蘇敏 夏杰長

摘 要：在數(shù)字經(jīng)濟的治理結(jié)構(gòu)中，傳統(tǒng)政府治理范式與數(shù)字經(jīng)濟特征的不相匹配誘發(fā)諸多治理困境與挑戰(zhàn)。對數(shù)字經(jīng)濟治理困境進(jìn)行學(xué)理性解釋，應(yīng)在適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展形勢變化的基礎(chǔ)上，完善數(shù)字經(jīng)濟治理理論基礎(chǔ)，探索反壟斷規(guī)制具體治理舉措。本文對數(shù)字經(jīng)濟的考察以競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)中算法合謀現(xiàn)象作為出發(fā)點，挖掘數(shù)字經(jīng)濟中競爭性壟斷市場產(chǎn)生的原因及算法合謀的治理困境。首先，基于數(shù)字經(jīng)濟的資源特點和技術(shù)特征，分析了數(shù)字經(jīng)濟中市場結(jié)構(gòu)變化與算法合謀形成的本質(zhì)內(nèi)涵和機理;其次，對比傳統(tǒng)經(jīng)濟，分析得出競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)是數(shù)字經(jīng)濟中技術(shù)競爭、創(chuàng)新以及標(biāo)準(zhǔn)化約束的必然結(jié)果;再次，基于算法合謀的高隱蔽性以及數(shù)字經(jīng)濟中出現(xiàn)的競爭性壟斷市場的特點，分析了國家反壟斷規(guī)制中數(shù)據(jù)市場邊界與數(shù)據(jù)糾紛、市場支配地位認(rèn)定、算法卡特爾與壟斷協(xié)議模糊等問題;最后，提出在競爭性壟斷市場中算法合謀治理應(yīng)實現(xiàn)監(jiān)管機構(gòu)、平臺、用戶三方共治的應(yīng)對策略。

關(guān)鍵詞：數(shù)字經(jīng)濟;競爭性壟斷;算法合謀;算法卡特爾

中圖分類號：F49;G712? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1000-176X（2021）11-0037-10

一、引 言

據(jù)全球互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心統(tǒng)計，隨著大數(shù)據(jù)和人工智能時代的來臨，每年全球數(shù)據(jù)的增長速度約為40%。大數(shù)據(jù)處理效率隨全球數(shù)據(jù)的增長不斷提高，定價算法等先進(jìn)數(shù)字技術(shù)工具的使用使得全球市場競爭戰(zhàn)略與競爭格局不斷變化，越來越多的公司通過計算機算法來改進(jìn)定價、預(yù)測趨勢，從而提高其市場效率。與此同時，數(shù)字經(jīng)濟（Digital Economy）的發(fā)展使得計算機算法的商業(yè)應(yīng)用愈發(fā)廣泛，企業(yè)運用算法不僅可以預(yù)測市場趨勢、完善行業(yè)定價模型，而且可以實現(xiàn)顧客個性化服務(wù)。在反壟斷領(lǐng)域，算法作為數(shù)字經(jīng)濟的使用工具也逐漸成為反壟斷規(guī)制的重要范疇。然而，隨著數(shù)字技術(shù)與大數(shù)據(jù)的不斷發(fā)展，反壟斷法領(lǐng)域出現(xiàn)了電商平臺“二選一”、社區(qū)團購低價占領(lǐng)市場以及字節(jié)跳動訴騰訊平臺壟斷等事件?？梢?，數(shù)字技術(shù)的發(fā)展與競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)的變化對我國現(xiàn)有反壟斷法律框架與分析思路提出了新的挑戰(zhàn)。

古典經(jīng)濟學(xué)誕生以后，有關(guān)壟斷和競爭的問題被系統(tǒng)地納入經(jīng)濟學(xué)研究范疇。作為一種新的經(jīng)濟形態(tài)，數(shù)字經(jīng)濟中的壟斷與競爭也有了新的內(nèi)涵。競爭性壟斷市場中的競爭是在技術(shù)不相容定理約束下的高度競爭，競爭勝利者會占據(jù)壟斷地位，淘汰者成為潛在競爭者。因此，在數(shù)字經(jīng)濟中，競爭必然導(dǎo)致壟斷的產(chǎn)生，即出現(xiàn)贏者通吃的結(jié)果。而壟斷的出現(xiàn)并不意味著激烈競爭的不復(fù)存在，數(shù)字經(jīng)濟中的正反饋機制、高固定成本與低邊際成本的特性、產(chǎn)品技術(shù)的不相容性、網(wǎng)絡(luò)外部性和消費所產(chǎn)生的鎖定效應(yīng)等使壟斷成為必然。

二、數(shù)字經(jīng)濟中市場結(jié)構(gòu)的變化

數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用推動著數(shù)字經(jīng)濟市場結(jié)構(gòu)的變化，算法作為輔助廠商經(jīng)營的有力工具被商業(yè)社會廣泛應(yīng)用，基于算法的定價策略成為企業(yè)決策不可或缺的部分，也是政府監(jiān)管需要關(guān)注的新領(lǐng)域。韓偉[1]認(rèn)為，數(shù)字企業(yè)使得算法在市場預(yù)測與業(yè)務(wù)流程優(yōu)化方面得到了深度應(yīng)用，改變企業(yè)商業(yè)運營模式的同時也影響著數(shù)字經(jīng)濟市場結(jié)構(gòu)的演化。傳統(tǒng)的市場結(jié)構(gòu)包括四種基本類型，即完全競爭、完全壟斷、寡頭壟斷和壟斷競爭。反觀數(shù)字經(jīng)濟，數(shù)字技術(shù)提升產(chǎn)生的多米諾效應(yīng)使得算法成為廠商與消費者兩方的路徑依賴。顯然，此時廠商擁有絕對優(yōu)勢加劇技術(shù)競爭，而廠商技術(shù)競爭的加劇必然會引發(fā)新的技術(shù)創(chuàng)新，由此所產(chǎn)生的行業(yè)進(jìn)入壁壘增加了行業(yè)的壟斷性，在廠商不斷的競爭與技術(shù)發(fā)展中形成了數(shù)字經(jīng)濟市場結(jié)構(gòu)——競爭性壟斷市場?；跀?shù)字經(jīng)濟資源的特點，競爭性壟斷市場中數(shù)字經(jīng)濟平臺呈現(xiàn)出典型的雙邊市場的特征。平臺經(jīng)濟包括供應(yīng)商和客戶兩個角色，而客戶可以是廠商也可以是消費者，平臺通過優(yōu)惠和補貼等途徑拓展用戶流量，使用者在平臺上的互動過程中引發(fā)直接或者間接的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。平臺利用機器學(xué)習(xí)算法，借助數(shù)字資源不斷訓(xùn)練算法刻畫用戶精準(zhǔn)畫像，在該平臺產(chǎn)業(yè)鏈中通過算法實現(xiàn)價格歧視或者導(dǎo)致“大數(shù)據(jù)殺熟”，平臺在該領(lǐng)域就開始具有一定的算法權(quán)利，甚至算法逐漸成為數(shù)字經(jīng)濟中的“準(zhǔn)公權(quán)力”[2]，從而實現(xiàn)算法合謀。

（一）競爭性壟斷的形成

競爭性壟斷（Competitive Monopoly）[3]是指數(shù)字技術(shù)的高速發(fā)展使得數(shù)字經(jīng)濟中的市場競爭增強，廠商所生產(chǎn)的產(chǎn)品出現(xiàn)技術(shù)壁壘，導(dǎo)致競爭和壟斷雙方被強化的趨勢。尹莉[4]在研究信息與通信技術(shù)（Information and Communications Technology，ICT）行業(yè)的競爭性壟斷市場時表示，競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)是由廠商之間的技術(shù)競爭產(chǎn)生，在壟斷結(jié)構(gòu)之中又包含著更激烈的技術(shù)競爭形式并孕育新一輪的競爭，是一種壟斷因素和競爭因素并存的壟斷。一方面，數(shù)字經(jīng)濟市場開放度越高，其競爭就越激烈，市場進(jìn)出無障礙使得技術(shù)創(chuàng)新速度加快，行業(yè)集中度越高，形成的壟斷性就越強;另一方面，數(shù)字技術(shù)企業(yè)的壟斷又極其不穩(wěn)定，甚至對于形成壟斷的技術(shù)沒有過度的保護(hù)，使得造成壟斷的技術(shù)很容易被新技術(shù)所替代，而市場的競爭會隨之更加激烈。在競爭和壟斷同時加強的態(tài)勢下，這種二律背反的共生現(xiàn)象演化出一種新的競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)。

1.數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的廠商通過在規(guī)則的變化下增強價格的控制能力而加劇壟斷

英特爾創(chuàng)始人之一摩爾提出的摩爾定律解釋了技術(shù)進(jìn)步的速度。摩爾定律指出，數(shù)字技術(shù)與價格的變化是相反的，芯片功能翻一番的周期是18個月，而芯片價格在同周期會下降一半。因此，市場價格在數(shù)字經(jīng)濟中的變化與傳統(tǒng)經(jīng)濟有很大的不同，并且每一個數(shù)字產(chǎn)業(yè)鏈生產(chǎn)的商品，其定價規(guī)則也與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)有著很大差異。對比來看，傳統(tǒng)行業(yè)的交易價格反映市場的供求關(guān)系，傳統(tǒng)經(jīng)濟的資源具有稀缺性的特點，且更易受到成本的約束，因而傳統(tǒng)行業(yè)中市場價格和數(shù)量的變化通過供需關(guān)系表達(dá)。不同的是，數(shù)字經(jīng)濟時代是信息與知識大爆發(fā)的時代，數(shù)字市場中稀缺的已經(jīng)不再是信息與數(shù)據(jù)要素，而是用戶的注意力。數(shù)字產(chǎn)品不存在傳統(tǒng)產(chǎn)品所具有的資源稀缺性的約束，其受成本約束隨數(shù)字技術(shù)的發(fā)展逐步減少，這就意味著數(shù)字經(jīng)濟面臨前所未有的局面，即數(shù)字經(jīng)濟的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效益和規(guī)模經(jīng)濟效益趨于無窮大。

2.技術(shù)的市場不相容定理推動了數(shù)字經(jīng)濟競爭性壟斷的市場結(jié)構(gòu) [3]

數(shù)字企業(yè)之間的競爭已經(jīng)不僅僅停留在價格戰(zhàn)，技術(shù)競爭的重要性日益凸顯，創(chuàng)新戰(zhàn)、質(zhì)量戰(zhàn)、速度戰(zhàn)、服務(wù)戰(zhàn)逐步打響?！榜R太效應(yīng)”強化了技術(shù)競爭，使技術(shù)競爭成為“勝者全得”市場壟斷效應(yīng)的一個主要因素，同時強化了競爭和壟斷的態(tài)勢。2020年，美國納斯達(dá)克股票市場共迎來300家公司首次公開募股（Initial Public Offering，IPO），總籌資額達(dá)778.6億美元，同年有70家公司在納斯達(dá)克股票市場退市。由此可見，在數(shù)字經(jīng)濟時代，并購、重組異常激烈，企業(yè)隨時面臨著淘汰出局的風(fēng)險。數(shù)字經(jīng)濟時代企業(yè)的更迭速度加快，新企業(yè)的成功與舊企業(yè)的消退交替出現(xiàn)。根據(jù)數(shù)字技術(shù)的功能與價格比的摩爾定律，隨著數(shù)字技術(shù)功能的增加和完善，價格呈現(xiàn)出周期性下降的趨勢。因此，基于新技術(shù)的新產(chǎn)品不僅不會比舊技術(shù)和舊產(chǎn)品的價格高，而且還可能降低。如此，質(zhì)優(yōu)價廉的新技術(shù)往往一出現(xiàn)就會迅速占領(lǐng)市場，落后技術(shù)也就很快被淘汰。因此，數(shù)字技術(shù)的市場不相容性決定了誰掌握了被市場所接受的先進(jìn)技術(shù)，誰就占據(jù)了“勝者全得”的市場壟斷地位。

3.數(shù)字市場標(biāo)準(zhǔn)化的要求也在助長壟斷的趨勢

數(shù)字市場標(biāo)準(zhǔn)化也就意味著只能容忍符合標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)存在，具有技術(shù)優(yōu)勢和進(jìn)入時間優(yōu)勢的企業(yè)增加了后進(jìn)入市場企業(yè)的進(jìn)入難度。然而，數(shù)字市場是高度開放的，只要新技術(shù)能夠獲得市場認(rèn)可，就可以占領(lǐng)市場并淘汰其他技術(shù)和產(chǎn)品。因此，競爭機制在數(shù)字經(jīng)濟中更容易發(fā)揮作用。競爭機制的顯著發(fā)揮有利于壟斷的形成，壟斷的形成又促進(jìn)了新一輪競爭，使得數(shù)字經(jīng)濟中競爭—壟斷—競爭的循環(huán)不斷加快，形成了這種特殊的壟斷性競爭的市場結(jié)構(gòu)。一般來說，數(shù)字經(jīng)濟中技術(shù)創(chuàng)新更迭速度較快。技術(shù)創(chuàng)新如果被少數(shù)企業(yè)掌握會形成寡頭和壟斷，技術(shù)創(chuàng)新聚集使其容易長期占據(jù)壟斷地位，相反，技術(shù)創(chuàng)新如果呈網(wǎng)絡(luò)型或者放射型，處于壟斷地位的企業(yè)就需要不斷創(chuàng)新數(shù)字技術(shù)來鞏固壟斷地位，否則就會面臨比完全競爭市場更加殘酷的競爭。在壟斷性競爭市場結(jié)構(gòu)下，數(shù)字產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)化要求使得競爭與壟斷巧妙地結(jié)合在了一起。

（二）數(shù)字時代的算法合謀

“合謀”即競爭對手之間共同實施的可能損害消費者利益的共同利潤最大化策略行為，而“算法合謀”（Algorithmic Collusion）則是指將算法作為合謀促進(jìn)因素，導(dǎo)致以前沒有出現(xiàn)過的或者以前不可能出現(xiàn)的新式合謀。隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，算法的應(yīng)用越來越廣泛，同時算法的應(yīng)用也帶來許多公共問題。例如，運用算法預(yù)測行業(yè)趨勢，通過算法為消費者制定個性化服務(wù)以及使用算法參與改進(jìn)定價等，這些在提高市場效率的同時也出現(xiàn)了算法合謀的典型問題。

近年來隨著數(shù)字技術(shù)的不斷成熟，算法對市場競爭的影響已經(jīng)無法忽略，數(shù)字時代的算法合謀有三個主要推動因素：第一個因素是始終有效運行的摩爾定律。技術(shù)進(jìn)步使我們的計算設(shè)備運行更快，體積更小，價格更便宜。如今，數(shù)字技術(shù)域分析和記錄大量人口的行為成為可能。第二個因素是高效的通信網(wǎng)絡(luò)連接速度與容量。龐大的數(shù)據(jù)內(nèi)容能夠?qū)崿F(xiàn)快速傳播，市場中擁有無處不在的信息通信渠道來實際儲蓄和分發(fā)數(shù)據(jù)。第三個因素是強大的數(shù)據(jù)收集與分析能力。如今一臺新款Xbox游戲機的計算能力甚至超過了亞特蘭蒂斯號航天飛機[5]，Mehra[6]認(rèn)為，這意味著即使普通消費者也擁有了強大的計算能力，不斷發(fā)展的數(shù)字技術(shù)給予了算法計算模擬和預(yù)測世界的功能。

算法定價更容易達(dá)到合謀水平，損害消費者的利益。算法作為工具通常以追求經(jīng)營者利潤最大化為目標(biāo)，如果平臺經(jīng)營者統(tǒng)一供應(yīng)商的定價算法，算法監(jiān)控市場與價格變動的能力不斷提高，那么經(jīng)營者將可以預(yù)測其他經(jīng)營者的價格反應(yīng)，同時為保持自身利益最大化而設(shè)定更高的價格。牛津大學(xué)競爭法與政策研究中心的一篇論文中提到Uber公司使用的算法曾使得消費者支付不合理的高價，當(dāng)算法在真實的市場價值和自身感知的市場價值之間進(jìn)行選擇時，往往會舍棄真實的市場價值，形成算法合謀造成更加嚴(yán)峻的壟斷。但是，算法合謀很難被直接識別，也難以判斷這種結(jié)果是經(jīng)營者的默示合謀還是市場博弈下的跟隨行為。執(zhí)法機構(gòu)需要考慮算法合謀是否違反反壟斷法，甚至從理論上重新考慮算法合謀的形成條件以及對社會福利的影響。

（三）競爭性壟斷中市場支配地位的認(rèn)定

市場支配地位通常是指企業(yè)可以擺脫競爭約束的一種能力，判斷企業(yè)是否具有市場支配地位通常從兩個方面入手：第一，需求替代分析，即審查用戶交易過程中的公平和自由是否受到影響。第二，供給替代分析，即企業(yè)進(jìn)入市場是否受競爭對手的影響。數(shù)字經(jīng)濟中，當(dāng)平臺連接兩個使用群體時就會產(chǎn)生雙邊市場，而其中一個使用群體會受到另一個群體使用的影響，從而產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。需求替代分析大多數(shù)研究都集中在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)[7]造成的用戶Lock-In轉(zhuǎn)移成本過高，因而導(dǎo)致產(chǎn)品與技術(shù)對消費者的鎖定。供給替代分析則是著重關(guān)注供應(yīng)商的轉(zhuǎn)換成本以及企業(yè)進(jìn)入的難易程度。相比傳統(tǒng)市場中企業(yè)的市場支配地位，數(shù)字經(jīng)濟中的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)導(dǎo)致競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)條件下企業(yè)的市場支配地位將會更加不穩(wěn)定，監(jiān)管部門需要重新審視市場支配地位認(rèn)定的要素。例如，2013年11月26日，我國互聯(lián)網(wǎng)歷史上訴訟標(biāo)的額最大的壟斷案件——“奇虎公司訴騰訊公司濫用市場支配地位案”的結(jié)果認(rèn)定，騰訊公司不構(gòu)成濫用市場支配地位，最高人民法院駁回了奇虎公司的全部訴訟請求?？梢姡偁幮詨艛喔窬窒率袌龇蓊~的大小并不能繼續(xù)成為認(rèn)定市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)。

一方面，廠商是否具有市場支配地位可以通過其進(jìn)入市場的難易度判斷，但競爭性壟斷會導(dǎo)致其他競爭者進(jìn)入市場難易度無法衡量。一般地，當(dāng)市場壁壘較低時，該廠商所在行業(yè)進(jìn)入較為容易，該廠商則不具有市場支配地位;當(dāng)市場壁壘較高時，該廠商所在行業(yè)進(jìn)入較為困難，該廠商則具有市場支配地位。但在競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)中，不同的判斷指標(biāo)將會導(dǎo)致不同的市場支配地位認(rèn)定結(jié)果。數(shù)字經(jīng)濟中，影響數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域市場進(jìn)入難易程度的考慮因素有別于傳統(tǒng)行業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)往往只有少數(shù)廠商或者僅存一家廠商成為該行業(yè)的佼佼者。例如，在即時通信領(lǐng)域，騰訊占領(lǐng)市場支配地位后再無其他競爭者可以與之抗衡;在辦公軟件與操作系統(tǒng)領(lǐng)域，微軟研發(fā)面世后就不斷發(fā)展成為行業(yè)霸主。2021年2月7日，國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》[8]細(xì)化規(guī)定了相關(guān)認(rèn)定數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者具有市場支配地位的考慮因素，包括市場準(zhǔn)入、平臺規(guī)模效應(yīng)、資金投入規(guī)模、技術(shù)壁壘、用戶多棲性、用戶轉(zhuǎn)換成本、數(shù)據(jù)獲取的難易程度和用戶習(xí)慣等。另一方面，競爭性壟斷格局下廠商的市場份額具有動態(tài)性和不穩(wěn)定性。根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》（后文簡稱《反壟斷法》）規(guī)定，傳統(tǒng)經(jīng)濟中認(rèn)定廠商是否具有市場支配地位是依據(jù)市場份額推定的，但在數(shù)字經(jīng)濟中并非如此。數(shù)字經(jīng)濟由于市場結(jié)構(gòu)的變化，廠商的市場份額更具動態(tài)性和不穩(wěn)定性。以抖音和快手等短視頻平臺為例，其用戶界定可以是長期瀏覽用戶，也可以是短期瀏覽用戶，還有通過其他社交平臺推廣進(jìn)入的瀏覽用戶。顯然，在平臺市場份額的界定沒有明確標(biāo)準(zhǔn)的情況下，瀏覽用戶無法作為實際使用人數(shù)，而注冊用戶顯然也無法作為實際使用人數(shù)進(jìn)行界定。因此，平臺占有市場的實際情況將無法用具體標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額加以界定和評估。比較而言，傳統(tǒng)經(jīng)濟中廠商所生產(chǎn)產(chǎn)品的市場份額通常依據(jù)該產(chǎn)品的銷售數(shù)量進(jìn)行界定，傳統(tǒng)行業(yè)的銷售數(shù)量是依據(jù)會計記賬數(shù)據(jù)統(tǒng)計計算而得，而對于銷售數(shù)量的計算顯然在數(shù)字經(jīng)濟中的很多情況下無法具體統(tǒng)計核算。因此，競爭性壟斷格局下市場份額不再與市場支配地位直接畫等號。

三、競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)中算法合謀的治理困境

由于算法在企業(yè)決策事務(wù)和回應(yīng)競爭對手反應(yīng)速度方面呈現(xiàn)出高效優(yōu)勢，數(shù)字市場中競爭雙方利用算法協(xié)調(diào)價格的行為越來越普遍，甚至算法可以代替合謀中的人力因素直接 “讀取”競爭方的算法對競爭企業(yè)的行為進(jìn)行預(yù)測。算法取代部分人力因素形成的合謀可以是顯性合謀，也可以是默契合謀，其中，顯性合謀更容易被執(zhí)行，而默契合謀通過算法更容易被實現(xiàn)。隨著機器學(xué)習(xí)的發(fā)展，深度學(xué)習(xí)算法已經(jīng)可以達(dá)到完全替代人力因素形成合謀，而這種虛擬合謀的形成已經(jīng)不在《反壟斷法》的調(diào)整范圍內(nèi)，反壟斷執(zhí)法面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。此外，數(shù)字企業(yè)關(guān)于價格濫用的認(rèn)定也成為《反壟斷法》濫用市場支配地位認(rèn)定的困境之一，對于合謀認(rèn)定中壟斷協(xié)議的有效概念模糊的判斷也將成為未來處理算法合謀問題確定判定的前提條件。

（一）數(shù)字經(jīng)濟中相關(guān)數(shù)據(jù)市場的界定

《反壟斷法》繼受于歐美反托拉斯法，而歐美反托拉斯法產(chǎn)生于工業(yè)時代，因此，《反壟斷法》的適用性顯然無法顧及數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的特點。法律本身就具有滯后性的特征，在數(shù)字經(jīng)濟快速發(fā)展的背景下，突破《反壟斷法》的規(guī)制與認(rèn)定出現(xiàn)的困境需要明確數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中相關(guān)數(shù)據(jù)市場的邊界和數(shù)據(jù)類型。

1.大數(shù)據(jù)在商業(yè)領(lǐng)域的無限性要求我們明確數(shù)據(jù)資源的競爭范圍

從概念溯源來看，美國聯(lián)邦交易委員會委員Harbour于谷歌收購DoubleClick一案所提的不同意見中首次提出了“相關(guān)數(shù)據(jù)市場”的概念?；诠┬柙瓌t，袁波[9]在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的反壟斷中引入相關(guān)數(shù)據(jù)市場，認(rèn)為數(shù)據(jù)可分為“自用型”數(shù)據(jù)和“他用型”數(shù)據(jù)。與“自用型”數(shù)據(jù)不同，在“他用型”數(shù)據(jù)情形下，經(jīng)營者既把自行收集的數(shù)據(jù)用于自身的生產(chǎn)經(jīng)營活動，同時也單獨對外許可或者轉(zhuǎn)讓這些數(shù)據(jù)，這意味著該數(shù)據(jù)在市場上存在獨立的需求和供給，需要單獨界定“他用型”數(shù)據(jù)的相關(guān)數(shù)據(jù)市場。因此，我國《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除限制競爭行為的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第3條第二款規(guī)定[10]：“相關(guān)數(shù)據(jù)市場是指由所涉及的數(shù)據(jù)和可以相互替代的同類數(shù)據(jù)之間相互競爭所構(gòu)成的市場”。

2.界定相關(guān)數(shù)據(jù)市場是有效判定市場支配地位的重要前提

Pamela和Tara[11]認(rèn)為，數(shù)據(jù)市場的界定不僅可以更好地認(rèn)識數(shù)字經(jīng)濟活動不斷生成的海量數(shù)據(jù)的重要價值，而且還能夠凸顯出數(shù)據(jù)資源對數(shù)字市場競爭可能產(chǎn)生的潛在影響。相關(guān)數(shù)據(jù)市場已被域外反壟斷理論界普遍接受并廣泛使用，一般在認(rèn)定“他用型”數(shù)據(jù)情景下的市場支配地位時，相關(guān)數(shù)據(jù)市場的界定沿襲《規(guī)定》?！斗磯艛喾ā逢P(guān)于界定相關(guān)市場方法的規(guī)定主要體現(xiàn)在《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》[12]第7條中，即“界定相關(guān)市場的方法不是唯一的。”在反壟斷執(zhí)法實踐中，根據(jù)實際情況可能使用不同的方法。界定相關(guān)市場時，可以基于商品的特征、用途、價格等因素進(jìn)行需求替代分析，必要時進(jìn)行供給替代分析。在經(jīng)營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時，可以按照“假定壟斷者測試”（參見第十條）的分析思路來界定相關(guān)市場。依此規(guī)定，《反壟斷法》沒有對相關(guān)市場界定方法和分析因素作出硬性要求。

3.相關(guān)數(shù)據(jù)市場的界定目前似乎并不適宜采用假定壟斷者測試法

李虹[13]認(rèn)為，假設(shè)壟斷者SSNIP（Small but Significant and Notrans Itoryin Price）測試法以定量分析為基礎(chǔ)，克服了傳統(tǒng)定性分析方法存在的主觀性強等諸多不足，許多國家和地區(qū)都已明確地將該方法作為反壟斷實踐中界定相關(guān)市場的主流方法。然而，我國數(shù)字經(jīng)濟仍處于發(fā)展初期，國內(nèi)外數(shù)據(jù)交易流通尚處于初始階段，以往數(shù)據(jù)交易活動呈現(xiàn)出成交量低、定價自由度高、價格波動大和不透明性強等特點，這無疑給嚴(yán)重依賴于價格數(shù)據(jù)的SSNIP測試法的使用帶來極大的困難。因此，更為妥適的做法是從供需替代角度分析數(shù)據(jù)之間的可替代性，例如，離線數(shù)據(jù)和在線數(shù)據(jù)是否具有可替代性的分析需要結(jié)合二者的應(yīng)用場景，從下游產(chǎn)品或者服務(wù)的可替代性倒推出兩種數(shù)據(jù)是否具有可替代性。

（二）拒絕開放共享“必需數(shù)據(jù)”的糾紛

近些年，經(jīng)營者之間圍繞數(shù)據(jù)資源展開激烈爭奪，在數(shù)據(jù)驅(qū)動型反饋回路的作用下，海量數(shù)據(jù)主要掌握在少數(shù)互聯(lián)網(wǎng)巨頭手中，若是數(shù)據(jù)控制者徑直拒絕開放共享數(shù)據(jù)，則有可能導(dǎo)致下游市場的封鎖并損害潛在創(chuàng)新，如此便把問題引致《反壟斷法》中極富爭議的必需設(shè)施理論。

目前，國內(nèi)外已發(fā)生多起涉及拒絕開放數(shù)據(jù)的反壟斷糾紛，法院在個別案件裁決中明確承認(rèn)必需設(shè)施理論的可適用性。這標(biāo)志著發(fā)源于工業(yè)時代的必需設(shè)施理論正在經(jīng)歷從“必需設(shè)施”到數(shù)字經(jīng)濟時代的“必需數(shù)據(jù)”的轉(zhuǎn)變。例如，華為和騰訊關(guān)于微信數(shù)據(jù)的糾紛。2016年，華為推出華為榮耀Magic旗艦手機，該手機的最大賣點和特色就是可以提供人工智能服務(wù)。不過，這需要通過收集用戶個人資料、活動信息等數(shù)據(jù)來實現(xiàn)。事實上，華為收集了包括支付寶、新浪微博等多個應(yīng)用軟件的數(shù)據(jù)。隨后，騰訊公開指責(zé)并向工業(yè)和信息化部（以下簡稱“工信部”）投訴華為非法獲取微信數(shù)據(jù)，并侵犯了微信用戶的隱私，華為則辯稱，微信數(shù)據(jù)既不是騰訊專有，也不歸屬于華為，而是用戶自己所有，更表示收集和處理微信數(shù)據(jù)已經(jīng)事先征得微信用戶同意。由于該爭議不僅牽涉到行業(yè)巨頭之間的商業(yè)利益糾葛，更關(guān)涉?zhèn)€人信息和用戶隱私保護(hù)等敏感問題，一經(jīng)爆出便引起了國內(nèi)外的廣泛關(guān)注和熱烈討論。工信部作為雙方共同主管部門及時介入，平息了此次爭議，但關(guān)于騰訊是否向華為開放微信用戶數(shù)據(jù)等仍未公開。值得關(guān)注的是，華為作為硬件和底層軟件系統(tǒng)的供應(yīng)商與無直接競爭關(guān)系的手機應(yīng)用軟件提供商騰訊因數(shù)據(jù)收集產(chǎn)生紛爭，這在某種程度上說明數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的競爭邊界已泛化，可以預(yù)見，圍繞數(shù)據(jù)資源展開的爭奪將愈演愈烈，類似的糾紛或許會蜂擁而至。

（三）算法卡特爾給數(shù)字經(jīng)濟帶來的挑戰(zhàn)

反壟斷法領(lǐng)域內(nèi)的卡特爾的實質(zhì)就是一種合謀或者說共謀，世界各國的反壟斷法都將卡特爾作為重要的壟斷行為進(jìn)行規(guī)制。算法卡特爾本質(zhì)上也是一種新的合謀形式，即利用算法來實施合謀。但由于算法本身的特征以及對合謀效果影響等因素，相比較傳統(tǒng)的合謀，算法卡特爾的問題更加棘手。

1.算法可以增強卡特爾的合謀動機，降低成員實施欺騙行為的可能性

一方面，相對于傳統(tǒng)定價方式，算法可以使合謀價格更為合理。特別是在產(chǎn)品存在差異，企業(yè)成本、效率及市場份額都不盡相同的情況下，算法可以更好地協(xié)調(diào)卡特爾成員的利潤，盡可能保證卡特爾內(nèi)部成員的“公平”，降低個別成員背叛的可能性。另一方面，算法能夠?qū)崟r監(jiān)控卡特爾成員的行為。相比傳統(tǒng)透明度較低的市場，算法更容易發(fā)現(xiàn)合謀者通過修改算法實施秘密降價。此外，算法還可以及時對背叛者實施報復(fù)，將價格調(diào)整至競爭水平，率先背叛卡特爾組織的成員所獲得的利潤將隨著其他競爭者反應(yīng)速度的提升而減小。因此，算法卡特爾的實施極大地削弱了背叛者可能取得的利潤，降低其背叛的可能性。

2.算法可以降低卡特爾的實施成本

與單一壟斷不同的是，卡特爾的維系需要進(jìn)行大量工作。由于卡特爾成員首先考慮的均是自身利潤最大化，其次才會考慮卡特爾整體利潤最大化，這往往使得卡特爾整體利潤最大化的目標(biāo)與卡特爾成員利潤最大化的目標(biāo)不一致。為了保持卡特爾成員與卡特爾整體利益的一致性，卡特爾組織必須通過不斷地進(jìn)行談判、會議等活動來維持。但隨著市場透明度的提高，卡特爾組織通過算法可以更加容易地實施價格監(jiān)控，減少所需的時間及資金成本，不再需要定期以會議等其他形式與組織成員進(jìn)行交流，降低了卡特爾行為的實施成本。

3.算法可以增強卡特爾組織的穩(wěn)定性

由于算法卡特爾的實施沒有明確的協(xié)議、會議等證據(jù)，保證了卡特爾行為的隱秘性，降低了被執(zhí)法機構(gòu)發(fā)現(xiàn)的可能性，進(jìn)一步降低了卡特爾的違法成本。例如，區(qū)塊鏈技術(shù)作為產(chǎn)生算法卡特爾的技術(shù)之一，為算法合謀提供了新的技術(shù)支持，大型國際企業(yè)已經(jīng)傾向于采取反競爭行為來減緩競爭強度，包括谷歌和亞馬遜在內(nèi)的大型企業(yè)或?qū)⑦\用區(qū)塊鏈技術(shù)增加市場力量與其他廠商一起實現(xiàn)算法合謀。Massarotto[14]認(rèn)為，私有鏈可以為企業(yè)勾結(jié)而創(chuàng)造完美的條件，智能合約會自動懲罰參與者與卡特爾協(xié)議的偏差。因為參與這些網(wǎng)絡(luò)只能通過邀請，也可能發(fā)生排他性壟斷行為。

（四）濫用市場支配地位的認(rèn)定困境

《反壟斷法》第17條列舉了6種濫用市場支配地位的行為來規(guī)制不公平的交易價格。但是，針對數(shù)字企業(yè)關(guān)于價格濫用的認(rèn)定存在困境，尤其是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)濫用市場支配地位的認(rèn)定。數(shù)字經(jīng)濟中的反壟斷規(guī)制如何識別企業(yè)價格濫用行為成為難點問題，其主要原因在于互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的價格策略與傳統(tǒng)企業(yè)價格策略差別較大，基于雙邊市場的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)價格濫用監(jiān)管困難主要表現(xiàn)在以下兩個方面：一方面，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的價格歧視難以認(rèn)定。傳統(tǒng)企業(yè)的定價策略中包括差別定價策略，而互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)中的差別定價不能“一刀切”地定義為價格歧視，因為互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)為了數(shù)字產(chǎn)品研發(fā)投入的利潤轉(zhuǎn)換周期縮短，會推出差異化價格策略來滿足其效率價值，從而使得互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)有足夠的流動資金來滿足數(shù)字產(chǎn)品升級與更新。數(shù)字企業(yè)在平臺經(jīng)營中往往努力獲得更加全面的數(shù)據(jù)和用戶信息來制定平臺規(guī)則，一旦差別定價超過行業(yè)競爭的邊界導(dǎo)致限制競爭的行為出現(xiàn)時，就會加劇數(shù)字經(jīng)濟中的壟斷現(xiàn)象。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的掠奪性定價難以認(rèn)定。經(jīng)濟學(xué)中的價格歧視是指同一產(chǎn)品不同消費者因為購買數(shù)量或者購買順序的不同而產(chǎn)生不同定價，這里的價格歧視不具有貶義，也不應(yīng)成為反壟斷規(guī)制的范疇。但是，在互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)針對不同用戶采用不同的價格策略中有可能采取一些違規(guī)措施。例如，為了讓消費者無暇比價而宣稱貨源緊張等虛假信息，此行為就涉及侵犯消費者知情權(quán)。通常在互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)進(jìn)入市場的初期，采用免費甚至補貼消費等行為推廣市場獲得用戶流量，在此認(rèn)定價格濫用是否構(gòu)成時，需要考慮市場的雙邊特性，避免“燒錢搶市場，壟斷后提價”的價格濫用行為擾亂市場秩序。

（五）壟斷協(xié)議的有效性概念模糊

《反壟斷法》對于合謀的認(rèn)定需要確定競爭者之間存在“協(xié)議”（Agreement）。為了保證市場競爭中“協(xié)議”具有較大的競爭范圍，“協(xié)議”通常被廣義地界定，這就引發(fā)了壟斷協(xié)議有效性概念模糊這一問題。倘若雙方的合作中沒有明示合作內(nèi)容與條款，在缺少有效壟斷協(xié)議的情況下，《反壟斷法》對于“協(xié)議”的適用性就受到了挑戰(zhàn)。在數(shù)字經(jīng)濟條件下的算法合謀“協(xié)議”就面臨上述認(rèn)定困境。因此，Kaplow[15]認(rèn)為，目前規(guī)范橫向協(xié)議的方法可能太過形式主義，無法處理有違法可能的企業(yè)之間的相互依賴關(guān)系。算法技術(shù)發(fā)展推動競爭雙方利用編碼作為交流媒介進(jìn)行隱蔽互動，迅速達(dá)成協(xié)議目標(biāo)，使得數(shù)字經(jīng)濟中“協(xié)議”的適用邊界及概念認(rèn)定越來越模糊。例如，基于平行算法，企業(yè)可以實行價格追隨策略，某家模擬市場頭部的企業(yè)算法相當(dāng)于合謀要約，而頭部企業(yè)通過漲價回應(yīng)此算法的行為相當(dāng)于接受此要約。此外，“信號算法”可以使產(chǎn)品價格針對市場快速做出反應(yīng)趨于合謀定價，這種定價行為本質(zhì)上與實際協(xié)商價格達(dá)成價格合謀協(xié)議沒有區(qū)別。因此，競爭對手回應(yīng)對方以達(dá)成一致價格的行為相當(dāng)于合謀協(xié)議，只不過該協(xié)議的達(dá)成渠道由復(fù)雜的算法組成。由此可見，對于“協(xié)議”概念與邊界的認(rèn)定更加有助于降低反壟斷法執(zhí)行的模糊性。企業(yè)間的算法互動是否應(yīng)當(dāng)類似于“合謀”那樣被《反壟斷法》規(guī)則下“協(xié)議”的概念所覆蓋，是企業(yè)了解法律執(zhí)行邊界，對未來如何處理算法合謀問題的判定條件。

四、數(shù)字經(jīng)濟中算法合謀三方共治的應(yīng)對策略

（一）數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷規(guī)制

高艷東[16]表示數(shù)字經(jīng)濟具有高度的競爭性，且數(shù)字經(jīng)濟帶有壟斷經(jīng)濟的天然特征，數(shù)字經(jīng)濟通向的就是一條競爭性壟斷之路。然而，目前數(shù)字企業(yè)在市場上占據(jù)絕對優(yōu)勢地位，數(shù)字驅(qū)動企業(yè)生產(chǎn)和運營的邊際成本隨著自身大數(shù)據(jù)的不斷積累而降低，反壟斷法規(guī)范市場的力量與范圍需要禁止這些企業(yè)為了排除市場合理競爭而實施濫用市場支配地位，解決數(shù)字企業(yè)帶來的風(fēng)險。特別地，在互聯(lián)網(wǎng)平臺服務(wù)中，當(dāng)更多的新用戶加入時可以與其他用戶形成多方互動，提高平臺用戶價值，足夠多的消費者可以為平臺買單并使其占據(jù)大量市場份額，此時市場競爭而并非壟斷導(dǎo)致了市場力量集中在了少數(shù)企業(yè)，這種良性競爭導(dǎo)致的市場支配地位的形成對于數(shù)字經(jīng)濟反壟斷的監(jiān)管提出挑戰(zhàn)。

1.數(shù)字經(jīng)濟中的反壟斷規(guī)制應(yīng)集中于濫用市場支配地位的行為，而非集中于良性競爭中獲得市場支配地位的行為

大型數(shù)據(jù)驅(qū)動平臺在數(shù)字技術(shù)發(fā)展的過程中已經(jīng)改進(jìn)產(chǎn)品和生產(chǎn)流程來維持自有優(yōu)勢和地位，數(shù)據(jù)市場中對大數(shù)據(jù)進(jìn)行自動分析的結(jié)果已成為數(shù)據(jù)創(chuàng)新驅(qū)動的一部分，數(shù)據(jù)驅(qū)動的機器學(xué)習(xí)也成為了互聯(lián)網(wǎng)公司依賴分析處理數(shù)據(jù)信息能力的關(guān)鍵，依賴處理能力的數(shù)據(jù)要素降低了技術(shù)創(chuàng)新在數(shù)據(jù)市場更加公平的可能性。因此，互聯(lián)網(wǎng)平臺憑借強大的數(shù)據(jù)信息處理能力以及用戶大數(shù)據(jù)資源，長期在市場占有較高份額，易獲得市場支配地位。隨著數(shù)據(jù)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，即時通信行業(yè)因為需要較高的數(shù)據(jù)處理技術(shù)出現(xiàn)明顯的寡頭壟斷，但是相對疲軟的新聞和旅游門戶網(wǎng)站卻競爭激烈。競爭中處于市場支配地位的企業(yè)是良性競爭的結(jié)果，法律不能因此干預(yù)競爭而禁止企業(yè)獲得支配地位。但是，對于濫用市場支配地位的企業(yè)，需要集中力量依據(jù)《反壟斷法》進(jìn)行管制。

2.數(shù)字經(jīng)濟中的反壟斷規(guī)制應(yīng)避免以單一因素得出結(jié)論

引發(fā)市場份額變動的因素通常有兩個，即因為生產(chǎn)能力不足失去市場份額或者因為堅持價格而舍棄市場份額。數(shù)字產(chǎn)品的生產(chǎn)成本費用主要集中于技術(shù)創(chuàng)新的研發(fā)費用，傳統(tǒng)經(jīng)營中的營業(yè)成本與固定成本費用較少。例如，操作系統(tǒng)的研發(fā)成本多為系統(tǒng)升級時期所需科研經(jīng)費，而批量生產(chǎn)中的材料、人工和生產(chǎn)設(shè)備運轉(zhuǎn)費用占總費用的比重較低。因此，高市場份額并不是決定市場支配地位的關(guān)鍵因素，市場份額也已經(jīng)不是評估市場支配力的唯一因素。數(shù)字經(jīng)濟中的技術(shù)研發(fā)以及經(jīng)營者的其他行為也需要被納入認(rèn)定市場支配地位的規(guī)制中。同時，鄒越[17]認(rèn)為，適用市場結(jié)果的單一評價方法雖然不能正確得出市場支配地位的判斷，但是可以與多因素評價相互補充和印證，同時使用結(jié)構(gòu)方案、行為方案和結(jié)果方案綜合判斷。

（二）監(jiān)管機構(gòu)針對算法合謀的管制路徑

韓偉[18]認(rèn)為，數(shù)字經(jīng)濟反壟斷規(guī)制最大的困難是，知識產(chǎn)權(quán)法、消費者權(quán)益保護(hù)法、隱私保護(hù)法等既存法律的存在使得數(shù)字經(jīng)濟的管制需要多部門配合，根據(jù)不同政策領(lǐng)域采取不同干預(yù)措施。此外，跨境數(shù)字企業(yè)也面臨國家地域與管制方法的挑戰(zhàn)。因而算法合謀的管制需要探索出一條新路徑。

1.市場研究與市場調(diào)查

數(shù)字經(jīng)濟市場一旦運行不暢或者出現(xiàn)市場主體間的算法合謀時就需要反壟斷的干預(yù)。算法合謀的干預(yù)需要找到合謀證據(jù)，執(zhí)法部門為了尋找出現(xiàn)市場失靈的原因及解決方案，也為了證明算法合謀的存在對市場競爭和消費者造成的不良影響，通常會使用市場研究（Market Studies）或者市場調(diào)查（Market Investigations）。需要明確的是，市場研究不是司法部門的執(zhí)行機制，是為了尋找算法合謀的證據(jù)所執(zhí)行的研究路徑。，市場調(diào)查是市場研究的延伸，但是市場研究并不是市場調(diào)查的前提，未經(jīng)市場研究依舊可以開展市場調(diào)查。市場調(diào)查發(fā)現(xiàn)市場主體間的合謀問題則允許執(zhí)法部門執(zhí)行法律，避免因沒有主體算法合謀的證據(jù)時發(fā)生的不正常競爭行為?；诖耍嘘P(guān)執(zhí)法部門應(yīng)依據(jù)算法合謀的干預(yù)需要開展市場研究與市場調(diào)查，確保執(zhí)行算法合謀反壟斷干預(yù)的證據(jù)充分。一方面，形成政企后設(shè)協(xié)同規(guī)制模式[19]，政企后設(shè)協(xié)同規(guī)制模式不同于平臺企業(yè)直接參與協(xié)同規(guī)制的模式，是指在政府的控制之下，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)在自己的專業(yè)技術(shù)范圍內(nèi)參與協(xié)同規(guī)制的模式，一旦超出其專業(yè)技術(shù)范圍將違反后設(shè)協(xié)同規(guī)制。該模式通過發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)對于市場研究和市場調(diào)查的天然優(yōu)勢，協(xié)同政府對算法合謀風(fēng)險進(jìn)行分析和預(yù)測，秉持“審慎謙抑”的規(guī)制理念[20]引領(lǐng)企業(yè)良性發(fā)展，科學(xué)界定算法合謀的規(guī)制范圍，形成數(shù)據(jù)集中共享的算法治理。另一方面，引進(jìn)數(shù)字技術(shù)人才組建“算法政府”，針對基于機器學(xué)習(xí)、人工智能等競爭問題展開市場研究與市場調(diào)查，建立專家團隊延伸調(diào)查市場是否存在算法合謀的經(jīng)濟跡象，需要對產(chǎn)品價格高于競爭價格、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)集中度高等特征提供競爭政策與決定。

2.事前合并控制

對于降低默示合謀的風(fēng)險，需要競爭執(zhí)法部門審查競爭對手在事前合并行為中的“協(xié)同效應(yīng)”（Coordinated Effects）。在存在算法行為的市場中，事前合并的反壟斷審查需要降低合并審查門檻，在評估算法合謀風(fēng)險時超越雙寡頭壟斷的傳統(tǒng)壟斷模式，預(yù)防和關(guān)注市場集中度不高但通過算法手段可能形成默示合謀的情形。Ezrachi和Stucke[21]認(rèn)為，“執(zhí)法部門需要確保市場上存在利潤差異化以及不同產(chǎn)能約束的各種賣家，同時關(guān)注存在5到6個主要競爭者的市場時，算法合謀超出傳統(tǒng)雙寡頭市場，基于并購交易而消除一個特定的市場主體，是否會顯著提升算法默示合謀的風(fēng)險”。Ezrachi和Stucke[22]還建議，“當(dāng)多個市場之間的聯(lián)系能夠促進(jìn)默示合謀時，執(zhí)法部門可能還需要進(jìn)一步重新考慮針對混合合并的分析方法。比如機器學(xué)習(xí)的一個特點是能夠發(fā)現(xiàn)不同大數(shù)據(jù)集之間的關(guān)聯(lián)。因此，算法在截然不同的產(chǎn)品市場之間也可能確定以及回應(yīng)懲罰機制，而這些不同市場的產(chǎn)品，人類可能認(rèn)為是不相關(guān)的”。

3.算法合謀的管制措施

首先，最高價格管制。雖然最高限制價格在市場競爭中被視為施加市場顯著障礙，但是面對算法合謀在缺少溝通與信號等因素的條件下仍可形成的現(xiàn)狀，政策制定者仍需考慮最高價格管制。然而，價格管制不僅會使得高質(zhì)量產(chǎn)品更新速度放緩，同時阻礙數(shù)字企業(yè)創(chuàng)新，也會通過在數(shù)字市場中給合謀創(chuàng)造合作的基礎(chǔ)（聚點）而導(dǎo)致更高的價格。因此，需要更為有效的政策替代最高價格管制。其次，影響算法合謀穩(wěn)定性的管制措施。算法合謀的管制措施還可以表現(xiàn)為執(zhí)法部門通過限制公開信息范圍降低透明度，從而改變較為容易產(chǎn)生合謀的數(shù)字市場特征。此外，降低數(shù)字市場中企業(yè)之間的高頻互動也是救濟措施的內(nèi)容之一，要求預(yù)達(dá)成合謀企業(yè)之間的邀約需要在最低等待期過后提出，或者通過延遲企業(yè)達(dá)成調(diào)整價格的時間來保證管制措施的執(zhí)行。同時，降低數(shù)字驅(qū)動企業(yè)間的互動也降低了消費者獲得信息的透明度，抑制供需價格匹配的調(diào)整速度和效率，從而影響市場應(yīng)有的競爭機制。最后，算法設(shè)計方面的規(guī)制。算法合謀引發(fā)反競爭性協(xié)調(diào)價格的行為，產(chǎn)生企業(yè)獨自對市場變量作出維持算法合謀所需要的算法設(shè)計。因此，需要從算法設(shè)計上管制企業(yè)對于算法合謀的價格回應(yīng)。算法設(shè)計上的管制相比較前兩種管制措施更具有靈活性，但是會使得企業(yè)創(chuàng)新算法的能力受到限制。例如，通過算法設(shè)計的管制限制企業(yè)對最近價格變化進(jìn)行反饋和回應(yīng)做出調(diào)整，但是對執(zhí)法部門算法設(shè)計方面的技術(shù)要求較高，存在監(jiān)督難度。

（三）企業(yè)在競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)下的應(yīng)對策略

只有當(dāng)反壟斷本身的執(zhí)行成本低于由于反壟斷增進(jìn)的社會福利時，反壟斷規(guī)制才具有可行性。在這一點上，市場的自我修復(fù)往往要比反壟斷機構(gòu)行動迅速，例如，技術(shù)創(chuàng)新競賽、軟件的低邊際成本、消費者的異質(zhì)偏好以及市場空間的擴大等都是壟斷勢力的消融劑。因此，面對數(shù)字經(jīng)濟中的競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)，企業(yè)可以通過以下三種途徑應(yīng)對。

1.激發(fā)企業(yè)創(chuàng)新

在完全信息確定性條件的博弈分析下，技術(shù)創(chuàng)新是數(shù)字經(jīng)濟下產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)由絕對壟斷向競爭性壟斷發(fā)展的最根本動因。技術(shù)創(chuàng)新是保持企業(yè)競爭優(yōu)勢的前提條件，即便是已經(jīng)占領(lǐng)現(xiàn)有市場份額優(yōu)勢的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，現(xiàn)有的壟斷地位亦不能僅靠市場份額的暫時占有而維持下去，創(chuàng)新已經(jīng)成為數(shù)字經(jīng)濟中各大企業(yè)核心競爭力的長期來源。當(dāng)然，數(shù)字經(jīng)濟中的創(chuàng)新不僅僅依靠技術(shù)創(chuàng)新，商業(yè)模式的創(chuàng)新在數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中也發(fā)揮重要作用。例如，百度的競價排名創(chuàng)新模式利用長尾理論從“尾部”中小企業(yè)獲得收益，從而打敗利用詞頻與鏈接的其他搜索引擎公司成為行業(yè)壟斷者。

2.構(gòu)建用戶網(wǎng)絡(luò)

傅瑜等[23]認(rèn)為，在數(shù)字經(jīng)濟不斷發(fā)展的過程中，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品消費者獲得的產(chǎn)品效用主要取決于用戶數(shù)量，用戶多則效用高。龐大的用戶量成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)占據(jù)市場份額的必要策略，因而構(gòu)建用戶網(wǎng)絡(luò)成為競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)下企業(yè)發(fā)揮市場先入者競爭優(yōu)勢的又一策略。消費者對于數(shù)字產(chǎn)品價值的評價是保證用戶數(shù)量的核心要素，而數(shù)字產(chǎn)品的價值是隨著產(chǎn)品技術(shù)商業(yè)模式的更新而不斷升級。市場先入者利用龐大的用戶群體構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)奠定用戶技術(shù)，市場早期用戶網(wǎng)絡(luò)的互動與開發(fā)使得市場的后發(fā)者的劣勢更加明顯，因而搶占市場必將會加大后發(fā)者的投資。

3.推進(jìn)企業(yè)合作

數(shù)字經(jīng)濟中任何企業(yè)想要進(jìn)入市場均需要前期巨大的資本投入，而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與傳統(tǒng)企業(yè)不同的地方在于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)固定成本較高，但邊際成本會隨著企業(yè)的正常運作不斷降低。因此，數(shù)字企業(yè)合作共享形成了企業(yè)合作產(chǎn)業(yè)鏈甚至企業(yè)網(wǎng)絡(luò)，其解決大規(guī)模資金投入壓力的同時也獲得收益。例如，阿里與餓了么、京東與騰訊進(jìn)行合作，多元化的企業(yè)合作構(gòu)建共生網(wǎng)絡(luò)生態(tài)結(jié)構(gòu)，不僅可以滿足消費者的多方需求，更可以滿足不同市場細(xì)分的大規(guī)模產(chǎn)品與服務(wù)供給，從而形成數(shù)字企業(yè)發(fā)展合作的復(fù)合路徑。

（四）用戶大數(shù)據(jù)的自愿性保護(hù)政策

近年來，利用算法合謀定價歧視的“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象引起了社會的廣泛關(guān)注，購物平臺、旅行平臺和網(wǎng)約車平臺等根據(jù)不同消費者的畫像對同一種商品或服務(wù)進(jìn)行差別定價，例如，某網(wǎng)約車平臺出現(xiàn)相同公里數(shù)使用IOS手機系統(tǒng)的用戶單價大于使用Android手機系統(tǒng)用戶的現(xiàn)象。顯然，在數(shù)字經(jīng)濟中算法合謀可以使廠商根據(jù)大數(shù)據(jù)完美刻畫用戶畫像，通過一級價格歧視榨取所有的消費者剩余。李三希等[24]認(rèn)為，同業(yè)競爭廠商定價或消費者自愿支付行為限制了廠商通過算法實行價格歧視對消費者剩余的榨取。當(dāng)形成競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)時，如果市場上銷售的產(chǎn)品不完全相同，廠商就在技術(shù)等方面有了一定的壟斷能力，此時易產(chǎn)生“大數(shù)據(jù)殺熟”的現(xiàn)象。相反，若市場上銷售的為同類產(chǎn)品時，廠商為了利益最大化吸引消費者會采取邊際成本定價，即便運用算法獲得用戶畫像和價格偏好也不會改變定價策略。因此，造成算法合謀價格歧視的原因并非個人信息保護(hù)欠缺，而是擁有市場壟斷地位的商家濫用其市場支配地位。數(shù)字經(jīng)濟中數(shù)據(jù)成為具有天然壟斷屬性的生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)本身會成為企業(yè)進(jìn)入市場的壁壘，也是算法合謀定價使用戶權(quán)益受損的主要原因。

在競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)中，競爭和壟斷被同時強化，市場中競爭的存在導(dǎo)致即便廠商利用用戶信息通過算法實行定價歧視，也會使得企業(yè)整體利潤降低，使消費者的整體福利增加。因此，解決算法合謀的根本方法是引入競爭機制，通過用戶大數(shù)據(jù)中的自愿性保護(hù)政策披露所有廠商擁有的消費者信息來提升用戶的議價能力。在競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)條件下，應(yīng)充分引入市場競爭，實施個人信息自愿性保護(hù)政策的市場監(jiān)管方式共享數(shù)據(jù)資源，使非敏感個人信息（不包括用戶姓名、身份證號、手機號）的用戶數(shù)據(jù)不再成為壟斷的生產(chǎn)要素，。在競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)條件下，應(yīng)充分引入市場競爭，實施個人信息自愿性保護(hù)政策的市場監(jiān)管方式共享數(shù)據(jù)資源，使得非敏感個人信息（不包括用戶姓名、身份證號、手機號）的用戶數(shù)據(jù)不再成為壟斷的生產(chǎn)要素，打破企業(yè)進(jìn)入市場的大數(shù)據(jù)壁壘。

（五）數(shù)字經(jīng)濟反壟斷治理困境的突破與展望

數(shù)字驅(qū)動企業(yè)的壟斷并非壟斷行為導(dǎo)致的，與古典經(jīng)濟學(xué)中壟斷與壟斷競爭的概念不同，數(shù)字經(jīng)濟中競爭性壟斷市場是由于技術(shù)創(chuàng)新與迭代產(chǎn)生的，數(shù)字經(jīng)濟的生命力來自顛覆性創(chuàng)新。創(chuàng)新難得而易失，其有賴于動態(tài)“壟斷利潤”的激勵。暫時的壟斷并不可怕，可怕的是永久壟斷。因此，反壟斷反的恰恰是“市場進(jìn)入的壟斷”。一方面，競爭性壟斷市場中沒有永恒的壟斷，創(chuàng)新成果是競爭性壟斷市場中保持企業(yè)活力與競爭優(yōu)勢的主題。數(shù)字市場結(jié)構(gòu)隨著市場中潛在競爭者占領(lǐng)數(shù)字市場中的創(chuàng)新機會而發(fā)生變化，創(chuàng)新速度和創(chuàng)新成果隨著潛在競爭者進(jìn)入市場的數(shù)量而不斷更迭，形成數(shù)字經(jīng)濟市場結(jié)構(gòu)變化的動力。就企業(yè)壟斷而言，反壟斷管制不但要關(guān)注平臺利用規(guī)模經(jīng)濟、成本和價格結(jié)構(gòu)高筑商業(yè)壁壘，也要關(guān)注通過“技術(shù)專利化、專利標(biāo)準(zhǔn)化、標(biāo)準(zhǔn)壟斷化”，令技術(shù)和標(biāo)準(zhǔn)成為排斥競爭、限制市場進(jìn)入自由的壟斷利器。就行政壟斷而言，反壟斷管制應(yīng)盡可能取消不合理的市場準(zhǔn)入資格，重新審視網(wǎng)絡(luò)行業(yè)牌照管制的合法性，推動企業(yè)設(shè)立從特許制轉(zhuǎn)向準(zhǔn)則制，激活市場活力。另一方面，競爭執(zhí)法部門在實施管制措施前通常采取救濟措施。由于透明度、互動頻率等市場特征容易被算法的運用所影響，執(zhí)法部門需要通過分析以上市場特征有效阻止算法合謀，并且在實施管制前通過特定 “通知—下架”程序采取救濟措施，即發(fā)現(xiàn)了利用算法實施反競爭行為的情形，通過通知方式立刻進(jìn)行下架處理。當(dāng)然，也有算法合謀監(jiān)督機制來避免反競爭行為的設(shè)計算法，但是此兩種救濟措施具有一些不可行之處：第一，一旦利潤最大化的指令代替合謀指令將無法確定合謀。第二，隨著機器學(xué)習(xí)的深度發(fā)展，算法的監(jiān)督與數(shù)字產(chǎn)業(yè)同步成為困難。第三，公開信息的獲得使得算法合謀更易形成，因此，需要創(chuàng)新管制措施預(yù)防與監(jiān)督算法合謀導(dǎo)致市場反競爭行為。

綜上，算法合謀面臨的挑戰(zhàn)并非只是由于其本身作為責(zé)任承擔(dān)主體而形成的，且其發(fā)展尚不具備成為獨立法律主體的必要條件，因而目前無法將其視為獨立的法律主體。隨著未來機器學(xué)習(xí)的深入發(fā)展，算法技術(shù)的應(yīng)用范圍將會有很大突破，算法合謀的法律責(zé)任也必將進(jìn)一步明確。因而對于算法合謀可能導(dǎo)致的風(fēng)險進(jìn)行研究，對算法在競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)條件下可能發(fā)揮的作用進(jìn)行預(yù)測和探索，對未來算法需要承擔(dān)的法律責(zé)任進(jìn)行明確與規(guī)制，都是當(dāng)前學(xué)術(shù)研究不可忽略且亟待發(fā)展的議題。

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收稿日期：2021-08-22

基金項目：國家自然科學(xué)基金面上項目“生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)視角下服務(wù)業(yè)技術(shù)進(jìn)步影響因素、機制及路徑優(yōu)化研究”（72073139）

作者簡介：蘇 敏（1993-），女，河南新鄉(xiāng)人，博士研究生，主要從事旅游管理與產(chǎn)業(yè)發(fā)展方面的研究。E-mail：mavis_su91697@163.com

夏杰長（1964-），男，湖南新寧人，研究員，博士，博士生導(dǎo)師，主要從事服務(wù)經(jīng)濟理論與政策方面的研究。E-mail：xiajiechang@126.com