摘要：習(xí)慣法是獨立于國家制定法之外的，是人們在長期生產(chǎn)生活過程中基于一定的地緣關(guān)系或業(yè)緣關(guān)系自發(fā)形成并具有外在強(qiáng)制力的一種交往行為規(guī)范，具有內(nèi)生性、地域性、內(nèi)控性等特點。歷史視角下看待習(xí)慣法在中西方法律體系中的表現(xiàn)，可以發(fā)現(xiàn)習(xí)慣法是自古就有的人類規(guī)范生活的表現(xiàn)形式，在其自身的演變中有些逐漸被國家制定法所認(rèn)可吸收，因此依舊存在或正在形成。這就要求我國的立法者在提倡現(xiàn)代司法理念的同時也要注意習(xí)慣法與現(xiàn)代司法的結(jié)合，從而為習(xí)慣法的適用尋求出路，以求建立起中國式的法治秩序。

關(guān)鍵詞：習(xí)慣法;法典;法律適用

中圖分類號：D90文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2021）22-0050-03

習(xí)慣法是獨立于國家制定法之外的，是人們在長期生產(chǎn)生活過程中基于一定的地緣關(guān)系或業(yè)緣關(guān)系自發(fā)形成并具有外在強(qiáng)制力的一種交往行為規(guī)范。習(xí)慣法的特點主要表現(xiàn)為以下幾個方面：一是內(nèi)生性。習(xí)慣法屬于一種自治型規(guī)范，它是在民眾的長期生產(chǎn)、生活中逐步形成的，是一種自生自發(fā)的秩序;而國家制定法則必須經(jīng)過專門的立法機(jī)關(guān)和嚴(yán)格的程序，是一種理性建構(gòu)的秩序。二是地域性。習(xí)慣法總是基于一定的地緣關(guān)系、業(yè)緣關(guān)系，所以其內(nèi)容和效力僅僅限于一定的范圍之內(nèi)，并且各地區(qū)之間也存在差別，正所謂“十里不同風(fēng)，百里不同俗”;而國家制定法則注重的是法律的普適性和權(quán)威的統(tǒng)一性。三是內(nèi)控性。習(xí)慣法的運(yùn)行并不主要是靠外在的強(qiáng)制力保障而是靠道德、情感、輿論和教化的力量，通常用調(diào)解的手段解決糾紛;而國家制定法則是依靠國家的暴力機(jī)器來保障法律的實行。

習(xí)慣法體現(xiàn)的是人們的一種生活樣態(tài)，是一種符號，它是人類規(guī)范生活的表現(xiàn)[1]，那么習(xí)慣法是怎樣進(jìn)入我們規(guī)范生活的？它在人類法律體系中的地位是怎樣的呢？我們可以從中西對比中略見一斑。

一、習(xí)慣法在西方法律中的體現(xiàn)

早在奴隸社會，西方的重要法典實際上就是習(xí)慣法的匯編，如古巴比倫時代的《漢穆拉比法典》。其特點之一就是法典缺乏抽象原則，大多是司法判例匯編，法律條文一般都是對具體問題的個別規(guī)定，這反映出習(xí)慣法和判例法的強(qiáng)大影響。習(xí)慣法最典型的當(dāng)數(shù)古羅馬的《十二銅表法》，它是羅馬的第一部成文法典，反映了羅馬奴隸制的發(fā)展和社會分化過程。它總結(jié)了前一時期的習(xí)慣，保留了原始的一些習(xí)慣做法，如第五表規(guī)定死者無遺囑又無繼承人及父系近親時可由氏族成員共同繼承財產(chǎn);第八表還規(guī)定了同態(tài)復(fù)仇制度等。又如，第十一表規(guī)定平民與貴族間不得通婚;第八表規(guī)定放火或夜間行竊者處死等，這些都為羅馬法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

近代以后的習(xí)慣法兩大法系上的表現(xiàn)各有不同。在大陸法系國家以1804年的《法國民法典》和1896年《德國民法典》為代表的近代民法對待習(xí)慣法基本上采取的是排斥態(tài)度。例如，1804年法國通過一項法律規(guī)定：自現(xiàn)今各法律適用之日起，羅馬法規(guī)、國王敕令、一般習(xí)慣和地方習(xí)慣均失去一般法律和專門法律的效力[2]。德國民法典的制定是在潘德克頓運(yùn)動影響下進(jìn)行的，在理性主義和概念主義法學(xué)的影響下德國民法典對于民事習(xí)慣法的效力未作一般性規(guī)定。盡管在基本態(tài)度上法國和德國民法典是排斥習(xí)慣法的，但是由于受傳統(tǒng)思想的影響，民法典的立法者們不可能忽視習(xí)慣法的存在，在成文法典中也可以看到習(xí)慣法的影子。茨威科特說：“該法典（法國民法典）是經(jīng)過深思熟慮吸收了長期歷史發(fā)展的結(jié)果，并且在很大程度上是深受羅馬法影響的南部成文法與以日爾曼、法蘭克習(xí)慣法為基礎(chǔ)的北部習(xí)慣法這兩種傳統(tǒng)制度的巧妙融合物?！盵3]“記錄習(xí)慣法對于一種法國共同習(xí)慣法的逐漸形成并最終導(dǎo)致習(xí)慣法與成文法的融合都是十分必要的，否則1804年的民法典絕不可能統(tǒng)一法國的法典。”[4]在德國，由于受歷史法學(xué)派的影響，歷史法學(xué)派對習(xí)慣法情有獨鐘，認(rèn)為法是民族精神的產(chǎn)物，只有在習(xí)慣法中才能發(fā)現(xiàn)真正的法。雖然德國民法典的編纂受理性建構(gòu)主義思想的支配，但是實際上習(xí)慣法的內(nèi)容被抽象的概念所掩蓋，披上了一層法官法的外衣。如果說近代民法典基本上是排斥習(xí)慣法的話，那么現(xiàn)代意義上的民法典則開始肯定習(xí)慣法作為法源的地位，典型的代表就是《瑞士民法典》?！度鹗棵穹ǖ洹返谝粭l對于習(xí)慣法的法源地位作了原則性的規(guī)定：“（1）凡依本法文字或釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。（2）無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判。（3）在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)的學(xué)理和慣例?！盵5]此外《意大利民法典》第一章中也規(guī)定了習(xí)慣法的法源地位;《日本民法典》之《法例》第二條也規(guī)定：“不違反公共秩序及善良風(fēng)俗的習(xí)慣，限于依法令規(guī)定被認(rèn)許獲有關(guān)法令中無規(guī)定事項者，與法律有同一效力?！盵6]從上可以看出大陸法系在法典制定中對待習(xí)慣法的態(tài)度上產(chǎn)生了一個從排斥到逐步接受的過程。

英美法系的習(xí)慣法在其法律發(fā)展的歷史上也有著重要的作用。盡管英美法系國家以判例法為主，但是判例法不等于習(xí)慣法。判例法屬于國家法的范疇，它是國家司法機(jī)關(guān)不斷創(chuàng)制法律的過程，以國家強(qiáng)制力為后盾。從這一角度講，作為生長于民間的習(xí)慣法與判例法是相對應(yīng)的一種法律，但是判例法與習(xí)慣法是緊密相聯(lián)系的，它往往就是習(xí)慣法的反映。在普通法產(chǎn)生之前，英國法的淵源主要是習(xí)慣，普通法就是在承認(rèn)各地習(xí)慣的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。征服者威廉一世進(jìn)入英國后并沒有立即廢除傳統(tǒng)的法律，他發(fā)現(xiàn)實行現(xiàn)有的習(xí)慣比制定全新的法律要容易得多。普通法在建立過程中曾廣泛吸收了地方習(xí)慣，因此習(xí)慣法是普通法的重要組成部分，許多習(xí)慣已經(jīng)被議會的制定法和法院的判例所接受，成為制定法或普通法規(guī)則。但是，在現(xiàn)代英國能夠直接作為法律依據(jù)的習(xí)慣已經(jīng)很少見，只有那些合理的、確定的、未間斷的具有遠(yuǎn)古性和強(qiáng)制性的習(xí)慣才能被使用。例如，英國前首相撒切爾夫人的辭職并不是迫于制定法或普通法的規(guī)則，而是一項傳統(tǒng)的政治習(xí)慣，即某位內(nèi)閣成員如果與其他所有成員意見相左又不愿放棄的，應(yīng)主動辭職。美國法與英國法一樣，習(xí)慣法主要體現(xiàn)在判例形成過程中，在民商事法律的制定中表現(xiàn)為對于習(xí)慣和慣例的采納。《美國統(tǒng)一商法典》第一篇第一至二百零五條第二項對交易慣例的效力作了規(guī)定：“交易慣例是指在一地區(qū)、一職業(yè)或行業(yè)中常為人們所遵守，以至于有理由預(yù)期其在有關(guān)爭議之交易中也會得到遵守的任何交易的慣常做法或交易方法。此種慣例之存在及其范圍應(yīng)作事實加以證明。此種交易慣例被證明體現(xiàn)在書面商事守則或者類似文件中，該文件之含義由法院解釋?！盵7]從上可以看出行業(yè)習(xí)慣法的運(yùn)用過程不僅需要當(dāng)事人舉證，而且還需要法院的最后認(rèn)定或解釋。從兩大法系在習(xí)慣法采用問題上的態(tài)度的變化我們可以看出，兩大法系正在走向融合的趨勢，所以承認(rèn)習(xí)慣法的地位已成為西方國家在法律制定上的一個共識。習(xí)慣法在司法實踐中或被直接援用或被吸納進(jìn)制定法，從而成為法律的法源之一。

二、習(xí)慣法在中國法律中的體現(xiàn)

雖然我國的法律還不承認(rèn)習(xí)慣法的法源地位，但是在現(xiàn)實生活中習(xí)慣法仍發(fā)揮著自身的作用。由于我國歷史上是一個多民族多法域的國家，所以習(xí)慣法的表現(xiàn)形式也各不相同。在中國古代社會，與習(xí)慣法比較接近的就是“禮”，盡管“禮”后來被國家所承認(rèn)并且成為統(tǒng)治者治國理論的基礎(chǔ)，但是“禮”作為古代中國的一種社會現(xiàn)象，最早卻表現(xiàn)為一種宗教儀式?！岸Y”由于具有宗教性的精神威懾力量，所以后來的統(tǒng)治者便對它進(jìn)行了改造，將其系統(tǒng)化、規(guī)范化。這種規(guī)范化始于西周的周公制禮，周公制禮的實質(zhì)就是要確立貴賤尊卑的等級秩序和制度，從此中國社會就進(jìn)入了禮治時代。到了春秋時期，百家爭鳴，這被孔子認(rèn)為是禮崩樂壞的時代，儒法兩家針鋒相對，最終以法家思想為指導(dǎo)的秦國統(tǒng)一了中國，但是暴秦的短暫統(tǒng)治讓后來的漢朝統(tǒng)治者又重新關(guān)注“禮”的作用，開始以禮入法，于是中國進(jìn)入了儒法合流的時代。這一時期在司法領(lǐng)域的表現(xiàn)就是“春秋決獄”。《春秋》是孔子所編纂的一部蘊(yùn)含遏止禮崩樂壞、維護(hù)三綱的著作，春秋決獄始自漢儒董仲舒的倡導(dǎo)，要求執(zhí)法者在斷獄時要根據(jù)《春秋》的精神解釋現(xiàn)行法律，指導(dǎo)斷罪量刑，這是禮法結(jié)合的典型體現(xiàn)。至此，從作為原始社會宗教習(xí)俗，具有習(xí)慣法意義的“禮”逐漸演變?yōu)楝F(xiàn)實司法中的指導(dǎo)原則。

另外，值得我們注意的是我國的少數(shù)民族習(xí)慣法。因為它是中國習(xí)慣法體系中的主要組成部分，是中國習(xí)慣法體系中內(nèi)容最豐富、影響最大的一種習(xí)慣法，幾乎每個民族都有自己的習(xí)慣法，內(nèi)容主要涉及社會組織與首領(lǐng)習(xí)慣法、婚姻家庭習(xí)慣法、繼承習(xí)慣法、喪葬、宗教信仰社會交往習(xí)慣法、所有權(quán)、債權(quán)習(xí)慣法等等，對于習(xí)慣法的態(tài)度雖然在司法實踐中沒有直接援用，但在一些法律中曾作出了一些原則性的規(guī)定。中國自古以來就是一個統(tǒng)一的多民族國家，各民族之間一直保持著接觸與交流，各民族的法律文化也相互吸收。少數(shù)民族習(xí)慣法與內(nèi)地中原王朝的法律之間有著密切的聯(lián)系，二者長期并存，從而共同構(gòu)成了獨特的中華法系。目前，我國少數(shù)民族習(xí)慣法主要體現(xiàn)在團(tuán)結(jié)公約、鄉(xiāng)規(guī)民約以及村規(guī)民約，像瑤族的石牌制度、苗族的議榔制度等都還發(fā)揮著不小的作用。

由于歷史的原因，我國是一個多法域的國家，存在著以香港為代表的英美法系，以臺灣、澳門為代表的大陸法系以及內(nèi)地的社會主義法系。正是基于這種多法系并存的現(xiàn)象，所以在對待習(xí)慣法的問題上各有不同。在香港地區(qū)習(xí)慣法一直在發(fā)揮作用[8]，香港回歸祖國后在《基本法》上肯定了習(xí)慣法的法源地位。在《香港基本法》的第八條規(guī)定：“香港原有的法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸獲經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)作出修改外，予以保留?！币驗橄愀圩怨乓詠砭褪侵袊念I(lǐng)土，深受中國固有文化的影響，所以即使是在被英國侵占期間，一些習(xí)慣法仍舊得到承認(rèn)。例如，1971年港英當(dāng)局頒布的《修訂婚姻條列》規(guī)定，按華人習(xí)慣結(jié)成的婚姻為有效婚姻;《新界條例》承認(rèn)了有關(guān)中國土地所有權(quán)的慣例。澳門是一個多元文化的地區(qū)，在法律上分別受到葡萄牙法律，我國香港法律和大陸法律的影響，在這樣一個法律體系中，澳門當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法也在普遍使用，如在婚姻、繼承等關(guān)系方面，澳門人在很大程度上依賴于街坊會。但是澳門基本法并沒有規(guī)定習(xí)慣法的地位，因此澳門習(xí)慣法只能在國家法之外發(fā)揮作用。與此相對照的是同樣具有大陸法系色彩的中國臺灣地區(qū)，它在對待習(xí)慣法的態(tài)度上仍舊受民國時期的影響，予以高度重視。這在其民法典中可以看出，在1982年公布的修正后的民法典中仍舊沿用民國時期的規(guī)定，即“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣;無習(xí)慣者，依法理?！辈⑶疫€規(guī)定了“民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限?！绷?xí)慣法在我國臺灣地區(qū)民法中的地位僅次于制定法，在司法實踐中法官們也廣泛引用習(xí)慣法規(guī)則進(jìn)行判決。

三、啟示：習(xí)慣法的整合與適用

通過對中西方習(xí)慣法在法律體系中地位的演變及體現(xiàn)，我們不但從法律發(fā)展的角度認(rèn)識到了習(xí)慣法對人們的法律生活的意義，而且也看出即使是一部分習(xí)慣法已經(jīng)轉(zhuǎn)化為國家制定法，也并不等于習(xí)慣法地位的喪失。因為由于歷史傳統(tǒng)的原因以及人們生活交往的不斷密切，傳統(tǒng)中的習(xí)慣法以及正在形成的習(xí)慣法仍在影響著我們的生活，所以正視習(xí)慣法的存在，尋求它與國家法之間的整合成為這個時代的必然要求。

在具體的適用上我們應(yīng)該首先注意的就是習(xí)慣法的界定。在主張運(yùn)用習(xí)慣法規(guī)則時一般采取誰主張誰舉證的原則，若雙方都無異議則司法機(jī)關(guān)就可適用，若一方當(dāng)事人有異議則司法機(jī)關(guān)需要采取調(diào)查的方式主要是查閱相關(guān)的文本資料或者咨詢相關(guān)機(jī)構(gòu)或訪問當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的方式來確定是否應(yīng)該適用習(xí)慣法。在界定之后，司法機(jī)關(guān)就需要對調(diào)查到的習(xí)慣法規(guī)則進(jìn)行鑒別、審查以此來決定是否應(yīng)該作為解決糾紛的依據(jù)。在審查過程中為了避免法官權(quán)力的濫用需要在審查程序上作一些限制，如在審查之后需要報送審判委員會決定或者當(dāng)一方當(dāng)事人對認(rèn)定不服時可以提出上訴等?？傊?，在適用習(xí)慣法時司法機(jī)關(guān)應(yīng)該本著尊重習(xí)慣尊重事實的態(tài)度進(jìn)行嚴(yán)格審查，在嚴(yán)格的程序下運(yùn)用習(xí)慣法規(guī)則，從而達(dá)到習(xí)慣法規(guī)則的整合目的。

總之，習(xí)慣法在現(xiàn)代司法上的適用，一是要有立法上的支持;二是作為適用法律的主體——法官要在法律解釋的具體方法上拓展思路，使得現(xiàn)代司法方法與人們的生活習(xí)慣相融合，尋求習(xí)慣法與國家制定法的契合點。尋求社會公平與司法公正的契合點。這項工作才剛剛開始，還需要法律人的不斷探索。

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作者簡介：鞏方?。?980—），男，漢族，山東淄博人，成都理工大學(xué)講師，研究方向為法理學(xué)、法制史。

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