黃 辰

一、問題的提出

民法領(lǐng)域違禁品無法成為合同創(chuàng)設(shè)民事關(guān)系的標(biāo)的物，民法將其評(píng)價(jià)為負(fù)價(jià)值；刑法領(lǐng)域涉違禁品財(cái)產(chǎn)犯罪懲處已常態(tài)化，違禁品的刑法評(píng)價(jià)以其值得保護(hù)為前提。針對(duì)同一違禁品，民刑兩法評(píng)價(jià)大相徑庭，導(dǎo)致了法秩序的混亂。

在涉違禁品財(cái)產(chǎn)犯罪案件中，刑法典對(duì)違禁品的概念范圍進(jìn)行了留白處理，造成違禁品的范圍無限擴(kuò)大，有違反罪刑法定原則的可能?！缎谭ā返?1條、第92條對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪侵害對(duì)象公私財(cái)產(chǎn)的定義，顯然不包括以違禁品為主的非法財(cái)產(chǎn)。司法解釋規(guī)定，以毒品、假幣、淫穢物品等違禁品為對(duì)象，實(shí)施的搶劫、盜竊行為，以搶劫罪、盜竊罪定罪處罰不存在司法障礙。除此之外，在司法實(shí)務(wù)中，通過搶奪、詐騙等非法手段對(duì)違禁品進(jìn)行侵奪行為，也一直被處以搶奪、詐騙等罪。〔1〕參見黑龍江省伊春市中級(jí)人民法院（2014）伊刑一初字第15號(hào)刑事判決書；浙江省紹興市上虞區(qū)人民法院（2015）紹虞刑初字第410號(hào)刑事判決書；湖南省湘陰縣人民法院（2014）湘刑初字第253號(hào)刑事判決書；湖南省常寧市人民法院（2019）湘0482刑初136號(hào)刑事判決書；安徽省蚌埠市中級(jí)人民法院（2018）皖03刑初17號(hào)刑事判決書；安徽省高級(jí)人民法院（2019）皖刑終181號(hào)刑事裁定書。同時(shí)，為了保障犯罪人的利益，避免犯罪人因同一案件、同一行為或同一情節(jié)而受到程序上或者實(shí)體上的多次處罰，“禁止重復(fù)處罰”原則應(yīng)當(dāng)被徹底貫徹。〔2〕參見曾文科：《論毒品再犯規(guī)定中的“被判過刑”》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第1期，第62-63頁。當(dāng)針對(duì)違禁品實(shí)施盜竊、搶奪、詐騙、侵占等行為后，又以違禁品實(shí)施其他犯罪的，是否一律按照數(shù)罪并罰則仍然需要進(jìn)一步探討。

二、違禁品法律評(píng)價(jià)的司法偏差

（一）刑法違禁品概念的生活化

違禁品是指：“法律禁止的，未得到國家許可任何人不得制造、販賣、運(yùn)輸、持有的特定物品、淫穢物品、槍支、彈藥、爆炸物等。”在我國《刑法》中，違禁品的概念，僅在第64條規(guī)定：違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。除此之外，刑法條文中并未對(duì)違禁品的概念以及范圍進(jìn)行闡釋說明。

生活中的違禁品一般指國家禁止私自生產(chǎn)、購買、持有、使用、運(yùn)輸、銷售的物品。我國政府規(guī)定的違禁品有武器、彈藥、爆炸物品（如炸藥、雷管、導(dǎo)火索等）、劇毒物品（如氯化鈉、氯化鉀等）、麻醉劑（如鴉片、海洛因、嗎啡等）和放射性物品等。然而，違禁品生活中的概念與刑法中的法律概念并不完全相同。日常生活中違禁品概念被大量的使用，在生產(chǎn)、運(yùn)輸中，考慮到安全的因素，有時(shí)將打火機(jī)、鮮肉等列為違禁品。例如，在油氣生產(chǎn)中打火機(jī)就是違禁品，在快遞運(yùn)輸中易于腐爛的鮮肉往往也被列為違禁品，甚至在郵政運(yùn)輸中，當(dāng)下流通的貨幣也被列入違禁品。法律用語源于生活，但不等同于日常用語?？紤]到刑法用語的嚴(yán)謹(jǐn)性，在刑事認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)與日常用語嚴(yán)格區(qū)分。生活中的違禁品概念與法律中的違禁品概念存在很大的差異，造成這種差異性的原因：一方面是違禁品概念的模糊性；另一方面則是不同領(lǐng)域中概念的范圍常根據(jù)其使用領(lǐng)域而發(fā)生變化。然而，就作為刑事法律用語的違禁品而言，明確的概念外延，是刑事責(zé)任歸責(zé)的前提。明確界定違禁品概念的范圍，不僅是刑事處罰正當(dāng)性的必然要求，還是罪刑法定原則貫徹的前提保障。

（二）民刑保護(hù)立場的齟齬

法秩序統(tǒng)一的概念由德國刑法學(xué)者恩吉施提出，其認(rèn)為法秩序統(tǒng)一原則要求消除法律秩序內(nèi)部的矛盾。〔3〕［德］卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2014年版，第197頁。我們對(duì)于法秩序是否具有統(tǒng)一性的基本立場，將深刻地影響著我們對(duì)上述這些矛盾的基本態(tài)度。如果我們承認(rèn)法秩序具有統(tǒng)一性，那么對(duì)于上述矛盾，我們將通過立法或者法解釋學(xué)對(duì)以上矛盾進(jìn)行縮小或限制；如果我們不承認(rèn)法秩序具有統(tǒng)一性，認(rèn)為每個(gè)部門法由于其自身的立法目的、規(guī)范方式、責(zé)任認(rèn)定等不同，上述的所有矛盾是不可避免的，因此也用不著消解這些矛盾。我國《立法法》第4條指出“整體利益出發(fā)，維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”。因此，從實(shí)定法的角度來看，我們承認(rèn)法秩序具有統(tǒng)一性。法律所追求的終極目標(biāo)是公平正義，并不是僅僅通過法官、檢察官、律師等主體對(duì)法律的適用就可以達(dá)到，還需要法學(xué)家對(duì)那些看似矛盾的、不合理的法律法規(guī)從公平正義的角度進(jìn)行調(diào)和、柔軟化，減少矛盾，以達(dá)到法律所追求的終極目標(biāo)。

然而，針對(duì)淫穢物品、槍支、彈藥、爆炸物等典型的違禁品，任何的非法制造、販賣、運(yùn)輸、持有等行為，都會(huì)面臨《民法》第143條、第153條 “禁止違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制規(guī)定”條款的負(fù)面評(píng)價(jià)，從而導(dǎo)致民事行為無效的法律后果。而在刑法領(lǐng)域，雖然《刑法》第91條、第92條對(duì)公私財(cái)產(chǎn)范圍仍以合法財(cái)產(chǎn)為保護(hù)界限，但是在司法對(duì)財(cái)產(chǎn)秩序的保護(hù)要求下最高人民法院出臺(tái)《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第7條以及《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第5條的相關(guān)規(guī)定，又把毒品、假幣、淫穢物品等違禁品納入財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)對(duì)象。一方面民法拒絕承認(rèn)保護(hù)違禁品，另一方面刑法卻將違禁品納入財(cái)產(chǎn)法益的范圍加以保護(hù)。當(dāng)某一行為一面被禁止，另一面卻又被允許，或者在同一部門法內(nèi)或不同部門法之間一會(huì)兒被禁止一會(huì)兒又被允許時(shí)，該行為的法律評(píng)價(jià)也同時(shí)在合法與違法之間左右搖擺，致使行為人陷入兩難的處境。這種情況被稱之為規(guī)范矛盾?！?〕參見陳少青：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對(duì)性》，載《法學(xué)家》2016年第3期，第17頁。國民在同一時(shí)間只可能滿足一方的規(guī)范需求，而必然違反另一方的規(guī)范需求。對(duì)于同一行為，南轅北轍的禁止與命令規(guī)范，將使國民的生活無所適從。

（三）不同財(cái)產(chǎn)法益觀的對(duì)立

一般認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)法益為所有權(quán)說?，F(xiàn)行《刑法》第91條、第92條中通過“所有”概念對(duì)公私財(cái)物進(jìn)行界定。由此，便認(rèn)為刑法條文中的“所有”就是物權(quán)法中的所有權(quán)概念。隨著近晚德日財(cái)產(chǎn)法益觀的引進(jìn)，所有權(quán)說面臨著不小的沖擊。我國傳統(tǒng)的所有權(quán)說存在保護(hù)范圍過于狹小的問題，無法滿足保護(hù)財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)需求，同時(shí)狹小的保護(hù)范圍與現(xiàn)行法律規(guī)范產(chǎn)生了沖突。實(shí)際上我國刑法典對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益進(jìn)行了留白，這直接導(dǎo)致了我國刑法理論在該領(lǐng)域具有極大的解釋空間可以發(fā)揮。〔5〕參見杜文俊：《我國財(cái)產(chǎn)犯罪法益保護(hù)理論再考察及修正——以審判實(shí)踐及本土刑法文化為視角》，載《政治與法律》2016年第3期，第31頁。

無論是日本的本權(quán)說、占有說以及各種折中說，還是德國的法律財(cái)產(chǎn)說、經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)說以及各種折中說，在不與我國現(xiàn)行法所抵觸的情況下，皆有可能成為我國財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)法益的分析路徑依賴。從學(xué)說演變的視角看，兩種路徑的學(xué)說具有歷史脈絡(luò)的一致性。本質(zhì)上，法律的財(cái)產(chǎn)說和本權(quán)說一般互為表里，經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說和占有說在關(guān)鍵問題的處理上也往往難分伯仲。已有學(xué)者指出，“日本的本權(quán)說與德國的法律的財(cái)產(chǎn)說在具體結(jié)論上基本一致，日本的占有說和德國的經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說基本一致，而日本的中間說也大致相當(dāng)于德國的法律的·經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說”?！?〕參見陳洪兵：《經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說之主張》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第1期，第39-40頁。就違禁品而言，本權(quán)說與法律的財(cái)產(chǎn)說認(rèn)為其不應(yīng)成為財(cái)產(chǎn)法益保護(hù)的對(duì)象，與之相反，側(cè)重秩序的占有說與經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說則認(rèn)為其可以成為財(cái)產(chǎn)法益保護(hù)的對(duì)象。

當(dāng)經(jīng)濟(jì)繁榮時(shí)，財(cái)產(chǎn)所具有的物質(zhì)外形與權(quán)利屬性往往具有多樣性，為了避免處罰漏洞，配合社會(huì)發(fā)展，財(cái)產(chǎn)犯罪法益多選擇占有說或者經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說以擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)犯罪法益的保護(hù)范圍。當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展平穩(wěn)時(shí)，財(cái)產(chǎn)所具有的物質(zhì)外形與權(quán)利屬性往往具有穩(wěn)定性，為了明確財(cái)產(chǎn)法益范圍，合理的限定處罰范圍，避免刑法的過度運(yùn)用，財(cái)產(chǎn)犯罪法益多選擇本權(quán)說或者法律的財(cái)產(chǎn)說以縮小財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)范圍。因此，財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益理論抉擇始終面臨著二律背反的難題。各種中間說便由此應(yīng)運(yùn)而生，尋找懲罰與保護(hù)完美平衡點(diǎn)。理論和實(shí)踐上要求一方面為適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，避免處罰漏洞擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)法益范圍，另一方面又要合理的限定處罰范圍，避免刑法的過度運(yùn)用縮小財(cái)產(chǎn)法益范圍。因此，有必要探究我國財(cái)產(chǎn)犯罪法益理論對(duì)立的本質(zhì)，擺脫擴(kuò)大保護(hù)與縮小處罰的二律背反的財(cái)產(chǎn)犯罪研究困境。

三、法秩序統(tǒng)一原則：法秩序矛盾的化解與規(guī)避

（一）違禁品概念范圍偏差地化解

1.客觀認(rèn)識(shí)違禁品的財(cái)產(chǎn)屬性

司法實(shí)踐中，違禁品之所以屢屢成為盜竊、詐騙、搶劫、侵占等財(cái)產(chǎn)犯罪行為指向的對(duì)象，是因?yàn)槠渚哂胸?cái)產(chǎn)的基本屬性，即違禁品能夠滿足人的需求和具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。“違禁品本身也是財(cái)物，只不過是一種特殊財(cái)物。雖然國家法律明令禁止非法持有或流通違禁品，但‘地下流通’往往是很難禁絕的。因此，違禁品也是一種商品，犯罪分子在盜竊這類物品后出賣，可以獲得一定的非法利益?！薄?〕王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（下），中國方正出版社2003年版，第1239頁。

事實(shí)上，對(duì)違禁品以有無合法的定價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)可以分為兩類：一類為禁止任何持有且無合法定價(jià)的絕對(duì)違禁品，例如毒品、淫穢物品、假幣等；另一類為禁止沒有法律依據(jù)持有且有合法定價(jià)的相對(duì)違禁品，例如槍支、彈藥、爆炸物等。在法律所認(rèn)可的經(jīng)濟(jì)價(jià)值上，絕對(duì)違禁品與相對(duì)違禁品則具有明顯的差異。絕對(duì)違禁品在國家和個(gè)人層面，民法均不認(rèn)可有合法持有的可能性，拒絕其成為民法財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體，因此絕對(duì)違禁品一旦被查處便必須被銷毀，國家也沒有對(duì)絕對(duì)違禁品進(jìn)行沒收的必要。與之相反，相對(duì)違禁品往往只是在個(gè)人層面被禁止，因此相對(duì)違禁品一旦被查處，國家便會(huì)啟動(dòng)沒收程序?qū)⑵渲匦录{入國家的管理范疇之內(nèi)。國家對(duì)之進(jìn)行重新的有效監(jiān)管則意味著國家民法所有權(quán)的恢復(fù)?！?〕參見胡東飛：《財(cái)產(chǎn)犯罪的法益——以刑法與民法之關(guān)系為視角》，載趙秉志主編：《刑法論叢》第2卷，法律出版社2014年版，第301頁。

細(xì)化的違禁品劃分有利于我們正確認(rèn)識(shí)違禁品之間的細(xì)微差別，更好地把握其中的不同屬性。但是將違禁品以有無合法定價(jià)作為區(qū)分絕對(duì)違禁品與相對(duì)違禁品的標(biāo)準(zhǔn)存在異議。實(shí)際上違禁品之所以能夠存在于人類社會(huì)，正是由于違禁品滿足人類欲望的“功能”，這種“功能”是可以隨時(shí)被轉(zhuǎn)化成經(jīng)濟(jì)價(jià)值的。違禁品在法律屬性上雖然具有非法性，但是不能否認(rèn)其對(duì)持有人具有的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而且有的在黑市中還屬于“硬通貨”，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)納入財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)法益范圍之內(nèi)。〔9〕吳鏑飛：《法秩序統(tǒng)一視域下的刑事違法性判斷》，載《法學(xué)評(píng)論》2019年第3期，第52頁。

在我國財(cái)產(chǎn)犯罪中，不但要求行為符合構(gòu)成要件該當(dāng)性，還要求財(cái)產(chǎn)犯罪的行為侵害的財(cái)產(chǎn)達(dá)到一定的數(shù)額。因而，現(xiàn)實(shí)中財(cái)產(chǎn)犯罪案件中，總會(huì)出現(xiàn)一些特殊的情形，使人感到棘手。例如，搶劫、盜竊毒品、淫穢物品等違禁品，就會(huì)讓人產(chǎn)生疑問：可以承認(rèn)違禁品的價(jià)格嗎？

案例：A某某、B某某是因吸毒而結(jié)交的朋友。A某某明知C某某在住處藏匿有大量的毒品，隨即與B某某密謀盜竊該批毒品，于是，B某某找到E某某和F某某進(jìn)行協(xié)助盜竊。在某一個(gè)晚上，A、B、E、F四人潛入C在北京宿舍實(shí)施盜竊行為。事后經(jīng)查明盜走C某某旅行箱1個(gè)，箱內(nèi)裝有大量新型毒品4萬余片重10余千克以及其他合法財(cái)物共計(jì)千元。

初審法院判定，A、B、E、F四人共謀竊取毒品的行為，已構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。

問題是：對(duì)盜竊毒品等違禁品構(gòu)成犯罪的，如何量刑？

有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于絕對(duì)違禁品，既然國家已經(jīng)設(shè)定了毒品犯罪、淫穢物品犯罪、貨幣犯罪等侵犯社會(huì)法益的犯罪，那么對(duì)于盜竊、詐騙此類物品的行為就不能認(rèn)定為盜竊、詐騙罪，而應(yīng)該根據(jù)行為的不同分別以相應(yīng)的犯罪論處。例如，盜竊、詐騙毒品是為了自己吸食，可以認(rèn)定為非法持有毒品罪；若是為了販賣而盜竊、詐騙毒品，則應(yīng)以販賣毒品論處?！?0〕高翼飛：《侵犯財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)法益再探究——為本權(quán)說辯護(hù)》，載《中國刑事法雜志》2013年第7期，第53頁。然而，按照最高人民法院編撰的《中國刑事審判指導(dǎo)案例》來看，盜竊毒品應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。法官應(yīng)根據(jù)《刑法》第264條的規(guī)定，區(qū)分定罪與量刑。其中數(shù)額大小和情節(jié)的嚴(yán)重程度是盜竊罪量刑檔次的重要依據(jù)。針對(duì)違禁品的盜竊計(jì)算起來便往往比較復(fù)雜，有時(shí)甚至無法計(jì)算數(shù)額。相對(duì)違禁品在現(xiàn)實(shí)中一般能找到相應(yīng)的合法物品作為參照物不同，絕對(duì)違禁品很難找到合法的物品作為參照物。因此，最高院的司法解釋直接將盜竊毒品的定盜竊罪，可忽略盜竊數(shù)額以情節(jié)輕重量刑?！?1〕最高人民法院在《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第8項(xiàng)規(guī)定，盜竊違禁品，按盜竊罪處理的，不計(jì)數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑。然而，司法實(shí)踐操作中情節(jié)輕重靈活性較強(qiáng)，不易統(tǒng)一把握，各案之間的量刑浮動(dòng)也較大。最高院在《全國法院審理毒品犯罪工作座談會(huì)紀(jì)要》中不得不為毒品數(shù)額認(rèn)定開了一個(gè)小切口，即毒品數(shù)額可參考當(dāng)?shù)睾谑薪灰變r(jià)格。因此，上述案例中，行為人盜竊毒品4萬余片重10余千克。數(shù)量屬于特別巨大，即使參考當(dāng)?shù)囟酒泛谑薪灰變r(jià)格計(jì)算，其盜竊的毒品的參考數(shù)額也屬特別巨大?！?2〕中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導(dǎo)案例04卷侵犯財(cái)產(chǎn)罪》，法律出版社2017年版，第234-237頁?？偠灾谑聦?shí)層面中，違禁品具有天然的財(cái)產(chǎn)屬性。在現(xiàn)實(shí)生活中，為了醫(yī)療、教學(xué)、科研等目的，國家在各個(gè)層面或多或少的允許了絕對(duì)違禁品有合法存在空間，并不存在真正的絕對(duì)違禁品。

2.重視司法解釋的立法屬性

基于實(shí)踐中的需求，與司法判例的普遍態(tài)度，我國財(cái)產(chǎn)法益的范圍既包括合法財(cái)產(chǎn)，又包括違禁品，符合我國現(xiàn)行法律規(guī)定與基本國情。從理論上看，既然國家禁止私人持有違禁品，私人當(dāng)然不能擁有違禁品的所有權(quán)，該種場合下刑法保護(hù)范圍除了合法財(cái)產(chǎn)之外，別無其他。但看我國的立法與司法現(xiàn)狀，一方面立法上根據(jù)我國《刑法》第91條、92條的規(guī)定，公私財(cái)產(chǎn)被限定在“合法財(cái)產(chǎn)”的范圍之內(nèi)，更接近本權(quán)說或法律的財(cái)產(chǎn)說的立場；另一方面在司法解釋上，最高人民法院《意見》第7條以及《解釋》第5條的相關(guān)規(guī)定，又把毒品、假幣、淫穢物品等違禁品作為財(cái)產(chǎn)犯罪的對(duì)象，不難看出司法解釋對(duì)占有說或經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說的青睞。

一般認(rèn)為，刑事立法是全國人大及其常委會(huì)制定的，而司法解釋只是最高人民法院和最高人民檢察院作出的解釋。雖然兩者都屬于有權(quán)解釋，但由于立法解釋更能體現(xiàn)立法的原意和精神，其解釋的效力高于司法解釋的效力。在規(guī)范層面，解釋對(duì)象相同時(shí)，應(yīng)當(dāng)以立法解釋為主。同時(shí)，原則上司法機(jī)關(guān)應(yīng)避免作出超越刑法規(guī)定內(nèi)容的司法解釋。在司法實(shí)踐中，2007年3月9日《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第5條明確指出司法解釋具有法律效力。換言之，在我國法律解釋體系中，司法解釋和立法解釋都屬于有權(quán)解釋，司法工作人員對(duì)于司法解釋和立法解釋中所規(guī)定的內(nèi)容必須遵循執(zhí)行。另外，我國的司法解釋在某種意義上已經(jīng)不僅僅局限于在字面意義上作一般性的闡釋，在司法機(jī)關(guān)辦理刑事案件的過程中，司法解釋不但必須遵循，而且是首選采用的，有人稱司法解釋是“副法體系”?！白屗痉ń忉尰貧w應(yīng)然的立法屬性，不僅具有理論研究與實(shí)踐指導(dǎo)的意義，更是新時(shí)代完善中國特色社會(huì)主義立法制度的必然取向?！薄?3〕聶友倫：《論司法解釋的立法性質(zhì)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第3期，第148頁。因此我們絕不應(yīng)該否認(rèn)司法解釋具有極強(qiáng)的“法律性”特征。因此，基于司法解釋對(duì)違禁品的規(guī)定，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其被納入財(cái)產(chǎn)法益的保護(hù)范圍內(nèi)。

需要注意的是，此處的司法解釋到底是提示性規(guī)定，還是法律擬制。“法律擬制是指，立法者基于某種價(jià)值目的的考慮，不論事實(shí)上的真實(shí)性，有意用現(xiàn)有的法律概念、法律規(guī)范去解釋和適用社會(huì)生活中出現(xiàn)的新情況、新問題，以將不同事物等同對(duì)待并賦予其相同法律效果，從而達(dá)到既能適應(yīng)社會(huì)需要又能體現(xiàn)法律基本價(jià)值之目的的立法技術(shù)或立法活動(dòng)?！薄?4〕參見劉憲權(quán)、李振林：《論刑法中法律擬制的法理基礎(chǔ)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2014年第4期，第75頁。而與之相反，注意規(guī)定，是指在刑法已經(jīng)對(duì)某一問題作出基本規(guī)定的前提下，為避免司法工作人員忽略或產(chǎn)生誤讀，對(duì)于其中某些容易被混淆或忽略的情形，又專門獨(dú)立列出，以提醒司法工作人員注意的規(guī)定。在理論上，鑒于《立法法》第8條的規(guī)定，涉及犯罪和刑罰的規(guī)定僅能由法律進(jìn)行制定。而法律擬制的特征則是將原先不屬于犯罪概念視為犯罪，已屬于制定新罪的范圍。那么鑒于刑事立法與刑事司法解釋之間的嚴(yán)格區(qū)別，此處的司法解釋只能解讀為提示性規(guī)定。就提示性規(guī)定的邏輯前提來看，違禁品應(yīng)當(dāng)然的屬于財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益。

雖然司法解釋中并沒有特別指出，搶奪、詐騙、侵占、敲詐勒索、故意毀壞違禁品的應(yīng)當(dāng)如何處罰，但如果行為人實(shí)施了侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的行為，構(gòu)成相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪不應(yīng)當(dāng)存在障礙。然而，在將上述的司法解釋理解為注意規(guī)定，同時(shí)將財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益理解為包括違禁品等非法財(cái)物時(shí)，依然要面臨《刑法》第91條、第92條的僅列舉了合法財(cái)產(chǎn)的拷問。有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第91條、第92條的規(guī)定主要是針對(duì)《憲法》第12、第13條的再確認(rèn)，其政治意義要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其規(guī)范意義。無論是司法實(shí)踐還是刑法理論，都對(duì)該兩條刑法條文存在的必要性提出了質(zhì)疑：“現(xiàn)行《刑法》第91條、第92條既然不能為刑法分則侵犯財(cái)產(chǎn)罪章的財(cái)產(chǎn)概念的解釋提供規(guī)范性指引，甚至在整個(gè)刑法典體系中如果不是有害的話至少也不具有任何實(shí)際意義，那么無論是學(xué)理抑或判例再繼續(xù)象征性地援引這兩條條文作為解釋的基礎(chǔ)與前提便了無意義，進(jìn)而主張直接廢除這兩個(gè)條文?！薄?5〕參見周璇：《我國刑法侵犯財(cái)產(chǎn)罪之財(cái)產(chǎn)概念研究》，上海三聯(lián)書店2013年版，第101-102頁。

將該兩條條文認(rèn)定為具有宣誓意義的宣誓條款是妥當(dāng)?shù)?，但不?yīng)將其廢除。因?yàn)樾囊饬x恰恰就是注意規(guī)定的特征體現(xiàn)。該兩條條文提醒法官在構(gòu)罪和量刑上，侵犯合法財(cái)產(chǎn)與非法財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分。例如，針對(duì)違禁品的財(cái)產(chǎn)犯罪的成立在數(shù)量上的要求，應(yīng)注意違禁品數(shù)量的多寡、面額大??；量刑上，侵犯合法財(cái)產(chǎn)法益侵害性要比侵犯違禁品的法益侵害性要嚴(yán)重，提醒法官在量刑上要有區(qū)別。

3.刑法視角下的違禁品范圍縮限

刑事法律中，違禁品的范圍應(yīng)由刑事立法與司法解釋共同進(jìn)行構(gòu)建。“刑法解釋具有與時(shí)俱進(jìn)的彈性和擴(kuò)張性，以緩解刑法規(guī)定與社會(huì)需求之間的緊張關(guān)系”〔16〕黃辰：《論折衷刑法觀：安全與自由的平衡》，載《青少年犯罪問題》2021年第2期，第25頁。，鑒于罪刑法定原則的剛性要求，應(yīng)當(dāng)以刑法分則為重要參考對(duì)象。從刑法分則具體罪名中劃定違禁品的范圍，不但有刑事立法的支撐，還可以使抽象且宏觀的違禁品概念向具體且微觀的方向轉(zhuǎn)變?！缎谭ā房倓t中第64條，僅僅規(guī)定了違禁品的法律后果。而違禁品的刑法內(nèi)涵應(yīng)在刑法分則中界定，具體的違禁品從《刑法》分則中第二、三、四、六、七章的具體罪名加以確定。刑法理論將行為作為邏輯起點(diǎn)，違禁品必須與行為人的行為相結(jié)合，方能作為刑法的評(píng)價(jià)對(duì)象?！缎谭ā贩謩t中存在大量涉及違禁品的罪名，將它們以行為人不同的行為結(jié)合，可以進(jìn)行以下分類：（1）禁止私人生產(chǎn)的違禁品；（2）禁止私人購買（銷售）的違禁品；（3）禁止私人持有（儲(chǔ)存、窩藏）的違禁品；（4）禁止私人使用（穿戴、出租、出借、處置、提供、傳播、播放）的違禁品；（5）禁止私人運(yùn)輸（走私、進(jìn)口、轉(zhuǎn)移）的違禁品。

違禁品作為一個(gè)法律概念，應(yīng)具備一定的明確性。從詞義學(xué)的角度來看違禁品，一般指國家禁止私自生產(chǎn)、購買、持有、使用、運(yùn)輸、銷售的物品。此概念的描述依然過于抽象且宏觀，如何具體和微觀地把握違禁品的概念外延，成為罪刑法定原則能否被貫徹的前提條件。根據(jù)上文中，對(duì)《刑法》分則的梳理，將違禁品的概念由抽象轉(zhuǎn)為具體、由宏觀轉(zhuǎn)為微觀，不但是刑事法律概念準(zhǔn)確性的內(nèi)在要求，還是罪刑法定原則得以被貫徹的保障。在《刑法》分則中，涉及違禁品的罪名主要有：第二章危害公共安全罪的12個(gè)罪名；〔17〕《刑法》 第120條之五，第120條之六，第125條第1款，第125條第2款，第126條，第127條第1款、第2款，第127條第2款，第128條第1款，第128條第2款、第3款，第129條，第130條，第136條。第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪的28個(gè)罪名；〔18〕《刑法》第151條第1款，第151條第2款，第151條第3款，第152條第1款，第152條第2款，第170條，第171條第1款，第171條2款，第172條，第173條，第174條第2款，第177條，第178條第1款，第178條第2款，第206條，第207條，第208條，第209條第1款，第209條第2款，第209條第3款，第209條第4款，第210條之一，第227條第1款。第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪的2個(gè)罪名；〔19〕《刑法》第234條之一，第250條。第六章妨害社會(huì)管理秩序罪的31個(gè)罪名；〔20〕《刑法》 第280條第1款，第280條第2款，280條第3款，第280條之一，第281條，第282條第2款，第283條，第284條，第320條，第325條，第326條，第327條，第329條第1款，第329條第2款，第334條第1款，第339條第1款，第339條第2款，第341條第1款，第344條，第235條第3款，第347條，第348條，第349條，第350條，第351條，第352條，第355條，第363條第1款，第364條第1款，第364條第2款。第七章危害國防利益罪的3個(gè)罪名?！?1〕《刑法》第375條第1款，第375條第2款，第375條第3款。其中根據(jù)涉及違禁品的行為類型又可分為生產(chǎn)、購買（銷售）、持有（儲(chǔ)存、窩藏）、使用（穿戴、出租、出借、處置、提供、傳播、播放）、運(yùn)輸（走私、進(jìn)口、轉(zhuǎn)移）五大類。

問題是，既然不法原因給付中“給付”行為，實(shí)際上就是購買（銷售）行為，那么與不法原因給付相關(guān)聯(lián)的違禁品犯罪，所涉及的違禁品是否也僅僅是購買（銷售）中的違禁品？換言之，不法原因給付所涉及的違禁品范圍是否僅僅被限定在購買（銷售）中的31種〔22〕槍支，危險(xiǎn)物質(zhì)，金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件，彈藥，人體器官，真、假增值稅專用發(fā)票，爆炸物，身份證件，真、假出口退稅、扣抵稅款發(fā)票，假幣，警用裝備，偽造的有價(jià)票證，發(fā)票，文物藏品，國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章，文物，血液制品，專用間諜器材、竊聽、竊照專用器材，毒品，國有檔案，珍貴文物（向外國非法出售），制毒物品，出入境證件，珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其動(dòng)物制品，淫穢物品，武裝部隊(duì)制式服裝，國家重點(diǎn)保護(hù)植物及其植物制品，武裝部隊(duì)專用標(biāo)志，盜伐、濫伐的林木，毒品原植物種子、幼苗，武裝部隊(duì)公文、證件、印章。的范圍內(nèi)？從不法原因給付中“給付”發(fā)生的流通環(huán)節(jié)來看，也只可能發(fā)生在違禁品的購買環(huán)節(jié)。因此，不法原因給付相關(guān)的違禁品范圍應(yīng)當(dāng)僅限于購買（銷售）中的31種違禁品。這種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。實(shí)際上，不法原因給付的違禁品范圍應(yīng)與刑法分則所確定的違禁品范圍一致。《刑法》分則之所以將違禁品分為生產(chǎn)、購買（銷售）、持有（儲(chǔ)存、窩藏）、使用（穿戴、出租、出借、處置、提供、傳播、播放）、運(yùn)輸（走私、進(jìn)口、轉(zhuǎn)移）五大類，是由于刑法理論一直以來是以行為為中心進(jìn)行定罪和量刑。當(dāng)某一行為嚴(yán)重危害到國家、社會(huì)、個(gè)人法益時(shí)，立法者便會(huì)通過刑事立法，將該行為納入刑法的規(guī)制范圍內(nèi)。同時(shí)，因?yàn)椴煌男袨閷?duì)法益侵害的程度并不相同，進(jìn)一步對(duì)行為進(jìn)行類型化，能夠在罪名的法定刑體現(xiàn)出輕重有別，以突顯出立法者對(duì)于不同法益重視程度的差別。反觀不法原因給付制度的設(shè)立的初衷，無非是為了避免在民法中出現(xiàn)一方面不保護(hù)，另一方面保護(hù)的法秩序矛盾問題。因此，就不法原因給付而言，其所關(guān)心的是給付的對(duì)象是否為違禁品，是否法秩序上會(huì)產(chǎn)生矛盾。而不是像刑法一樣，專注于行為在定罪、量刑中的作用。既然《刑法》分則已經(jīng)把違禁品的具體范圍進(jìn)行劃定，那么不法原因給付的“給付”行為的對(duì)象也應(yīng)涵蓋所有違禁品。

（二）民刑關(guān)系中法秩序矛盾的規(guī)避

1.應(yīng)堅(jiān)持不法原因給付的民事法律效果

不法原因給付是大陸法系法律制度重要的組成部分之一，其主要范圍是不當(dāng)?shù)美?、債?quán)、侵權(quán)等民法理論，〔23〕參見王澤鑒：《不當(dāng)?shù)美?，北京大學(xué)出版社2009年版，第272-280頁。但此制度所產(chǎn)生的法律后果，卻對(duì)刑法財(cái)產(chǎn)犯罪的成立與否具有不可忽視的影響。

不法原因給付雖然是外國法學(xué)的舶來品，但是該概念所表示的因違反強(qiáng)制性法規(guī)與公序良俗而為的給付則是中外社會(huì)生活中共有的法律現(xiàn)象。一般而言，刑法評(píng)價(jià)的邏輯前提為不法原因給付在我國民法中的不可或缺性。然而，作為一個(gè)外國民法學(xué)理上的概念，不法原因給付在我國民事法律規(guī)范中并未有明確的規(guī)定。

1986年《民法通則》第55條、第58條對(duì)民事行為違反法律、公共利益的效力做了規(guī)定，第61條對(duì)民事法律后果做出了具體的規(guī)定。之后制定的《民法總則》在承繼《民法通則》相關(guān)制度的基礎(chǔ)上，有重大的理論創(chuàng)新，其規(guī)定具備體系性與合理性，〔24〕參見張鳴起：《〈中華人民共和國民法總則〉的制定》，載《中國法學(xué)》2017年第2期。然而依然沒有對(duì)不法原因給付進(jìn)行立法確認(rèn)。2017年的《民法總則》第8條、第143條再一次明確了民事行為合法性在民事法律關(guān)系創(chuàng)設(shè)的核心地位，〔25〕《民法總則》第8條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗?！薄睹穹倓t》第143條規(guī)定：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗?！痹摲ǖ牡?53條、第157條對(duì)無效法律行為及其法律后果加以規(guī)制?！?6〕《民法總則》第153條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外?！薄睹穹倓t》第157條規(guī)定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方由此所受到的損失；各方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！泵袷路申P(guān)系的創(chuàng)設(shè)不得與強(qiáng)制性法規(guī)、公序良俗相沖突，如果產(chǎn)生沖突則直接導(dǎo)致民事法律行為無效的法律后果。而2021年1月1日起實(shí)施的《民法典》將《民法總則》除第十一章《附則》之外的全文收入其中并進(jìn)行了小幅修改，但并未對(duì)《民法總則》中上述條文的內(nèi)容加以修訂。

值得注意的是，《民法總則》并未像《民法通則》那樣把無效法律行為的法律后果，以國家沒收追繳的方式予以規(guī)定，并且有意回避了國家、集體等法律概念。究其原因，一方面是《民法總則》第2條確定了作為私法之本的民法，調(diào)整的對(duì)象應(yīng)僅限于具有平等法律地位的主體；另一方面是立法技術(shù)的精細(xì)化，《民法總則》并未將具有明顯公法屬性的沒收程序納入私法體系之內(nèi)，但根據(jù)其第157條“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，依然可以從我國《刑法》第59條、第60條以及第64條找到處理無效合同時(shí)，“返還+沒收”處理方式的法律依據(jù)。

因此，“從我國民事立法可以看出，我國現(xiàn)行法律并沒有規(guī)定不法原因給付制度，相關(guān)概念本身也無法從法律條文中獲得，但其所體現(xiàn)的精神與原理可以間接通過無效行為制度來實(shí)現(xiàn)”。〔27〕參見郭研、時(shí)方：《不法原因給付之于詐騙罪問題探討》，載《刑法論叢》2015年第4期，第321頁。其實(shí)，這種雖然未在實(shí)定法上進(jìn)行規(guī)定，但卻在理論中普遍加以承認(rèn)的法律規(guī)則或原則并不少見。在日本《刑法》中，并未明確規(guī)定罪刑法定原則，但并不影響理論和司法實(shí)務(wù)界對(duì)該原則的承認(rèn)與貫徹。就我國而言，大量的目的犯、片面共犯等刑法上普遍承認(rèn)的原理或犯罪類型，在法律規(guī)范中也很難找到具體規(guī)定，但是仍然不影響我們?cè)谶壿嬌系耐蒲莺统姓J(rèn)。

當(dāng)給付行為與違禁品結(jié)合時(shí)，形成一個(gè)典型的不法原因給付。該給付的違禁品在民法法律效果上呈現(xiàn)出不予返還的法律后果。在判斷何者事物屬于刑法上所要保護(hù)的財(cái)產(chǎn)時(shí)，必須要遵循民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)范若刑法已經(jīng)迫不及待地將一個(gè)行為視作侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，但民法卻尚未將其視為一個(gè)侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為時(shí)，這樣的結(jié)果不只是在價(jià)值判斷上存有矛盾，也破壞了法規(guī)范所預(yù)設(shè)的功能分配。〔28〕參見張?zhí)煲唬骸稌r(shí)代變動(dòng)下的財(cái)產(chǎn)犯罪》，臺(tái)灣元照出版有限公司2015年版，第95-97頁。同時(shí)，違禁品相關(guān)聯(lián)的其他犯罪，已經(jīng)溢出了財(cái)產(chǎn)犯罪的管轄范圍。因此，從法秩序統(tǒng)一性的角度出發(fā)，對(duì)于非法獲取不法原因給付的違禁品之行為的刑法評(píng)價(jià)，不但要參考財(cái)產(chǎn)犯罪的構(gòu)成條件，還要兼顧違禁品犯罪成立可能性。

2.相對(duì)從屬說的提倡

法律規(guī)范是善良國民的行為準(zhǔn)則，同時(shí)也是治理社會(huì)的最有效之方法。各部門法之間往往分工明確、搭配合理，共同營造出穩(wěn)定的法律秩序，同時(shí)也成就了國家在法律秩序上的人格化?！?9〕參見［奧］凱爾森，沈宗靈譯：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年版，第203頁。法秩序在縱向上的統(tǒng)一已由制定法所確定，且以《憲法》為中心的縱向法秩序統(tǒng)一體系已基本完成。在邏輯上民事、刑事立法以及法律解釋學(xué)的立法范圍與解釋權(quán)限不應(yīng)超出憲法所確立的范疇。

目前為止，相對(duì)從屬說最符合目前的刑法實(shí)際情況?！?0〕參見于改之：《法域沖突的排除：立場、規(guī)則與適用》，載《中國法學(xué)》2018年第4期，第89-92頁。刑法與其他部門法橫向法律關(guān)系，并不如其與憲法的關(guān)系那樣，得到制定法上的支撐。理想條件下，刑法作為保障法，置于前置法之后，并建立一一對(duì)應(yīng)的映射關(guān)系，有利于刑法謙抑原則的實(shí)現(xiàn)，有利于構(gòu)建統(tǒng)一且階層明顯的法秩序體系。但現(xiàn)實(shí)中，社會(huì)的發(fā)展、犯罪行為的異化，將我國直接推入了刑事立法活性化的時(shí)代，鑒于立法程序的限制，實(shí)踐中立法很難做到先前置法完善，制裁法跟進(jìn)的要求。前置法缺位，刑法不可能消極等待，刑法既有從屬性、又有獨(dú)立性的相對(duì)從屬說符合刑法在法秩序中位置的實(shí)然狀態(tài)。至于如何把握何時(shí)從屬，何時(shí)獨(dú)立的問題，應(yīng)傾向于從先橫后縱的認(rèn)定原則進(jìn)行處理。即橫向上刑法與前置法對(duì)同一事物都進(jìn)行了規(guī)定時(shí)，刑法應(yīng)從屬于前置法；縱向上在前置法缺位的場合中，在不違反憲法的前提下，刑法獨(dú)立于前置法進(jìn)行判斷。例如，在違禁品加不法原因給付行為時(shí)，作為前置法的民法已經(jīng)對(duì)該財(cái)物進(jìn)行了不予保護(hù)的規(guī)定，那么在后置法的刑法就應(yīng)當(dāng)尊重并承認(rèn)這種規(guī)定的效力，不將侵害該財(cái)物的行為，認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)犯罪。這是因?yàn)?，法律在縱向關(guān)系上，是以憲法為頂點(diǎn)的階層構(gòu)造，而在同一階層的橫向關(guān)系上，形成各自不同的法領(lǐng)域構(gòu)造。不同法領(lǐng)域中大量的具體而有效的法律規(guī)范一起構(gòu)建出法秩序的主干。為了追求合理性的立法，各個(gè)法領(lǐng)域之間不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)矛盾，即針對(duì)同一種行為類型，民法與刑法評(píng)價(jià)上應(yīng)當(dāng)保持一致，要盡量避免出現(xiàn)一面為民法所允許，另一面為刑法所處罰的情況。

違禁品在民刑兩法中迥然不同的保護(hù)態(tài)度，并不意味著刑法對(duì)以違禁品為侵害對(duì)象的行為加以處罰就是違反了法秩序統(tǒng)一原則。法律概念具有相對(duì)性，在法秩序統(tǒng)一性看來是一種不得不被容忍的矛盾。例如，理論上婚姻分為法定婚姻和事實(shí)婚姻，前者需要到民政局登記結(jié)婚，后者則必須符合“公開同居”“以夫妻名義生活”“人們也認(rèn)為他們是夫妻”等條件。但是在制定法技術(shù)的矛盾中，由于法律概念的相對(duì)性，事實(shí)婚姻在民法與刑法中的處境截然不同。事實(shí)婚姻不但是婚姻法的調(diào)整對(duì)象，也同樣是刑法中重婚罪認(rèn)定的重要法律事實(shí)。而在民法上，事實(shí)婚姻不會(huì)產(chǎn)生任何法律效果，行為人在遺產(chǎn)繼承等方面的民事權(quán)利亦得不到民法上的有效保護(hù)。簡單地說，婚姻法不保護(hù)事實(shí)婚姻，刑法中的重婚罪中的婚姻是否包括事實(shí)婚姻？有人認(rèn)為，我國已不再承認(rèn)事實(shí)婚姻的效力，因此，事實(shí)婚姻中的夫妻一方就不能稱之為這里的“配偶”。這也意味著行為人如果先有事實(shí)婚姻而與他人結(jié)婚的或明知他人有事實(shí)婚姻而與之結(jié)婚的，都不構(gòu)成重婚罪。在我國《刑法》中對(duì)于有配偶的人在沒有解除事實(shí)婚姻關(guān)系的狀態(tài)下，與他人登記結(jié)婚或形成事實(shí)婚姻，或明知他人有配偶而與之登記結(jié)婚或形成事實(shí)婚姻的，可以構(gòu)成重婚罪的觀點(diǎn)早已成為定論，并不屬于爭議的范圍?？偠灾?，在民法中事實(shí)婚姻因?yàn)槠湫袨闊o效并不受民法保護(hù)，但是在刑法中重婚罪的婚姻依然包括事實(shí)婚姻。這種法概念的相對(duì)性是否一定違反法秩序統(tǒng)一原則，其實(shí)要看這種法概念的相對(duì)性有沒有造成目的論上的矛盾?！痘橐龅怯浌芾?xiàng)l例》中的規(guī)定與刑法中關(guān)于重婚的規(guī)定事實(shí)上并不矛盾。刑法與民法都是從保護(hù)婚姻關(guān)系中的“一夫一妻制度”目的出發(fā)進(jìn)行判斷的，總歸是殊途同歸。刑法將事實(shí)婚姻中夫妻一方作為重婚罪的“配偶”來看待，并不是對(duì)這種事實(shí)婚姻關(guān)系的保護(hù)，相反是通過對(duì)這種重婚行為的懲罰作出對(duì)這種事實(shí)婚姻關(guān)系的否定?！?1〕參見劉憲權(quán)：《刑法學(xué)名師講演錄》（分論第2版），上海人民出版社2016年版，第634-635頁。

綜上所述，這種刑法上將侵犯違禁品的行為納入處罰，而民法上將其推出保護(hù)范圍的法概念相對(duì)性，由于在目的論上保持了法律效果的一致，即都是以維護(hù)平穩(wěn)的財(cái)產(chǎn)秩序?yàn)槟康?。因此法秩序統(tǒng)一性能夠在目的論一致的范圍內(nèi)容許制定法技術(shù)矛盾的存在。

四、涉違禁品財(cái)產(chǎn)犯罪的罪數(shù)評(píng)價(jià)

搶劫、搶奪、盜竊違禁品的行為一方面具有危害公共安全、妨害社會(huì)管理秩序的屬性，另一方面又具有財(cái)產(chǎn)犯罪的屬性?！?2〕吳鏑飛：《法秩序統(tǒng)一視域下的刑事違法性判斷》，載《法學(xué)評(píng)論》2019年第3期，第52-53頁。司法實(shí)踐中存在大量以違禁品為對(duì)象的盜竊、詐騙、搶劫、侵占等行為，雖然最高人民法院在2005年出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋將毒品、假幣、淫穢物品等違禁品納入搶劫罪的處罰范圍，當(dāng)對(duì)違禁品實(shí)施盜竊、搶奪、詐騙、侵占等行為后，又以違禁品實(shí)施其他犯罪的，是否一律數(shù)罪并罰仍然需要進(jìn)一步探討。

（一）財(cái)產(chǎn)犯罪中的新類型

隨著刑法教義學(xué)的發(fā)展，刑法學(xué)者開始漸漸關(guān)注“被害人”的行為在犯罪中的作用。“在刑法教義學(xué)的理論視域中，被害人教義學(xué)是頗具特色的子學(xué)科，其溯源于犯罪學(xué)中的被害人學(xué)，從被害人視角切入刑法問題，將傳統(tǒng)的行為人單維視角的理解模式，改變?yōu)椤袨槿恕缓θ恕p維視角的理解模式。”〔33〕參見車浩：《被害人教義學(xué)在德國：源流、發(fā)展與局限》，載《政治與法律》2017年第10期，第3頁。

眾所周知，《刑法》分則第五章中，分布著不同的13個(gè)罪名?！?4〕它們分別為搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪、侵占罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、挪用特定款物罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財(cái)物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪以及拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪。理論中也常常根據(jù)所采取的理論與標(biāo)準(zhǔn)的不同，將財(cái)產(chǎn)犯罪分成不同的類型。德日等大陸法系國家常見的分類有以下幾種：（1）取得罪與毀棄罪。（2）直接取得罪與間接取得罪。（3）占有轉(zhuǎn)移罪與占有不轉(zhuǎn)移罪。（4）違反意思罪與利用瑕疵意思罪。（5）財(cái)物罪與利益罪。（6）動(dòng)產(chǎn)罪與不動(dòng)產(chǎn)罪。（7）對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪與對(duì)全體財(cái)產(chǎn)的犯罪。（8）對(duì)所有權(quán)的犯罪與對(duì)財(cái)產(chǎn)的犯罪?！?5〕參見劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第2-5頁。

在我國刑法理論中，亦有學(xué)者根據(jù)我國的罪名特點(diǎn)進(jìn)行了劃分。有學(xué)者以犯罪目的進(jìn)行劃分，將財(cái)產(chǎn)犯罪分為三類，即以非法占有為目的的犯罪（如搶劫、盜竊、搶奪、敲詐勒索等罪）；以挪用為目的的犯罪（如挪用資金罪、挪用特定款物罪）；以破壞為目的的犯罪（故意毀壞財(cái)物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪）?！?6〕參見高銘暄主編：《新編中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第761頁。有學(xué)者以行為方式的不同，將財(cái)產(chǎn)犯罪分為四種類型：（1）暴力、脅迫型，包括搶劫、搶奪、聚眾哄搶、敲詐勒索等罪；（2）竊取、騙取型，包括盜竊罪、詐騙罪；（3）侵占、挪用型，包括侵占罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、挪用特定款物罪；（4）毀壞、破壞型，包括毀壞財(cái)物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。〔37〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（下），法律出版社1997年版，第762頁。另外，值得注意的是，此種分類是張明楷教授的早期財(cái)產(chǎn)罪劃分方式。現(xiàn)在張明楷教授主張將財(cái)產(chǎn)罪分為五類展開論述：（1）盜竊罪與侵占罪，盜竊罪的對(duì)象是他人占有的財(cái)物，與之相反，侵占罪的對(duì)象是行為人自己占有他人財(cái)物或者是所有權(quán)人喪失占有的財(cái)物；（2）搶劫罪與搶奪罪（包括聚眾哄搶罪），二者均為奪取罪，雖有相同之處但也存在明顯差異；（3）詐騙罪與敲詐勒索罪，二者都是基于被害人的意思瑕疵而交付財(cái)物的犯罪；（4）職務(wù)侵占罪與挪用罪（包括挪用資金罪與挪用特定款物罪），這是職務(wù)型的財(cái)產(chǎn)犯罪，行為主體必須具有特殊身份；（5）毀壞罪與拒付報(bào)酬罪（包括故意破壞財(cái)物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪與拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪）。參見張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第939頁。還有學(xué)者主張，對(duì)財(cái)產(chǎn)罪從不同角度按不同的標(biāo)準(zhǔn)可以劃分如下不同種類：（1）侵犯單一客體的犯罪與侵犯復(fù)雜客體的犯罪；（2）一般主體犯罪與特殊主體犯罪；（3）侵犯一般財(cái)物的犯罪與侵犯特殊財(cái)物的犯罪；（4）取得罪、挪用罪與毀壞罪?！?8〕趙秉志：《侵犯財(cái)產(chǎn)罪》，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第26-28頁。

實(shí)際上，從以上中外刑法理論界對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪的分類來看，從不同的角度出發(fā)，采用不同的標(biāo)準(zhǔn)，往往得出不同的分類。所有的分類都是為了讓我們更好地了解財(cái)產(chǎn)犯罪。根據(jù)責(zé)難理論（denunciation theory），刑罰具有表明對(duì)被害者的尊重、對(duì)犯罪的責(zé)難等共同體所具有的感情的含義。〔39〕［日］曲田統(tǒng)：《刑法與環(huán)境問題——刑罰的正當(dāng)性根據(jù)、重刑化傾向于環(huán)境問題對(duì)策》，江利紅譯，載中西又三、華夏主編，《21世紀(jì)日本法的展望》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第129頁。隨著被害人對(duì)定罪量刑的作用被我國學(xué)者所重視，財(cái)產(chǎn)犯罪的分類也應(yīng)當(dāng)有所體現(xiàn)。因此，以犯罪有無被害人參與為標(biāo)準(zhǔn)，可將13個(gè)財(cái)產(chǎn)罪劃分為兩類：一類為被害人參與型，如詐騙罪、侵占罪。在詐騙罪中要以被害人受騙進(jìn)行給付為前提，同時(shí)理論上還要求被害人所產(chǎn)生的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)必須是由犯罪行為人的行為所引起的。同樣，在委托物侵占罪中，侵占財(cái)物的前提必須由被害人進(jìn)行委托，無委托的財(cái)物要么僅構(gòu)成遺忘物、埋藏物侵占罪，要么構(gòu)成其他財(cái)產(chǎn)犯罪；另一類為無被害人參與型，如盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪等其他11個(gè)財(cái)產(chǎn)犯罪罪名。在這一類犯罪中，犯罪行為人要么通過暴力行為排除被害人參與，要么通過秘密竊取行為讓被害人無法參與。被害人作為純粹的受害人，基本不在犯罪構(gòu)成中發(fā)揮作用。實(shí)際上在2014年最高人民法院發(fā)布的第27號(hào)指導(dǎo)性案例“臧進(jìn)泉等盜竊、詐騙案”中就支持了以上劃分標(biāo)準(zhǔn)?！?0〕該指導(dǎo)性案例裁判理由明確指出：如果行為人獲取財(cái)物時(shí)起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護(hù)，被害人也沒有“自愿”交付財(cái)物的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊；如果行為人獲取財(cái)物時(shí)起決定性作用的手段是詐騙，被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而“自愿”交付財(cái)物，盜竊行為只是輔助手段的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙。將被害人行為，納入財(cái)產(chǎn)罪的類型劃分標(biāo)準(zhǔn)。一方面可以將傳統(tǒng)的行為人單維視角的理解模式，改變?yōu)椤靶袨槿恕缓θ恕彪p維視角的理解模式，這才是被害人教義學(xué)的概念應(yīng)當(dāng)承載的使命和理論目標(biāo)。被害人教義學(xué)能夠在規(guī)范層面上理解并規(guī)范化地處理被害人的行為對(duì)行為人的影響，通過一般性的理論構(gòu)建回應(yīng)被害人的規(guī)范需求。一個(gè)更具包容性和解釋力的被害人教義學(xué)理論體系將給未來的刑法理論革新帶來深刻的影響；〔41〕參見車浩：《被害人教義學(xué)在德國：源流、發(fā)展與局限》，載《政治與法律》2017年第10期，第3頁。另一方面，可以進(jìn)一步劃定不法原因給付與財(cái)產(chǎn)犯罪的交叉點(diǎn)大小。不法原因給付中的“給付”常常與詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)處分以及侵占罪中的財(cái)產(chǎn)委托產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。換言之，當(dāng)錯(cuò)誤處分的財(cái)物和委托的財(cái)物是違禁品時(shí)，鑒于違禁品具有顯著的違反強(qiáng)制法規(guī)屬性，這種處分的財(cái)物的行為亦同時(shí)兼具不法原因給付的行為樣態(tài)。如此一來，便能解釋為什么大部分學(xué)者在論述不法原因給付的時(shí)候，多選擇不法原因給付與詐騙罪、不法原因給付與侵占罪的論述模式。〔42〕魏東：《不法原因給付下侵財(cái)行為的法律適用》，載《人民檢察》2019年第14期；王鋼：《不法原因給付對(duì)于認(rèn)定財(cái)產(chǎn)犯罪的影響——立足于財(cái)產(chǎn)概念與“非法”占有的考察》，載《法學(xué)家》2017年第3期；馬寅翔：《侵吞不法原因給付物的處理觀念之辨正》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2016年第4期；王鋼：《不法原因給付與侵占罪》，載《中外法學(xué)》2016年第4期；童偉華：《日本刑法中“不法原因給付與侵占”述評(píng)》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2009年第6期；童偉華：《詐欺不法原因給付財(cái)物與利益之刑法分析》，載《汕頭大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2009年第1期。不法原因給付與財(cái)產(chǎn)犯罪的交叉點(diǎn)范圍，應(yīng)限制在被害人參與型的詐騙罪與侵占罪的范圍。

（二）被害人不參與的涉違禁品財(cái)產(chǎn)犯罪

典型的被害人不參與型財(cái)產(chǎn)犯罪為盜竊罪、搶劫罪、搶奪罪以及職務(wù)侵占罪等。行為人在實(shí)施侵害行為時(shí)，違禁品的占有或持有人僅作為純粹的被害人而存在，并不參與犯罪的因果流程之中。從不法原因給付的構(gòu)成機(jī)理而言，不法原因所形成的給付行為，需要給付人與給付相對(duì)人的互動(dòng)。因此在涉及被害人不參與型的財(cái)產(chǎn)罪中，并沒有不法原因給付存在的余地。既然不法原因給付在被害人不參與型財(cái)產(chǎn)犯罪中不發(fā)揮作用，那么在該類型財(cái)產(chǎn)犯罪的違法性判斷上法秩序統(tǒng)一原理也將不再是障礙。換言之，當(dāng)行為人針對(duì)違禁品進(jìn)行盜竊、搶劫、搶奪、職務(wù)侵占等被害人不參與型財(cái)產(chǎn)犯罪時(shí)，理應(yīng)構(gòu)成相應(yīng)的盜竊罪、搶劫罪、搶奪罪、職務(wù)侵占罪等財(cái)產(chǎn)犯罪。同時(shí)隨著上述財(cái)產(chǎn)犯罪的成立，犯罪行為人對(duì)于違禁品的持有、使用等具有必然因果關(guān)系或不具有期待可能性的后續(xù)行為，一般也被認(rèn)為是不可罰的事后行為而不再被數(shù)罪并罰。

另外，需要注意的是，盜竊普通財(cái)物后所進(jìn)行銷贓、轉(zhuǎn)移贓款、贓物行為，一般也被認(rèn)定為不可罰的事后行為，而僅對(duì)犯罪行為人處以盜竊罪。然而，盜竊毒品、槍支等違禁品后所進(jìn)行的銷售、轉(zhuǎn)移等行為，依然構(gòu)成相應(yīng)走私運(yùn)輸罪，并且需要與之前所犯的財(cái)產(chǎn)犯罪數(shù)罪并罰。之所以會(huì)產(chǎn)生如此的不同，原因在于法律對(duì)于普通物品與違禁品的法律期待有所差異。就普通物品而言，法律并未禁止普通物品的買賣、轉(zhuǎn)移等行為，因此當(dāng)盜竊行為人對(duì)盜竊而來的普通物品進(jìn)行買賣、轉(zhuǎn)移時(shí)，法律上并不具有期待可能性，該后續(xù)行為屬于不可罰的事后行為；與之相反，法律明確禁止違禁品在市場上的銷售、轉(zhuǎn)移等行為，因此當(dāng)盜竊行為人對(duì)盜竊而來的違禁品進(jìn)行買賣、轉(zhuǎn)移等行為時(shí)，法律上具有期待可能性，該后續(xù)行為不屬于不可罰的事后行為。后續(xù)行為構(gòu)成的違禁品犯罪應(yīng)與之前的盜竊罪一起進(jìn)行數(shù)罪并罰。進(jìn)一步需要指出的是，雖然在被害人不參與型財(cái)產(chǎn)犯罪中，被害人作為純粹不利后果承擔(dān)者有值得同情的一面，但是被害人仍可以構(gòu)成違禁品犯罪。

（三）被害人參與的涉違禁品財(cái)產(chǎn)犯罪

典型的被害人參與型財(cái)產(chǎn)犯罪為詐騙罪和侵占罪。就詐騙罪與侵占罪的成立機(jī)理而言，脫離了被害人的參與（處分行為或委托行為），則很難說侵財(cái)行為人可以被評(píng)價(jià)為詐騙罪或侵占罪。反觀不法原因給付的成立要件，當(dāng)給付行為（處分行為或委托行為）所指向的財(cái)物為違禁品時(shí)，則該給付行為符合不法原因給付的構(gòu)成要件。此時(shí)，被害人在犯罪過程中參與，激活了不法原因給付在侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪中刑事違法性阻卻功能，以實(shí)現(xiàn)調(diào)和法秩序矛盾的目的。換言之，當(dāng)行為人針對(duì)違禁品進(jìn)行詐騙或侵占時(shí)，鑒于被害人錯(cuò)誤處分的財(cái)物或事前委托的財(cái)物為違禁品，進(jìn)而構(gòu)成不法原因給付，對(duì)于該違禁品被害人則不具有返還請(qǐng)求權(quán)，民法上不予保護(hù)。雖然財(cái)產(chǎn)犯罪所保護(hù)的法益，既包含合法財(cái)產(chǎn)，也包含非法財(cái)產(chǎn)，但是不能將法益保護(hù)的范圍代替犯罪構(gòu)成要件的判斷。針對(duì)違禁品而實(shí)施的詐騙行為或侵占行為，符合詐騙罪或侵占罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性，但是由于被害人參與了違禁品的給付，阻卻了詐騙行為或侵占行為的刑事違法性，使得侵財(cái)行為人的行為無法構(gòu)成侵占罪或詐騙罪。這樣的刑事司法認(rèn)定雖然避免了“拒不退還”“詐騙公私財(cái)物”違禁品的尷尬，保全了法秩序的統(tǒng)一，但是是否造成刑事保護(hù)上的處罰漏洞依然被眾多學(xué)者所關(guān)心。本文認(rèn)為，不將針對(duì)違禁品的詐騙或侵占行為以財(cái)產(chǎn)犯罪論處并不會(huì)造成新的處罰漏洞。這是因?yàn)?，?dāng)侵財(cái)行為人得手后，對(duì)違禁品的持有則是必然的。例如，當(dāng)行為人詐騙被害人毒品并得手。即使行為人事后不做任何事情，也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成《刑法》第348條非法持有毒品罪。如若在詐騙行為人在詐騙毒品得手后，又進(jìn)行了販賣、運(yùn)輸?shù)刃谭ㄒ?guī)定的違禁品犯罪的話，相關(guān)的違禁品犯罪應(yīng)與之前的非法持有毒品罪數(shù)罪并罰。例如，行為人騙得毒品后，將該毒品轉(zhuǎn)賣他人，則該行為構(gòu)成《刑法》第348條非法持有毒品罪與第347條販賣毒品罪數(shù)罪并罰。

另外，由于在被害人參與型財(cái)產(chǎn)犯罪中，違禁品的給付人，即不法原因的給付人，已經(jīng)在犯罪因果流程留下深深的痕跡。作為違禁品的最初持有人，如果違禁品為給付人生產(chǎn)所得，則應(yīng)構(gòu)成生產(chǎn)違禁品相關(guān)的犯罪。例如，《刑法》 第125條第1款非法制造槍支、彈藥、爆炸物罪、第347條制造毒品罪等。此外，雖然違禁品的給付人在被害人參與型財(cái)產(chǎn)犯罪中亦屬于被害人，但其對(duì)違禁品進(jìn)行的買賣行為亦具有可罰性。例如，毒品的給付人在毒品交易中被騙，此種情況則屬于販賣毒品的客觀不能。理應(yīng)構(gòu)成《刑法》第347條販賣毒品罪的未遂?？傊?，違禁品的給付人，雖然在詐騙或侵占行為中屬于被害人，但其在違禁品犯罪中的行為理應(yīng)進(jìn)行刑事歸責(zé)。

五、結(jié)語

涉違禁品財(cái)產(chǎn)犯罪的刑法教義學(xué)研究涵蓋刑法理論的多個(gè)核心領(lǐng)域，對(duì)違禁品的刑法評(píng)價(jià)可以作為刑法基本立場的試金石。第一，罪刑法定原則要求刑法中的違禁品范圍應(yīng)以《刑法》分則的罪名規(guī)定為界限，且違禁品與犯罪行為相結(jié)合時(shí)才是刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象。相對(duì)從屬說符合我國的司法現(xiàn)狀，違禁品加不法原因給付行為時(shí)，刑法從屬于民法。并且，鑒于司法解釋的“準(zhǔn)法律”特性違禁品應(yīng)納入財(cái)產(chǎn)法益的保護(hù)范圍。民法不保護(hù)的違禁品，刑法中加以保護(hù)并不違反法秩序統(tǒng)一原則。第二，財(cái)產(chǎn)犯罪中，違禁品具有財(cái)產(chǎn)的基本屬性，對(duì)違禁品進(jìn)行保護(hù)具有規(guī)范依據(jù)，非法獲取不法原因給付的違禁品之行為的刑法評(píng)價(jià)，不但要參考財(cái)產(chǎn)犯罪的構(gòu)成條件，還要兼顧違禁品犯罪成立可能性。第三，被害人不參與的違禁品犯罪，不法原因給付不發(fā)揮法律效果，可以構(gòu)成相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪。被害人參與的違禁品犯罪，不法原因給付發(fā)揮法律效果，排除構(gòu)成詐騙罪與侵占罪，但依然可以構(gòu)成其他違禁品犯罪。