摘要：伴隨著規(guī)范性文件“全面審查”的推進，立法審查制度重新成為法學界與實務界的焦點?；?5個樣本省份的實踐考察發(fā)現(xiàn)，地方規(guī)范性文件立法審查活動在《立法法》《監(jiān)督法》的基礎上有諸多創(chuàng)新之處，突出表現(xiàn)在規(guī)范性文件范圍擴張、立法審查標準多樣化以及立法審查程序的層次性增強等方面。但通過周延性概念、標準化法律教義、操作性法律教義等法教義學原理的綜合檢驗，只有部分地方經(jīng)驗知識與價值判斷能夠推動立法審查制度的發(fā)展?；谏鲜鲆?guī)范性文件立法審查的實踐創(chuàng)新與法教義學檢驗，我國規(guī)范性文件立法審查制度應當做出相應修正，即以排除式立法模式確定規(guī)范性文件的范圍，明確將司法文件納入地方立法審查范圍中來;增加不抵觸標準與法律依據(jù)標準、“違反法制統(tǒng)一”的審查標準、“不適當變通”的審查標準;完善備案被動審查程序。

關鍵詞：規(guī)范性文件;立法審查制度;法教義學;實踐反思

中圖分類號：DF901文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.06.06

一、問題的提出

改革開放以來，備案審查制度一直都是我國立法機關關注的重要領域。從1979年《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、1990年《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》的制定實施，到《中華人民共和國立法法》《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》（以下簡稱《監(jiān)督法》）的實施，再到《法規(guī)規(guī)章備案條例》的多次修訂，立法審查制度的相關規(guī)定愈加完善。然而，2017年甘肅祁連山生態(tài)立法事件在互聯(lián)網(wǎng)技術的助推下，第一次將立法審查不作為問題置于全社會面前——該項立法歷經(jīng)4次修改，卻未曾有人提出“與上位法相抵觸”的質疑或意見，由此也反映出地方立法審查存在薄弱環(huán)節(jié) 參見鄭磊：《憲法審查的啟動要件》，法律出版社2009年版，第252頁。 ——對比上述事實不難發(fā)現(xiàn)，“縱觀我國《憲法》《立法法》《監(jiān)督法》及人大內部工作程序中關于監(jiān)督規(guī)范性文件審查基準的規(guī)定，有一定的科學性，但也存在合法性標準簡單化、適當性標準抽象化、操作性標準空洞化等問題?！?秦前紅：《人大監(jiān)督監(jiān)察委員會的主要方式與途徑——以國家監(jiān)督體系現(xiàn)代化為視角》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2020年第2期，第42頁。 制度層面的努力并未帶來實踐層面的根本性改變，而立法審查實踐的有益發(fā)展也未得到制度的有效回應。有鑒于此，當下的立法審查實踐成為推進立法審查的重要參考，而法教義學的引入則為完善立法審查制度提供原理性依據(jù)，進而解決立法審查的實質化問題。

需要預先明確的是，本文所探討的“立法審查”，單指以各級人大常委會為主體的，對已接受備案的規(guī)范性文件所實施的審查活動。各級黨委、行政機關在各自職權范圍內所從事的規(guī)范性文件備案審查活動 關于軍事立法的備案審查問題，參見叢文勝：《軍事立法的合憲性審查》，載《地方立法研究》2018年第5期，第1-10頁。 ，中不在本文的討論范圍之內（不同審查程序的銜接問題除外）。因此，本文擬從規(guī)范性文件立法審查制度的地方實踐出發(fā)，明確當下立法審查所面臨的核心難題，進而結合法教義學的知識反思和經(jīng)驗抽離功能，探究立法審查實踐的有益經(jīng)驗，從而推進我國規(guī)范性文件立法審查制度的完善。

二、規(guī)范性文件立法審查制度的實踐樣態(tài)

自1979年建立以來，中央與地方層面規(guī)范性文件備案審查制度幾經(jīng)完善。尤其是在我國《立法法》修改之后，地方層面的備案審查立法已達25個。本文所統(tǒng)計的“25個樣本省份”，包括河北省、山西省、吉林省、黑龍江省、甘肅省、青海省、山東省、福建省、浙江省、湖北省、湖南省、江西省、江蘇省、安徽省、廣東省、海南省、貴州省、云南省、北京市、上海市、重慶市、新疆維吾爾自治區(qū)、寧夏回族自治區(qū)、廣西壯族自治區(qū)、西藏自治區(qū)。為了更為客觀地評價我國規(guī)范性文件審查制度的運行情況，立法審查的實踐比較就成為必然之舉。

（一）規(guī)范性文件范圍的實踐認定

從法制統(tǒng)一的視角來看，立法審查制度對規(guī)范性文件的范圍界定應當清晰、明確，并且在地方層面得到統(tǒng)一化遵循。但實際上，各樣本省份規(guī)范性文件范圍上的差異，引發(fā)立法審查主體關于“職權法定”的疑慮，并提出以下觀點作為佐證，即“法律沒有明文賦予的職權，國家機關不得隨意行使，否則就違反了法治原則……國家機關之間的權力分工界限將會徹底地喪失。”莫紀宏：《完善人民代表大會制度應遵循“職權法定”原則》，載《遼寧大學學報（哲學社會科學版）》2014年第5期，第37頁。這種質疑不無道理，甚至已為立法審查實踐所證實。為了更為直觀地展示“規(guī)范性文件”的概念界定及其范圍認定情況，在此以中央層面與地方層面立法審查實踐的交叉比較，來展現(xiàn)不同樣本省份對規(guī)范性文件范圍的實踐差異。

1.職權“法”定與省際審查范圍的異同

在地方治理層面，職權法定與地方特色常常被視為一組對立的概念。前者強調法律的形式權威性，而后者更加關注法律實施的地方效果。尤其在經(jīng)濟社會發(fā)展迅速的環(huán)境下，地方越追求法律的治理效能，法定職權的邊界越模糊。對比地方層面規(guī)范性文件立法審查實踐可以發(fā)現(xiàn)，各省對上位法的依賴性比較高，基本沿用了《地方人大與政府組織法》和《監(jiān)督法》所賦予的審查權限和審查范圍。這些省份往往采用“要件認定”或“列舉認定”方式，來確定規(guī)范性文件的審查范圍。其中，“涉及公民、法人和其他組織權利、義務”“具有普遍約束力”“可以反復適用”被各樣本省份視為認定“規(guī)范性文件”范圍的核心條件（諸如湖北、甘肅、吉林等省份）。但是，也有部分省份在法定審查條件的基礎上，將“法定權限”“法定程序”“公開發(fā)布”作為地方性審查條件來開展規(guī)范性文件認定活動，典型代表如廣東、廣西、河北等省份。這種地方特色所帶來職權邊界的變化也突出表現(xiàn)在“列舉認定”方式上。部分除了樣本省份將“地方性法規(guī)”“地方政府規(guī)章”“縣級以上人民政府及其行政機構所發(fā)布的決定、決議”“鄉(xiāng)級以上人大及其常委會所發(fā)布的決定、決議”作為規(guī)范性文件的法定審查范圍之外，部分省份認為司法文件也“涉及公民、法人和其他組織權利、義務” 沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2018年備案審查工作情況的報告——2018年12月24日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議上》，載《中國人大》2019年第3期，第9頁。 ，因此將“司法文件”也納入規(guī)范性文件審查中來（如黑龍江、浙江和安徽等省份），以此強化地方人大常委會的立法監(jiān)督效果。

立法審查的地方特色或許是值得鼓勵的，但它所帶來的問題也同樣值得深思。在立法審查制度過于抽象、地方特色又逐漸彰顯的當下，司法文件納入審查與否的“省際差異”正在加劇我國法治沖突。在此，我們不妨暫時忽略各樣本省份的立法審查制度差異，以浙江省高級人民法院《關于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標準的意見》的審查實踐來探尋“省際差異”的實際影響。該意見將“非醫(yī)學需要鑒定胎兒性別”認定為“非法行醫(yī)罪”的規(guī)定，屬于對刑法應用問題的解釋。但是該意見違背了《全國人大常委會關于加強法律解釋工作的決議》及《立法法》所設定的權限，因此停止執(zhí)行。倘若未將該司法文件納入到地方立法審查范圍中來，那就不僅影響地方人大常委會的審查監(jiān)督范圍，還有損公民的合法權益。因此，立法審查地方特色探索下的“省際差異”就不再單單關乎審查范圍的差異，更主要是地方立法審查主體回應公民權利保障需求的法治方式。

2.“依法備案審查”與“依政策備案審查”的二元分立

在當前立法審查范圍的省際差異中，我們還可以觀察到另一種明顯的變化：規(guī)范性文件的審查范圍正在大幅度增長。這種立法審查范圍的變化源自于十八屆四中全會關于“把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍”的指導精神。十九屆四中全會報告更是進一步要求，我國各級人大常委會要“加強備案審查制度和能力建設，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件”。由此可見，當下規(guī)范性文件審查范圍的大幅擴大，可以歸結為“依政策備案審查”的結果，即在黨的領導下，為了應對地方立法權下沉、規(guī)范性文件龐雜等問題，在“依法（即《監(jiān)督法》《立法法》）備案審查”的基礎上所采取的配套性制度措施。

然而，“依政策備案審查”的有序開展無法化解“依法備案審查”上的諸多難題。目前，我國《立法法》第102條、《監(jiān)督法》第29條規(guī)定，地方人大常委會的備案審查范圍僅限于地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章、鄉(xiāng)級以上地方各級人大常委會作出的決議、決定以及縣級以上地方政府發(fā)布的決定、命令，而未提及司法機關、監(jiān)察委員會出臺的規(guī)范性文件。這樣，多數(shù)樣本省份在行使審查權時，一方面陷入《立法法》與《監(jiān)督法》之爭，遵從不同的法律開展規(guī)范性文件審查活動;另一方面又受到法律宏觀性規(guī)定的影響，地方規(guī)范性文件審查范圍不一。同時，有部分樣本省份圍繞黨的十八屆四中全會和十九屆四中全會的指示精神，創(chuàng)新性地將司法機關、監(jiān)察委員會的規(guī)范性文件納入地方人大常委會的備案審查范圍中來，如黑龍江、江西等省。這無疑在地方規(guī)范性文件立法審查上形成依法“備案審查”與“依政策備案審查”的二元分立局面，不利于我國規(guī)范性文件立法審查的統(tǒng)一化。

既然樣本省份立法審查實踐正在將“規(guī)范性文件”視為全部規(guī)范性文件，那么，隨之而言的一個難題就是規(guī)范性文件究竟包括哪些種類？根據(jù)各樣本省份法制工作委員會2017、2018、2019年備案審查報告發(fā)現(xiàn)，除了“地方性法規(guī)”“地方政府規(guī)章”“縣級以上人民政府及其行政機構所發(fā)布的決定、決議”“鄉(xiāng)級以上人大及其常委會所發(fā)布的決定、決議”這些規(guī)范性文件之外，還有一些規(guī)范性文件作為“其他規(guī)范性文件”的形式加以立法審查。這些文件具體表現(xiàn)為以下三種形式：（1）按文件名稱來界定，“決定、決議”僅被視為地方人大與地方政府制發(fā)規(guī)范性文件的集合表達，其范圍包括但不限于決定、決議、指示、公告、通告、通知、批復、函、會議紀要等形式。（2）依規(guī)范性文件的立法性特征來界定，地方“兩院”有關法律適用的“指導意見”“參考意見”，也被認為屬于“其他規(guī)范性文件”的組成部分。（3）按照制定主體來界定，黨委與地方政府聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件，分別納入黨委備案審查程序和人大常委會備案審查程序，屬于“其他規(guī)范性文件”的組成部分。由此可見，地方立法審查主體普遍對規(guī)范性文件做了擴張性解釋。

為了應對“依職權制定”規(guī)范性文件的全面審查的需要，“依命令制定”規(guī)范性文件來規(guī)避審查就成為當前地方立法審查實踐中的另一選擇。例如，部分省份的行政機關面臨備案審查的壓力，將規(guī)范性文件的制定權下放給本級相關職能機構（科室），或者直接要求下級職能部門出臺規(guī)范性文件，而本級政府或職能部門不再出臺相應規(guī)范性文件。在這種實踐邏輯下，上級人民政府一方面無須對職能機構（科室）出臺的規(guī)范性文件提交備案、接受審查;另一方面也規(guī)避了規(guī)范性文件不適當所帶來的法律責任。而下級人民政府的內部職能機構同樣無須對內部（或部門）規(guī)范性文件接受立法機關的備案、審查。這樣，地方層面的立法審查按照文件制發(fā)主體的差異，逐漸形成為“依職權制定”和“依命令制定”兩種主體區(qū)分模式。規(guī)范性文件的具體范圍不再是立法審查活動的中心，如何對所有規(guī)范性制發(fā)主體實施全面監(jiān)督、審查，才是當下立法審查活動的難題。在“有件必備”的要求下，能夠通過規(guī)范性文件的普遍備案來實現(xiàn)立法審查，加強立法監(jiān)督，已然成為了各樣本省份立法審查的改革重點。

（二）立法審查標準的省際差異

立法審查標準是規(guī)范性文件適當性與否的直接判斷依據(jù)，會影響到規(guī)范性文件后續(xù)的審查結果和法律效力。根據(jù)各樣本省份的審查實踐顯示，規(guī)范性文件的立法審查標準在地方層面產(chǎn)生了三種發(fā)展趨勢：

（1）依《監(jiān)督法》的標準來開展審查。《監(jiān)督法》是各級人大常委會實現(xiàn)監(jiān)督職能的重要法律依據(jù)，便于各級人大常委會直接、有效地開展立法監(jiān)督活動。正是由于制度設計上的專門性、便利性，各樣本省份在立法審查實踐中，傾向于采用《監(jiān)督法》所設定的審查標準。其中，福建、廣西、湖南三省的立法審查實踐就嚴格遵循了“超越法定權限”“限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權利，或者增加公民、法人和其他組織的義務”“同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸”三項審查標準，占樣本總數(shù)的12%。

（2）轉化《立法法》標準來開展審查。各樣本省份對規(guī)范性文件的審查往往需要上位法及其具體審查標準作為依據(jù)，以獲得其他部門的配合。因此，多數(shù)樣本省份在執(zhí)行《監(jiān)督法》中立法審查標準的基礎上，又借鑒、吸收《立法法》所設定的“違背法定程序”“規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致”審查標準，并將后者予以地方性轉化——“規(guī)范性文件相互之間對同一事項的規(guī)定不一致”。經(jīng)實踐調查發(fā)現(xiàn)，《立法法》中審查標準的地方性轉化，一方面源自樣本省份對《立法法》的重視和遵循。各樣本省份試圖以《監(jiān)督法》與《立法法》的多樣性標準，來提升規(guī)范性文件“全面審查”的實際效果;另一方面則是受到全國人大常委會立法審查實踐的深刻影響。全國人大常委會法工委在法律、法規(guī)以及司法解釋的審查中，均使用“違背法定程序”與“規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致”作為判斷標準，由此導致地方各級人大常委會也將《立法法》所設定的審查標準納入規(guī)范性文件立法審查中來。目前來看，有17個樣本省份采納了“《監(jiān)督法》+《立法法》”的審查標準，占總樣本的68%。

（3）設定更為嚴格的審查標準。實踐調研發(fā)現(xiàn)，有7個省份超越了《監(jiān)督法》所規(guī)定的審查標準，且沒有按照《立法法》的審查標準來設定開展審查活動，占統(tǒng)計樣本總數(shù)的27%。例如：廣東、海南、山西等省份將“是否與憲法相抵觸”作為立法審查活動的重要標準之一，從而判斷一項規(guī)范性文件是否滿足“適當性”要求;湖北省則在《監(jiān)督法》的基礎上，將“違反法定程序”擴展為審查標準，卻將《立法法》中的“同位階文件的沖突”標準排除在外;黑龍江省則在法定標準的基礎上，將“社會主義核心價值觀”作為審查標準之一，審查規(guī)范性文件的內容是否符合主流價值觀念。 參見時鵬遠：《備案審查制度的地方實踐——以黑龍江省為例》，載《地方立法研究》2019年第6期，第23頁。 值得說明的是，黑龍江省的立法審查標準無論是在標準分類還是在標準構造上，都極具可操作性。但它的缺點同樣明顯，就是缺乏上位法的依據(jù)。

上述審查標準的差異引發(fā)行政機關與司法機關的疑問：地方各級人大常委會能否超越上位法（《立法法》《監(jiān)督法》）來設定更為嚴格的審查標準？對此，廣東、海南等省份的調研結果發(fā)現(xiàn)，這些省份往往將《立法法》第72條作為審查標準的上位法依據(jù)。這是因為，《立法法》第72條在地方立法權上采用的是“不抵觸說”，即避免“上下位階的規(guī)范沖突” 王鍇：《合憲性、合法性、適當性審查的區(qū)別與聯(lián)系》，載《中國法學》2019年第1期，第11頁。 。只要地方性法規(guī)不違反上位法的規(guī)定，就可以根據(jù)地方實際進行創(chuàng)制性立法。因此，地方各級人大常委會就在《監(jiān)督法》和《立法法》的基礎上，以專門性備案審查地方性法規(guī)的形式增設新的、更為嚴格的審查標準。但是，能否增設“與憲法相抵觸”標準又成為地方備案審查工作的一大難題。胡錦光認為，依據(jù)憲法所開展的規(guī)范性文件審查活動，可能演變?yōu)橐环N變相的“憲法解釋”行為，而該行為又屬于全國人大常委會的專有職權。 參見胡錦光：《論法規(guī)備案審查與合憲性審查的關系》，載《華東政法大學學報》2018年第4期，第26頁。 而且，地方各級人大及其常委會出臺的“決定、決議”，并不屬于《立法法》上“不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸”的審查范圍。因此，地方各級人大常委會缺乏增設“與憲法相抵觸”標準的制度可能性。問題在于，立法權限上的沖突并未造成立法審查標準的操作性難題。通觀各省規(guī)范性文件立法審查實踐發(fā)現(xiàn)，相比于《憲法》的抽象性規(guī)定，《立法法》《監(jiān)督法》在審查標準與審查對象的比對上，能夠給予地方立法審查主體更多、更直接的法律依據(jù)。因此，“與憲法相抵觸”這一微觀標準在“同法律、行政法規(guī)、本省地方性法規(guī)，以及上級或者本級人民代表大會及其常務委員會的決議、決定相抵觸”標準的整體作用下，并未產(chǎn)生憲法解釋或者合憲性審查的實際效力。但是，未發(fā)生實際效力，并不代表“與憲法相抵觸”審查標準的正當性。這一點，立法審查實踐并未給予回應。

（三）審查程序的差異性對比

科學、合理的審查程序是保證我國立法審查活動有序開展的重要措施。各省在立法審查程序上也都有所創(chuàng)新。目前來看，各樣本省份的立法審查程序大致可以細化為三類：主動審查程序;被動審查程序;專項備案審查程序。 沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告》，載《中國人大》2018年第1期，第10頁。 上述三類備案審查路徑，基本是對《立法法》《監(jiān)督法》中備案審查規(guī)定的細化。

立法審查程序的差異已經(jīng)在某種程度上制約了各樣本省份的立法審查活動。首先，審查啟動程序配置錯位造成立法審查的低效性運轉。立法審查實踐顯示，各樣本省份“重主動審查、輕被動審查”的程序運行模式與立法審查需求相脫節(jié)。雖然各樣本省份一直強調主動審查與被動審查相結合，但結果卻導致“完全進行主動審查，現(xiàn)實做不到;完全進行被動審查，則與備案審查的名義相差太遠” 王鍇、劉犇昊：《現(xiàn)狀與問題：地方備案審查制度研究——以31個省級地方為例》，載《江蘇行政學院學報》2018年第3期，第132頁。 。其中，審查啟動權的配置失衡（重主動審查、輕被動審查）是造成這一現(xiàn)狀的主要原因。其次，審查溝通程序缺位引發(fā)規(guī)范性文件制定機關與審查主體之間的緊張關系。各樣本省份主要在實質性審查環(huán)節(jié)，才注重立法審查主體與規(guī)范性文件制定主體之間的溝通，并且只是“單向性詢問”。對于領域性較強的規(guī)范性文件而言，審查溝通程序的不足，極有可能影響規(guī)范性文件審查結果的公正性。即便出現(xiàn)了某些伴隨性溝通活動，卻未能在制度建設層面獲得支持。因此，在規(guī)范性文件備案審查常態(tài)化的情況下，如何進一步建立健全審查溝通程序，才是立法審查程序走向實質化的根本。 參見林彥：《法規(guī)審查制度運行的雙重悖論》，載《中外法學》2018年第4期，第952頁。 再次，糾錯程序強制性不足導致審查效果乏力。立法審查程序的虛置，很大程度上源自糾錯程序的缺失。我國立法審查程序中糾錯機制的柔性化，更是造成了規(guī)范性文件審查機構與制定機關的雙重乏力。在此意義上，“立而不備、不按規(guī)定報備或有錯不改”與其說是導致立法審查制度虛置的原因，不如看作立法審查糾錯機制軟弱的程序性后果。因此，各樣本省份立法審查主體一方面督促制定機關自行糾正，另一方面提出初步審查意見，提請常委會主任會議審議、決定。最后，不同部門的規(guī)范性文件審查程序銜接不暢，導致重復審查、審查結果沖突等難題。當前，地方層面的備案審查程序存在多元化傾向。各級黨委、行政機關分別對黨內規(guī)范性文件和行政規(guī)范性文件確立了不同的備案審查程序。但地方整體備案審查實踐卻反映出，黨政機關存在聯(lián)合下發(fā)規(guī)范性文件的現(xiàn)象，因此需要地方黨委與政府對該規(guī)范性文件分別加以審查。但是，不同部門之間的審查結果可能存在沖突，而且該規(guī)范性文件的最終效力難以得到統(tǒng)一認可。盡管部分樣本省份試圖調和立法審查與行政審查之間的沖突問題，但在程序性機制上仍未打通制度障礙。

三、立法審查制度的法教義學反思

各樣本省份立法審查實踐對國家法的細化與發(fā)展，既凸顯出地方創(chuàng)新動力的強勁，也反映出地方模式與上位法之間的張力。更主要的是，地方立法審查實踐的諸多改革的確產(chǎn)生了“良法善治”的治理效能。因此，各樣本省份立法審查模式的法教義分析以及制度性轉化，對推動全國立法審查制度建設而言，就顯得不可或缺。一般認為，法教義學對經(jīng)驗知識與價值判斷的把握，只是試圖將二者“類型化”“教義化”，從而在后續(xù)類似問題上可以“教義化”地反復適用。當然，法律教義在形成之后仍需持續(xù)發(fā)展。當新型經(jīng)驗知識與價值判斷突破既有教義時，法律教義也會隨之自我完善。參見雷磊：《法教義學的基本立場》，載《中外法學》2015年第1期，第203頁。由此導致法教義學具備了三種功能：“一是對現(xiàn)行有效法律的描述;二是對這種法律之概念—體系的研究;三是提出解決疑難的法律案件的建議?！盵德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第308頁。在地方立法審查實踐紛繁多樣的情況下，從法教義學的描述性功能出發(fā)，結合其“概念-體系”的整體性解釋方法，來探尋地方實踐背后的制度邏輯，不失為一種推進我國立法審查制度發(fā)展的良策。而且，“法律教義只可能來自法律實踐，只能根據(jù)某種實踐邏輯而被人為地創(chuàng)造出來。一條法律教義能否站得住腳，歸根到底是看它能否給社會帶來好處！”桑本謙：《法律教義是怎樣產(chǎn)生的——基于后果主義視角的分析》，載《法學家》2019年第4期，第1頁。 由此，在各樣本省份良好的立法審查實踐基礎上，以實踐反推教義，以教義反思制度，從而在地方治理成效的制度轉化上推進立法審查制度建設。

（一）周延性概念的法律教義反思

區(qū)分規(guī)范性文件與非規(guī)范性文件，是立法審查制度得以產(chǎn)生法律教義的基礎。這兩類文件的概念性區(qū)分，必須合乎規(guī)范性文件立法審查制度的立法目的，進而能夠在審查實踐中經(jīng)得起檢驗。單就現(xiàn)行立法審查制度而言，“地方性法規(guī)”“地方政府規(guī)章”“決定”“決議”等典型規(guī)范性文件，已經(jīng)在法教義學之下獲得了充足的解釋。但“規(guī)范性文件”的概念與體系認知難題至今尚未解決，部分原因在于規(guī)范性文件的界定方式與法教義學的解釋性支持之間存在某種障礙——概念界定的周延性障礙——由此導致法律教義難以對應規(guī)范性文件的全部類型，制度設計自然也難以滿足審查實踐的檢驗。

通觀各樣本省份對規(guī)范性文件的概念界定方式可以發(fā)現(xiàn)，規(guī)范性文件的界定方式主要包括以下三類：

1.特征界定方式。多數(shù)省份將規(guī)范性文件界定為涉及公民權利義務，具有普遍約束力，且在特定時期內能夠反復適用的文件。 參見謝維雁、段鴻斌：《關于行政規(guī)范性文件立法備案審查的幾個問題》，載《四川師范大學學報（社會科學版）》2018年第1期，第70頁。 該界定方式是從規(guī)范性文件的特征出發(fā)，強調規(guī)范性文件的形式主義價值。 參見周松玉、王雅琴：《地方人大規(guī)范性文件備案審查的現(xiàn)實困境與制度完善》，載《人大研究》2016年第9期，第9頁。 但讓人詬病之處在于，“規(guī)范性文件”的特征界定方式往往同法律的具體特征相趨同——例如“普遍約束力”“反復適用”特征的趨同化——為此，“特征界定方式”有助于區(qū)分典型的法規(guī)、規(guī)章、決定、決議等規(guī)范性文件，但對于立法審查實踐中特征不明顯的規(guī)范性文件（如指示、公告、通告、通知、批復、函、會議紀要等）卻收效明顯。倘若對特征不明顯的規(guī)范性文件一一審查，既耗時又占用審查資源。因此，特征界定方式未能滿足概念的周延性需求。

2.程序界定方式。部分樣本省份舍去了“特征界定方式”，轉而按照立法程序的差異，分化出“規(guī)范性法律文件”與“規(guī)范性文件” 姚魏：《地方“兩院”規(guī)范性文件備案審查的困局及紓解——以法律效力為中心的制度建構》，載《政治與法律》2018年第11期，第80頁。 。前者根據(jù)《立法法》規(guī)定的程序而制定，包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)與規(guī)章;后者缺乏法定程序這一要件，僅指“規(guī)范性法律文件”之外的其他公務型文件。對于這種“程序界定模式”，一種積極的評價是，“程序界定”為明確規(guī)范性文件的范圍，提供了一個初始的操作性框架并降低了規(guī)范性文件的區(qū)分難度。而消極的評價則是，它對“規(guī)范性文件”的界定只能是初始性的，因為它無力回答規(guī)范性文件的內部劃分與實際操作問題。在規(guī)范性文件內部，程序界定方式將歸于無效。

3.主體界定方式。部分省份對規(guī)范性文件的界定，不再傾向于概念界定（或者定義條款的表達方式），轉而按照制定主體來界定規(guī)范性文件是否予以審查。這樣，“規(guī)范性文件”范圍的決定性因素，不僅僅是它所附帶的內容，還包括其制定主體的具體功能。無論規(guī)范性文件出自“依職權制定”還是“依命令制定”，地方立法審查主體已經(jīng)敏銳地發(fā)現(xiàn)了“制定主體”這個核心節(jié)點，進而能夠圍繞制定主體建立起規(guī)范性文件的周延性概念。值得注意的是，受到各樣本省份規(guī)范性文件制定權下移的影響，“依職權制定”的“立法化”傾向與“依命令制定”的搜索難題，有可能導致“制定主體”的周延性大打折扣。

為了區(qū)分規(guī)范性文件與非規(guī)范性文件，立法審查實踐貢獻了“特征界定方式”“程序界定方式”“主體界定方式”。但即便是最符合“全面審查”要求的“主體界定方式”，也難以周延性地回應規(guī)范性文件的具體范圍。相比之下，倒是“特征界定方式”在抽象層面上討論普遍約束與特定約束的方法更具有周延性，至少它提煉出了規(guī)范性文件周延化判斷的可能路徑：一是具有外部性效力;二是制定機關對該文件的外部性效力存在主觀意圖。規(guī)范性文件越符合上述兩種判斷，審查必要性越高;反之，審查必要性越低，甚至無須納入審查范圍。事實證明，行政機關的某些規(guī)范性文件，所涉及的事項只是“內部事務、程序規(guī)范和技術標準，不具有對外效力” 秦小建：《立法賦權、決策控制與地方治理的法治轉型》，載《法學》2017年第6期，第89頁。德國學者哈特穆特·毛雷爾也認為，行政規(guī)范性文件屬于行政機關的內部事務，不能影響社會公眾的權利義務。參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第591-593頁。 。因此，這類規(guī)范性文件就沒有審查的價值。

遵循上述兩種路徑，至少可以在周延性概念的法律教義生成上保持思路正確。但定義條款的介入，則將原本簡易的審查實踐復雜化了。一旦立法者試圖通過簡明的定義來詮釋類型多樣的規(guī)范性文件，法律教義所要求的周延性特征就難以滿足。嚴格來講，規(guī)范性文件界定的地方實踐不僅游離于上位法之外，而且在總體上呈現(xiàn)出“擴張解釋”的趨勢。在上位法未加明確的情況下，唯有地方性法規(guī)的自我改進才能克服規(guī)范性文件周延性的難題。但法律教義學已然證明，概念界定無力提供規(guī)范性文件的準確邊界，而立法審查實踐又難以在不同省份之間確立統(tǒng)一的規(guī)范性文件范圍。由此導致當下的立法審查制度正在遭受嚴重的周延性質疑，規(guī)范性文件的范圍亟待明確。

（二）標準化法律教義的治理邏輯

周延性概念雖然是規(guī)范性文件立法審查制度的邏輯起點，卻并非該制度的核心組成部分。作為立法監(jiān)督權的具體化實施方式，立法審查活動如何實現(xiàn)高效、普遍地運轉，進而提升規(guī)范性文件的治理效能，才成為立法審查制度的最終目標。也就是說，在法律教義學的分析框架下，治理效能被視為分析和檢驗法律優(yōu)劣的重要標準。為此，立法審查機關必須根據(jù)法律規(guī)定和法治精神來分辨規(guī)范性文件適當與否，以便通過法律治理實踐來反證法律優(yōu)劣的做法，只是最低層次的審查——形式審查。在形式審查之后，立法審查機關所面臨的真正難題是如何證明規(guī)范性文件的適當性，以及如何把握制定機關與審查機關之間的標準差異。至此，所有關于規(guī)范性文件的適當性判斷問題，最終演變?yōu)閷彶闃藴蕟栴}。

從上述各樣本省份的立法審查，“審查標準”被推到立法審查活動的最前沿，并形成了三類標準體系：（1）《監(jiān)督法》審查標準體系。福建、湖南等省份即以《監(jiān)督法》為依據(jù)，將“超越權限”“限制權利”“程序正義”以及“與上位法相抵觸”作為審查標準。（2）《立法法》審查標準體系。該體系認為，立法審查是憲法和《立法法》賦予各級人大常委會的一項法定職權，那么，立法審查標準也應當與《立法法》的審查標準相契合。安徽、海南、山西等省份便采取了這一標準體系。（3）更為嚴格的審查標準體系。廣東、上海、黑龍江等省份也采取了更為嚴格的地方審查標準，旨在進一步提升立法監(jiān)督權的治理效能。

實踐層面的審查標準差異或許可以歸結為“地方特色”，但必須經(jīng)得起法律教義學的原理檢驗，才有可能獲得制度層面的認可。在法律教義學看來，法律旨在確立統(tǒng)一的行為準則，而標準則是在法律行為的基本準則之后，幫助人們建立起高效、明確的溝通秩序。也就是說，在“依法治國”的要求下，法治實踐的深層治理邏輯表現(xiàn)為“標準治理”，即在基層治理中，法治愈加體現(xiàn)為“標準”的全面設置與統(tǒng)一使用。這里之所以強調“全面設置”和“統(tǒng)一使用”，是因為標準只能解決常規(guī)問題，卻無法設想到某些例外問題。而標準的統(tǒng)一使用則能夠實現(xiàn)常規(guī)問題的常規(guī)解決，提升溝通效果和溝通的權威性。因此，標準的設置應當具有開放性，而封閉性的標準則無法適應國家治理的需要。例如在“天津趙春華非法持槍案”中，公安機關、人民檢察院以及人民法院分別按照《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據(jù)》（標準號：GA/T718-2007）對五把涉案“槍支”加以定性，并認定趙春華所持有的玩具槍構成“非法持槍罪”中的槍支，但部分民眾卻認為上述五把涉案“槍支”是“玩具”。參見張玉潔：《原旨主義解釋的規(guī)范性反思及其后果規(guī)制——以“趙春華非法持槍案”為例》，載《法律方法》2018年第1輯，第165-166頁。 由此可見，封閉式“標準”的主觀認知差異、人際認知差異，正在造成國家法治與基層認知之間的溝通困境。

規(guī)范性文件立法審查標準的地方性差異正是遭遇了上述困境。一方面，制定主體與審查主體針對同一規(guī)范性文件采取不同的制定標準與審查標準，從而暴露出規(guī)范性文件制定與審查之間的溝通乏力、違法風險提升。另一方面，行政機關內部的規(guī)范性審查標準，同立法審查標準也不盡相同。前者源自行政機關對內部文件的自我監(jiān)督，而后者旨在實現(xiàn)法制統(tǒng)一這一“規(guī)范主義”目的。參見周樂軍：《行政規(guī)范性文件的生成形態(tài)及其類型化——基于功能主義的觀察》，載《法學論壇》2019年第3期，第67頁。因此，行政審查標準與立法審查標準的異化可能導致同一規(guī)范性文件審查結果的巨大差異。另一方面，審查標準的“央-地”差異、省際差異，也使得社會公眾提起規(guī)范性文件立法審查的難度加大。公民針對地方規(guī)范性文件的審查，既需要對照上位法的要求，還需要了解各省市的規(guī)定。其結果是溝通效果差。因此，各樣本省份的審查標準使用，必須滿足“標準治國”的基本邏輯——“標準”的全面設置與統(tǒng)一使用——才有可能符合標準化法律教義生成的基本條件，進而催生出審查標準的基本制度框架。

（三）操作性法律教義的程序展開

立法審查程序與審查標準的作用相仿，均在于解決常規(guī)性立法的高效適用問題。 姜明安就基于程序與標準之間的相似性，主張立法審查標準可以通過審查程序的控制來轉變“不適當”概念的不確定性難題。參見姜明安：《法規(guī)審查與法規(guī)評價研究》，北京大學出版社2014年版，第80頁。 倘若審查程序用于解決非常態(tài)性立法活動，或者降低了常規(guī)立法活動的適用效率，那么該審查程序就有悖于法律教義學的內在價值。實際上，我國《立法法》對規(guī)范性文件的備案，旨在達到“以備審查”的目標，而非“有備必審”。 參見封麗霞：《制度與能力：備案審查制度的困境與出路》，載《政治與法律》2018年第12期，第100頁。 上述規(guī)范上的差異，直接導致地方規(guī)范性文件立法審查程序的運行分化：（1）基于權力監(jiān)督而生發(fā)的程序。從權力生發(fā)的視角來看，立法審查程序視為人大及其常委會行使權力監(jiān)督權的程序性措施。與黨委、行政機關的規(guī)范性文件審查程序不同，立法審查程序屬于各級人大常委會對人大內部文件以及外部文件的綜合性審查程序。同時鑒于規(guī)范性文件制定主體的公權力機關屬性，立法審查程序往往被定性為權力監(jiān)督程序。 參見華文：《規(guī)范性文件審查的實踐與思考》，載《人大建設》2017年第1期，第36頁。 （2）基于立法解釋而生發(fā)的程序。部分省份否定“權力監(jiān)督”作為立法審查程序的當然理由，畢竟在“符合法定權限”標準之外，仍存在其他審查標準。為此，部分省份在否定“權力監(jiān)督催生立法審查程序”這一觀點的基礎上，強調“法制統(tǒng)一”在整個規(guī)范性文件審查中的核心地位，指明立法審查程序意在通過“解釋性比較”的方式，來確定哪些規(guī)范性文件超越了法制統(tǒng)一的邊界。（3）基于糾錯而生發(fā)的程序。按照后果主義導向的認知，立法審查程序的本質應當是一個糾錯程序，用于糾正“與上位法相抵觸”“違反法定程序”“超越權限”等不適當?shù)牧⒎ㄐ袨?。但問題在于，現(xiàn)行立法審查程序中對糾錯機制設置不足，抑制了立法審查的后果主義傾向。

上述分析已經(jīng)排除了基于“規(guī)范性文件合法”來運行審查程序的可能性。換言之，立法審查程序要么源自于立法權對其他權力的不信任，要么出自權力濫用的防范，但都不可能是基于“規(guī)范性文件合法”。倘若立法審查程序確實出自“規(guī)范性文件合法”的考慮，那么也只是意味著立法審查程序的設置主體高估了規(guī)范性文件出錯的概率。由此，我們大致可以發(fā)現(xiàn)一條規(guī)范性文件審查的操作性法律教義：（1）若規(guī)范性文件接受備案審查，則可以初步推定為“具有違法可能性”，除非有反向證據(jù)證明規(guī)范性文件制定者已經(jīng)對此采取足夠謹慎的防范措施（如專家論證會、社會征求意見等）。此時，規(guī)范性文件違法的后果只能屬于意外情況。（2）若無反向證據(jù)證明制定者為防止規(guī)范性文件違法而采取足夠的防范措施，則可推定為“故意違法”，除非有反向證據(jù)證明制定者存在主觀認識錯誤（如錯誤理解上位法）。（3）倘若該主觀認識錯誤能夠以合理成本加以避免，則可以推動為“過失性違法”。上述立法審查的操作流程，便是法律教義學意義上“推定-反證”模式的程序性展開。 參見桑本謙：《法律教義是怎樣產(chǎn)生的——基于后果主義視角的分析》，載《法學家》2019年第4期，第6頁。

由于“意外情形”和“規(guī)范性文件制定者故意違法立規(guī)”被法律體系賦予其他類型的追責程序，不屬于規(guī)范性文件立法審查制度的控制范圍，故而在操作性法教義生成上必須排除這兩種情形。在排除意外情形和規(guī)范性文件制定主體非故意違法的條件下，立法審查程序的生成路徑就只剩下“規(guī)范性文件對上位法是否存在主觀認識錯誤”這一依據(jù)。這也恰好證明了重慶等樣本省份在規(guī)范性文件制定過程中開展“伴隨性審查”的法律教義學意義。至此，操作性法律教義的程序展開，可以簡化為以下內容：在排除意外情形和規(guī)范性文件制定主體非故意違法的條件下，若立法審查主體對規(guī)范性文件加以審查，則初步推定為規(guī)范性文件違法（即便文件違法率很低），除非有反證證明規(guī)范性文件不存在違法情形。對比各樣本省份規(guī)范性文件立法審查程序的運行實踐可以發(fā)現(xiàn)，規(guī)范性文件的事后審查程序設定已經(jīng)無法滿足立法審查活動的實際需要，而伴隨性審查的有序開展才是完善地方立法審查程序的當務之急。

四、規(guī)范性文件立法審查制度的規(guī)則修正

25個樣本省份的立法審查實踐表明，地方層面的實踐創(chuàng)新已然成為我國規(guī)范性文件立法審查制度完善的重要路徑。而法教義學的原理分析也為地方創(chuàng)新的制度性轉化提供了理論支撐。有鑒于此，我國有必要從上述規(guī)范性文件立法審查的實踐創(chuàng)新與法教義學觀察出發(fā)，對我國規(guī)范性文件立法審查制度進行修正，以改進我國地方規(guī)范性文件立法審查制度。

（一）規(guī)范性文件審查范圍的界定

關于地方規(guī)范性文件備案審查最大的難題就是確定哪些規(guī)范性文件屬于備案審查的范圍，哪些文件不屬于備案審查的范圍。其中，“特征界定方式”“程序界定方式”“主體界定方式”都希冀于從正面解決何謂“規(guī)范性文件”，其范圍包括哪些。事實上，理論界與實務界在面對不確定法律概念時，永遠無法通過概念界定方式或正面列舉方式來達到規(guī)范化的目標。但這并不妨礙我們從相反的方向出發(fā)——哪些規(guī)范性文件不屬于備案審查的范圍——明確備案審查體系排除了哪些規(guī)范性文件，由此探究出符合中國備案審查需求的共識性范圍。

從我國備案審查實踐來看，缺乏備案審查價值的規(guī)范性文件主要包括以下幾類：（1）內部工作管理文件?；诼男泄卜章毮艿男枰?，我國公權力機關在日常工作中會出臺一些內部行政管理文件。楊登峰教授認為，這些內部管理文件僅僅記載公權力機關內部運行實務，并且不影響內部、外部決策。因此，該文件在不公開的情況下，不會影響公民對公權力機關的監(jiān)督，而在公開后不會影響公民的日常工作生活。 參見楊登峰：《內部管理信息的認定——基于上海等五省、市系列案件的分析》，載《法商研究》2015年第4期，第111頁。 換句話說，當某一文件沒有潛在的社會影響力時，該文件就缺乏備案審查的必要性。例如：《湖北省級規(guī)范性文件備案審查條例》就規(guī)定，承載內部工作管理制度的規(guī)范性文件，不應當納入地方人大常委會備案審查的范圍。（2）人事任免決定、獎懲決定等涉及具體事項處理的文件。一般而言，規(guī)范性文件的規(guī)范意義就在于以單一文件的形式實現(xiàn)國家或地區(qū)對某一類行為的長期、反復的治理。因此，當該規(guī)范性文件僅用于特定的人或具體的事項時，該文件的規(guī)范性意義就無從談起了?！侗本┦行姓?guī)范性文件備案規(guī)定》就將“人事任免決定”“對具體事項的處理決定”排除在規(guī)范性文件的范圍之外。（3）涉密的文件。涉密文件一般是指關系到國家安全、公共安全，在一定時期內僅限特定人知曉的事項所組成的信息記錄。該類文件由于公共安全的保密工作的需要，在法律上（如《保密法》）給予了審查豁免。因此，只要涉密文件尚處于保密期，就不應當納入備案審查的范圍。據(jù)此，在“全面?zhèn)浒笇彶椤钡恼咧С窒?，除了上述三類?guī)范性文件之外，鄉(xiāng)級以上地方各級人大及其常委會所制定的地方性法規(guī)、決定、決議，縣級以上地方各級人民政府及其辦公廳（室）制定的地方政府規(guī)章、決定、決議，均應當屬于“規(guī)范性文件”的范圍。

對于司法文件是否應當納入規(guī)范性文件范圍的問題，各省給予了不同的解答。但值得注意的是，雖然在實踐中司法文件已經(jīng)存在“沒有法律依據(jù)、內容與法律法規(guī)以及司法解釋的規(guī)定相抵觸、缺乏透明度和公開性” 喬曉陽：《中華人民共和國立法法導讀與釋義》，中國民主法制出版社2015年版，第324頁。 等問題，但我國現(xiàn)行法律體系并未對地方司法文件備案審查作出明確規(guī)定，因此也不能籠統(tǒng)地認定司法文件立法審查屬于違法行為。在此，“職權法定”的支持者可能借助“權力清單”來予以反駁，并援引《監(jiān)督法》第31條的規(guī)定，排除地方人大常委會對司法文件的備案審查權。但是，要采納“職權法定”的觀點，就必須要預先理解“立法審查”的目的。立法審查在某種程度上可以限定為一種“立法監(jiān)督權”，既包括對人大及其常委會立法權的內部監(jiān)督，也包括對其他規(guī)范性文件制定者立法化職權的外部監(jiān)督。在立法監(jiān)督權的主導下，立法審查的目的可以恰當?shù)亟忉尀椋褐鲃颖O(jiān)督和要求監(jiān)督。對于司法文件的立法審查而言，恰恰屬于一種司法文件的制定者主動尋求人大及其常委會監(jiān)督的行為。對此，無論是《立法法》還是《監(jiān)督法》，均未否定司法機關主動接受人大及其常委會監(jiān)督的積極配合義務。因此，將“司法文件”納入規(guī)范性文件立法審查的范圍，應被理解為司法機關主動接受監(jiān)督的行為，而非地方人大常委會超越法定職權。將“司法文件”納入立法審查的范圍，并非屈服于立法審查實踐的妥協(xié)方案，亦非現(xiàn)行立法審查制度的勝利。實際上，在“要求監(jiān)督”的支持下，究竟哪些司法文件屬于備案審查范圍的探討，便不再是一個關鍵問題。而司法機關最終報送哪些文件，才是立法審查活動的真正核心所在。然而，報送文件的范圍無法通過規(guī)范性文件立法審查范圍條款來加以解決，只能通過立法審查程序來完善。

（二）立法審查標準的完善

立法審查實踐與法教義學原理均證明，在上位法與地方實際情況相脫節(jié)的情況下，地方立法機關更傾向于創(chuàng)新。然而，對于立法而言，守成很難避免“照搬照抄”，而創(chuàng)新則遭遇合法性風險。因此，在“守成”與“創(chuàng)新”之間做好審查標準的全面設置與統(tǒng)一適用，才是解決當前審查標準體系合法性沖突的正確路徑。具體方案如下：

其一，分別確立不抵觸標準與法律依據(jù)標準。目前各省規(guī)范性文件審查標準體系的建設，均以“不適當審查”為元標準，配之以具體標準，即“不與上位法相抵觸”“符合法定程序”“不減損公民權利義務”等。這些標準具有明顯的人大立法色彩，卻忽視了行政機關制定規(guī)范性文件的實際情況。按照《立法法》第72條、第82條的規(guī)定，地方人大制定的地方性法規(guī)，在滿足“不抵觸”要求的基礎上，可以適度創(chuàng)新;而地方政府制定的規(guī)章，只能在法律依據(jù)內做出細化規(guī)定。二者被學界歸結為“不抵觸說”“依據(jù)說”。據(jù)此，地方人大常委會在規(guī)范性法律文件的審查上，除了“不與上位法相抵觸”等人大立法標準外，還應當確立“法律依據(jù)標準”，專門用于地方政府規(guī)章的審查。否則，按照“不抵觸”標準審查地方政府規(guī)章，極有可能放寬地方政府規(guī)章的制定權限。因此，我國各省在規(guī)范性文件審查標準的完善上，應當增加“法律依據(jù)標準”，對缺乏上位法依據(jù)的規(guī)范性文件，予以修改或撤銷。此外，對于《立法法》尚未明確的決定、決議類規(guī)范性文件的審查標準，無論是由人大及其常委會制定，還是地方政府及其辦公廳（科室）制定，均應當采用“法律依據(jù)標準”加以審查，即按照《監(jiān)督法》的法定標準加以審查。

其二，設置“違反法制統(tǒng)一”的審查標準。目前的規(guī)范性文件審查標準僅能解決守成性立法的審查問題。也就是說，當上位法有相關規(guī)定時，下位法的備案審查才能適用現(xiàn)行的備案審查標準。但是，當法律未作出相應的明確性規(guī)定時，該規(guī)范性文件的審查又應當采用何種標準呢？對此，《立法法》《監(jiān)督法》以及各省規(guī)范性文件備案審查條例均未做出明確規(guī)定，而僅僅在《立法法》第102條中確立了“法制統(tǒng)一”的原則。由此推知，現(xiàn)行審查標準無法直接解決創(chuàng)制性立法（包括地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章以及各類規(guī)范性文件）的適當性問題。但基于備案審查制度的“法制統(tǒng)一”目標，對于上位法未加以明確的事項，地方人大常委會可以設置“違反法制統(tǒng)一”審查標準，將在審規(guī)范性文件的“內容”同上位法的立法目的與立法原則相比較，進而確認該創(chuàng)制性規(guī)范性文件是否具有不適當性。

其三，設置“不適當變通”的審查標準。立法變通權是《立法法》和全國人大分別賦予（或授權）民族區(qū)域自治地方、經(jīng)濟特區(qū)的一項法律法規(guī)調整權力。 參見徐合平：《民族自治地方立法變通權解析》，載《中南民族大學學報（人文社會科學版）》2015年第5期，第121頁;龐凌：《關于經(jīng)濟特區(qū)授權立法變通權規(guī)定的思考》，載《學習與探索》2015年第1期，第74頁。 在2015年設區(qū)的市人大及其常委會獲得地方立法權之后，立法變通權在我國的適用主體更加廣泛。但在地方規(guī)范性文件審查標準的制定上，各省尚未考慮到立法變通權所帶來的審查標準變化問題。為了適應民族區(qū)域自治地方、經(jīng)濟特區(qū)所在的市以及行政區(qū)域內包含民族自治區(qū)域的設區(qū)的市的備案審查需求，各省在規(guī)范性文件審查標準的制定上，應當充分結合本行政區(qū)域內立法變通權的運用情況，結合本地實際，確立“不適當變通”標準，對依法不能變通的事項作出變通，或者變通規(guī)定違背法律的基本原則的文件，依法予以撤銷或修改。

（三）審查程序的完善

效率低下與違法防范被認為是當前立法審查程序所面臨的棘手問題。因此，地方備案審查立法應當在以下三個方面來完善備案審查程序。

其一，重新界定被動審查程序。在我國現(xiàn)行三種立法審查程序之中，主動審查程序是當前地方備案審查的主要方式，被動審查程序次之，專項審查程序為非常規(guī)性措施。但鑒于立法審查制度的監(jiān)督屬性，以及地方備案審查人員的配置問題，我國應當重新界定備案審查程序的三種啟動機制，強化被動審查程序在整個備案審查制度中的作用，以此來調控與分流規(guī)范性文件備案審查工作，提升備案審查效率。具體而言，我國被動審查程序應當在以下兩個方面作出調整。（1）司法文件的備案審查，應當按照主動接受監(jiān)督的方式啟動被動審查程序。依據(jù)《監(jiān)督法》第5條之規(guī)定，“各級人民代表大會常務委員會對本級人民政府、人民法院和人民檢察院的工作實施監(jiān)督，促進依法行政、公正司法?！币虼?，司法機關應當接受本級人大常委會的監(jiān)督，主動向本級人大常委會備案審查機構送交規(guī)范性文件備審。（2）法院在審理行政糾紛過程中發(fā)現(xiàn)的規(guī)范性文件違法現(xiàn)象，應當以審查建議的方式啟動被動審查程序。按照《行政訴訟法》第53條之規(guī)定，人民法院有權審查規(guī)章以下的規(guī)范性文件，但其權限僅限于與原告訴求直接相關的條款，而且即便確認該規(guī)范性文件存在違法立規(guī)的現(xiàn)象，法院也缺乏糾正措施。因此，針對審判過程中發(fā)現(xiàn)的規(guī)范性文件違法現(xiàn)象，法院應當以“審查建議”的方式，啟動被動審查程序，提請本級人大常委會加以審查。

其二，健全立法審查交流程序。交流程序的意義在于減弱立法審查機構與規(guī)范性文件制定機關之間的緊張關系。因此，立法審查交流程序的設置，只能在當前立法審查程序的主體性架構上予以完善。具體配套程序包括以下三個方面：（1）建立事前溝通程序。眾所周知，立法審查是對已生效的規(guī)范性文件所做的事后監(jiān)督程序。為了防范“朝令夕改”情況的發(fā)生，制定機關在規(guī)范性文件立法規(guī)劃、文件起草與審議階段，可以邀請本級人大常委會備案審查機構參與到文件制定中來，共同討論涉及到公民權利義務等事項的重要條款，以期將備案審查的制度優(yōu)勢發(fā)揮在規(guī)范性文件制定階段。（2）建立伴隨性審查程序?，F(xiàn)行規(guī)范性文件備案審查程序過分注重備案審查的人大內部分工協(xié)作，即便設置了“聽取制定機關的說明”等溝通交流程序，但仍不能滿足備案審查的實踐需求。為此，備案審查機構應當在被動審查程序下建立伴隨性審查程序，對已在審查的、可能存在違法性問題的規(guī)范性文件，由人大常委會抄送同級司法行政機關，并與司法行政機關分別組織審查事宜，然后就審查結果交換意見，最后由人大常委會作出審查決定。（3）建立專家參與備案審查程序。有學者認為，現(xiàn)代立法“在‘民主因素表彰正當性的基礎上，也越來越需要專家咨詢來增加立法的‘理性因素，以增強正當性?！?郝戰(zhàn)紅：《立法過程中專家咨詢制度的多維面相》，載《法學雜志》2012年第2期，第135頁。 因此，將“專家參與”納入規(guī)范性文件備案審查程序中來，就是旨在借助專家、學者的專業(yè)水平與科學技能，彌補備案審查機構人員不足、能力欠缺的缺陷。在程序設置上，專家參與備案審查程序可以區(qū)分為兩個階段：一是在備案登記階段，由專家輔助備案審查機構做好規(guī)范性文件的篩選與分撥;二是在存疑規(guī)范性文件的審查階段，由專家輔助審查規(guī)范性文件的適當性。

其三，建立備案審查問責程序。無論是完善被動審查程序，還是建立健全備案審查交流程序，都旨在提升備案審查的效率，卻無力于消除規(guī)范性文件制定機關的報備惰性。事實上，作為一種機會主義的立法制度，備案審查主體與規(guī)范性文件制定主體均有強烈的備案惰性。前者煩惱于備案審查的高成本、低出錯矛盾，后者具有強烈的規(guī)避審查意愿。因此，在規(guī)范性文件出錯率難以顯著增加的情況下，唯有加強備案審查制度的威懾力，建立問責程序，才能解決報備惰性問題。值得注意的是，備案審查問責程序不同于規(guī)范性文件違法的問責程序。規(guī)范性文件違法問責的對象是立法過程中故意或過失違規(guī)制定規(guī)范性文件的行為，違法主體是規(guī)范性文件的制定者。目前看來，由于規(guī)范性文件制定的集體主義色彩，我國《立法法》并未對此類行為設定問責機制。 根據(jù)甘肅祁連山生態(tài)立法“放水”事件所折射出來的規(guī)范性文件違法問責，依據(jù)是《中國共產(chǎn)黨問責條例》《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》《黨政領導干部生態(tài)環(huán)境損害責任追究辦法（試行）》。換句話說，我國立法體系并未設定追責機制。參見雷正云：《論地方立法的“法律風險”——對甘肅祁連山生態(tài)立法“放水”事件的法律思考》，載大風號網(wǎng)，http：//wemedia.ifeng.com/93469678/wemedia.shtml，2021年8月10日訪問。 但備案審查問責卻不同。備案審查問責程序所要追究的責任特指備案審查過程中所出現(xiàn)的違法行為，具體包括以下三類：遲報、瞞報或漏報等備案失職行為，不審、遲審或玩忽職守等審查過錯行為，不按審查意見修改或廢止規(guī)范性文件的行為。這三類行為屬于瀆職行為，而非立法行為，僅構成個體性過錯，因而可以按照《行政機關公務員處分條例》《法官法》《檢察官法》《公職人員政務處分暫行規(guī)定》等規(guī)定予以處分。

結語

地方人大常委會主導的規(guī)范性文件立法審查制度，是對地方其他公權力機關規(guī)范性文件制定權的控制與監(jiān)督。但是，各省份規(guī)范性文件審查實踐也顯示，立法機關這種機會主義審查方式仍面臨著審查成本與審查能力的雙重考驗。盡管如此，但立法機關在實踐中仍需要堅持和完善立法審查，同時也應當盡快推進以下兩種立法審查方式，即全面審查要優(yōu)于選擇性審查、過程性審查要優(yōu)于結果性審查。進而在地方人大常委會全面主導備案審查工作過程中，確定規(guī)范性文件的備案審查范圍、統(tǒng)一備案審查標準、規(guī)范規(guī)范性文件制定主體的責任、明確不同程序下規(guī)范性文件的法律效力，切實提升規(guī)范性文件立法審查制度的國家治理效能。

Practical Reflections and Regulation Amendments to the Legislative Review System of Normative Documents

ZHANG Yu-jie

（Law School of Guangzhou University， Guangzhou 510006， Chian）

Abstract：With the promotion of "comprehensive review" of normative documents， the legislative review system has become the focus of the legal and practical circles. Based on the practical investigation of 25 sample provinces， it is found that there are many innovations in the legislative review of local normative documents on the basis of the Legislative Law and the Supervision Law， which are manifested in the expansion of the scope of normative documents， the diversification of legislative review standards， the enhancement of the level of legislative review procedures and the enhancement of the force of inappropriate normative documents. However， through the comprehensive test of the principles of dogmatics of law， such as circumstantial concept， standardized legal doctrine， operational legal doctrine and consequential legal doctrine， only some local experience knowledge and value judgment can promote the development of legislative review system. Based on the practice innovation and legal doctrinal test of the above normative document legislative review， Chinas normative document legislative review system should make the following amendments， that is， to determine the scope of normative documents with the exclusion type legislative model， to clearly include judicial documents into the scope of local legislative review; to add the review standards of non conflict and legal basis，the “violating the unification of the legal systcm” review standard and the review standard of “quasi” and “improper modification”;the passive review procedure should be strengthened; the legal effect of inappropriate normative documents should be made clear.

Key Words： regulatory documents; legislative review system; legal dogmatics; legal effect

本文責任編輯：董彥斌

青年學術編輯：周力

收稿日期：2021-09-01

基金項目：廣東省高等教育教學改革項目“大數(shù)據(jù)背景下在線案例庫教學模式改革與實踐—以廣州大學《法理學》課程為例”的階段性成果

作者簡介：張玉潔（1986），男，河北石家莊人，廣州大學法學院副教授，碩士生導師，法學博士。