楊 娟

(馬爾堡大學(xué) 法學(xué)院， 德國 35037)

一、引 言

性別平等是普遍認(rèn)同的價值觀念，涉及社會、經(jīng)濟(jì)以及政治等諸多層面，其中一項(xiàng)重要內(nèi)容是保障女性在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域擁有平等的擔(dān)任高級管理職位的機(jī)會。德國長期以來存在女性在高級管理層中代表不足的現(xiàn)象，女性常常在職業(yè)生涯中遭遇看不見的天花板。據(jù)統(tǒng)計，在德國，2014年160家Dax、MDAX、SDAX 以及TecDax指數(shù)上市公司監(jiān)事會女性股東代表比例為18.9%，在董事會中女性成員甚至只有5.8%，只有5家公司的監(jiān)事會主席是女性。(1)參見BT-Drs. 18/3784, 41.

針對這一問題，德國2015年頒布的《男女平等擔(dān)任私營經(jīng)濟(jì)和公共服務(wù)領(lǐng)域領(lǐng)導(dǎo)職位法》(以下簡稱《男女平等任職法》)的重要內(nèi)容之一就是在公司法體系中引進(jìn)性別平等的社會價值觀念。(2)參見Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und M?nnern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im?ffentlichen Dienst.事實(shí)上，這并不是法律首次對企業(yè)機(jī)關(guān)的人員構(gòu)成提出要求。更早的例子是起源于二戰(zhàn)之后的德國勞工共同決策制度，它要求達(dá)到特定標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)監(jiān)事會中除了資方代表之外，必須包含特定職工代表。勞工共同決策制度主要包括三部法律：《共同決策法》規(guī)定雇傭2 000人以上的特定企業(yè)監(jiān)事會必須包含一半職工代表；《煤鋼共同決定法》要求煤鋼產(chǎn)業(yè)雇傭1 000人以上的資合公司監(jiān)事會也要包含一半職工代表；《三分之一參與法》規(guī)定雇傭500人以上的特定企業(yè)監(jiān)事會必須包含三分之一的職工代表?！赌信降热温毞ā费赜脛诠す餐瑳Q策制度的法律框架，為私營經(jīng)濟(jì)規(guī)定了固定性別比例制度和彈性女性比例制度。根據(jù)固定性別比例制度，如果一家上市公司監(jiān)事會根據(jù)勞工共同決策制度必須包含一半職工代表，那么該公司監(jiān)事會男女成員的比例分別必須達(dá)到30%；根據(jù)彈性女性比例制度，如果一家公司是上市公司，或者這家公司雖然沒有上市，但根據(jù)勞工共同決策制度，其監(jiān)事會必須包括二分之一或者三分之一的職工代表，那么該公司就有義務(wù)根據(jù)自身情況為它的監(jiān)事會、董事會以及董事會之下的兩級管理層設(shè)定女性成員目標(biāo)比例。

從經(jīng)濟(jì)層面來看，高級管理人員構(gòu)成屬于人力資源配置問題，由用人單位和求職者通過市場機(jī)制雙向選擇自主決定。但是市場調(diào)節(jié)顯然已經(jīng)無法克服女性擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職位的結(jié)構(gòu)性障礙，因此，國家干預(yù)顯得尤為必要。但是，立法者利用公司法來推動男女平等的社會政策并不是隨心所欲、沒有界限的，而是受到憲法和公司法兩個層面的約束。首先，現(xiàn)行德國《基本法》雖然沒有像1919年頒布的《魏瑪憲法》第151條那樣明確規(guī)定國家的經(jīng)濟(jì)體制以及法律強(qiáng)制干預(yù)必須以保護(hù)權(quán)利不受侵害和推動公共利益為目的，但是《基本法》第一部分規(guī)定了公民的基本權(quán)利，并且在第1條第3款中開宗明義地提到，基本權(quán)利的核心價值在于國家行使立法權(quán)、行政權(quán)以及司法權(quán)時必須受到基本權(quán)利的制約。如果立法不恰當(dāng)?shù)馗深A(yù)了基本權(quán)利，將可能面臨憲法法院的司法審查(Normenkontrolle)。對公司高管成員構(gòu)成進(jìn)行立法干預(yù)恰恰受到《基本法》所保護(hù)的股份所有權(quán)(第14條第1款)、男女平等權(quán)(第3條第2款)以及企業(yè)財產(chǎn)所有權(quán)(第14條第1款)的約束。其次，利用公司法實(shí)現(xiàn)社會政策調(diào)控目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)尊重公司法的既有體系和價值。人事決策權(quán)是公司經(jīng)營自由的重要內(nèi)容之一，不恰當(dāng)?shù)馗深A(yù)會增加企業(yè)負(fù)擔(dān)，降低法律形態(tài)對投資者的吸引力。在立法討論階段，甚至有學(xué)者擔(dān)憂上市公司會通過退市來規(guī)避女性擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職位的比例制度。(3)參見Oetker,“Unternehmerische Entscheidungsfreiheit vs. sozialpolitische Regulierung-Gesellschaftsrechtliche Dimension,”Bitburger Gespr?che in München,Band 4, Tübingen: Mohr Siebeck, 2014, SS. 35-36.因此，立法干預(yù)必須建立在對企業(yè)規(guī)模、法律形態(tài)、組織結(jié)構(gòu)以及處罰措施充分認(rèn)識的基礎(chǔ)之上，才會被經(jīng)濟(jì)界所接受?？梢哉f，最終規(guī)則的形成，是憲法和公司法合力作用的結(jié)果。本文第二部分和第三部分將遵循德國傳統(tǒng)法教義學(xué)的分析方法，詳細(xì)剖析固定性別比例制度和彈性女性比例制度背后所體現(xiàn)的憲法和公司法的價值；在此基礎(chǔ)上，本文第四部分從更為抽象的角度，對立法干預(yù)的界限進(jìn)行一般的討論；本文第五部分將探討德國經(jīng)驗(yàn)為我國借鑒的可能性。

二、固定性別比例制度

固定性別比例制度為企業(yè)設(shè)定了剛性義務(wù)。下面我們將從它調(diào)整的企業(yè)、涉及的機(jī)關(guān)、規(guī)制內(nèi)容以及企業(yè)違反該制度的法律后果四個方面來加以闡述。

(一)調(diào)整對象

受到固定性別比例制度調(diào)整的企業(yè)必須同時滿足兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。首先，該企業(yè)必須是上市公司。在德國，只有股份公司(AG)和兩合股份公司(KGaA)可以在證券市場公開發(fā)行股票獲得自有資本。其次，該公司必須是根據(jù)勞工共同決策制度監(jiān)事會中有一半職工代表的公司，也就是受《共同決策法》和《煤鋼共同決定法》調(diào)整的公司。根據(jù)統(tǒng)計，同時滿足這兩項(xiàng)條件的公司在德國約有110家左右。(4)參見Spindler/Stilz,Kommentar zum Aktiengesetz,München: C. H. Beck, 2019, § 96, Rn. 31.

為什么要設(shè)置并列條件來將法律規(guī)制的受眾劃定在有限的范圍之內(nèi)呢?立法者這樣做的主要目的是為了將對股東股份所有權(quán)的干涉限定在憲法約束的范圍之內(nèi)。德國《基本法》第14條第1款第1句明確保護(hù)所有權(quán)，股東的股份所有權(quán)是所有權(quán)的形態(tài)之一。(5)參見Maunz/Dürig/Papier/Shirvani,Grundgesetz,München: C. H. Beck, 84. EL Januar 2018, Art. 14, Rn. 310.它包括財產(chǎn)權(quán)和管理權(quán)兩個方面，前者包括對盈利和剩余財產(chǎn)享有的分配權(quán)，后者包括對公司重大事項(xiàng)投票表決的權(quán)利，例如監(jiān)事會的人事權(quán)。股東有權(quán)在股東大會中行使表決權(quán)，選出他認(rèn)為適合擔(dān)任監(jiān)事的人選。(6)參見德國《股份法》第101條第1款。章程也可以賦予特定股東直接委派監(jiān)事的權(quán)利。(7)參見德國《股份法》第101條第2款。公司法對監(jiān)事的任職資格僅僅做了非常寬泛的規(guī)定(8)參見德國《股份法》第100條。，因此，股東在選舉或者委派監(jiān)事時享有很大的自由裁量空間。如果立法不當(dāng)限制了股東原有的裁量自由，就會產(chǎn)生是否不當(dāng)干預(yù)了股份所有權(quán)的憲法問題。德國1976年頒布的《共同決策法》由于要求雇員達(dá)到2 000人的特定企業(yè)監(jiān)事會必須有一半的職工代表，就遭到了9家企業(yè)和雇主協(xié)會發(fā)起的憲法申訴(Verfassungsbeschwerde)。(9)參見BVerfG, Entscheidung vom 1. 03. 1979, NJW 1979, 699.同樣，固定性別比例制度要求企業(yè)必須保證監(jiān)事會中男女成員的比例各不低于30%，這也限制了股東決定監(jiān)事會人事安排的自由，它是否會因?yàn)椴划?dāng)限制股東對企業(yè)股份的所有權(quán)而受到憲法的審查？這個問題不僅是立法者在制度設(shè)計之初所必須考慮的，而且在法律頒布之后，它也引發(fā)了廣泛的討論。

德國《基本法》第14條第1款第2句委托立法者進(jìn)一步細(xì)化所有權(quán)的內(nèi)涵及外延：一方面，立法者可以通過調(diào)整所有權(quán)制度的具體內(nèi)容順應(yīng)時代發(fā)展的需要；另一方面，他并不能隨心所欲地限制所有權(quán)，法律規(guī)制必須遵守比例原則(Verh?ltnism??igkeitsprinzip)，也就是說，規(guī)制必須是為了公共利益(Rechtfertigung durch ?ffentliches Interesse)，并且是必要的(Erforderlichkeit)、合適的(Geeignetheit)、恰當(dāng)?shù)?Angemessenheit/Verh?ltnism??igkeit im engeren Sinn)。

在監(jiān)事會中設(shè)置女性成員比例是合乎比例原則的。(10)參見Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestages,“Gesetzliche Mindestquote für M?nner und Frauen in Aufsichtsr?ten von Aktiengesellschaften: Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz und dem EU-Recht,”2011, SS.7-12, https://www.bundestag.de/resource/blob/413792/04cf17920289914c5a5ff7cdae395473/wd-3-001-11-pdf-data.pdf.首先，規(guī)制的目的是正當(dāng)?shù)摹５聡痘痉ā返?條第2款明確了男女平等原則，同時規(guī)定國家有義務(wù)推動實(shí)現(xiàn)男女平等。其次，該規(guī)制是必要的。早在2001年，聯(lián)邦政府就與多家行業(yè)最高聯(lián)合會簽訂協(xié)議，共同推動實(shí)現(xiàn)婦女在私人經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的機(jī)會平等。2010年，負(fù)責(zé)制定德國《公司治理準(zhǔn)則》的政府委員會在該準(zhǔn)則中引進(jìn)了公司高級管理人員多元化的建議。(11)參見BT-Drs. 18/3784, 40.這兩項(xiàng)措施都有國家的直接參與，但是又都沒有強(qiáng)制力，因此可以被稱為“半國家干預(yù)”(halbstaatlicher Eingriff)。(12)參見Habersack，“M?glichkeiten und Grenzen staatlicher und halbstaatlicher Eingriffe in die Unternehmensführung，”NJW-Beil.2012, S.94.由于它們都沒能夠有效地提高婦女在高層中的比例，因此采取更強(qiáng)的國家干預(yù)手段就顯得十分必要。再次，30%的剛性比例要求是合適的，它可以打破結(jié)構(gòu)性障礙，促進(jìn)男女平等的實(shí)現(xiàn)。最后，干預(yù)是適當(dāng)?shù)?。?lián)邦憲法法院在關(guān)于《共同決策法》是否合憲的相關(guān)判決中指出，所有權(quán)的客體越具有社會屬性，立法規(guī)制的空間就越大。(13)參見BVerfG, Entscheidung vom 1. 03. 1979, NJW 1979, 703;Maunz/Dürig/Papier/Shirvani,Grundgesetz, Art. 14, Rn. 425.固定性別比例調(diào)整的企業(yè)必須是上市企業(yè)，并且受勞工共同決策制度的調(diào)整，監(jiān)事會中必須包含一半職工代表。聯(lián)邦議會在立法草案中強(qiáng)調(diào)，同時滿足這兩個條件的企業(yè)在很大程度上處在廣泛的社會關(guān)系之中，具有重要的社會功能。在這樣的企業(yè)中推行男女機(jī)會平等可以更好地讓社會公眾感知，從而為整個私人經(jīng)濟(jì)樹立起一個可視的標(biāo)桿。(14)參見BT-Drs. 18/3784, 120.事實(shí)上，社會性是大型企業(yè)的共同特征。聯(lián)邦憲法法院在關(guān)于《共同決策法》的相關(guān)判決中確認(rèn)雇傭2 000人以上的特定企業(yè)具有社會性。(15)參見BVerfG,Urteil vom 1. 3. 1979, NJW 1979, 704-705.《煤鋼共同決定法》要求煤鋼產(chǎn)業(yè)雇傭1 000人以上的資合公司監(jiān)事會也要包含一半職工代表，表明這類企業(yè)同樣具有強(qiáng)烈的社會性?！度种粎⑴c法》要求雇傭500人以上的特定企業(yè)監(jiān)事會必須包含三分之一的職工代表，表明這類企業(yè)具有一定的社會性。雖然勞工共同決策制度提供了2 000、1 000、500名雇員的三檔標(biāo)準(zhǔn)，但是依然很難量化企業(yè)規(guī)模和社會屬性之間的關(guān)系，只能得出一個籠統(tǒng)的原則：企業(yè)規(guī)模越大，其社會屬性往往越強(qiáng)。在《男女平等任職法》立法論證階段，還有觀點(diǎn)指出，法律規(guī)制必須考慮到家族企業(yè)可能重點(diǎn)培養(yǎng)一名男性監(jiān)事會成員的特殊情況。(16)參見Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestages，“Gesetzliche Mindestquote für Frauen in Aufsichtsr?ten familiengeführter Unternehmen，”25. April 2012, S. 6, http://www.bundestag.de/resource/blob/413542/d6414ea55007d231c5a319fea07c830a/WD-3-009.12-pdf-data.pdf.在諸多因素的影響下，立法者通過疊加“上市”和“監(jiān)事會擁有一半職工代表”的雙重標(biāo)準(zhǔn)，將調(diào)整對象限制在那些社會性極強(qiáng)的企業(yè)范圍內(nèi)，從而在最大程度上保證立法對企業(yè)股份所有權(quán)的干預(yù)符合比例原則中關(guān)于適當(dāng)性的要求。

(二)涉及的機(jī)關(guān)

固定性別比例制度只適用于監(jiān)事會，從另一個層面體現(xiàn)了股東股份所有權(quán)對立法干預(yù)的限制和約束。股東當(dāng)然可以通過轉(zhuǎn)讓或者設(shè)立負(fù)擔(dān)直接處置他對公司股份享有的所有權(quán)，但是在更廣泛的層面上，股東可以通過公司機(jī)構(gòu)的人事安排間接影響公司財產(chǎn)的管理和處置。(17)參見BVerfG,Urteil vom 1. 3. 1979, NJW 1979, 703.因此，公司組織結(jié)構(gòu)對于股東實(shí)現(xiàn)他的股份所有權(quán)至關(guān)重要。股份公司采用三層垂直架構(gòu)，股東大會根據(jù)現(xiàn)任監(jiān)事會或者股東的提名，選舉任命監(jiān)事會中的股東代表(18)參見德國《股份法》第119條第1款第1項(xiàng)。，公司章程可以賦予特定股東直接委派不超過三分之一的股東代表(19)參見德國《股份法》第101條第2款。；監(jiān)事會任命、監(jiān)督董事會成員，并且相對于董事會成員代表公司(20)參見德國《股份法》第84條第1款、第111條第1款、第112條。；董事會領(lǐng)導(dǎo)公司經(jīng)營(21)參見德國《股份法》第76條第1款。。在這個結(jié)構(gòu)下，監(jiān)事會不能直接干涉董事會行使經(jīng)營管理的權(quán)限，而只能通過選舉董事會成員間接影響公司的經(jīng)營政策。也就是說，監(jiān)事會成員性別比例對公司經(jīng)營政策的影響是非常有限的，因而不構(gòu)成對股東股份所有權(quán)的不當(dāng)干預(yù)。兩合股份公司是資合公司和人合公司的混合體。(22)參見Fett/Stütz，“20 Jahre Kapitalgesellschaft & Co. KGaA，”NZG 2017, S.1122.一方面，它類似于股份公司，設(shè)有股東大會和監(jiān)事會；另一方面它又有兩合公司的特征，不設(shè)董事會，無限合伙人根據(jù)其身份天然享有公司對內(nèi)經(jīng)營管理權(quán)和對外代理權(quán)。監(jiān)事會相對于公司經(jīng)營執(zhí)行機(jī)構(gòu)而言沒有任何人事任免權(quán)，因此，兩合公司中監(jiān)事會人員性別比例的要求對公司的經(jīng)營決策不會產(chǎn)生任何影響，也不會妨礙無限合伙人對公司財產(chǎn)的管理和處分。

(三)規(guī)制內(nèi)容

德國《基本法》第3條第2款規(guī)定了男女平等權(quán)，并且要求國家推動該原則的實(shí)施，消除既有的性別不平等的障礙。與30年前相比，德國社會一個明顯的變遷是，各個學(xué)科都有受過良好教育的女性。(23)參見Maunz/Dürig/Langenfeld,Grundgesetz,München: C. H. Beck, 85. EL, Januar 2018, Art. 3 Abs. 2, Rn. 107.即便如此，女性擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職位的比例仍然很低。女性承擔(dān)人類繁衍的責(zé)任、男性領(lǐng)導(dǎo)之間的認(rèn)同感、社會偏見等，諸多已知的和未知的因素，構(gòu)筑了女性擔(dān)任高層領(lǐng)導(dǎo)職位的結(jié)構(gòu)性障礙。從理論上來說，固定性別比例制度要求監(jiān)事會中男性和女性成員都必須達(dá)到30%。但在實(shí)踐中，還沒有出現(xiàn)過男性監(jiān)事會成員比例不足的情況。因此，30%的最低標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上只對女性成員有影響。(24)參見BT-Drs. 18/3784, 43.它的目的在于打破女性擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職位的結(jié)構(gòu)性障礙，而不在于苛求結(jié)果上的男女平等。因?yàn)榧词箤?shí)現(xiàn)了30%的目標(biāo)，女性領(lǐng)導(dǎo)者的比例仍然遠(yuǎn)低于男性。該標(biāo)準(zhǔn)原則上適用于整個監(jiān)事會，但是，股東方或者雇員方也可以要求分別計算他們在監(jiān)事會中的代表是否達(dá)到了最低比例要求。(25)參見德國《股份法》第96條第2款。

非常有爭議的是，硬性要求女性成員達(dá)到一定比例，是否會不恰當(dāng)?shù)負(fù)p害具有同等資質(zhì)的男性候選人的平等權(quán)？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法定最低比例針對的是監(jiān)事會的整體構(gòu)成，它并不要求某個具體的位置必須由女性擔(dān)任，因此并不引發(fā)男女候選人之間的直接競爭。(26)參見Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestages，“Gesetzliche Mindestquote für M?nner und Frauen in Aufsichtsr?ten von Aktiengesellschaften: Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz und dem EU-Recht，”2011, SS. 14-15, https://www.bundestag.de/resource/blob/413792/04cf17920289914c5a5ff7cdae395473/wd-3-001-11-pdf-data.pdf.反對的觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)踐中監(jiān)事會選舉常常針對的是具體的空位，而不是整體選舉，就特定的空位而言，男女候選人處于直接競爭當(dāng)中。如果僅僅為了達(dá)到法定比例而選擇女性候選人，就會對男性候選人造成不公。(27)參見Drygala, “Harte Quote,Weiche Quote und die Organpflichten von Vorstand und Aufsichtsrat，”NZG 2015, S. 1130.另一個爭論涉及監(jiān)事的性質(zhì)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，監(jiān)事并不是一份工作，它僅僅是一項(xiàng)職務(wù)，監(jiān)事并不從公司領(lǐng)取“工資”。公司章程可以但不必須規(guī)定向監(jiān)事支付“報酬”，并且通常情況下該“報酬”并不足以維持生存。(28)參見Brandt/Thiele,“Zul?ssigkeit einer Gleichstellungsquote im Aufsichtsrat unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH，”AG2011, S. 584f.反對的觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)踐中，受固定性別比例調(diào)整的公司都向監(jiān)事會成員支付了數(shù)目不低的報酬。(29)參見Werthmüller,Staatliche Eingriffe in die Aufsichtsratsbesetzung und die Geschlechterquote, Baden-Baden: Nomos, 2017, S. 96.最后，對于“同等資質(zhì)”的理解也不同。一種觀點(diǎn)以履行監(jiān)事職責(zé)所必需的能力為標(biāo)準(zhǔn)，只要男女候選人達(dá)到了這個標(biāo)準(zhǔn)，可以保證監(jiān)事職能的發(fā)揮，那么他們的資質(zhì)就是相同的。(30)參見Spindler/Brand,“Verfassungsrechtliche Zul?ssigkeit einer Gleichstellungsquote im Aufsichtsrat der b?rsennotierten AG，”NZG 2011, S. 402.但是反對的觀點(diǎn)認(rèn)為，如果一個資質(zhì)更優(yōu)的男性候選人被一個資質(zhì)明顯低于他的女性候選人所取代，那么他的平等權(quán)就受到了侵犯，任命無效。(31)參見Teichmann/Rüb,“Der Regierungsentwurf zur Geschlechterquote in Aufsichtsrat und Vorstand，”BB 2015, S. 262.

筆者認(rèn)為，固定性別比例對于男性候選人的影響在多個層面都被淡化了，因此該制度是符合比例原則的要求的。首先，固定性別比例制度只涉及110家大型企業(yè)監(jiān)事會中30%的職位，因此并不難找到優(yōu)質(zhì)的女性候選人。這種選擇性調(diào)整對男性候選人的影響也是有限的，它的意義更多在于為市場做出示范、指引的作用。其次，監(jiān)事僅僅是一個“職務(wù)”，它的報酬并不構(gòu)成擔(dān)任者賴以生存的唯一收入來源。根據(jù)德國《股份法》第100條第2款第1項(xiàng)，一個自然人最多可以在10家商業(yè)公司擔(dān)任監(jiān)事。可見，公司法中的監(jiān)事是一種典型的兼職。最后，如果放棄剛性的最低比例要求，而規(guī)定只有當(dāng)男女候選人擁有相同資質(zhì)時優(yōu)先聘用女性候選人，那么法律調(diào)整的效果將會大打折扣。所謂“相同資質(zhì)”是一個非常難以確定的概念?！豆煞莘ā返?00條僅對監(jiān)事資質(zhì)做出了非常寬泛的規(guī)定，第5款甚至強(qiáng)調(diào)，并不是每位監(jiān)事，而是監(jiān)事會作為一個整體必須對公司所處的行業(yè)了如指掌；只有資本市場導(dǎo)向型公司的監(jiān)事會才必須至少有一位成員具備會計或者審查年度賬目所必需的專業(yè)知識。由于法定條件非常寬泛，公司在任命監(jiān)事時享有極大的自由裁量權(quán)。女性候選人很可能因?yàn)闃O其細(xì)微的原因，例如因?yàn)樯蛽嵊齼和蛘哒樟霞彝スぷ髂晗掭^短，就被認(rèn)定為不如男性候選人優(yōu)秀。(32)相同觀點(diǎn)參見Brandt/Thiele,“Zul?ssigkeit einer Gleichstellungsquote im Aufsichtsrat unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH，”AG2011, S. 584.這樣一來，立法干預(yù)就沒有辦法達(dá)到預(yù)期效果了。

(四)違反固定性別比例的法律后果

違反固定性別比例要求的選舉或者委派無效，涉及的職位空置，這被稱為空位規(guī)則。股東大會如果是針對每個特定空位進(jìn)行的選舉，那么該特定任命無效；如果是從眾多名單中選舉出一份名單，那么該份名單涉及的所有任命無效。德國《基本法》第14條規(guī)定的所有權(quán)也保護(hù)企業(yè)對其財產(chǎn)享有的所有權(quán)。它一方面體現(xiàn)在企業(yè)相對于他人對財產(chǎn)的絕對權(quán)利，另一方面，它也保護(hù)企業(yè)形成內(nèi)部意志的能力。(33)參見BVerfG, Urteil vom 1. 3. 1979, NJW 1979, 705.不同于自然人，企業(yè)法人是虛擬的人，只能通過它的機(jī)關(guān)代表它實(shí)施法律行為。監(jiān)事會原則上需要所有成員中的二分之一以上出席才具備決議能力。(34)參見德國《股份法》第108條第2款。由于固定性別比例只涉及30%的監(jiān)事會成員，因此空位規(guī)則并不會導(dǎo)致監(jiān)事會癱瘓，喪失決議能力。也就是說，企業(yè)根據(jù)《基本法》對其財產(chǎn)享有的所有權(quán)并沒有受到空位規(guī)則的侵犯。

除了空位規(guī)則之外，上市公司必須在作為年報組成部分的情況報告中說明是否遵守了固定性別比例要求，如果沒有，要說明原因。這種“遵守或解釋”的機(jī)制讓法律的實(shí)施情況更加透明，也可以讓公眾對各大公司履行義務(wù)的情況進(jìn)行比較。

三、彈性女性比例制度

相較于固定比例制度而言，彈性女性比例制度調(diào)整的企業(yè)范圍更廣，涉及的公司機(jī)關(guān)也更多。但是，它沒有為企業(yè)設(shè)定一個必須達(dá)到的最低比例值，而是要求企業(yè)根據(jù)自身情況為它的監(jiān)事會、董事會以及管理層設(shè)定女性成員目標(biāo)比例。違反彈性比例制度的法律后果也更加寬松。這主要是為了鼓勵企業(yè)盡量設(shè)置較高的女性任職標(biāo)準(zhǔn)，而不必?fù)?dān)心達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)所帶來的不利后果。

(一)調(diào)整對象

與固定性別比例相比，彈性女性比例制度的適用條件更加寬松，因此涉及的企業(yè)數(shù)量也更多。首先，“上市”和“勞工共同決策”不再是并列條件，而是或有條件，滿足其一即可。其次，對監(jiān)事會中職工代表的要求也降低了，只需達(dá)到三分之一就受彈性女性比例制度調(diào)整。受到規(guī)制的企業(yè)形態(tài)除了股份公司和兩合股份公司之外，還包括有限責(zé)任公司(GmbH)和合作社(Genossenschaft)。

(二)調(diào)整機(jī)關(guān)

彈性女性比例制度涉及的機(jī)關(guān)包括監(jiān)事會、董事會以及處于董事會之下的兩級管理層。

上述四種受調(diào)整的企業(yè)都設(shè)有監(jiān)事會。一般的有限責(zé)任公司是不設(shè)監(jiān)事會的，但是受勞工共同決策制度調(diào)整的有限責(zé)任公司必須設(shè)立監(jiān)事會。合作社原則上設(shè)監(jiān)事會，只有當(dāng)社員少于20人時，章程可以規(guī)定不設(shè)監(jiān)事會。

股份公司和合作社都設(shè)有董事會。有限責(zé)任公司不設(shè)董事會，僅設(shè)一至多名經(jīng)理，但他們也受彈性婦女比例約束。相反，在兩合股份公司中，既不設(shè)董事會也不設(shè)經(jīng)理，無限責(zé)任股東享有依據(jù)其股東地位天然行使經(jīng)營職責(zé)，不受彈性性別制度調(diào)整。

管理層的概念是首次出現(xiàn)在公司法體系中。立法草案拒絕了經(jīng)濟(jì)學(xué)中按高級、中級和低級劃分管理層的固定做法，而是強(qiáng)調(diào)每個企業(yè)都應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身的實(shí)際情況劃分管理層。如果董事會領(lǐng)導(dǎo)下的管理層體現(xiàn)出典型的層級化特征，那么彈性比例就適用于最高的兩級；如果董事會下只有一級管理層，那么受調(diào)整的就只有這級管理層。一些學(xué)者為劃分管理層提出了參考標(biāo)準(zhǔn)：對內(nèi)職責(zé)，例如人事和財務(wù)權(quán)限，上下級之間的匯報關(guān)系，管理層會議列席權(quán)；對外代表公司的權(quán)限，包括特定事項(xiàng)的代理權(quán)和全權(quán)代理；報酬及股權(quán)激勵，等等。(35)參見Spindler, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz,München: C. H. Beck, 2019, § 76 AktG, Rn. 148.這些標(biāo)準(zhǔn)僅僅是為了幫助企業(yè)履行合規(guī)義務(wù)提出的參考意見，不具強(qiáng)制性。

(三)規(guī)制內(nèi)容

受調(diào)整的企業(yè)有義務(wù)為涉及的企業(yè)機(jī)關(guān)設(shè)定女性比例，當(dāng)涉及的機(jī)關(guān)中現(xiàn)有女性比例低于30%時，設(shè)定的目標(biāo)不得低于現(xiàn)有女性比例。這個規(guī)則可以通過三種情況加以詳細(xì)說明。首先，當(dāng)涉及機(jī)關(guān)中還沒有任何女性成員，即現(xiàn)有比例是0，那么設(shè)定的目標(biāo)比例可以繼續(xù)是0或者更高。其次，如果現(xiàn)有比例高于0但是低于30%，設(shè)定的目標(biāo)比例不得低于現(xiàn)有目標(biāo)。最后，如果現(xiàn)有比例已經(jīng)達(dá)到甚至超過了30%，那么設(shè)定的目標(biāo)比例就可以低于現(xiàn)有比例，甚至低于30%。簡而言之，受調(diào)整機(jī)關(guān)中的女性成員在達(dá)到30%以前，情況不得變得更糟(禁止惡化規(guī)則)。

(四)違反彈性女性比例制度的法律后果

彈性女性比例同樣適用“遵守或解釋”的規(guī)則。受調(diào)整企業(yè)必須在情況報告中說明設(shè)定的目標(biāo)比例，是否在預(yù)定時間內(nèi)實(shí)現(xiàn)，如果沒有實(shí)現(xiàn)，要進(jìn)一步說明原因。但是，不同于固定比例性別制度，違反根據(jù)彈性女性比例制度設(shè)定的目標(biāo)并不導(dǎo)致任命無效。也就是說，彈性女性比例制度的目的并不在于直接干預(yù)公司的人事安排，立法者只是試圖通過提高透明度，將問題公開化，鼓勵企業(yè)推動男女平等。

(五)彈性女性比例的適當(dāng)性

與固定性別比例一樣，彈性女性比例同樣干預(yù)了股東對股份的所有權(quán)、男性候選人的平等權(quán)以及企業(yè)對其財產(chǎn)的所有權(quán)，因此也同樣存在是否符合比例原則，尤其是適當(dāng)性的要求。這個問題可以通過對兩種比例制度的比較來回答。彈性女性比例制度雖然適用于更多的企業(yè)，也涉及更多的機(jī)關(guān)，但是它并不強(qiáng)制要求實(shí)現(xiàn)一個特定的比例，而是在“禁止惡化”的前提下，賦予企業(yè)充分的自治空間。同時，它的違法后果也更輕，僅僅局限在說明義務(wù)。從這一點(diǎn)上來看，相較于固定比例制度，它對憲法中基本權(quán)利的干預(yù)更弱。

這樣一種軟性的法律規(guī)定，它的實(shí)施效果也在很大程度上降低了。根據(jù)德國2018年的統(tǒng)計，200家最大的企業(yè)監(jiān)事會中女性成員的比例已經(jīng)達(dá)到了26.9%。(36)參見https://de.statista.com/statistik/daten/studie/180107/umfrage/frauenanteil-in-den-aufsichtsraeten-der-200-groessten-deutschen-unternehmen/.而在所有Dax和MDAX上市的企業(yè)監(jiān)事會中，女性成員甚至略微超出了30%。這表明，固定性別比例制度充分實(shí)現(xiàn)了它的效果。相反，董事會中女性成員增長非常緩慢。同年200家最大企業(yè)董事會成員中女性只達(dá)到了9%。由于董事會只受彈性女性比例調(diào)整，因此推斷，該制度實(shí)行的效果遠(yuǎn)不如固定性別比例。

四、立法干預(yù)的邊界

兩種比例制度剛?cè)岵?jì)，復(fù)雜規(guī)則的背后是不同法律價值的角逐與平衡。國家雖然擁有立法權(quán)，但不能隨心所欲地行使它，而是受到來自憲法和公司法既有體系的限制。同時，立法干預(yù)的效果是有限的，與市場自我調(diào)節(jié)存在相輔相成的關(guān)系。

(一)憲法的限制

德國《基本法》在第一章規(guī)定了一系列基本權(quán)利，調(diào)整公民和國家公權(quán)力之間的關(guān)系，保證公民的尊嚴(yán)和人格發(fā)展自由不受公權(quán)力的恣意干預(yù)。如果國家立法限制了基本權(quán)利所包含的內(nèi)容，就構(gòu)成干預(yù)。只有存在正當(dāng)理由，干預(yù)才是合憲的。

干預(yù)的正當(dāng)性通常體現(xiàn)在兩方面。(37)詳細(xì)論述參見Maunz/Dürig/Herdegen,Grundgesetz,München: C. H. Beck, 91. EL Januar 2020, Art. 1 Abs. 1 S. 3 GG, Rn. 43-46.其一，憲法明確授權(quán)可以制定法律或者根據(jù)法律予以干預(yù)。如前所述，德國《基本法》第3條第2款中要求國家進(jìn)一步推動實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的男女平等，第14條第1款第2句允許國家通過立法的形式進(jìn)一步細(xì)化所有權(quán)的內(nèi)涵和外延，這兩項(xiàng)授權(quán)都構(gòu)成了《男女平等任職法》對私有經(jīng)濟(jì)組織中女性擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職位比例進(jìn)行干預(yù)的基礎(chǔ)。 其二，如果不同的基本權(quán)利或者憲法條款的價值取向之間發(fā)生沖突，它們互相構(gòu)成對方的界限，也稱為憲法內(nèi)在界限(Verfassungsimmanente Schranke)。在這種情況下，立法干預(yù)必須恰當(dāng)平衡沖突?！赌信降热温毞ā返某霭l(fā)點(diǎn)是推動女性平等權(quán)，但同時也構(gòu)成對其他基本權(quán)利的干預(yù)，包括企業(yè)股份所有權(quán)、男性平等權(quán)、企業(yè)財產(chǎn)所有權(quán)。只有當(dāng)對其他基本權(quán)利的干預(yù)從整體上來看是限定在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)時，對女性平等權(quán)的促進(jìn)才是符合憲法精神的。

(二)公司法的限制

傳統(tǒng)公司法的核心任務(wù)在于通過完善公司治理制度，協(xié)調(diào)不同利益主體的關(guān)系，從而讓公司作為一種長期存在的組織可以實(shí)現(xiàn)最優(yōu)效率。提高女性擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職位的比例，是異質(zhì)于傳統(tǒng)公司法內(nèi)容的社會政策規(guī)制，它限制了公司的經(jīng)營自由。(38)參見Oetker,“Unternehmerische Entscheidungsfreiheit vs. sozialpolitische Regulierung-Gesellschaftsrechtliche Dimension,”Bitburger Gespr?che in München,Band 4, SS. 35-36.具體而言，它限制了企業(yè)機(jī)關(guān)的人事構(gòu)成，進(jìn)而會對企業(yè)的經(jīng)營決策產(chǎn)生影響。為了保證這種限制的適當(dāng)性，立法者必須充分尊重公司法的既有特征和內(nèi)在邏輯，而不能僅僅為了實(shí)現(xiàn)社會政策目標(biāo)就對公司法的體系進(jìn)行肆意改革甚至是破壞，增加企業(yè)負(fù)擔(dān)。

基于這一思想，兩項(xiàng)比例制度都對調(diào)整對象設(shè)置了篩選標(biāo)準(zhǔn)，避免涉及所有私營企業(yè)。首先，在受調(diào)整的企業(yè)中，對社會性強(qiáng)的企業(yè)規(guī)定了剛性義務(wù)，即固定性別比例制度；對社會性相對較弱的企業(yè)規(guī)定了彈性女性比例，賦予企業(yè)更多的自治空間。而廣大的小型企業(yè)被排除在干預(yù)范圍之外，這對減輕他們的負(fù)擔(dān)，保護(hù)投資者的投資熱情是非常重要的。其次，不同企業(yè)機(jī)關(guān)的地位和功能得到了充分尊重。監(jiān)事會僅享有對董事會的人事任免權(quán)以及特定事項(xiàng)的批準(zhǔn)權(quán)，而董事會領(lǐng)導(dǎo)公司的經(jīng)營決策，是企業(yè)的心臟。強(qiáng)制性高的固定比例制度僅僅適用于監(jiān)事會，而董事會和管理層僅受干預(yù)力度較低的彈性女性比例制度的約束，這就保證了企業(yè)始終可以為它最重要的經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)物色最佳人選，進(jìn)而確保在市場中的競爭力。再次，企業(yè)的法律形態(tài)不同，它的組織結(jié)構(gòu)也不盡相同。彈性女性比例制度適用于監(jiān)事會、董事會和管理層，但并非所有企業(yè)都設(shè)有監(jiān)事會和董事會，管理層的形態(tài)也不盡相同。這些差異在立法時都得到了充分考慮。最后，在違法后果方面，從“公開和解釋”到“違反義務(wù)行為無效”再到行政處罰，由輕到重，懲罰越重，對企業(yè)的規(guī)制作用越大，干預(yù)越深。立法者沒有為兩項(xiàng)比例制度設(shè)計任何行政處罰，而是試圖通過引導(dǎo)、激勵的方式來確保法律的實(shí)施。其中，任命無效的法律后果旨在利用勞資雙方在監(jiān)事會中安排各自代表的利益，來引導(dǎo)雙方遵循30%的最低目標(biāo)。如果他們沒能按照規(guī)定提名女性候選人，就會在監(jiān)事會中損失投票權(quán)。而公開和解釋義務(wù)，懲罰性色彩就更弱了，它的作用僅在于讓公眾知悉企業(yè)實(shí)施法定義務(wù)的情況。企業(yè)有可能會為了維護(hù)自身形象，自覺地、積極地提高女性高管比例。

(三)立法干預(yù)與市場自我調(diào)節(jié)

立法干預(yù)的效果是有限的，性別平等是一個復(fù)雜的社會問題，立法干預(yù)的目標(biāo)在于打破結(jié)構(gòu)性的阻礙，但它不可能一勞永逸地實(shí)現(xiàn)社會、經(jīng)濟(jì)生活中的絕對平等。立法草案中也明確提及，希望可以通過固定性別比例制度為整個經(jīng)濟(jì)界樹立榜樣。(39)參見BT-Drs. 18/3784, 120.相較于國家干預(yù)而言，市場主體的自治仍然是首要的經(jīng)濟(jì)調(diào)整方式。提高女性在高層中的任職比例，不僅僅可以推動男女平等的社會價值觀念，而且也可以增強(qiáng)企業(yè)的競爭力，這構(gòu)成企業(yè)自我調(diào)節(jié)最大的原動力。研究表明，管理層人員多元化可以改善決策過程，從而實(shí)現(xiàn)更好的經(jīng)濟(jì)效果；大型公司監(jiān)事會女性成員比例與企業(yè)績效之間有正相關(guān)關(guān)系。(40)參見BT-Drs. 18/3784, 42.除了國家和企業(yè)之外，一些第三方機(jī)構(gòu)也在積極推動提高女性在高層中的任職比例。例如德國女企業(yè)家協(xié)會在聯(lián)邦勞動和社會部以及歐洲社會基金的支持下，為有志于擔(dān)任監(jiān)事的女性開展培訓(xùn)，并且建立適格女性監(jiān)事候選人的數(shù)據(jù)庫，供企業(yè)參考。(41)參見Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestages, “Gesetzliche Mindestquote für M?nner und Frauen in Aufsichtsr?ten von Aktiengesellschaften: Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz und dem EU-Recht，”2011, S.11，https://www.bundestag.de/resource/blob/413792/04cf17920289914c5a5ff7cdae395473/wd-3-001-11-pdf-data.pdf.

五、比較法上的意義

我國上市公司高級管理人員長期以來也存在性別比例失調(diào)的問題。2015年我國上市公司女性高管比例均值為18%(42)更多詳細(xì)數(shù)據(jù)參見萬偉、黃群家、何建國、李濤：《女性高管在中國分布特征與啟示》，《重慶理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué))》2018年第9期。；2019年深市上市公司女性董事比例占12%(43)參見熊子恒：《上市公司女性董事占比超一成》，《深證特區(qū)報》2019年3月25日。。這個問題應(yīng)當(dāng)任由其發(fā)展，還是要通過國家進(jìn)行干預(yù)來矯正呢？理論界對國家與市場之間的關(guān)系有必要說、適度說、謙抑說，等等。一個基本的共識是，市場調(diào)節(jié)占主導(dǎo)地位，國家干預(yù)以市場失靈為界限，具有條件性、附屬性、補(bǔ)充性的特征；即使在市場失靈的情況下，干預(yù)也要符合市場的需要，一旦修復(fù)了市場，國家就必須退出干預(yù)。(44)參見張宇霖、顧瑞、張立琤：《論國家必要干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)是經(jīng)濟(jì)法的精髓》，《法學(xué)雜志》1996年第1期；應(yīng)飛虎：《需要干預(yù)經(jīng)濟(jì)關(guān)系論》，《中國法學(xué)》2001年第2期；方小敏：《中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型中的國家干預(yù)界限研究》，《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2013年第1期；劉大洪、段宏磊：《謙抑性視野中經(jīng)濟(jì)法理論體系的重構(gòu)》，《法商研究》2014年第6期。實(shí)際上，國務(wù)院在2011年發(fā)布的《中國婦女發(fā)展綱要(2011-2020年)》中已經(jīng)將逐步提高企業(yè)董事會、監(jiān)事會及管理層中女性比例設(shè)定為目標(biāo)之一，這屬于典型的行政干預(yù)。相較于行政干預(yù)而言，立法干預(yù)更加標(biāo)準(zhǔn)化。由于立法程序受嚴(yán)格控制，它的正當(dāng)性也更有保障，同時成本更高。如果我國未來有可能要通過立法手段來實(shí)現(xiàn)這個目標(biāo)，在充分認(rèn)識兩國法律體系差異的前提下，德國《男女平等任職法》的立法思路對我國有值得借鑒之處。

從憲法層面來說，《中華人民共和國憲法》第48條規(guī)定：“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。 國家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益，實(shí)行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部?！币虼?，提高女性任職比例的目的是正當(dāng)?shù)?。但是，對于特定市場參與者的扶持，往往會增加其他市場參與者的負(fù)擔(dān)或者給他們造成不利。一方面，投資者作為股東的管理權(quán)受到限制，另一方面，男性候選人可能處于相對的競爭劣勢中。所以，在制定具體干預(yù)政策時，必須合理預(yù)測干預(yù)對不同市場主體可能產(chǎn)生的影響，對可能產(chǎn)生的負(fù)面影響和積極效果進(jìn)行比較，找到最佳平衡點(diǎn)。在公司法層面，還應(yīng)當(dāng)充分尊重、利用公司法的特質(zhì)，最大限度保證公司經(jīng)營決策的自由。

首先，在調(diào)整對象的篩選上，不同于德國根據(jù)公司規(guī)模進(jìn)行調(diào)整，我國有根據(jù)所有制調(diào)整公司的傳統(tǒng)?！吨腥A人民共和國公司法》第44條、第51條第2款、第67條第1款和第2款規(guī)定，國有投資主體投資的公司董事會中應(yīng)當(dāng)包含職工董事，所有公司監(jiān)事會中應(yīng)當(dāng)包括職工監(jiān)事。根據(jù)這個思路，在國有控股或參股達(dá)到一定比例的上市公司中設(shè)置女性任職比例是一個可以參考的方案。

其次，在調(diào)整機(jī)關(guān)設(shè)定上，應(yīng)當(dāng)注意到我國監(jiān)事會不具有對董事會的人事權(quán)，章程也不能規(guī)定監(jiān)事會對董事會的特定事項(xiàng)決定享有批準(zhǔn)權(quán)，因此相對于德國監(jiān)事會而言，我國監(jiān)事會在公司組織結(jié)構(gòu)中的地位較弱。相應(yīng)地，在監(jiān)事會中設(shè)置女性任職比例對企業(yè)經(jīng)營決策的干預(yù)也更弱。同時，我國公司法已有關(guān)于高級管理人員的定義，因此，是否要像德國那樣引進(jìn)管理層的概念，就值得斟酌。

再次，在規(guī)制內(nèi)容的設(shè)計上，應(yīng)當(dāng)對不同干預(yù)手段有準(zhǔn)確的認(rèn)識，根據(jù)需要運(yùn)用恰當(dāng)?shù)氖侄巍＠?，建議性規(guī)則只具有引導(dǎo)作用，它可以將國家所倡導(dǎo)的價值觀傳導(dǎo)給市場參與者，市場參與者可以自愿服從。例如德國《公司治理準(zhǔn)則》中關(guān)于高層人員構(gòu)成多元化的規(guī)定，就屬于建議性規(guī)則，企業(yè)只需根據(jù)德國《股份法》第161條說明是否遵守了建議規(guī)則。在沒有遵守建議規(guī)則的情形下，只要說明原因即可。相反，義務(wù)性規(guī)則對市場的介入更深，效果往往也更加明顯。義務(wù)性規(guī)范給市場主體留有的自由裁量空間越小，干預(yù)力度就越強(qiáng)。例如固定性別比例是以實(shí)現(xiàn)特定結(jié)果為內(nèi)容的，屬于典型的剛性義務(wù)規(guī)范。而彈性女性比例制度只為企業(yè)設(shè)定了特定的行為義務(wù)，讓企業(yè)可以根據(jù)自身情況制定女性高級管理人員目標(biāo)比例，屬于軟性義務(wù)規(guī)范。具體采用哪種調(diào)整方式，抑或像德國那樣綜合使用剛性和彈性制度，以及女性比例的閾值，都是仍然值得探討的問題。

最后，從違法后果來看，懲罰違反義務(wù)的手段越嚴(yán)，雖然規(guī)范實(shí)施的效果越好，但同時對企業(yè)的干預(yù)越深。筆者認(rèn)為，如果要借用公司法來實(shí)現(xiàn)社會政策目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)以引導(dǎo)和激勵為主，避免用行政處罰給企業(yè)設(shè)置不恰當(dāng)?shù)呢?fù)擔(dān)。