何 源

(上海社會科學(xué)院 法學(xué)研究所， 上海 210000)

一、引 言

與國有企業(yè)改革在實踐中所取得的巨大成就相比，國有企業(yè)法學(xué)理論研究明顯不足，其突出表現(xiàn)為：國有企業(yè)的法律屬性尚未達成共識。在長期處于經(jīng)濟學(xué)思維主導(dǎo)下的“產(chǎn)權(quán)進路”改革背景下，法學(xué)界將研究重點置于國有企業(yè)的私法屬性上。它背后的核心邏輯為：國有企業(yè)屬于公司法人，對內(nèi)應(yīng)當(dāng)完善公司治理結(jié)構(gòu)，對外應(yīng)當(dāng)做到政企分開，從而實現(xiàn)國有企業(yè)的自主經(jīng)營。然而，上述邏輯既無法充分關(guān)照現(xiàn)實需求，又與現(xiàn)行法律制度相悖。

其一，現(xiàn)有學(xué)說不能契合深化國有企業(yè)改革的實踐要求。經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，改革目標(biāo)在于推動產(chǎn)生于計劃經(jīng)濟背景下的國有企業(yè)向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)向。與此相應(yīng)，學(xué)說注重國有企業(yè)的私法屬性有助于實現(xiàn)企業(yè)的自主經(jīng)營。2013年中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議指出，國有企業(yè)已基本與市場經(jīng)濟融合。(1)參見《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，2013年11月12日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過。因此，在國有企業(yè)邁入深化改革的新階段，改革目標(biāo)也已轉(zhuǎn)型為使國有企業(yè)成為實現(xiàn)國家重大戰(zhàn)略以及保障和改善民生的重要力量。此時，過分強調(diào)國有企業(yè)的私法屬性，反而容易導(dǎo)致企業(yè)的公益性被營利至上的論調(diào)扭曲與異化，無助于改革目標(biāo)的實現(xiàn)。

其二，現(xiàn)有學(xué)說無法有效解釋其與現(xiàn)行法律制度之間的齟齬。過分突出國有企業(yè)的私法屬性并不符合其在法律制度中的定位?，F(xiàn)行法律規(guī)定對于國有企業(yè)的調(diào)控存在諸多與私營企業(yè)不同之處。比如，公司制改革后的國有企業(yè)原則上受《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)調(diào)控，但《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》(以下簡稱《企業(yè)國有資產(chǎn)法》)中又增加了不少審批性條款。再如，《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)及能源領(lǐng)域的單行法對公用企業(yè)進行特殊規(guī)定，一定程度上允許其享有壟斷地位。上述種種附加義務(wù)或是特殊待遇，若僅僅簡單地歸因于政策訴求或是歷史遺留，則不啻為一種逃避，也喪失了從法釋義學(xué)角度直面國有企業(yè)不同于私營企業(yè)的法律屬性這一問題的可能性。

歸根結(jié)底，現(xiàn)有學(xué)說無法有效對國有企業(yè)公益性自圓其說，這包括國有企業(yè)公益性的正當(dāng)性基礎(chǔ)以及公益性與營利性之間的關(guān)系等問題。目前展現(xiàn)出的對于國有企業(yè)公益性的理論關(guān)懷，仍立足于私法屬性的基石之上，僅將公益性加以特殊處理。這使得其對于公益性的內(nèi)涵及其來源思考不足。對此，本文的立場是：國有企業(yè)是一種“私法化的行政組織”，它在功能上的公共屬性與組織上的私法屬性相互分離，二者間的沖突需要通過公私交融的制度設(shè)計才能得以消弭。

二、國有企業(yè)法律屬性的理論困境

現(xiàn)行法律規(guī)定并未明確國有企業(yè)的法律屬性，這導(dǎo)致該問題在理論上存在爭議。改革初期，“單一性”理論占據(jù)主導(dǎo)地位，其強調(diào)將國有企業(yè)作為真正的市場主體來看待。隨著改革的不斷深化，國有企業(yè)的公益性逐漸受到關(guān)注，“雙重性”理論亦應(yīng)運而生。然而，無論是“單一性”理論，還是“雙重性”理論，都存在內(nèi)在矛盾，不足以準(zhǔn)確定位國有企業(yè)的法律屬性。

(一)單一性理論

1.理論背景與內(nèi)涵

“單一性”是指突出國有企業(yè)的商事公司性，將其看作以營利性為主的市場主體。典型代表為“商事公司說”，該說主張國有企業(yè)改建為公司的根本動機是把企業(yè)塑造成真正的市場主體，因此應(yīng)當(dāng)將國有企業(yè)視為一般性商事公司。(2)參見王保樹：《國有企業(yè)走向公司的難點及其法理思考》，《法學(xué)研究》1995年第1期?！吧淌鹿菊f”的提出契合于彼時國有企業(yè)改革的現(xiàn)實背景。經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的大時代下，誕生于計劃經(jīng)濟并與之相匹配的龐大國營工業(yè)體系迅速向市場經(jīng)濟“轉(zhuǎn)身”，力求盡快消除計劃經(jīng)濟的烙印，“國有企業(yè)”迫切地向“國有公司”轉(zhuǎn)變。1984年7月，我國第一家由全民所有制企業(yè)改建而來的股份有限公司——北京天橋百貨股份有限公司宣告成立。

國有企業(yè)改革戰(zhàn)略的落實與飛速發(fā)展的實踐共同對學(xué)界提出亟待解決的議題：如何推動國有企業(yè)向公司法人的轉(zhuǎn)變?！吧淌鹿菊f”就此誕生。誠如王保樹教授所言，改革初期，與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的商事公司仍與舊有高度集中的計劃經(jīng)濟體制殘留痕跡有所沖撞。且商事公司已遠離中國經(jīng)濟生活幾十年，相關(guān)傳統(tǒng)于中國并不存在，相關(guān)認(rèn)知更是匱乏。(3)參見王保樹：《國有企業(yè)走向公司的難點及其法理思考》，《法學(xué)研究》1995年第1期。因此，強調(diào)國有企業(yè)的商事公司特性符合彼時公司制改革的實踐需求，對促進企業(yè)現(xiàn)代公司治理制度的建立與完善具有重要的指導(dǎo)意義。隨著改革的深化，國有企業(yè)的公司治理結(jié)構(gòu)日趨完善，營利能力與競爭力均大幅提升。目前，國有企業(yè)總體上已經(jīng)同市場經(jīng)濟融合，國有企業(yè)改革自此進入全面深化階段。單一性理論已不足以應(yīng)對新的矛盾，更無法有效指導(dǎo)改革實踐。

2.理論困境

在深化國有企業(yè)改革階段，主要矛盾已經(jīng)從國有企業(yè)由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的“轉(zhuǎn)身”發(fā)展為其商業(yè)性與公益性之間的矛盾。長期“產(chǎn)權(quán)進路”改革模式所追捧的經(jīng)濟學(xué)思維雖然提高了國有企業(yè)的經(jīng)營效率，但也過度放大了企業(yè)的商業(yè)性功能。在效率至上的價值引導(dǎo)下，盈利水平成為實踐中評價企業(yè)好壞的主要甚至是唯一標(biāo)準(zhǔn)。比如國資委明確將企業(yè)利潤總額與經(jīng)濟增加值作為年度經(jīng)營業(yè)績考核的基本指標(biāo)(4)參見《中央企業(yè)負責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》(國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會令第40號)，2019年3月1日發(fā)布。，過度重視商業(yè)效率的弊端已見端倪。有學(xué)者指出，國有企業(yè)商業(yè)化的深層原因，是國有企業(yè)不恰當(dāng)?shù)爻袚?dān)了應(yīng)由一般企業(yè)完成的“商業(yè)功能”，這使得國有企業(yè)在現(xiàn)實中“完全淪為私法意義上的商事工具，其公共性越來越被掩蓋或扭曲”(5)蔣大興：《國企為何需要行政化的治理——一種被忽略的效率性解釋》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第5期。。更有甚者，營利至上與國有企業(yè)私有化等論調(diào)，使得國有企業(yè)的公益性愈發(fā)模糊。無怪乎前國資委主任李榮融感嘆“我想不明白，為什么國企搞不好的時候你們罵我，現(xiàn)在我們國企搞好了你們還是罵呢？”(6)參見中國廣播網(wǎng)：《國資委主任李榮融：為什么國企好壞我都挨罵》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2009/12/id/385822.shtml，最后訪問時間：2020年9月17日。其內(nèi)在癥結(jié)便在于，國有企業(yè)并未真正做到為公共福祉服務(wù)，人民未能分享到國有企業(yè)改革的紅利。

單一性理論無法解釋國有企業(yè)雙重屬性之間的矛盾。以該理論所遵循的邏輯來看，既然國有企業(yè)是商事公司，是真正的市場主體，那么營利性本就是公司法人的天然追求和核心目標(biāo)，所以注重企業(yè)的商事效率似乎也無可厚非。于是，國有企業(yè)公益性法律保障的缺失導(dǎo)致一系列嚴(yán)重問題，比如，改制過程中的國有資產(chǎn)大量流失。有學(xué)者指出，這一大規(guī)模、深層次、關(guān)系數(shù)萬億國有產(chǎn)權(quán)變動和流轉(zhuǎn)、牽涉上億職工命運的改制，卻是由不少彼此矛盾與沖突的低階的行政規(guī)定指導(dǎo)的。(7)參見鄭萬青：《國企改制的法律缺位及其原因探究——對郎咸平現(xiàn)象的法理學(xué)思考》，《法學(xué)家》2005年第1期。再如，國資委的法律定位模糊不清。按照《公司法》的設(shè)計，國資委應(yīng)像私營企業(yè)股東一樣行使職權(quán)，但實踐中國資委又不可能“放手”到如此地步。于是，國資委一直在“老板”和“婆婆”的雙重角色之間游離。上述種種問題已非簡單地將國有企業(yè)打造成一個“純商事公司”便可以解決，法學(xué)理論需要進一步的突破。

(二)雙重性理論

1.理論背景與內(nèi)涵

《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》(2015年8月24日發(fā)布，以下簡稱《深改意見》)中開宗明義地指出，國有企業(yè)是推進國家現(xiàn)代化、保障人民共同利益的重要力量，是我們黨和國家事業(yè)發(fā)展的重要物質(zhì)基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)。這一政治話語背后隱含著若干法律上的難題需要回應(yīng)。如何保障國有企業(yè)的戰(zhàn)略意義與特殊地位真正實現(xiàn)？政府是否需要對國有企業(yè)重新進行干預(yù)？國有企業(yè)與私營企業(yè)究竟是否具有同樣的法律屬性與功能？對此，單一性理論的局限促使學(xué)界對國有企業(yè)除商事公司之外的另一重特性開始進行挖掘，即所謂“雙重性”。關(guān)于國有企業(yè)的“雙重性”，現(xiàn)有學(xué)說主要包括“特殊公司法人說”“特殊法人說”與“公共企業(yè)說”三種。

第一，“特殊公司法人說”認(rèn)為國有企業(yè)同時具有“公司性”與“行政性”。該說主張，國有企業(yè)兼具“公司法人屬性”與“行政色彩”，是一種“特殊公司法人”。(8)參見顧功耘等：《國有經(jīng)濟法論》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第271頁。這種雙重性的來源是基于國有企業(yè)“經(jīng)濟人”與“準(zhǔn)政治人”的雙重身份，其使得政府追求的社會政治穩(wěn)定與企業(yè)經(jīng)濟效益等“雙重目標(biāo)”也自然延伸至國有企業(yè)，因此國有企業(yè)的雙重性也可被理解為“企業(yè)性”與“公益性”。(9)參見顧功耘、胡改蓉：《國企改革的政府定位及制度重構(gòu)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第3期。

第二，“特殊法人說”將公有企業(yè)范疇中的國有企業(yè)認(rèn)定為一種兼具公法人和私法人特征的“特殊法人”。私法人特征，是指國有企業(yè)同私營企業(yè)一樣以股份有限公司或有限責(zé)任公司身份注冊，具有經(jīng)營自主性。公法人特征，則是國有企業(yè)需要受國家控制、要體現(xiàn)國家政策、目標(biāo)具有社會公共性，等等。該說所得出的結(jié)論是：無法將公有企業(yè)范疇內(nèi)的國有企業(yè)簡單地納入公法人或私法人范疇，應(yīng)將其視為“政府規(guī)制與意思自治”之間的“特殊法人”。(10)參見胡改蓉：《論公共企業(yè)的法律屬性》，《中國法學(xué)》2017年第3期。

第三，“公共企業(yè)說”強調(diào)國有企業(yè)的公益性本質(zhì)。該說認(rèn)為，當(dāng)下改革舉措促使國有企業(yè)向營利性強的商人主體轉(zhuǎn)變，這極易導(dǎo)致國有企業(yè)“在現(xiàn)實政策中完全淪為私法意義上的商事工具”(11)蔣大興：《國企為何需要行政化的治理——一種被忽略的效率性解釋》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第5期。。國有企業(yè)的真正問題“不在于其能否盈利”，而在于“作為人民的企業(yè)形式，能否滿足普通民眾福利的提升”以及“利潤有多少貢獻給了公眾福利”。(12)參見蔣大興：《廢除國資委？——一種理想主義者的“空想”》，《清華法學(xué)》2016年第6期。國家或政府是公共利益的天然代表，私人不愿追求或無法實現(xiàn)的公益任務(wù)應(yīng)由政府或國有資本來承擔(dān)。(13)參見史際春：《國企公益性之辨》，《中國社會科學(xué)報》2014年4月9日。

2.理論困境

上述學(xué)說雖論證思路不盡相同，但具有共同的出發(fā)點與核心目標(biāo)，即均以私法性視角出發(fā)，將國有企業(yè)視為一種公司法人，并試圖找到國有企業(yè)與其他公司法人之間的區(qū)別。就現(xiàn)狀而言，此種努力似乎陷入了以下困境：各學(xué)說均無法提供一個適當(dāng)?shù)睦碚摽蚣軄碚撟C國有企業(yè)公益性的正當(dāng)性基礎(chǔ)，以及雙重屬性間的關(guān)系。

第一，“特殊公司法人說”認(rèn)為國有企業(yè)是一種兼具公司與行政色彩的特殊公司法人。該說毋寧是國有企業(yè)的現(xiàn)實狀況在法律上的表達，但對其特殊性的來源與表現(xiàn)之理論關(guān)懷則顯得不足。若將特殊性歸咎于國有企業(yè)的“準(zhǔn)政治人”身份，那么“準(zhǔn)政治人”與公司的意思自治原則是否相互違背？同時，該說認(rèn)為特殊性主要表現(xiàn)為國有企業(yè)的公益性。那么，公益性與資本的天然逐利性又是如何相互融合的？簡言之，該說并未能充分說明國有企業(yè)特殊性的來源及其與公司性之間的關(guān)系。

第二，“特殊法人說”更加具有突破性，它試圖在公法人與私法人之間創(chuàng)設(shè)出一種“特殊法人”。然而，該說的困境在于與現(xiàn)行法律制度的沖撞。一方面，2020年剛剛通過的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第96條規(guī)定，“特別法人”是指機關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織法人與基層群眾性自治組織法人。這與該說中的“特殊法人”含義大相徑庭，不足以作為法律依據(jù)。另一方面改制后的國有企業(yè)依《民法典》第76條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)屬于營利法人，即私法人范疇?？梢?，在公私法人二元分立格局尚未形成的我國，構(gòu)建一套突破公私法人區(qū)分的“特殊法人”，只能加劇理論及現(xiàn)實間的齟齬與摩擦。

第三，“公共企業(yè)說”與“特殊公司法人說”相似，本質(zhì)上是將國有企業(yè)視為一種“特殊的公司形態(tài)”。這種新型公司應(yīng)當(dāng)被置于一部“公共企業(yè)法”中，從含義、目標(biāo)、設(shè)立到公司治理、財務(wù)制度、信息披露、解散以及法律責(zé)任全部單獨規(guī)范。 從這一意義上來講，“公共企業(yè)說”其實為“特殊公司法人說”提供了一種更加具體的方案。但二者亦面臨同樣的困境，即國有企業(yè)作為公共企業(yè)，其公共性的正當(dāng)性基礎(chǔ)究竟在哪里。

三、行政組織私法化：一個新的理論框架

自公司制改革以來，國有企業(yè)便一直被置于公司法人范疇討論。但是，若將時間節(jié)點向前拉伸，便會發(fā)現(xiàn)國有企業(yè)誕生之初乃是作為行政組織而存在的。因此，本部分將不同于傳統(tǒng)的私法性視角，而是從公法性視角出發(fā)，對“行政組織私法化”理論框架及其與我國改革實踐的契合性予以研究。

(一)行政組織私法化與私法化的行政組織

行政組織私法化中的“私法化”譯自英文中的“Privatization”一詞，其泛指原由公共行政承擔(dān)執(zhí)行責(zé)任的行政任務(wù)移轉(zhuǎn)至私法人的變更過程。

根據(jù)私法化程度不同又可區(qū)分為組織私法化、功能私法化與任務(wù)私法化。(14)參見Martin Burgi, Isensee/Kirchhof (Hrsg.),Handbuch des Staatsrechts,Band IV, 3. Aufl., Heidelberg: C.F. Müller, 2006, S.210.組織私法化位于私法化光譜最弱一端，意指行政部門僅于組織形式上利用私法工具，在一般行政組織體系之外，另行設(shè)立、承繼或?qū)⒃ńM織改制為私法形式組織。

“行政組織私法化”這一過程所導(dǎo)致的結(jié)果是“私法化的行政組織”?！八椒ɑ男姓M織” 以公司法人為主，其最大特點在于組織形式與功能性質(zhì)的分離，即實質(zhì)上的行政任務(wù)與行政部門對任務(wù)所負有的責(zé)任維持不變，但任務(wù)履行者已由傳統(tǒng)的行政組織轉(zhuǎn)變?yōu)樗椒ńM織。這會導(dǎo)致以下問題：第一，法律屬性判斷較為困難，“私法化的行政組織”究竟是私法人，還是公法人。第二，如何進行法律調(diào)控，究竟以私法為主，還是以公法為主。

關(guān)于法律屬性問題，學(xué)界所達成的基本共識為：私法化的行政組織本質(zhì)屬性乃國家而非私人。對此，可將其區(qū)分為兩類進行討論：公設(shè)私法人與公私合營公司。所謂公設(shè)私法人，是指由國家百分之百控股的政府獨資公司，在我國習(xí)慣稱國有獨資公司。學(xué)界普遍認(rèn)為其僅是國家換上“私法袍服”而已，本質(zhì)上仍屬于行政權(quán)的行使。(15)參見Dirk Ehlers, Hans-Uwe Erichen /Dirk Ehlers (Hrsg.),Allgemeines Verwaltungsrecht,14.Aufl., Berlin: de Gruyter, 2010, S.5.其次，公私合營公司是否具有國家本質(zhì)要視其實際控制人而定。私人股份的加入使得公司的法律屬性判定更加困難。對此，通說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以公司背后的“人”作為判定標(biāo)準(zhǔn)。(16)參見Willy Spannowsky,“Der Einflub ffentlich-rechtlicher Zielsetzungen auf das Statutprivatrechtlicher Eigengesellschaften in ?ffentlicher Hand: ?ffentlich-rechtliche Vorgaben, insbesondere zur Ingerenzpflicht,”ZGR1996, S.409 f.公司背后的實際控制人為國家，則公司本質(zhì)屬性為國家；實際控制人為私人，則公司本質(zhì)屬性為私人。進一步而言，關(guān)于如何判斷公司背后的實際控制人則采清晰易行的持股比例標(biāo)準(zhǔn)，即國家股東與私人股東哪一方的持股比例超過50%便被認(rèn)定為公司實際控制人。比如，在德國“法蘭克福機場案”中，經(jīng)營法蘭克福機場的F公司，其52%股份由黑森州與法蘭克福市共同持有，另外48%股份由私人持有。據(jù)此，可認(rèn)定政府對公司具有控制力。(17)參見BVerfG NJW 2011,1201(1202 ff.).當(dāng)然，如果國家持股不足50%，但其被證明通過其他途徑得以實際控制公司的經(jīng)營活動，例如相對控股、協(xié)議控制等，也可認(rèn)定為公司的實際控制人。

關(guān)于法律調(diào)控問題，學(xué)界達成的基本共識為：私法化的行政組織應(yīng)在公法與私法中尋求平衡。私法化后的行政組織在形式上屬于私法人，應(yīng)當(dāng)在私法框架內(nèi)活動。唯有如此，私法組織具有的靈活性、決策效率高、融資渠道廣等優(yōu)點才能夠充分發(fā)揮。但是，私法化的行政組織擔(dān)負著公共任務(wù)，又需要受到公法的調(diào)控，以保障公共任務(wù)不被私法人的逐利性所吞噬。受到哪些公法的調(diào)控？公法與私法之間的關(guān)系如何協(xié)調(diào)？這無疑是行政組織私法化對法律調(diào)控最大的挑戰(zhàn)。對此，頗具代表性的處理方法為德國法上的“行政公司法”理論。依照該理論，國家負有影響或介入政府公司的義務(wù)，以保障其公益性的實現(xiàn)。但公司法屬于聯(lián)邦法，根據(jù)“州法不破邦法”的原則，市鎮(zhèn)自治章程中關(guān)于國家影響義務(wù)的規(guī)定很難完全在公司法框架下得以實現(xiàn)。因此，市鎮(zhèn)自治章程等公法規(guī)范有權(quán)對公司法進行補充與調(diào)整。

“行政公司法”自形成之初便一直飽受質(zhì)疑。在反對者眼中，“行政公司法”最大程度的作用，也只是提醒市鎮(zhèn)不要忽略通過在公司章程中規(guī)定監(jiān)事派遣權(quán)等內(nèi)容的方式來保障國有公司公共目標(biāo)之實現(xiàn)而已。(18)參見Dirk Ehlers,“Interkommunale Zusammenarbeit in Gesellschaftsform，” DVBI 1997, S.137 ff.基于此，又產(chǎn)生了若干其他理論，最具代表性者為“特別公司法”與“新公司形式”理論?！疤貏e公司法”主張以例外性規(guī)定或新設(shè)性規(guī)定來保障影響義務(wù)在公司法框架內(nèi)實現(xiàn)的可能性。比如可以在德國《股份有限公司法》第四章第一節(jié)“區(qū)域社團法人參股公司的特別規(guī)定”中設(shè)置若干“例外性規(guī)定”。新設(shè)性規(guī)定則是指通過特別法的形式創(chuàng)設(shè)一種新的公司形態(tài)，比如1994年頒布的德國《郵政法》與1933年頒布的德國《鐵路股份有限公司成立法》?！靶鹿拘问健崩碚搫t主張將國有公司解讀為公法框架下的一種全新組織形態(tài)。其中，“公共經(jīng)濟公司”(Gesellschaft für ?ffentliche Wirtschaft)是呼聲最高的形式，甚至還產(chǎn)生過專門的《公共經(jīng)濟公司法(草案)》。

從上述理論的激烈爭議中，可以發(fā)現(xiàn)，一方面各種理論均致力于解決同一個問題，即政府公司同時受到的公法規(guī)范與私法規(guī)范之間的關(guān)系。對于私法化的行政組織而言，兼顧公法規(guī)范保護的公益價值與私法規(guī)范保護的自由價值是不可動搖的命題。另一方面，實現(xiàn)兩種價值協(xié)調(diào)與平衡的具體機制與制度設(shè)計可以有多種選擇。民營化是一種高度復(fù)雜的現(xiàn)象，它在不同的國家，在不同的社會背景下亦有著不同的解讀和實現(xiàn)形式。同樣的，行政組織私法化中的價值平衡亦需要結(jié)合各國的具體實踐與法律體系而展開。

(二)理論框架與本土實踐的耦合

在我國，國有企業(yè)改革實質(zhì)上是一種行政組織私法化的過程。所以，可以用行政組織私法化框架來分析中國國有企業(yè)的法律屬性。為此，需要回答以下兩個問題：第一，早期國有企業(yè)是一種“行政組織”么？第二，如果改革啟動之前的國有企業(yè)屬于行政組織，那么它的“私法化”又是如何實現(xiàn)的？

1. 作為行政組織的國有企業(yè)

行政組織私法化的前提在于，必須存在所謂的“行政組織”。誕生之初的國有企業(yè)，雖名稱中帶有“企業(yè)”二字，但它與現(xiàn)代商事公司完全不同，毋寧說是一種與計劃經(jīng)濟體制緊密契合的“行政機構(gòu)附屬物”與“被動執(zhí)行上級計劃指令的執(zhí)行者”。(19)參見邵寧主編：《國有企業(yè)改革實錄(1998～2008)》，北京：經(jīng)濟科學(xué)出版社，2014年，第6頁。它在組織形式與功能性質(zhì)上均具有明顯的行政屬性。

(1)組織形式上的行政屬性

中華人民共和國成立之初，中央政府效仿蘇聯(lián)模式將沒收的官僚資本企業(yè)組建為工業(yè)企業(yè)，彼時稱為“國營企業(yè)”。與現(xiàn)代商事公司不同，國營企業(yè)的設(shè)置、結(jié)構(gòu)、編制、人員管理、職權(quán)等重要的組織問題都不能由企業(yè)自行決定，只能按照國家指令行事。這更加接近行政機關(guān)所遵循的依法組織原則。

首先，國營企業(yè)在人財物上無任何自主權(quán)，僅是完成上級機關(guān)下達生產(chǎn)計劃與指令的工具。企業(yè)與政府機關(guān)一樣，有固定的人員編制，引進職工需要向勞動主管部門申請，由國家進行分配，他們的工資也由國家發(fā)放。企業(yè)對干部的選用僅有建議權(quán)，任命權(quán)掌握在主管部門手中。企業(yè)運營所需的物資與資金，需逐級向主管部門申請，中央主管部門編制預(yù)算報國務(wù)院批準(zhǔn)后，再逐級分配至企業(yè)。(20)參見朱錦清：《國有企業(yè)改革的法律調(diào)整》，北京：清華大學(xué)出版社，2013年，第10頁。

其次，企業(yè)在生產(chǎn)與銷售環(huán)節(jié)也不享有自主權(quán)。生產(chǎn)計劃的制定為“兩上一下”模式。(21)參見朱錦清：《國有企業(yè)改革的法律調(diào)整》，第11-12頁。國務(wù)院根據(jù)國家計劃委員會的建議制定生產(chǎn)額度與指標(biāo)，層層下達至企業(yè)。之后，企業(yè)根據(jù)自身能力提出建議草案，逐級上報至國務(wù)院。國務(wù)院匯總草案，在全國范圍內(nèi)做出平衡后，制定最終方案并報全國人大批準(zhǔn)。最后由國務(wù)院將最終方案下達至各企業(yè)，并責(zé)令其嚴(yán)格執(zhí)行。產(chǎn)品銷售實行“統(tǒng)購統(tǒng)銷”制度。相關(guān)部門統(tǒng)一收購，再通過批發(fā)站銷售至各商店。企業(yè)不允許自行銷售，否則將受到警告，甚至處罰。此類生產(chǎn)經(jīng)營與其說是一種商業(yè)活動，毋寧說是下級機關(guān)對于上級機關(guān)行政指令的執(zhí)行活動。

(2)功能性質(zhì)上的行政屬性

行政組織的功能是承擔(dān)特定的行政任務(wù)，這與現(xiàn)代商事公司以追逐利潤為主要目標(biāo)的功能性質(zhì)完全不同。就國營企業(yè)而言，其也承擔(dān)著特定的行政任務(wù)，即生產(chǎn)任務(wù)與社會保障。計劃經(jīng)濟體制下，國營企業(yè)建立的目標(biāo)并非自身盈利，而是完成國家的生產(chǎn)任務(wù)，從而促進獨立、完整工業(yè)體系之形成，為國民經(jīng)濟發(fā)展奠定物質(zhì)基礎(chǔ)。從事實來看，國營企業(yè)也確實完成了這一任務(wù)，我國主要工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)能力得到大幅增長。在完成生產(chǎn)任務(wù)的同時，國營企業(yè)還需要為企業(yè)職工提供社會保障，職工的福利、養(yǎng)老、醫(yī)療、教育、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)以及管理職能均由企業(yè)承擔(dān)。中國石油化工企業(yè)曾宣稱：“一個人從生到死所涉及的社會職能，中石化全有，從醫(yī)院、幼兒園、學(xué)校、就業(yè)到火葬場?！?22)參見邵寧主編：《國有企業(yè)改革實錄(1998～2008)》，第259頁。中華人民共和國成立初期，國有企業(yè)對于政府社會保障職能的分擔(dān)無疑起到解決職工的后顧之憂，維持社會穩(wěn)定的作用。某種程度上企業(yè)已成為“國家基層政權(quán)組織”，承擔(dān)著基層政府的相應(yīng)職能。

2. 作為私法組織的國有企業(yè)

在市場經(jīng)濟逐步建立的過程中，國有企業(yè)承擔(dān)起“公司重建”的任務(wù)，肩負著本應(yīng)由私營公司承擔(dān)的商業(yè)功能。這也正是上文中“商事公司說”提出時的社會背景與現(xiàn)實基礎(chǔ)。然而，回望40余年的國企改革，卻會發(fā)現(xiàn)這樣一個事實：國有企業(yè)的戰(zhàn)略地位與實際功能使其從未成為過真正的“純商事公司”。一方面，相關(guān)政策賦予國有企業(yè)有別于私營企業(yè)的特殊地位。上述《深改意見》開宗明義地指出，國有企業(yè)是我們黨和國家事業(yè)發(fā)展的重要物質(zhì)基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)。另一方面，實踐中國有企業(yè)除商業(yè)功能之外也往往承擔(dān)著實現(xiàn)國家戰(zhàn)略的重要使命。比如，在上海，國有企業(yè)已成為建設(shè)科技創(chuàng)新中心的主力軍。(23)參見金琳：《上海市國資委積極鼓勵國企創(chuàng)新》，《上海國資》2016年第6期。因此，國有企業(yè)不同于一般性商事公司，它具有獨特的法律屬性。具體而言，此種獨特性可從組織私法化與功能性維持兩個層面來解讀。

(1)組織私法化

組織私法化，是指國有企業(yè)從組織形式上逐漸轉(zhuǎn)化為公司法人。就立法層面而言，這一轉(zhuǎn)化的重要節(jié)點是中國首部《公司法》的頒布。1993年11月黨的十四屆三中全會通過《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》，明確提出“建立現(xiàn)代企業(yè)制度”目標(biāo)，1994年《公司法》正式實施，規(guī)定了有限責(zé)任公司與股份有限公司兩類公司形式。同年，國家經(jīng)貿(mào)委確定了100家國有大型企業(yè)作為公司改革的試點。2017年7月，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于印發(fā)中央企業(yè)公司制改制工作實施方案的通知》(國辦發(fā)〔2017〕69號)，要求到2017年底，央企(不含中央金融、文化企業(yè))應(yīng)全部改制為公司形式。至此，中國國有企業(yè)在組織形式上已基本實現(xiàn)向私法人，即公司法人的轉(zhuǎn)變。

組織形式的變化自然帶來行為模式的變化。計劃經(jīng)濟體制下，根本不存在市場，也就不存在真正的市場經(jīng)濟活動。隨著市場經(jīng)濟體制的建立與逐步完善，盡管仍然存在政府干預(yù)定價(例如成品油定價機制)與一定程度的國有企業(yè)壟斷(例如電信、電力、石油領(lǐng)域)，國有企業(yè)的行為市場化特征已普遍形成。私法性的組織形式及市場化的行為模式使得國有企業(yè)在人事、管理、財務(wù)上具有更強的獨立性與靈活性，具有更高的經(jīng)濟活動效率。1998年到2010年10余年間，國有企業(yè)資產(chǎn)總量從14.87萬億元增加到68.62萬億元，實現(xiàn)利潤總額從213.7億元提高到2.21萬億元。(24)參見邵寧主編：《國有企業(yè)改革實錄(1998～2008)》，第495頁。

(2)功能性維持

除采用公司法人的組織形式之外，改革呈現(xiàn)出的另一特點為國有企業(yè)的功能性維持。盡管企業(yè)在組織形式上已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)楣痉ㄈ耍淙匀怀袚?dān)著公共性任務(wù)。只是與早期的生產(chǎn)任務(wù)與社會保障相比，國有企業(yè)現(xiàn)在承擔(dān)的任務(wù)內(nèi)涵發(fā)生了較大改變。

隨著政企分開進程的加快，計劃經(jīng)濟體制下的部分任務(wù)逐漸轉(zhuǎn)移至私人和社會資本上去。比如，社會保障任務(wù)已通過“減輕國有企業(yè)辦社會負擔(dān)”的改革舉措轉(zhuǎn)移至政府部門。(25)參見《國家經(jīng)貿(mào)委(已變更)、國家教委(已更名)、勞動部(已撤銷)、財政部、衛(wèi)生部(已撤銷)關(guān)于若干城市分離企業(yè)辦社會職能分流富余人員的意見的通知》(國經(jīng)貿(mào)企〔1995〕184號)，1995年5月2日發(fā)布。同時，19世紀(jì)末20世紀(jì)初進行的“放小”與“退出”國有經(jīng)濟戰(zhàn)略性調(diào)整使得國有企業(yè)更多地集中于自然壟斷與公共服務(wù)領(lǐng)域，大批中小型國有企業(yè)退出競爭性領(lǐng)域。上述領(lǐng)域中原本由國有企業(yè)承擔(dān)的國家任務(wù)也釋出至私人與社會資本，交由私營企業(yè)承擔(dān)，如日用品、食品、紡織品，等等。

部分任務(wù)被保留下來，與此同時被賦予與時代相適應(yīng)的新型內(nèi)涵，如公共服務(wù)功能。具體表現(xiàn)為：國有企業(yè)在公用事業(yè)領(lǐng)域提供滿足人民基本生存需求的產(chǎn)品與服務(wù)，包括供氣、供水、供電、供熱、能源、交通、電信領(lǐng)域等。《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第7條明確規(guī)定，國有經(jīng)濟是國民經(jīng)濟的主導(dǎo)力量。實踐對于這一功能的重視往往存系于政治話語中，如黨的十四屆三中全會指出“國有經(jīng)濟控制國民經(jīng)濟命脈及其對經(jīng)濟發(fā)展的主導(dǎo)作用”(26)參見《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》，1993年11月14日中國共產(chǎn)黨第十四屆中央委員會第三次全體會議通過。。

總而言之，通過40年的改革歷程，中國國有企業(yè)已明顯具有私法化的行政組織所具有的組織與功能二元分離特征。國有企業(yè)的組織形式已經(jīng)完成私法化轉(zhuǎn)變，但它承擔(dān)國家任務(wù)的功能性質(zhì)并未改變，只是被時代賦予新的內(nèi)涵，由生產(chǎn)與社會保障任務(wù)發(fā)展為公共服務(wù)與經(jīng)濟調(diào)控。當(dāng)下國有企業(yè)既不是計劃經(jīng)濟體制下行政組織的一部分，也很難講已經(jīng)成為完全的市場主體。正因如此，國有企業(yè)的法律屬性及其對應(yīng)的調(diào)控模式亟待進一步探討。

四、新雙重性理論的提出及其制度構(gòu)建

新雙重性理論延續(xù)了當(dāng)下學(xué)說認(rèn)為國有企業(yè)具有雙重屬性的思路，但將雙重屬性重構(gòu)為功能屬性與組織屬性。其中，功能上的公共性為核心屬性，即“第一性”。組織上的私法人屬性則為輔助屬性或稱工具屬性，即“第二性”。兩種屬性背后的法規(guī)范體系是相互矛盾的，因而又需要“雙軌制”設(shè)計來尋找平衡以緩解甚至消弭沖突。

(一)新雙重性理論

1.作為第一性的功能屬性

行政組織私法化理論框架中形成的第一組共識是，私法化的行政組織本質(zhì)上屬于國家。這一論斷從國有企業(yè)定義中的“國家控制力”標(biāo)準(zhǔn)可以得證。我國通說認(rèn)為國有企業(yè)包括國家或政府可以根據(jù)資本聯(lián)系，對其實施控制或控制性影響的企業(yè)(27)參見史際春：《國有企業(yè)法論》，北京：中國法制出版社，1997年，第13頁。，此種“國家控制力”標(biāo)準(zhǔn)甚至可稱為一種世界現(xiàn)象。歐盟發(fā)布的《成員國、公營企業(yè)與特定企業(yè)間財務(wù)關(guān)系透明性指令》第2條規(guī)定，“公營企業(yè)”(?ffentliches Unternehmen)是指任何行政部門基于所有權(quán)、財政參與、章程或其他規(guī)范組織活動的規(guī)定對其直接或間接行使支配性影響的企業(yè)。(28)參見Transparenzrichtlinie, RL 2006/111/EG.德國在其《聯(lián)邦預(yù)算法》第65條中規(guī)定，聯(lián)邦政府可以新設(shè)或參與已存在的私法組織形式的企業(yè)，但必須對該企業(yè)擁有適當(dāng)?shù)挠绊懥?，尤其在監(jiān)督委員會或其他監(jiān)督機關(guān)中，且需在章程中載明。美國商務(wù)部亦將處于政府控制之下的企業(yè)認(rèn)定為國有企業(yè)，屬于WTO《補貼與反補貼措施協(xié)定》第1.1(a)(1)條下的“公共機構(gòu)”。(29)參見WTO Panel Report,United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China,WT/DS379/R, adopted 22 October 2010, pp.40-41.

國家的核心目標(biāo)從來不是營利，而是完成公共任務(wù)并實現(xiàn)公共利益。國家的公共性或稱公益性在傳統(tǒng)上主要由行政活動來實現(xiàn)。傳統(tǒng)行政活動中，公法性行政組織承擔(dān)公共任務(wù)，二者的屬性相同，而行政組織私法化打破了這一局面。行政組織私法化以及公共任務(wù)維持使得組織屬性與功能屬性的分割成為現(xiàn)實，私法組織也能夠且必須承擔(dān)公共任務(wù)。根據(jù)我國《憲法》第7條之規(guī)定，保障國有經(jīng)濟的鞏固和發(fā)展，發(fā)揮其對于國民經(jīng)濟的主導(dǎo)力量，是一項重要的任務(wù)。國有企業(yè)無疑是國家完成此項任務(wù)的重要組織工具。然而，“主導(dǎo)力量”屬于不確定性法律概念，它所具有的高度抽象性與概括性使得其在實踐中具有不同的表現(xiàn)形態(tài)與內(nèi)容。

具體而言，不同類型的國企所承擔(dān)的公共任務(wù)有所不同。我國現(xiàn)有國企包含“國有公共企業(yè)”與“國有商事企業(yè)”兩類?！皣泄财髽I(yè)”是指承擔(dān)公共任務(wù)的企業(yè)?，F(xiàn)有政策分類下，它主要包含公益類國企與部分商業(yè)類國企。(30)參見《國資委、財政部與發(fā)展改革委關(guān)于國有企業(yè)功能界定與分類的指導(dǎo)意見》，2015年12月7日發(fā)布。前者的公共企業(yè)屬性不存在爭議，甚至有學(xué)者認(rèn)為它是實質(zhì)意義上的“行政機關(guān)”。(31)參見朱芒：《公共企事業(yè)單位應(yīng)如何信息公開》，《中國法學(xué)》2013年第2期。后者則是指處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域，且主要承擔(dān)重大專項任務(wù)，以及自然壟斷行業(yè)的商業(yè)類國企，其在政策上被劃歸為商業(yè)類國企，但本質(zhì)上仍在履行公共任務(wù)。

“國有商事企業(yè)”是指與私營企業(yè)相同的一般性商事公司，以營利性為主，并不承擔(dān)公共任務(wù)?，F(xiàn)有政策文件中，“以國有資產(chǎn)增值保值”為主要目標(biāo)的商業(yè)類國企是否屬于國有商事企業(yè)需要進一步討論。此種商業(yè)類國企又可區(qū)分為“非純營利性國企”與“純營利性國企”。對于非純營利性國企而言，其仍承擔(dān)著其他發(fā)揮國有經(jīng)濟主導(dǎo)力量的任務(wù)。比如，中糧集團與中汽集團便承擔(dān)著保障國家糧食安全與振興汽車產(chǎn)業(yè)的重要任務(wù)。由于《憲法》第7條中的國家任務(wù)內(nèi)涵較為寬泛，此種商業(yè)類國企大部分都屬于上述情形，即仍然承擔(dān)公共任務(wù)。

“純營利性國企”則是指單純以追求利潤為目標(biāo)的國企。經(jīng)過1995年至2006年的國有經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整，大批中小國有企業(yè)退出市場，“純營利性國企”已經(jīng)十分少見，目前多見于房地產(chǎn)行業(yè)，也包括少量食品百貨類企業(yè)。對于此類國企，需要考慮的問題是：追求利潤本身是否也屬于公共任務(wù)？如果不是，那么純營利性國企的存在有無正當(dāng)性基礎(chǔ)？關(guān)于第一個問題，目前學(xué)界所達成的普遍共識是：僅僅追求利潤本身不屬于公共任務(wù)，除非所取得的利潤用于公共任務(wù)的完成，且必須保證每位公民都有可能因此任務(wù)的完成而獲益。(32)參見Wolfram Cremer, “Gewinnstreben als ?ffentliche Unternehmen legitierender Zweck: Die Antwort des Grundgesetzes，”D?V 2003, S.929 f.在現(xiàn)行國有資本經(jīng)營預(yù)算制度下，僅五類中央企業(yè)需要上繳利潤，所占總利潤比例僅為0-25%，且上繳利潤的絕大部分又“自體循環(huán)”后用于國企的自身發(fā)展。(33)參見《財政部關(guān)于進一步提高中央企業(yè)國有資本收益收取比例的通知》(財企[2014]59號)，2014年4月17日發(fā)布。這便涉及第二個問題，不承擔(dān)公共任務(wù)的國企是否具有存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)。答案顯然是否定的。誠如前文所述，公共任務(wù)的履行是國家存在的基礎(chǔ)，既然國企的本質(zhì)屬于國家，這一準(zhǔn)則同樣適用于國企。 所以，“純營利性國企”并不具備正當(dāng)性基礎(chǔ)，國家應(yīng)當(dāng)從中逐漸退出而讓位于市場力量。

2.作為第二性的組織屬性

國有企業(yè)本身是國家完成公共任務(wù)的一種私法組織工具，這一認(rèn)知背后蘊含著行政組織法研究視角之變遷。傳統(tǒng)觀念中，人們習(xí)慣將行政組織視為國家行政權(quán)力存在與實施的表現(xiàn)形式。此即行政組織法的制度性視角，將行政組織視為國家權(quán)力的制度表現(xiàn)。此種視角之下，國有企業(yè)幾乎不可能會被視作行政組織范疇內(nèi)的研究對象。反而基于剝離行政權(quán)對企業(yè)的過度干預(yù)，即所謂政企分開之考慮，國有企業(yè)被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)盡可能擺脫行政組織屬性，而充分突顯企業(yè)的自主性。然而隨著研究的深入，行政組織被認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)從工具性的角度予以研究，即行政組織僅為國家履行公共任務(wù)與實現(xiàn)公共福祉之組織工具。如此一來，無論是公法組織還是私法組織，只要利于國家公共任務(wù)之履行，便可作為組織工具來使用。

當(dāng)國家利用國有企業(yè)這一私法組織工具完成公共任務(wù)時，它所采取的是親自參與經(jīng)濟生活的方式，此種打破國家在經(jīng)濟生活中傳統(tǒng)角色的新方式被稱為“柔性干預(yù)”。誠如德國學(xué)者君特·平特(Günter Püttner)指出的那樣，國有企業(yè)是一種“天才的發(fā)明”，它將國家任務(wù)的履行與企業(yè)的經(jīng)營行為結(jié)合在一起，從而使國家可以有效地對經(jīng)濟活動進行柔性干預(yù)。(34)參見Stefan Storr, Der Staat als Unternehmer, Tübingen: Mohr Siebeck ,2001, S.57.“柔性干預(yù)”包括身份的柔性化與手段的柔性化。身份的柔性化是指，國家不再趾高氣揚地運用高權(quán)方式來干預(yù)經(jīng)濟活動，而是屈尊穿上“私法的袍服”，以競爭者的身份出現(xiàn)在市場中。它首先體現(xiàn)為具體組織樣態(tài)的變化，譬如公司法人形式相較于科層制的政府組織而言，更能夠發(fā)揮高效、靈活、融資渠道廣等優(yōu)勢，以適應(yīng)瞬息萬變的經(jīng)濟生活之需求。其次，國家與其他市場主體的關(guān)系也發(fā)生了變化。國家不再僅僅扮演監(jiān)管者角色，而是“親自下場”參與市場競爭。這一過程中，作為企業(yè)的國家與競爭者、消費者均處于平等地位。手段的柔性化則是指，國家不再直接決定結(jié)果，而是通過影響決定的過程干預(yù)經(jīng)濟生活。具體而言，作為企業(yè)的國家不再像在計劃經(jīng)濟下那樣直接決定生產(chǎn)種類與數(shù)量、交易價格等，也不再以行政許可、行政處罰等行政手段直接進行干預(yù)，而是通過親自參加經(jīng)營活動間接性地影響市場供需。在這種模式下，調(diào)控對象往往作為競爭者、合作方或是消費者身份而出現(xiàn)，整個過程通常以交易方式完成。

(二)政府與市場維度下的雙軌制

行政組織私法化框架所形成的第二組共識是，私法化的行政組織應(yīng)當(dāng)在公法與私法中尋求平衡。具體到國有企業(yè)而言，現(xiàn)有法律調(diào)控機制實際上已經(jīng)呈現(xiàn)出公私交融的特征，其可被提煉為“雙軌制”。但是，現(xiàn)行“雙軌制”尚有進一步完善的空間。

1. 政府維度下的雙軌制

目前涉及政府與國有企業(yè)關(guān)系的法律調(diào)控在形式上包含以下兩組：第一組以《公司法》為中心，主要遵循公司自治原則。第二組則以《企業(yè)國有資產(chǎn)法》為龍頭，《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》為基礎(chǔ)，以國務(wù)院國資委制定公布的21個行政規(guī)章和115個規(guī)范性文件為主要內(nèi)容，包括各省市國資委起草制定的1 800多件地方規(guī)章和規(guī)范性文件。(35)參見《國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法〉有關(guān)問題的通知》(國資發(fā)法規(guī)〔2008〕194號)，2008年11月12日發(fā)布。該體系并非以公司自治為核心，而是以防止國有資產(chǎn)流失、保護國有資產(chǎn)安全為主要目標(biāo)。

上述兩組法規(guī)范中實質(zhì)蘊含著兩條調(diào)控軌道。軌道一不僅適用于國企，也適用于私營企業(yè)，因而可稱之為“一般性私法框架”。在這一軌道中，國企原則上應(yīng)當(dāng)與私營企業(yè)一樣，以保障公司自治為核心，注重對利潤的追求。但是，僅僅依賴軌道一可能會導(dǎo)致對國有企業(yè)公益性關(guān)照不足，這是因為資合公司從來就不是為國有企業(yè)量身定制的形式，它很有可能會導(dǎo)致公司與國家間的關(guān)系疏遠，從而使得公益性最終被資本逐利性所侵蝕。在一定程度上，軌道二是對軌道一進行功能性彌補的公法性軌道，其側(cè)重于保障國有企業(yè)的公共任務(wù)之實現(xiàn)。譬如《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第36條規(guī)定，國家出資企業(yè)投資應(yīng)當(dāng)符合國家產(chǎn)業(yè)政策，并按照國家規(guī)定進行可行性研究。由于軌道二排除了私營企業(yè)而適用于國有企業(yè)，因此也可被稱為“特殊性公法規(guī)范”。

當(dāng)下政府被認(rèn)為對國企干預(yù)過多，很大程度上是緣于軌道二中的行政手段運用過多所致。為了防止國企的公益性被營利性所侵蝕，軌道二中設(shè)計了許多直接運用行政權(quán)干預(yù)企業(yè)經(jīng)營的條款。首先，國資委下發(fā)的各種文件中，不乏直接干預(yù)國企具體治理內(nèi)容者。比如，直接干預(yù)企業(yè)的高管薪酬、職工福利、培訓(xùn)安排、財務(wù)信息化等內(nèi)容的例子并不鮮見。(36)參見鄧峰：《國資委的歷史使命已經(jīng)完成》，http://ah.ifeng.com/news/wangluo/detail_2015_09/24/4385056_0.shtml，最后訪問時間：2020年12月11日。其次，軌道二中包含不少行政審批性條款。比如《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第29條、第34條與第35條。再如國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域繁多的行政規(guī)章與規(guī)范性文件之規(guī)定。如此一來，國企難免被行政權(quán)牢牢捆住手腳。

要突破上述困境便必須認(rèn)識到，保障國有企業(yè)公益性并非僅能通過行政手段得以實現(xiàn)。軌道二中大量使用行政權(quán)的目的無非在于確保國家對國企的控制力，即國家之于國企的“影響義務(wù)”。(37)參見Günter Püttner, “Die Einwirkungspflicht-Zur Problematik ?ffentlicher Einrichtung in Privatrechtsform,”DVBI 1975, S.353 ff.但影響義務(wù)并非只能通過行政手段實現(xiàn)，而以過度干預(yù)國企經(jīng)營自主性為代價保障其公益性之實現(xiàn)則更不可取。反觀當(dāng)下中國現(xiàn)實，國有企業(yè)剛剛完成向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)身，計劃經(jīng)濟的烙印尚未完全祛除。因此，行政手段的運用應(yīng)當(dāng)盡量縮減與避免，以真正發(fā)揮公司法人形式所具有的高效、靈活、融資能力強、盈利性強等優(yōu)勢。2017年《國務(wù)院國資委以管資本為主推進職能轉(zhuǎn)變方案》中一口氣精簡了43項國資監(jiān)管事項，正是體現(xiàn)改革實踐弱化行政干預(yù)的趨勢。

可能的出路在于：最大限度地借助于軌道一實現(xiàn)國家對國企的影響義務(wù)。具體實現(xiàn)途徑主要包括人事管理與章程參與。首先，人事管理是指國資委通過派往國有企業(yè)的人員貫徹自身意志，保證國有企業(yè)公益性不被營利性侵蝕?；诙聲毩⒃瓌t，人事管理的可能性集中于被委派的股東和監(jiān)事上。在股東層面上，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第13條規(guī)定，被委派股東應(yīng)當(dāng)按照委派機構(gòu)的指示提出提案、發(fā)表意見、行使表決權(quán)，并將其履職狀況及時報告委派機構(gòu)。在監(jiān)事層面上，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第19條規(guī)定了監(jiān)事會的監(jiān)督義務(wù)。《國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例》第9、10條進一步規(guī)定，監(jiān)事會每次對企業(yè)進行檢查結(jié)束后，應(yīng)當(dāng)及時做出檢查報告，并將報告報送政府有關(guān)部門。其次，應(yīng)當(dāng)充分利用公司章程的形成空間。在我國，公司章程多為《公司法》相關(guān)規(guī)定的簡單重復(fù)，其價值尚未充分發(fā)揮。以上海國有企業(yè)為例，為更好地貫徹建設(shè)全球科技創(chuàng)新中心的國家戰(zhàn)略，上海國資委引導(dǎo)國有企業(yè)將增強創(chuàng)新寫入公司章程中，從而實現(xiàn)國家戰(zhàn)略與公司戰(zhàn)略的統(tǒng)一。(38)參見金琳：《上海市國資委積極鼓勵國企創(chuàng)新》，《上海國資》2016年第6期。

總而言之，國資委的“紅頭文件”式管理應(yīng)盡量避免與審批制管理會導(dǎo)致影響義務(wù)與公司自治間的失衡，盡量在私法框架內(nèi)尋求國有企業(yè)雙重性的平衡方為解決之道。當(dāng)僅借助私法框架確實無法達成國有企業(yè)的公共任務(wù)時，國家應(yīng)當(dāng)更換完成此項任務(wù)的組織形式，而非不惜訴諸更具強度的行政手段予以簡單粗暴性處理。

2. 市場維度下的雙軌制

以市場維度觀之，國有企業(yè)與其他競爭者之間的關(guān)系也處于雙軌制法律調(diào)控體系之下，一為競爭法，另一為產(chǎn)業(yè)法。競爭法軌道是指，國企與私營企業(yè)同樣受到以《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》)與《反壟斷法》及其配套性文件的調(diào)控，主要以保障競爭者的平等地位、推進競爭自由為核心原則。產(chǎn)業(yè)法軌道由公用事業(yè)領(lǐng)域的各單行法與行政規(guī)定構(gòu)成。比如，《中華人民共和國電力法》(以下簡稱《電力法》)對電力供應(yīng)、定價等內(nèi)容做出特殊規(guī)定，《石油價格管理辦法》限制我國成品油的最高指導(dǎo)價。在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型階段，受計劃經(jīng)濟時期的影響，我國產(chǎn)業(yè)法以“行政主導(dǎo)”為根本特征。(39)參見葉衛(wèi)平：《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的反壟斷法思考》，《法商研究》2010年第6期。如此一來，產(chǎn)業(yè)法不但未能促進競爭，為了實現(xiàn)特定公益目標(biāo)甚至?xí)俪蓢衅髽I(yè)壟斷局面的形成。

競爭法與產(chǎn)業(yè)法分別維護的核心價值“競爭”與“壟斷”無疑截然相反。那么國有企業(yè)是否能夠在二者之間尋求平衡呢？換言之，問題的關(guān)鍵在于，國有企業(yè)究竟是否可以享有壟斷地位。既然私營企業(yè)需遵循自由競爭原則，國有企業(yè)得以例外的正當(dāng)性基礎(chǔ)又是為何？為此，首先應(yīng)當(dāng)厘清的是，國有企業(yè)參與競爭的本質(zhì)仍屬于國家對于私人競爭領(lǐng)域的干預(yù)。競爭活動一直以來被認(rèn)為屬于私人領(lǐng)域，新古典自由主義學(xué)說的代表人物哈耶克早就將競爭定義為一種“自我發(fā)現(xiàn)的過程”，并不信任國家干預(yù)。(40)參見弗里德里希·馮·哈耶克：《哈耶克文選》，鄭州：河南大學(xué)出版社，2015年，第161-164頁。國家以企業(yè)形式參與到市場競爭中，仍然是對于私人領(lǐng)域的干預(yù)，它不同于私人之間的競爭，因而需要具備一定的正當(dāng)性基礎(chǔ)。此種正當(dāng)性基礎(chǔ)是，國家競爭行為應(yīng)以完成公共任務(wù)為目標(biāo)。這是因為，權(quán)限與自由是國家與社會區(qū)分之表現(xiàn)。權(quán)限意味著受限，國家只能從事與完成國家任務(wù)、促進公益相關(guān)的活動。同時，按照比例原則的要求，國家活動還需對公共任務(wù)的完成具有適合性與必要性。(41)參見陳征：《國家從事經(jīng)濟活動的憲法界限——以私營企業(yè)家的基本權(quán)利為視角》，《中國法學(xué)》2011年第1期。

無論是壟斷性國企還是競爭性國企，都必須符合上述前提。換言之，壟斷與競爭都只是國有企業(yè)的行為所遵循的價值，其均應(yīng)服務(wù)于企業(yè)的公益性功能。就壟斷性國企而言，根據(jù)《反壟斷法》第7條之規(guī)定，國企壟斷主要集中于公用事業(yè)領(lǐng)域。這一領(lǐng)域?qū)芫€網(wǎng)絡(luò)之依賴使其具有投資額巨大、周期長、沉沒成本高等特點，國有企業(yè)的進入有利于抑制市場失靈，保持價格穩(wěn)定與產(chǎn)能充足，滿足人民生活與生產(chǎn)的基本需要。但是，當(dāng)國企的壟斷地位不再對于其公共任務(wù)的完成具有適合性與必要性時，其壟斷地位便失去了正當(dāng)性基礎(chǔ)。譬如，在電信行業(yè)中，由于互聯(lián)網(wǎng)與通信技術(shù)的顛覆性發(fā)展，對網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的依賴程度大大減弱。國有壟斷模式帶來的優(yōu)勢已不再明顯。正因如此，相關(guān)行業(yè)內(nèi)的國家壟斷也呈現(xiàn)出因市場競爭滑動的趨勢。放開虛擬運營商牌照、引入民資、全面實行市場調(diào)節(jié)價等改革舉措均體現(xiàn)了上述趨勢。

即便是競爭性國企，公共任務(wù)的完成仍然是其首要目標(biāo)。與壟斷性國企通過國有壟斷實現(xiàn)其公益性不同，競爭性國企主要是利用市場競爭機制完成公共任務(wù)。就行為機制而言，競爭性國企應(yīng)當(dāng)與私營企業(yè)在競爭中居于平等地位。誠如國際上普遍推行的“競爭中立”政策便要求，政府的商業(yè)活動不得因其公共部門所有權(quán)地位而享受私營部門競爭者所不能享有的競爭優(yōu)勢。實踐中，國有企業(yè)享有的稅收減免、融資優(yōu)惠、交叉補貼等諸多優(yōu)勢無疑違反了平等競爭原則，應(yīng)當(dāng)逐漸予以革除。就功能歸屬而言，競爭性國企積極參與市場競爭的根本目標(biāo)仍在于公共任務(wù)之完成。正因如此，憂慮“競爭中立”政策可能會促使國有企業(yè)成為完全“商主體”，以利益最大化為目標(biāo)，并導(dǎo)致國有經(jīng)濟控制力的逐漸喪失大可不必。(42)參見胡改蓉：《競爭中立對我國國有企業(yè)的影響及法制應(yīng)對》，《法律科學(xué)》2014年第6期。競爭機制有助于激發(fā)國有企業(yè)活力，提高自身經(jīng)營能力，國企自身實力的壯大也利于其公共任務(wù)之完成。若在某一特定領(lǐng)域，社會資本具有明顯的競爭優(yōu)勢，那么也就意味著國家并無太大必要進入該領(lǐng)域，相關(guān)任務(wù)完全可以由私營企業(yè)完成。因此，競爭機制的引入不僅有利于國有經(jīng)濟的優(yōu)化布局與結(jié)構(gòu)調(diào)整，也是為國家參與競爭活動設(shè)定了界限。

五、結(jié) 語

中國國有企業(yè)改革是一場實踐倒逼下的行政組織私法化進程。誕生于計劃經(jīng)濟體制下的國有企業(yè)徒有“企業(yè)”之名，實為幾無自主性的行政機關(guān)附屬物。基于經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌歷史背景下向市場經(jīng)濟“轉(zhuǎn)身”之實踐需求，國有企業(yè)公司制改革使其在組織形式上徹底轉(zhuǎn)變?yōu)檎嬲饬x上的私法人。又因其所具有的戰(zhàn)略功能與重要地位之特殊性，中國國有企業(yè)不可能等同于一般性商事公司。國有企業(yè)在功能上需承擔(dān)的公共任務(wù)，與其組織上的私法人屬性產(chǎn)生了分離，這正是導(dǎo)致國有企業(yè)雙重屬性困境的根源之所在。

迥異于私法性視角下誕生的傳統(tǒng)學(xué)理，立基于公法性視角的行政組織私法化框架為國有企業(yè)組織屬性與功能性質(zhì)之分離提供了理論基礎(chǔ)。國有企業(yè)是“穿上私法袍服”的國家，是國家“親自下場”從事經(jīng)濟活動的私法組織工具。所以，國有企業(yè)既在功能意義上具有國家屬性，又在組織意義上具有私法人屬性。兩種屬性之分離可能會導(dǎo)致國有企業(yè)的法律調(diào)控產(chǎn)生沖突。一方面，國有企業(yè)在組織形式上屬于私法人，其行為規(guī)范應(yīng)在私法框架內(nèi)進行。另一方面，國有企業(yè)代表國家承擔(dān)公共任務(wù)，因而必須受到公法調(diào)控，以保證公共任務(wù)順利實現(xiàn)。此種沖突只能藉由具體法律制度中公私法交融的“雙軌制”設(shè)計予以消弭，這與一般性商事公司所處的單一私法性軌道存在著根本性差異。國有企業(yè)固然可稱為一種“天才的發(fā)明”，如何在充分發(fā)揮私法人所具有的獨特優(yōu)勢基礎(chǔ)上，避免國有企業(yè)的公益性被私法人所天然具有的逐利性腐蝕，從而妥當(dāng)處理二者的關(guān)系，是這場對中國產(chǎn)生深遠影響的重要改革能否取得理想成效的關(guān)鍵。為此，國有企業(yè)戰(zhàn)略功能的順利實現(xiàn)不僅需要決策者的勇氣與決心，更加需要公有制基礎(chǔ)上運行市場經(jīng)濟的精密法律設(shè)計與平衡。