吳 勇

(慕尼黑大學 法學院， 德國 80539)

一、問題的提出

《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)第40條第3項規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的，用人單位可以單方解除勞動合同。近年來，司法實踐中圍繞該條款所產(chǎn)生的勞動爭議顯著增多，而法院在審查基于客觀情況發(fā)生重大變化的勞動合同解除時尚無統(tǒng)一路徑。在解釋論層面，目前對于該條款也爭議較大。相關概念的內(nèi)涵和外延，如“客觀情況發(fā)生重大變化”“協(xié)商并未能達成變更協(xié)議”以及“經(jīng)濟性裁員”等，都亟待厘清，以期界定用人單位在單方解除勞動合同時的權利和義務，保障勞動者權益。

二、基于經(jīng)營原因解雇的價值根基

勞動關系的存續(xù)是雇員及其家屬生存的經(jīng)濟基礎，也是其社會地位的有力保障。(1)參見BVerfG 27.1.1998-NZA 1998，470.本文所指“雇員”與我國勞動法上“勞動者”同義，在勞動關系中相對于雇主具有從屬性。然而，解雇是雇主單方解除勞動合同，旨在消滅勞動關系。解雇權也是形成權，發(fā)出解雇通知前，無須征得雇員同意。因此，法律須對在勞動關系中處于相對弱勢地位的雇員進行保護，阻卻違法解雇發(fā)生。于此背景下，德國立法者于1969年頒布了具有里程碑意義的《解雇保護法》(KSchG)，對解雇進行全面規(guī)制。 依據(jù)該法第1條第2款，正常解雇按解雇理由不同可分為三類，即基于雇員個人原因的解雇、基于雇員行為原因的解雇和基于經(jīng)營原因的解雇(betriebsbedingte Kündigung)。 前兩類解雇，都是由雇員一方因素所引發(fā)的；與之相對，基于經(jīng)營原因的解雇由雇主一方因素所導致，即存在緊迫的經(jīng)營需求，致使勞動合同無法繼續(xù)履行。

基于經(jīng)營原因的解雇，是雇主和雇員之間利益平衡的結(jié)果。(2)參見Thüsing/Laux/Lembke,Kündigungsschutzgesetz，3.Aufl., Freiburg: Haufe, 2014,KSchG§ 1 Rn. 668.一方面，雇主在市場經(jīng)濟中享有自由決策權。特定經(jīng)營決策可能會導致解雇，影響勞動關系的存續(xù)。立法者尊重雇主的自由決策權，這是德國《基本法》第12條第1款第1句所衍生的雇主自主經(jīng)營權和第14條第1款所規(guī)定的財產(chǎn)權的必然要求。(3)參見Brox/Rüthers/Henssler,Arbeitsrecht,19. Aufl., Stuttgart: W. Kohlhammer, 2016, S.167. 德國《基本法》第12條第1款第1句規(guī)定所有德國人(包括雇主)具有職業(yè)自由的基本權利，從而衍生出雇主的自主經(jīng)營權。必要時，雇主可以解雇員工。法律不強人所難，將挽救失業(yè)的任務攤派給雇主并不符合市場經(jīng)濟運行規(guī)律。另一方面，保留工作崗位，維持工資收入，對于雇員至關重要。保護雇員權益是德國《解雇保護法》的首要目的，這是德國《基本法》第12條第1款第1句所衍生的雇員工作權的體現(xiàn)，也符合第20條第1款所確立的社會國原則。(4)參見Brox/Rüthers/Henssler,Arbeitsrecht,S. 167.此時，雇主與雇員的兩組基本權利發(fā)生沖突。立法者認為，存在緊迫的經(jīng)營需求時，雇主要求削減工作崗位的訴求優(yōu)先于雇員要求保留工作崗位的訴求。(5)參見Henssler/Willemsen/Kalb,Arbeitsrecht Kommentar，8.Aufl., K?ln: Ottoschmidt, 2018，KSchG§ 1 Rn. 256.此時，企業(yè)可以行使解雇權，從質(zhì)量和數(shù)量上實現(xiàn)人力資源優(yōu)化配置，以達到營利目的。(6)德國法上雇主主要包括：自然人、法人、非法人組織。并不只有企業(yè)才能基于經(jīng)營原因解雇員工，只要是雇主都享有該項權利。但是，德國學界探討基于經(jīng)營原因的解雇時，一般以企業(yè)作為參考對象。所以，本文也遵循該模式，重點研究企業(yè)基于經(jīng)營原因的解雇制度。

但是，這并不意味著解雇不受規(guī)制，當員工認為解雇行為違法時，可以向法院提起解雇保護之訴(Kündigungsschutzklage)?；诮?jīng)營原因的解雇必須具有社會正當性(soziale Rechtfertigung)，否則無效。法院對解雇的社會正當性審查主要分三步進行：第一，是否存在經(jīng)營需求(betriebliche Erfordernisse)；第二，解雇是否符合最后手段原則(ultima-ratio Prinzip)；第三，雇主是否進行了社會選擇(soziale Auswahl)。

此外，依據(jù)德國《解雇保護法》第17條第1款，在30日之內(nèi)，企業(yè)部門雇員人數(shù)超過20人但不足60人的雇主裁減5名雇員以上；或者企業(yè)部門雇員人數(shù)60人以上但不足500人的雇主裁減10%雇員或25名雇員以上；或者企業(yè)部門雇員人數(shù)超過500人的雇主裁減30名雇員以上，構(gòu)成規(guī)模性裁員(Massenentlassung)?；诮?jīng)營原因的解雇與規(guī)模性裁員聯(lián)系緊密。依據(jù)歐洲法院以及德國聯(lián)邦勞動法院判例，單個裁員(Entlassung)是解雇的同義詞。(7)參見EuGH 27.01.2005-Rs C 188/03; AP KSchG1969 §17 Nr. 18; BAG 23.3.2006-NZA 2006, 971.因此，單個裁員既有可能是基于雇員個人原因的解雇，又有可能是基于雇員行為原因的解雇，更有可能是基于經(jīng)營原因的解雇。(8)參見Ascheid/Preis/Schmidt,Kündigungsrecht，5.Aufl., München: C.H. Beck, 2017，KSchG§ 17 Rn. 37.但是在實踐中，因為規(guī)模性裁員涉及人數(shù)眾多，所以絕大多數(shù)情況下由基于經(jīng)營原因的解雇構(gòu)成。作為基于經(jīng)營原因的解雇的特殊形式，規(guī)模性裁員也受解雇保護制度約束，其中所包含的任何一個單個裁員(解雇)必須符合社會正當性要求。在實體層面上，單個裁員也要符合基于經(jīng)營原因解雇的審查標準，即存在經(jīng)營需求、符合最后手段原則、進行了社會選擇。此外，因為規(guī)模性裁員對勞動力市場有較大沖擊，所以法律對此苛加額外的形式合規(guī)要求，以此維護社會穩(wěn)定。這主要體現(xiàn)在雇主有義務向企業(yè)部門委員會征求意見，并向勞動局報告且征得同意。(9)德國《企業(yè)部門組織法》第1條第1款第1句規(guī)定，只要企業(yè)部門內(nèi)有至少5名享有選舉權的常雇員工，且其中3名有被選舉權，員工就可自愿組建企業(yè)部門委員會(Betriebsrat)，代表雇員利益。

三、解雇理由：經(jīng)營需求

如果雇主基于經(jīng)營原因解雇員工，則首先要有經(jīng)營需求，存在解雇理由。德國學界通說認為，所有經(jīng)營需求都與企業(yè)決策相關聯(lián)。(10)參見Linck/Krause/Bayreuther,Kündigungsschutzgesetz Kommentar,16. Aufl., München: C.H. Beck, 2019, § 1 Rn. 685 ff.企業(yè)作出特定決策致使原有的工作崗位被裁撤，進而解雇冗余員工。

(一)衍生于雇主自主經(jīng)營權的企業(yè)決策

企業(yè)決策是企業(yè)管理層作出的各種經(jīng)營決定，以此來應對市場變化。為了避免損失，提高利潤，企業(yè)可以自主決定“生產(chǎn)什么”“生產(chǎn)多少”以及“如何生產(chǎn)”。作為市場經(jīng)濟主體，企業(yè)自由決策權受德國《基本法》保障。

僅有市場變化，并不當然導致解雇。邏輯上，二者之間沒有直接的因果關系。只有企業(yè)作出相應的決策，應對錯綜復雜的市場環(huán)境變化，才會產(chǎn)生解雇需求。企業(yè)決策是連接市場變化與解雇的紐扣。實踐中誘發(fā)企業(yè)決策的因素多種多樣，所以企業(yè)決策內(nèi)容也極其豐富。(11)德國學界將企業(yè)決策分為調(diào)整型決策(gestaltende Entscheidung)和自我約束型決策(selbstbindende Entscheidung)，該區(qū)分最大意義在于區(qū)別證明責任。比如訂單日益減少、競爭愈發(fā)激烈促使企業(yè)作出決策，從技術層面、組織層面以及經(jīng)濟層面對企業(yè)運行進行調(diào)整，包括遷址、停產(chǎn)和內(nèi)部結(jié)構(gòu)優(yōu)化等。在執(zhí)行此類決策時，工作崗位被裁撤，導致解雇。就此而言，基于經(jīng)營原因的解雇都是以企業(yè)決策為起點，是貫徹企業(yè)決策的必然結(jié)果。特別值得注意的是，解雇本身并不屬于企業(yè)決策范疇。

(二)企業(yè)決策審查的謙抑性

當存在爭議時，法院要對企業(yè)決策內(nèi)容進行審查。但是，法院出于對企業(yè)自主經(jīng)營權的尊重，審查范圍實際上非常狹窄，僅審查企業(yè)決策是否被濫用，而并不審查企業(yè)決策的合目的性和必要性。(12)參見Junker,Grundkurs Arbeitsrecht,19. Aufl., München: C.H. Beck, 2020, S.205.企業(yè)沒有義務來證明其所作決策的正確性。相應地，企業(yè)也承擔著此決策帶來的經(jīng)濟風險。法院尤其不得對企業(yè)決策的后果進行利益權衡，即對決策給企業(yè)帶來的有利后果與給員工帶來的不利后果進行比較權衡。(13)參見BAG 30.4.1987-NZA 1987, 776.因為企業(yè)決策只是基于雇主一方情況作出，與雇員無涉。原則上，立法者推定雇主沒有濫用企業(yè)決策。只有在決策內(nèi)容明顯不合適、不理性、太過肆意時，法院才會干預。此時，雇員承擔證明責任。事實上此種情況極其罕見，因為沒有人會主動損害自身利益，一個正常的雇主主觀上只愿意作出對企業(yè)發(fā)展有利的決策。(14)參見Ascheid/Preis/Schmidt,Kündigungsrecht, KSchG§ 1 Rn. 455.

此外，必須存在真實的、最終的、有效的企業(yè)決策。雇主只是泛泛地聲稱，作出了某個決策而需要解雇員工，并不具有說服力。雇主應該證明：企業(yè)決策由誰作出？何時何地作出？相關內(nèi)容是什么？如果雇主不能提供相關文件資料，則間接說明其有可能是在濫用決策，以合法形式掩蓋非法解雇的目的。而且，企業(yè)決策應該被真正執(zhí)行。在發(fā)生解雇時，作為前置條件的企業(yè)決策已經(jīng)被作出，甚至已經(jīng)開始執(zhí)行。例如，企業(yè)停止接受訂單或者停止宣傳相關產(chǎn)品，都可以被視為正在執(zhí)行某些企業(yè)決策。

(三)企業(yè)決策導致工作崗位裁撤

貫徹企業(yè)決策必須導致一個或者數(shù)個工作崗位被裁撤，現(xiàn)有雇員數(shù)量多于實際需要的雇員數(shù)量，企業(yè)才需要解雇員工。此時又分為兩種情況：一種情況是，工作崗位被徹底裁撤；另一種情況是，工作崗位的要求發(fā)生新變化，原來的雇員無法勝任新崗位，也應視為原工作崗位被裁撤。此外，工作崗位必須是持久性地被裁撤。雇主為了應對市場波動采取一些過渡措施，以致工作崗位“暫時性”地消失，并不是法律意義上的工作崗位裁撤。至于何為暫時性，則由法院在個案中進行裁判。

四、避免解雇措施：最后手段原則

依據(jù)德國《解雇保護法》第1條第2款第1句，企業(yè)經(jīng)營需求必須具有緊迫性(Dringlichkeit)。值得注意的是，企業(yè)決策本身并不一定具有緊迫性。正如上文所述，這屬于企業(yè)自主經(jīng)營權范疇，其邊界為不得濫用決策。緊迫性指的是，執(zhí)行企業(yè)決策后工作崗位被裁撤，基于經(jīng)營原因的解雇勢在必行，不可避免。(15)參見Gallner/Mestwerdt/N?gele,Kündigungsschutzrecht,6.Aufl., Baden-Baden: Nomos, 2018, KSchG§ 1 Rn. 687.

法院在審查企業(yè)經(jīng)營需求是否緊迫時，把公法上的最后手段原則作為標準。解雇旨在徹底消滅勞動關系，對雇員權利影響最為深遠，是一種調(diào)整勞動關系的“激烈”手段。雇主如果有選擇，應當優(yōu)先采取其他溫和手段(milderes Mittel)，以此避免解雇員工。只有在雇主別無選擇，窮盡其他溫和手段時，經(jīng)營需求才具有緊迫性。反之，則不存在緊迫性。溫和手段很多樣，例如實踐中最常見的取消加班和減少人均工作時間等，以此應對暫時性的工作總量減少。(16)參見BAG 23.2.2012-NZA 2012, 852.此外，《解雇保護法》第1條第2款第2、3句規(guī)定了三類避免解雇的溫和手段，即雇員在其他崗位上繼續(xù)工作、雇員經(jīng)過轉(zhuǎn)崗培訓后繼續(xù)工作以及雇員在變更勞動合同后繼續(xù)工作(包括變更性解雇)。

(一)雇員在其他崗位上繼續(xù)工作

在雇主作出相關經(jīng)營決策后，雇員原來的工作崗位被裁撤，不復存在。此時，雇主應該考察企業(yè)中是否有其他工作崗位，可以提供給該雇員，進行調(diào)崗。考察范圍并不局限于雇員本身所任職的企業(yè)部門，而是整個企業(yè)。此外，考察范圍也不能超出企業(yè)本身，雇主沒有義務考察隸屬同一集團下其他關聯(lián)企業(yè)是否可以提供工作崗位給該雇員。

于此情形下，企業(yè)首先需要有其他空置的工作崗位，即該工作崗位沒有被其他雇員基于勞動關系所占據(jù)。(17)參見BAG 5.6.2008-NZA 2008, 1180.值得注意的是，雇主并沒有義務為喪失工作崗位的雇員去新設一個工作崗位，更沒有義務去解雇其他員工，為該雇員騰出工作崗位。其次，空置的崗位還應該與被裁撤的崗位具有可比性。如果被裁撤崗位上雇員經(jīng)過合理的適應時間，能夠勝任空置崗位上的工作，則一般認為該空置崗位與被裁撤崗位具有可比性。

當企業(yè)有其他合適的崗位時，雇主有義務優(yōu)先進行調(diào)崗，安排雇員在此崗位上繼續(xù)工作。雇主此時是在行使指令權，并沒有突破勞動合同的約束。(18)參見Kiel/Lunk/Oetker,Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht,Band 2, 4.Aufl., München: C.H. Beck, 2018, § 115 Rn. 68 ff.該項權利規(guī)定于德國《營業(yè)法》第106條和德國《民法典》第611a條第1款，即雇主在勞動合同履行過程中單方?jīng)Q定具體給付的形成權。雖然勞動合同事先約定了雇員的給付義務，但是勞動合同是繼續(xù)性合同，對給付義務的約定不可能面面俱到，必須保留一定的彈性。在長期勞動合同履行的過程中，雇主視具體情況，經(jīng)過公平裁量(nach billigem Ermessen)，可以通過行使指令權，對工作內(nèi)容、方式、時間、地點等進行具體化，而雇員也有義務按照指令完成工作。在企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)營需求時，雇員原來的崗位被裁撤，雇主應該優(yōu)先通過行使指令權對該雇員進行調(diào)崗，而不是直接解除勞動合同。前提是，勞動合同、企業(yè)部門協(xié)議、集體勞動合同以及法律中沒有與雇主指令權相悖的約定。在實踐中，指令權主要受勞動合同約束。勞動合同對雇員給付義務約定越模糊，則指令權范圍越廣，雇主自由裁量的空間也越大，調(diào)崗的可能性也越大；相反，如果勞動合同對雇員給付義務約定越精確，則指令權范圍越窄，雇主自由裁量的空間也越小，調(diào)崗的可能性也越小。

(二)雇員經(jīng)過轉(zhuǎn)崗培訓后繼續(xù)工作

企業(yè)作出某種經(jīng)營決策，原有的工作崗位被裁撤。雇主也可以對所涉雇員進行轉(zhuǎn)崗培訓，使得該雇員有能力勝任新工作。實際上，企業(yè)此時具有雙重責任。一是對雇員進行培訓，二是提供新的工作崗位。培訓措施種類不一，旨在使雇員能夠適應新的工作。但是，安排培訓會給雇主帶來額外經(jīng)濟負擔。因此，培訓措施是否可行取決于多種因素，包括勞動合同對工作內(nèi)容的約定、雇員工齡、雇員以后的工作年限以及雇主的經(jīng)濟實力等。

依據(jù)德國《解雇保護法》第1條第2款第3句，轉(zhuǎn)崗培訓必須征得相關雇員的同意。所以，如果雇員拒絕同意，雇主無法單方面進行培訓。由此可以看出，法律規(guī)定的培訓措施已經(jīng)突破了原勞動合同的界限，雇主無法單方?jīng)Q定，不再屬于雇主指令權范疇。與之相反，如果雇主在指令權范圍內(nèi)對雇員進行培訓，則無須征得對方同意。

(三)變更性解雇

協(xié)商變更勞動合同，是最后一種法定溫和手段。雇主和雇員雙方意思表示一致，則可以自行決定修改勞動合同，調(diào)整工作崗位，以此避免發(fā)生基于經(jīng)營原因的解雇。根據(jù)私法自治原則，法律對此干預較少，在此略而不論。值得研究的是德國法上的變更性解雇制度，雇主可以通過變更性解雇調(diào)整勞動合同條款，進而避免解雇員工。

1.雙重意思表示

一般意義上的解雇，無論是正常解雇還是非(正)常解雇，都旨在徹底消滅勞動關系。如果雇員不提起解雇保護之訴或敗訴，則勞動合同解除。而德國《解雇保護法》第2條設立的變更性解雇制度，目的與之截然不同。與一般意義上的解雇相比，變更性解雇并不是為了消滅勞動關系，而是旨在變更現(xiàn)有勞動關系的基礎上，繼續(xù)雇傭員工。

雇主向雇員發(fā)出變更性解雇通知包含兩層意思表示。第一，解除原有勞動合同；第二，變更原有勞動合同的要約。第一層解除意思表示，本質(zhì)上而言就是一般意義上的解雇；第二層變更要約意思表示，基于私法自治原則，內(nèi)容豐富，例如雇主可以向雇員發(fā)出變更工作時間、變更工作地點、減少工資等要約。變更性解雇的基本邏輯是，存在經(jīng)營需求時，雇主發(fā)出變更原勞動合同的要約，如果雇員此時不接受該要約，則雇主將解除原勞動合同。其中，解除勞動合同是一種合法“威脅”，變更勞動合同才是真正的目的。(19)參見Schwarze/Eylert/Schrader, Kündigungsschutzgesetz Kommentar,München: C.H. Beck, 2011, § 2 Rn. 9.兩層意思表示相關聯(lián)，是變更性解雇的基本特征。(20)參見D?ubler/Deinert/Zwanziger,Kündigungsschutzrecht，10.Aufl., Frankfurt: Bund, 2017,KSchG§ 2 Rn. 160 ff.此外，變更要約必須清楚、明確，雇員必須能夠完全了解其內(nèi)容。因為，依據(jù)德國《解雇保護法》第2條第2句和第4條第1句，雇員必須在收到變更性解雇通知后在3周內(nèi)作出反應。

2.雇員的三種應對措施

第一，雇員在收到變更性解雇通知后，認可雇主建議，可以無保留地接受變更要約。此時，適用德國《民法典》關于要約和承諾的規(guī)定。雇員接受要約，與雇主達成變更原勞動合同的合意。雇員依據(jù)變更后的新勞動合同，繼續(xù)為雇主工作。因為原勞動合同已有效變更，不復存在，所以變更性解雇通知中的解除意思表示也相應地失去效力。

第二，雇員經(jīng)過權衡，有保留地接受變更要約，這也是變更性解雇制度的精髓。雇員先暫時承諾接受變更要約，并按變更后的勞動合同從事勞動。但是，只有對原勞動合同的變更符合社會正當性要求時，雇員才會最終接受要約，否則就拒絕要約。此時，雇員的行為實際上是一種附解除條件的承諾。(21)參見Linck/Krause/Bayreuther,Kündigungsschutzgesetz Kommentar,§ 2 Rn. 105.至于對原勞動合同的變更是否具備社會正當性，解除條件是否具備，則由法院裁判。此時，雇員必須要提起變更保護之訴(nderungsschutzklage)。訴訟期間，雇員暫時依據(jù)變更要約里新的合同條款從事勞動，工作時間、地點、工資都可能發(fā)生變化。法院審查對原勞動合同的變更是否具有社會正當性。在此過程中，法院首先著重考察雇主是否有緊迫的經(jīng)營需求，無法依據(jù)原勞動合同提供工作崗位。此外，法院還要審查變更要約是否合理，勞動合同變更程度是否符合經(jīng)營需求的緊迫程度。此時，比例原則是法院判斷的標準。(22)參見Henssler/Krüger,Münchener Kommentar,Band 5, 8.Aufl., München: C.H. Beck, 2020, KSchG§ 2 Rn. 96.

對雇員而言重要的是，無論法院審查結(jié)果如何，他都不會被解雇，丟掉工作。如果法院最終判定，對原勞動合同的變更缺乏社會正當性，上述解除條件具備，勞動合同變更自始無效，原勞動合同繼續(xù)有效，溯及既往。雇員因此遭受的物質(zhì)損失，由雇主進行補償。(23)參見德國《解雇保護法》第8條。相反，如果法院判定，對原勞動合同的變更具有社會正當性，則解除條件不具備，則變更最終確定生效，雇員依據(jù)變更后的合同繼續(xù)工作，而并不會被解雇。

第三，雇員認為變更原勞動合同的要約不具備社會正當性，斷然拒絕。此時，變更性解雇通知中的解除意思發(fā)揮作用，變更性解雇轉(zhuǎn)化為一般意義上的解雇。

(四)多種溫和手段之選擇

當存在經(jīng)營需求時，雇主應當優(yōu)先采取其他溫和手段，以此來避免解雇員工。但是，當多種溫和手段共存時，雇主應當如何選擇呢？德國學界通說認為，雇主行使指令權調(diào)整雇員給付義務優(yōu)先于變更勞動合同，特別是優(yōu)先于通過變更性解雇來實現(xiàn)變更勞動合同。(24)參見Linck/Krause/Bayreuther,Kündigungsschutzgesetz Kommentar,§ 1 Rn. 765.當雇主可以通過行使指令權將雇員安排到其他工作崗位上時，就不得使用變更性解雇。否則，變更性解雇不具社會正當性。理由也很明確，指令權的行使依舊在原有勞動合同的框架內(nèi)，而變更性解雇已經(jīng)實現(xiàn)了對原勞動合同的突破，前者對勞動者權利影響更小，也更加溫和。

但是，當在指令權的范圍內(nèi)，多種溫和手段并存時，雇主又應當如何選擇呢？此時，雇主沒有義務選擇所謂最溫和措施。行使指令權時，雇主優(yōu)先關注企業(yè)自身利益，而不是照顧雇員利益。(25)參見Thüsing/Laux/Lembke,Kündigungsschutzgesetz, KSchG§ 1 Rn. 755.指令權并沒有突破勞動合同所約定的雙方權利義務關系。在雇主經(jīng)過公平裁量之后，即使指令權的行使給雇員帶來較大負擔，雇員也有合同義務按照指令完成安排的工作。

如果在指令權范圍內(nèi)，雇主窮盡所有溫和手段，都不可避免解雇發(fā)生，則開始考慮變更性解雇。在確定變更要約內(nèi)容時，雇主同樣也有多種選擇。如上文所述，原則上雇主應該遵循比例原則，選擇相對溫和變更手段。實踐中，變更要約內(nèi)容豐富多樣，對雇員所造成的負擔大小有時很難精確量化比較。因此，可以類推適用德國《民法典》第315條，雇主享有相應的自由裁量權。(26)參見Thüsing/Laux/Lembke,Kündigungsschutzgesetz, KSchG§ 1 Rn. 757.

五、解雇對象具體化：社會選擇

社會選擇是指出現(xiàn)緊迫的經(jīng)營需求時，雇主能提供的工作崗位數(shù)量已經(jīng)低于現(xiàn)有雇員數(shù)量，須按照一定的標準選擇解雇對象。之所以用“社會”修飾選擇，是指選擇應有社會正當性。最為常見的情況是，企業(yè)作出特定經(jīng)營決策后，部分同樣或者類似的崗位被裁撤。占據(jù)崗位的雇員變得冗余，但是尚未確定將解雇哪些員工。實踐中，當企業(yè)面臨規(guī)模性裁員時，社會選擇會經(jīng)常發(fā)生。社會選擇本身并不能阻止解雇發(fā)生，而是旨在將解雇對象具體化，挑選出“最應該”被解雇的員工。(27)參見Dütz/Thüsing,Arbeitsrecht,24.Aufl., München: C.H. Beck, 2019, S.231.

(一)選擇范圍

在同一企業(yè)部門中，雇主并不需要從所有雇員中挑選解雇對象，而是在特定的范圍內(nèi)挑選。選擇范圍內(nèi)的雇員，客觀上應該具有可比性，勞動合同相似。(28)參見Ascheid/Preis/Schmidt,Kündigungsrecht, KSchG§ 1 Rn. 607 ff.如果雇主僅通過行使指令權，無須變更勞動合同，即可以單方將兩名雇員的工作崗位相互調(diào)換，則說明這兩名雇員具有可比性。(29)參見BAG 2.3.2006-NZA 2006, 1350.此外，具有可比性的雇員職位通常屬于同一級別。所以，銷售總監(jiān)和普通銷售員一般不具可比性。

在確定選擇范圍時，要排除兩類特殊雇員，因為他們與其他雇員不具可比性。第一，不受《解雇保護法》保護的雇員，例如在企業(yè)工作尚未滿6個月的新員工。在出現(xiàn)緊迫的經(jīng)營需求時，不會將他們放置在社會選擇范圍內(nèi)。相反，應該優(yōu)先解雇此類員工。第二，享受特殊解雇保護(Sonderkündigungsschutz)的雇員，主要包括雇員集體利益代表、懷孕期間的女員工、重度殘疾人以及享受育兒假或護理假的員工等。原則上，法律禁止正常解雇此類雇員，因此也不會將他們放置在社會選擇的范圍內(nèi)，除非經(jīng)過特別嚴格的審批程序。(30)參見Linck/Krause/Bayreuther,Kündigungsschutzgesetz Kommentar,§ 1 Rn. 909 ff. 類比我國《勞動合同法》第42條。因為作為雇員集體利益代表，很容易在為雇員爭取權益的過程中與雇主發(fā)生沖突，可能受到打擊報復，對其進行特殊保護有助于他們更好地履行職責；其他相對弱勢員工，因為自身條件限制，解雇對他們產(chǎn)生的沖擊之大，難以接受，法律對其特殊保護符合社會國原則。

(二)選擇標準

當確定選擇范圍后，雇主下一步需要依據(jù)雇員在本企業(yè)“工齡”“年齡”“家庭負擔”以及“重殘情況”四項標準，來挑選最終解雇對象。(31)此處“家庭負擔”德文原文為Unterhaltspflichten，中文文獻中一般將之翻譯為“撫養(yǎng)義務”，筆者認為并不準確。因為照顧對象可能涉及配偶、子女、需要照顧的父母以及登記的同性伴侶，并不局限于子女。故此處意譯為“家庭負擔”。四項法定標準乃封閉性列舉(32)參見Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht,S. 181.， 也就是說，雇主在挑選解雇對象時只能依據(jù)此四項標準，以此增強社會選擇的可操作性和維護法律的安定性。否則，雇主沒有統(tǒng)一的判斷標準，加入太多主觀因素，難以作出符合法律規(guī)定的正確選擇。

第一，在本企業(yè)工齡。雇員在本企業(yè)工齡是指在企業(yè)內(nèi)連續(xù)服務時間。實踐中，工齡作為選擇解雇員工的標準，權重突出。(33)參見Linck/Krause/Bayreuther, Kündigungsschutzgesetz Kommentar, § 1 Rn. 930.立法者意圖通過此項標準，來保護長期存在的勞動關系。當一名雇員常年在同一企業(yè)工作，那么通常他也會期待繼續(xù)在此工作下去。相應地，較長的工作年限也證明了雇員對雇主的忠誠，在社會選擇過程中理應享受額外照顧，作為獎勵。此外，當一名雇員常年在同一企業(yè)工作，他在就業(yè)市場的機會也有可能越來越少。因為，通常從事同一份工作時間越長，工作技能也就越僵化。如果基于經(jīng)營原因的解雇發(fā)生，這樣的雇員必須付出更多努力，去尋找和適應下一份新工作。從這個角度而言，在本企業(yè)常年工作的雇員也應該受到照顧。

第二，年齡。就年齡這個標準而言，一般認為，年齡越大的雇員，越應該受到保護，在社會選擇時也越應該受到照顧。與年輕雇員相比，大齡雇員更難承受解雇的不利后果。但是，年齡標準本身也是自相矛盾的。(34)參見Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, KSchG § 1 Rn. 636.因為，在基于經(jīng)營原因的解雇發(fā)生時，年輕的雇員也有可能更加難以承受解雇的不利后果。例如，相對于大齡雇員，年輕雇員可能有撫養(yǎng)未成年子女的義務。因此，年齡標準并不具有絕對性。此外，把年齡作為選擇標準是否有年齡歧視的嫌疑？通說認為，為了實現(xiàn)社會選擇這一正當目的，按照年齡區(qū)分對待不同雇員，是合適而必要的，并不構(gòu)成歧視。(35)參見Waltermann, Arbeitsrecht, 19. Aufl., München: Vahlen, 2018, S. 167.

第三，家庭負擔。家庭負擔越重的雇員，越應該受到保護，這也是解雇保護制度對德國《基本法》第6條第1款保護婚姻和家庭原則的回應。(36)參見Linck/Krause/Bayreuther,Kündigungsschutzgesetz Kommentar, § 1 Rn. 941.雇員的工資收入，往往是其他不具勞動能力家庭成員的生活保障，他們的生活間接依賴于勞動關系的存續(xù)。此時，只有是法定家庭成員才會被納入家庭負擔考量，包括配偶、子女、需要照顧的父母以及登記的同性伴侶。相反，雇員沒有義務而自愿照顧特定人員不是法定家庭成員。

第四，重殘情況。將重殘情況作為選擇標準，法源上可以追溯至德國《基本法》第3條第3款第2句，任何人不得因殘疾而遭受歧視。事實上，在上述討論確定社會選擇范圍時，原則上已經(jīng)將殘疾員工排除在社會選擇的目標人群之外。但是，經(jīng)過特別嚴格的審批程序，也可以將重殘員工放置在社會選擇范圍內(nèi)，歸入解雇的目標人群。(37)參見Ascheid/Preis/Schmidt,Kündigungsrecht, KSchG § 1 Rn. 650.此時，在選擇具體解雇對象時，依舊要對他們進行額外照顧。所以，把重殘情況作為選擇標準是對上述特殊解雇保護制度的補充，進一步完善了對殘疾員工的保護。

在社會選擇過程中，雇主只能考慮上述四個因素，選出“最不值得保護”“最應該解雇”的員工。在選擇解雇對象時，四個標準都應該被考量，任何一個標準都不擁有絕對優(yōu)勢。(38)參見BAG2.12.1999-NZA2000, 531.雇主在選擇時也享有一定法定自由裁量空間。正如德國《解雇保護法》第1條第3款第1句所表述的那樣，雇主對四個標準給予足夠(ausreichend)考量即可。(39)參見L?wisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, 12. Aufl., München: Vahlen, 2019, S. 217.此外，立法者推定雇主所作選擇具有社會正當性。但是，在選擇范圍內(nèi)如果被解雇的員工明顯比被保留的員工更加需要保護，則社會選擇結(jié)果缺乏社會正當性，解雇無效。(40)參見Henssler/Krüger, Münchener Kommentar, KSchG § 1 Rn. 441.此時，被解雇的員工承擔證明責任。

(三)骨干員工排除規(guī)則

如果說上述四項選擇標準著眼于保護相對“弱勢”雇員，德國《解雇保護法》第1條第3款第2句則旨在保護“強勢”雇員。出于維護企業(yè)利益，雇主可以將本應位于選擇范圍內(nèi)的一些骨干員工剝離出來，不作為解雇對象。此時兩類雇員可以得到額外照顧，排除適用社會選擇。第一類雇員，由于他們自身的知識、能力和對企業(yè)的貢獻都很突出，繼續(xù)雇傭他們有助于維護企業(yè)利益。第二類雇員，如果解雇他們有可能影響企業(yè)人員的結(jié)構(gòu)，從而有損企業(yè)利益。事實上，按照正常程序，依據(jù)上述四項法定標準，選擇結(jié)果本應該保留弱勢員工，解雇強勢雇員。現(xiàn)在，雇主從企業(yè)利益出發(fā)，保護骨干員工，是對該規(guī)則的突破。但是雇主也不能濫用此項權利，實施所謂的擇優(yōu)錄取，末位淘汰。(41)參見Linck/Krause/Bayreuther, Kündigungsschutzgesetz Kommentar,§ 1 Rn. 963.在保留兩類雇員之前，雇主必須進行利益權衡(Interessenabw?gung)。將保留這兩類雇員給企業(yè)帶來的有利后果，與裁撤其他弱勢雇員給該弱勢雇員自身帶來的不利后果進行比較。(42)參見BAG12.4.2002-NZA 2003, 42 f.最終得出結(jié)論：出于企業(yè)利益，保留兩類強勢雇員、解雇弱勢雇員，更具有合理性。

只有雇主可以主張出于維護企業(yè)利益，將兩類特定雇員從選擇范圍中排除。(43)參見Müller-Gl?ge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht,20. Aufl., München: C.H. Beck, 2020, KSchG § 1 Rn. 343.這是雇主的專屬權利。但是，雇主并沒有義務一定這樣做，即使解雇這兩類員工給企業(yè)造成嚴重經(jīng)濟損失，雇主仍然可以選擇解雇他們。相應地，被解雇的強勢骨干員工沒有權利要求雇主放棄解雇他們，以此保護公司利益。

(四)社會選擇之簡化

1.選擇準則制度

雖然法律規(guī)定了四項選擇標準，但是在實踐中，特別是在涉及企業(yè)規(guī)模性裁員時，社會選擇操作難度較大。所以，德國《解雇保護法》第1條第4款規(guī)定，在集體勞動合同或企業(yè)部門協(xié)議中可以制定社會選擇準則(Richtlinien zur Sozialauswahl)，以簡化程序。通過該準則，對雇員在本企業(yè)工齡、年齡、家庭負擔和重殘情況四項標準以及它們之間的關系進行量化，設計出合理的計算規(guī)則。集體勞動合同和企業(yè)部門協(xié)議訂立雙方對各項標準權重享有一定自由裁量權。例如，一年企業(yè)工作時間積1分；一歲積1分；一個需要照顧的家庭成員積5分；十個“傷殘度”積1分。最終經(jīng)過計算，選擇范圍內(nèi)得分最少的員工被選中，成為解雇對象。這樣會減輕雇主社會選擇難度，增強社會選擇的可操作性。(44)參見Schwarze/Eylert/Schrader, Kündigungsschutzgesetz Kommentar, § 1 Rn. 475.

依據(jù)集體勞動合同或企業(yè)部門協(xié)議中的選擇準則作出的選擇結(jié)果，只有在存在重大錯誤時才會無效。因為集體勞動合同和企業(yè)部門協(xié)議的內(nèi)容以及訂立程序都有特殊性，所以立法者承認其中所包含的社會選擇準則具有“正確性推定”的效力。(45)參見Stahlhacke/Preis/Vossen,Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverh?ltnis,11. Aufl., München: C.H. Beck, 2015, Rn. 1142.事實上，這種所謂的重大錯誤很少發(fā)生，只有在選擇準則中完全忽視某一標準或者極其過分地偏重某一標準時，才會出現(xiàn)。(46)參見L?wisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, S. 218.

2.利益平衡協(xié)議中的解雇名單制度

與上述選擇準則制度相比，解雇名單制度(Namenliste)使得社會選擇，乃至整個基于經(jīng)營原因的解雇，都變得更加簡化。在企業(yè)發(fā)生變更時(Betriebs?nderung)，雇主可以與企業(yè)部門委員會達成一個利益平衡協(xié)議(Interessenausgleich)，在該協(xié)議中列出解雇人員名單。需要強調(diào)的是，企業(yè)變更是達成利益平衡協(xié)議的前提條件。這里的企業(yè)變更有特定的內(nèi)涵，是指企業(yè)全部或大部分停產(chǎn)；企業(yè)部分或大部分遷址；企業(yè)合并或分立；企業(yè)的內(nèi)部組織架構(gòu)、企業(yè)目的、企業(yè)生產(chǎn)設備發(fā)生根本性變化；企業(yè)引入新的工作方式和生產(chǎn)流程。(47)參見德國《企業(yè)部門組織法》第111條，法條直接翻譯應該是“企業(yè)部門變更”。此處譯為“企業(yè)變更”符合語言習慣。于此情形下，很有可能發(fā)生規(guī)模性裁員。為了簡化復雜的解雇流程，只要雇主和企業(yè)部門委員會能夠達成協(xié)議，確定解雇人員名單，則推定整個基于經(jīng)營原因的解雇要件都有效存在，包括企業(yè)有經(jīng)營需求、無其他溫和手段、社會選擇具有社會正當性。只有存在重大錯誤時，社會選擇的結(jié)果才能被推翻，這與上述選擇準則制度相一致。

從中不難看出，在企業(yè)發(fā)生變更時，通過利益平衡協(xié)議中的解雇名單制度，雇主可以輕松繞過嚴格的解雇保護程序。此時，企業(yè)部門委員會的權力之大，有可能造成權力的濫用。(48)參見L?wisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, S. 220.存在爭議時，法院要對利益平衡協(xié)議進行審查。但是，企業(yè)部門委員會由雇員選舉產(chǎn)生，代表雇員利益，所以一般不愿意與雇主簽訂含有解雇名單的利益平衡協(xié)議，否則會被雇員視為“叛徒”。(49)參見Krause,Arbeitsrecht,4.Aufl., Baden-Baden: Nomos, 2020, S. 315.實踐中，除非雇主開出優(yōu)厚的條件，例如增加被解雇員工的補償金，而規(guī)模性裁員又客觀無法避免時，企業(yè)部門委員會才會愿意簽訂該協(xié)議。(50)發(fā)生基于經(jīng)營原因的解雇時，雇主并沒有義務向雇員支付補償金，這與我國《勞動合同法》第46條第3、4項不同。但是，依據(jù)德國《解雇保護法》第1a條，發(fā)生基于經(jīng)營原因的解雇時，雙方協(xié)商一致，雇主可以支付一定數(shù)額補償金，以此來換取雇員放棄提起解雇保護之訴。

六、借 鑒

首先，我國《勞動合同法》第40條第3項規(guī)定的基于客觀情況發(fā)生重大變化的勞動合同解除，關于其體系定位以及與其他類型用人單位單方解除勞動合同之關聯(lián)，學界有不同的觀點。(51)參見王倩：《論基于“客觀情況發(fā)生重大變化”的解雇》，《法學》2019年第7期；楊善長：《單方解雇制度的反思與完善——以〈勞動合同法〉第39、40、41條為研究內(nèi)容》，《中國勞動》2015年第8期。筆者認為，原則上基于客觀情況發(fā)生重大變化的勞動合同解除可以與德國法上的基于經(jīng)營原因的解雇相對應。因為，合同解除原因也僅在于用人單位一方，與勞動者無涉。而基于勞動者原因的合同解除，勞動者有過錯時，則受《勞動合同法》第39條規(guī)制；勞動者無過錯時，則受第40條第1、2項規(guī)制。基于客觀情況發(fā)生重大變化的合同解除與基于勞動者原因的合同解除涇渭分明。此外，在我國司法實踐中，法院重點關注解除原因是否合法，即勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況是否發(fā)生重大變化，而往往輕視最后手段原則。不僅如此，《勞動合同法》完全忽視了用人單位解除勞動時可能存在的社會選擇問題，存在法律漏洞，學界對此也并未給予應有之關注。德國法上對基于經(jīng)營原因解雇的規(guī)制，嚴格遵循法教義學邏輯，分三步驟審查，逐個環(huán)節(jié)排除可能侵害雇員利益的行為，防止非法解雇發(fā)生。這一嚴格的審查體系，對我國司法實踐而言很有借鑒意義。

其次，關于究竟何為客觀情況發(fā)生重大變化，學界爭議頗多。而目前主流觀點認為，《勞動合同法》第40條第3項是民法上的情勢變更原則在勞動法上的具體化。(52)參見《北京市第三中級人民法院(2020)京03民終6473號民事判決書》《吉林省高級人民法院(2017)吉民再296號民事判決書》；王林清：《論情勢變更原則在〈勞動合同法〉中的司法適用》，《法律適用》2009年第7期；全國人大常委會法制工作委員會行政法室編著、童衛(wèi)東主編：《最新〈中華人民共和國勞動合同法〉解讀與案例》，北京：人民出版社，2013年，第164-165頁 。筆者認為，這種觀點頗值得商榷。關于民法上的情勢變更，法律對之規(guī)定甚少，目前最重要的條款為《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋 (二)》第26條，即“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除”(53)《中華人民共和國民法典》第533條首次在立法層面對情勢變更原則加以確認。我國民法上的情勢變更原則對應德國《民法典》第313條“交易基礎喪失”(Wegfall der Gesch?ftsgrundlage)。原則上，德國法院并不認可雇主援引交易基礎喪失來解除勞動合同。。民法學界通說認為，情勢變更概念的內(nèi)涵和外延并不十分明確，在適用時應采取審慎的態(tài)度，以此維護“契約嚴守”的民法理念，保障交易安全和穩(wěn)定。援引情勢變更解除合同是一種非常舉措，只有在十分極端情況下，為恢復合同正義而不得已采取的措施。(54)參見韓強：《情勢變更原則的類型化研究》，《法學研究》2010年第4期。而《勞動合同法》第40條第3項所規(guī)定的客觀情況發(fā)生重大變化，其內(nèi)容顯然遠遠超出了情勢變更的范疇。如果將此處的客觀情況發(fā)生重大變化僅理解為情勢變更，則將過分限制用人單位的單方解除權，不具合理性，也與司法實踐不符。筆者認為，客觀情況發(fā)生重大變化不僅包括了情勢變更，也包括不可抗力和商業(yè)風險以及其他情況變化。唯一前提是，這些情況變化的出現(xiàn)，致使繼續(xù)履行勞動合同已無可能。筆者還認為，原則上可以將《勞動合同法》第40條第3項所規(guī)定的解除原因分為兩類。一類是“被動解除原因”，即存在外部壓力，用人單位不得不決定采取一定措施以抵御風險，降低損失，最后導致勞動力過剩，部分勞動合同無法履行。例如，由于“新冠疫情”導致訂單下降，用人單位被迫將部分廠房關閉；地方政府出臺新的環(huán)保政策，用人單位被迫關停重污染工廠或遷址。另一類是“主動解除原因”，即不存在外部壓力，但是用人單位仍然采取特定措施，以實現(xiàn)利益最大化，結(jié)果也是導致勞動力過剩，部分勞動合同無法履行。例如，在經(jīng)濟效益良好的前提下，用人單位積極思變，主動購置機器人替代工人參與生產(chǎn)或者用智能收費設備替代停車場收費員，節(jié)省人力成本支出，提高效率。(55)參見《北京市第三中級人民法院(2016)京03民終7915號民事判決書》。受計劃經(jīng)濟思維影響，在長期固化的觀念中，考察基于客觀情況發(fā)生重大變化的勞動合同解除，我們往往僅關注被動解除原因，嚴格限制用人單位單方解除權，而忽視主動解除原因，甚至否定主動解除原因的合法性。(56)參見《四川省成都市中級人民法院(2019)川01民終7073號民事判決書》；周國良、王國社、周長征：《勞動合同解除權的行使——客觀情況發(fā)生重大變化的討論》，《中國勞動》2012年第3期。實際上，《中華人民共和國憲法》第16、17條，規(guī)定了國有企業(yè)和集體企業(yè)的自主經(jīng)營權，而第11條也間接規(guī)定了私營企業(yè)的此項權利。(57)參見潘昀：《論民營企業(yè)經(jīng)營自主權之憲法屬性——圍繞“非公經(jīng)濟條款”的規(guī)范分析》，《法治研究》2014年第5期。這與德國《基本法》第12條第1款第1句和第14條第1款保障企業(yè)自由決策權有異曲同工之效。因此，法院在審查勞動合同解除是否合法時，也要將積極解除原因考慮在內(nèi)，尊重用人單位自主經(jīng)營權。

再次，學界關于《勞動合同法》第40條第3項所規(guī)定的基于客觀情況發(fā)生重大變化的勞動合同解除與第41條所規(guī)定的經(jīng)濟性裁員二者之間的關系，爭議激烈。一種觀點認為，二者是兩項獨立的制度，合同解除原因也應區(qū)分對待，相互獨立；另一種觀點認為，二者本質(zhì)上是同一制度，只是具體的形式不同。(58)參見王倩：《論基于“客觀情況發(fā)生重大變化”的解雇》，《法學》2019年第7期；劉大衛(wèi)：《“情勢變更”導致勞動合同解除的法律適用轉(zhuǎn)換分析》，《求索》2011年第9期；鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》，北京：中國政法大學出版社，2008年，第275頁。參考德國法經(jīng)驗，筆者贊同第二種觀點，應將經(jīng)濟性裁員解釋為基于客觀情況發(fā)生重大變化的勞動合同解除的特殊表現(xiàn)形式。因為涉及勞動者較多，可能會沖擊勞動力市場，因此《勞動合同法》對裁員的規(guī)制更為嚴格，比如“聽取工會或職工意見”以及“向勞動行政部門報告裁員方案”，這都與德國法上的規(guī)模性裁員規(guī)定相一致。此外，《勞動合同法》第41條第1款第1-3項所規(guī)定的裁員具體原因，即企業(yè)破產(chǎn)重整、生產(chǎn)經(jīng)營嚴重困難、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術革新、經(jīng)營方式調(diào)整，均是第40條第3項所規(guī)定的客觀情況發(fā)生重大變化的下位概念。企業(yè)破產(chǎn)重整和生產(chǎn)經(jīng)營嚴重困難屬于被動解除原因；而企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術革新、經(jīng)營方式調(diào)整既可能是被動原因，也可能是主動原因。《勞動合同法》第41條第1款第4項作為裁員原因的兜底條款，即“其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化”，與第40條第3項所規(guī)定的“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”并無實質(zhì)差異，僅是因為涉及勞動者較多，文字表述上更加強調(diào)客觀經(jīng)濟狀況。

復次，《勞動合同法》第40條第3項所規(guī)定的勞動合同解除，以用人單位和勞動者協(xié)商變更勞動合同未果為前提。協(xié)商變更勞動合同，作為避免解雇措施，是最后手段原則在我國解雇制度中的具體化。然而在實踐中，很多協(xié)商流于形式，草草了事，用人單位提出苛刻要求，最終雙方無法就變更合同達成共識。之后，用人單位便以“協(xié)商未果”為借口解除勞動合同，輕松繞過法律規(guī)制。筆者對“協(xié)商優(yōu)先”的現(xiàn)實效果提出質(zhì)疑。德國法上的最后手段原則也涵蓋了協(xié)商優(yōu)先的規(guī)定。但是協(xié)商屬于私法上的意思自治，所以法律對此無須過多干預。德國法上的最后手段原則更加強調(diào)的是以下兩點，值得借鑒。第一，在指令權范圍內(nèi)，不修改勞動合同，對雇員給付義務進行調(diào)整，避免解雇發(fā)生。從我國立法層面而言，目前間接提及用人單位指令權的只有《勞動合同法》第32條第1款和《勞動法》第56條第2款。(59)參見朱軍：《論我國勞動規(guī)章制度的法律性質(zhì)——“性質(zhì)二分說”的提出與證成》，《清華法學》2017年第3期。同時，我國勞動法學界對用人單位指令權的關注也較少。但是，對用人單位是否享有單方變更勞動合同的權利討論頗多。(60)參見謝增毅：《勞動力市場靈活性與勞動合同法的修改》，《法學研究》2017年第2期；侯玲玲：《論用人單位內(nèi)工作調(diào)動》，《法學》2013年第5期；孫國平：《論雇主勞動合同條款變更權之控制》，《比較法研究》2016年第1期。筆者認為，本著對“契約嚴守”的尊重，用人單位應忠實履行合同義務，無權未經(jīng)勞動者同意而單方變更合同。而學界討論的所謂“單方變更權”，特別是在勞動合同沒有約定單方變更條款的前提下，本質(zhì)上應是用人單位的指令權，不應突破勞動合同約束。在客觀情況發(fā)生重大變化時，用人單位應該優(yōu)先考慮通過行使指令權，調(diào)整工作內(nèi)容、時間、地點等事項，使得勞動者能夠繼續(xù)工作。至于指令權的范圍，則要根據(jù)具體勞動合同內(nèi)容來確定。在實踐中經(jīng)常遇到的“調(diào)崗”是否合法問題，事實上的爭議點是用人單位是否在指令權的范圍內(nèi)對工作崗位進行調(diào)整。第二，德國雇主應該優(yōu)先使用變更性解雇，達成變更協(xié)議。目前，我國法上并沒有類似的制度設計。德國法上雇主出于經(jīng)營需求，提出變更勞動合同的意愿，否則只能解除勞動合同。雇員經(jīng)過斟酌后有多種選擇，特別是雇員可以選擇有保留地接受變更要約。在我國未來的修法中，可以考慮引入變更性解雇制度，以平衡用人單位和勞動者雙方的利益訴求，弱化用人單位單方解除制度的剛性，進而緩和矛盾，構(gòu)建和諧勞動關系。

最后，《勞動合同法》第40條第3項規(guī)定了用人單位單方解除勞動合同，卻忽略了由此可能產(chǎn)生的社會選擇問題，明顯不合理。例如，用人單位為了應對市場變化，對企業(yè)經(jīng)營進行調(diào)整，需要解除兩名員工的勞動合同，而現(xiàn)在有10名具有可比性的員工從事同樣或者類似的工作，此時用人單位應該選擇誰呢？對此，《勞動合同法》沒有給出明確答案。但是，《勞動合同法》第41條第2款規(guī)定發(fā)生經(jīng)濟性裁員時，應該優(yōu)先留用三類人員，即“(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；(二)與本單位訂立無固定期限勞動合同的；(三)家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的”。這是對裁員過程中社會選擇的規(guī)定，與德國法上依據(jù)雇員在本企業(yè)工齡、年齡、家庭負擔以及重殘情況四項標準選擇解雇人員有類似性。在社會選擇過程中，德國《解雇保護法》除了對弱勢員工進行照顧之外，也賦予雇主權利，可以將骨干員工從解雇對象中排除，以此維護企業(yè)利益，實現(xiàn)平衡。在進行經(jīng)濟性裁員時，我國《勞動合同法》并沒有相應的骨干員工排除規(guī)則。綜上，在未來的修法中，一方面應該完善《勞動合同法》第41條第2款的社會選擇規(guī)則，發(fā)生經(jīng)濟性裁員時也能合理照顧到用人單位的利益(61)學界對此已有相關討論，參見董保華、田思路、李干、饒志靜：《從法理情審視〈企業(yè)裁減人員規(guī)定(征求意見稿)〉》，《中國勞動》2015年第3期；錢葉芳：《保護不足與保護過度——試論〈中華人民共和國勞動合同法〉傾斜保護的“度”》，《法商研究》2007年第3期。；另一方面也應將完善后的社會選擇規(guī)則適用于第40條第3項規(guī)定的基于客觀情況發(fā)生重大變化的勞動合同解除，以彌補法律漏洞。