)下，探討了公司法中引入公證規(guī)則的相關(guān)問題?，F(xiàn)今，國(guó)家公權(quán)力從公司法中逐漸退出，這無疑有利于推動(dòng)公司內(nèi)部的信用機(jī)制建立和成熟化發(fā)展，而在公司外部的信用機(jī)制，也可依托非公權(quán)力的公證機(jī)構(gòu)來保障。雖然目前的立法發(fā)展，還無法實(shí)現(xiàn)以立法形式對(duì)公證規(guī)則介入公司法這一措施，但是隨著法治社會(huì)的發(fā)展、市場(chǎng)不斷健全和公證機(jī)構(gòu)積累的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，未來還是可盼之。

注釋：

①《中華人民共和國(guó)公證法》第2 條：“公證是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請(qǐng)，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性予以證明的活動(dòng)?！?/p>

②《中華人民共和國(guó)公證法》第36 條：“經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項(xiàng)公證的除外?！?/p>

③《中華人民共和國(guó)公證法》第36 條：“經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項(xiàng)公證的除外?！?/p>

④《公司法》第43 條第2 款：“股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過?！?/p>

⑤《公司法》第 75 條：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外”。

⑥最高人民法院《關(guān)于適用 〈 中華人民共和國(guó)公司法 〉 若干問題的規(guī)定（三） 》第 25 條: “有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。”