王凌皞

一、問題的提出

互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)等計算機技術(shù)的大規(guī)模普及，從根本上改變了身處數(shù)字時代的人們存儲、處理和獲取信息的方式。在信息存儲海量增長的同時，人類獲取和處理信息的能力也隨之急速提升?！皵?shù)字化生存”成為人類存在方式的重要維度，〔1〕參見［美］尼古拉·尼葛洛龐蒂：《數(shù)字化生存》，胡泳、范海燕譯，海南出版社1997年版，第191-200頁。數(shù)字社會的諸多特征要求治理方式發(fā)生相應(yīng)變革?！?〕參見馬長山：《數(shù)字社會的治理邏輯及其法治化展開》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2020年第5期。數(shù)字社會的一個典型特征就是信息的持存性，為了應(yīng)對永續(xù)存在且隨查隨有的“網(wǎng)絡(luò)記憶”，許多國家和地區(qū)引入了法律上的“被遺忘權(quán)”。被遺忘權(quán)相關(guān)法律制度最早可以追溯到法國或意大利刑事法上的“遺忘權(quán)（right to oblivion）”，其通常是指被定罪的犯罪人在服刑并歸化社會過程中可以要求官方不得公開其犯罪和服刑的記錄。在當(dāng)下，數(shù)字社會背景中的被遺忘權(quán)則起源于歐盟的法律實踐。2014年，歐盟法院對“谷歌訴西班牙數(shù)據(jù)保護(hù)局案”做出判決，〔3〕Google Spain SL, Google Inc. v. AEPD, Mario Costeja González（2014）.要求谷歌在返回的搜索結(jié)果中刪除該案當(dāng)事人岡薩雷斯的相關(guān)個人信息。此判決首次在司法上確認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)時代的被遺忘權(quán)。2018年生效實施的歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》更是對“刪除權(quán)（被遺忘權(quán)）”作了明確規(guī)定。在滿足特定條件的情況下，個人信息主體要求信息控制者刪除相關(guān)個人信息，信息控制者應(yīng)立即刪除。2015年，“任某訴百度案”被認(rèn)為是我國被遺忘權(quán)第一案?！?〕北京市第一中級人民法院（2015）一中民終字第09558號民事判決書。該案中，任某要求百度刪去索引其個人任職工作經(jīng)歷的搜索返回鏈接，但一、二審法院都駁回了任某的訴訟請求。

上文中提及的被遺忘權(quán)是一種“法律權(quán)利”，案件爭議的解決取決于歐盟或我國現(xiàn)行實在法的規(guī)定以及對這些規(guī)定的妥當(dāng)理解與適用。作為一種實在法內(nèi)容上的法律權(quán)利，被遺忘權(quán)在相關(guān)國家或地區(qū)當(dāng)然存在。但本文的問題意識并不在于此，我們所關(guān)心的是另一個相對獨立的問題：從理論上看，被遺忘權(quán)是不是獨立的法律（或道德）權(quán)利？換言之，被遺忘權(quán)是否具有獨立于隱私權(quán)、名譽權(quán)等現(xiàn)有法律（或道德）權(quán)利的要旨（point）或價值，使得人們可以合理地將這種權(quán)利視作一種獨立的新型權(quán)利。實在法可以規(guī)定“被遺忘權(quán)”或賦予被遺忘權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)，但這種權(quán)利可以和其他權(quán)利（比如隱私權(quán)）共享權(quán)利要旨或權(quán)利基礎(chǔ)。就像“網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)”不過就是“網(wǎng)絡(luò)上的名譽侵權(quán)”，我們或許也可以說，從權(quán)利辯護(hù)基礎(chǔ)的角度看，被遺忘權(quán)并不是獨立的法律權(quán)利，它只是其他權(quán)利的一部分。因此，“被遺忘權(quán)”是否為一種“新”權(quán)利或“新興”權(quán)利取決于我們?nèi)绾卫斫膺@里的“新”。

本文將首先初步澄清被遺忘權(quán)的概念，之后將依次處理有關(guān)被遺忘權(quán)權(quán)利要旨或基礎(chǔ)的幾種競爭性理論解說。最終，本文希望表明，這些權(quán)利要旨或價值要么站不住腳，要么被隱私權(quán)、名譽權(quán)等現(xiàn)有權(quán)利所吸收。結(jié)論是，被遺忘權(quán)不具有獨立的要旨或規(guī)范性基礎(chǔ)。在權(quán)利辯護(hù)要旨的意義上，被遺忘權(quán)并非一種新興權(quán)利；但在制度性實在權(quán)利的意義上，被遺忘權(quán)并不能被我國的民事隱私權(quán)制度所吸收，因而可以是一種新興權(quán)利。

二、遺忘的修辭及其初步辯護(hù)

（一）被遺忘權(quán)的兩種權(quán)能

從字面上看，被遺忘權(quán)是權(quán)利主體要求人們“遺忘”其相關(guān)個人信息的權(quán)利?！斑z忘”僅僅是出于便利的修辭方式，實踐中的被遺忘權(quán)無關(guān)遺忘本身，而是指向個人相關(guān)信息的存儲與獲?。煌瑫r，這一權(quán)利的義務(wù)人也并非是知曉或記得這些個人相關(guān)信息的個人，而是信息的存儲或處理方。

對自然人而言，被遺忘權(quán)大致上指個人有權(quán)要求刪除網(wǎng)絡(luò)上存儲的個人相關(guān)信息或終止對已經(jīng)被存儲信息的索引、訪問和其他進(jìn)一步處理。因此，寬泛地說，被遺忘權(quán)又可以進(jìn)一步區(qū)分為兩種權(quán)能：（1）刪除內(nèi)容權(quán)——個人信息主體有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商刪去涉及其個人信息的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容；（2）解除對內(nèi)容的索引權(quán)——個人信息主體有權(quán)要求搜索服務(wù)提供商停止索引涉及其個人信息的原始網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容。在上文涉及的谷歌案及百度案中，個人信息主體都僅僅要求搜索服務(wù)提供商停止繼續(xù)索引其已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)上由他人存儲和開放訪問的信息，而非直接刪除這些信息源。在理論上，被遺忘權(quán)可以同時容納上述兩項權(quán)能。

（二）適度遺忘的修辭及其論證

然而，“被遺忘”的“權(quán)利”這種修辭也隱含著一種辯護(hù)被遺忘權(quán)的可能方式。有些論者試圖指出，由于人類天生就有遺忘的能力，因此，遺忘是人類理智決策的要求，這一要求間接地辯護(hù)了被遺忘權(quán)的制度。

首先，他們認(rèn)為，“對于人類而言，遺忘一直是常態(tài)，而記憶才是例外”。但這種田園牧歌式的“平衡已經(jīng)被打破了”，因為對數(shù)字化生存的人來說，“遺忘已經(jīng)變成了例外，而記憶卻成了常態(tài)”?！?〕［英］維克托·邁爾·舍恩伯格：《刪除》，袁杰譯，浙江人民出版社2013年版，第6頁。接著，這些論者進(jìn)一步認(rèn)為，數(shù)字化的記錄永存且便于獲取和處理的特點會“讓時間失效，繼而威脅到我們進(jìn)行理智決策的能力”?！?〕［英］維克托·邁爾·舍恩伯格：《刪除》，袁杰譯，浙江人民出版社2013年版，第142頁然而，數(shù)字化記錄的存在如何能夠威脅“我們進(jìn)行理智決策的能力”？持這種觀點的論者讓我們設(shè)想這樣的典型事例：

多年未見的老友約翰給珍妮發(fā)來電子郵件相約敘舊，郵箱存檔的往來信件卻勾起她內(nèi)心塵封的不快舊事。事情的重點是“并非珍妮想要看到那些郵件，而是數(shù)字化記憶再現(xiàn)了她原本已經(jīng)記不起來的事情”，從而“重新激活了我們原已淡忘了的與負(fù)面記憶的聯(lián)系”?！?〕［英］維克托·邁爾·舍恩伯格：《刪除》，袁杰譯，浙江人民出版社2013年版，第143-144頁。

在論者看來，適度遺忘是理性決策的一個前提，讓我們能夠拋棄往日的負(fù)面記憶，從而“正確地評估我們過去發(fā)生的事件”。然而，這一訴諸事例的論證卻犯了特設(shè)謬誤（ad hoc fallacy）。在這個事例中，珍妮被激活的記憶恰好令人不快，從而無法和約翰暢快敘舊并重溫友誼。然而，假如珍妮和約翰在過去幾年間雖愈加疏遠(yuǎn)，但讀取存檔的郵件讓她回憶起親密無間的過往，情況又會如何？在這種情況下，“讓時間失效”并且讓記憶長存似乎剛好是論者所指出的“理智決策”本身所要求的。珍妮應(yīng)該重溫過往的快樂歲月并享受這份差點被淡忘的珍貴情誼。再換一種情況，或許被存檔郵件勾起的記憶確實令人傷心甚至憤怒。珍妮原本已經(jīng)忘卻了舊友的劣跡，但郵件讓她重溫舊事并作出了與這位舊友斷絕往來的決定。在這種情況下，我們能說珍妮的決策一定就是不理智的嗎？也不會。我們會認(rèn)為事情的關(guān)鍵在于舊友的劣跡究竟是否值得原諒；如果不值得原諒，淡忘并且與舊友重歸于好才是“不理智”。到這里，我們看到，記憶倫理并不是整齊劃一“應(yīng)當(dāng)?shù)被颉皯?yīng)當(dāng)銘記”的定言指令，而是高度敏感于記憶內(nèi)容的要求：令人不快的記憶或許值得淡忘，但美好溫暖的記憶卻值得時時重溫，甚至，令人絕望甚至憤怒的記憶也值得牢記在心。

持有這一觀點的論者或許也會認(rèn)同對上述從個例推論出一般結(jié)論的反駁，轉(zhuǎn)而尋求某種以進(jìn)化論為核心論點的自然主義（naturalist）辯護(hù)：

“人類幾千年的進(jìn)化，我們都未能發(fā)展出一種替代的認(rèn)知能力，去正確地評估我們過去發(fā)生的事件?！币驗椋祟愋睦硇誀畹倪M(jìn)化是“實際而保守的過程”，“可能進(jìn)化留給我們的就是生物性的遺忘，而不是詳細(xì)感知理解過去時間的能力”?！岸鴶?shù)字化記憶破壞了生物性的遺忘，使得我們更容易受到猶豫不決或者判斷失策的影響”?！?〕［英］維克托·邁爾·舍恩伯格：《刪除》，袁杰譯，浙江人民出版社 2013 年版，第147頁。這種簡單自然主義的論說隱含著“進(jìn)化出來的生理和心理性狀”或“人類事實上具有的穩(wěn)健生理和心理性狀”就是“好性狀”的看法，但這一看法并不成立。人天生只能跑那么快并不意味著交通運輸就應(yīng)該以人類奔跑的速度為限，在記憶這里或許也是一樣。我們需要更為可靠的記憶，個人日記或者公共檔案就承載著這樣的功能，但我們并不因此更為“猶豫不決”或“判斷失策”。為何記憶的載體數(shù)字化和網(wǎng)絡(luò)化之后，事情就變得一發(fā)不可收拾？結(jié)合上一部分的討論，還值得追問的是，為什么我們通過數(shù)字存儲和信息網(wǎng)絡(luò)的方式來延展或者加強我們的記憶就一定是壞事？難道值得刻骨銘心的事件不應(yīng)該被銘記在心？難道數(shù)字存儲和信息網(wǎng)絡(luò)沒能幫助我們更好地去銘記經(jīng)歷的事件或獲得的體驗？

上述兩種賦予“被遺忘權(quán)”要旨的看法來自對“被遺忘權(quán)”字面修辭的認(rèn)同，仿佛“被遺忘權(quán)”真的和“被人們遺忘”的“權(quán)利”有關(guān)。然而，到此為止的簡要討論已足以表明：在概念上，被遺忘權(quán)并非是被人們遺忘的權(quán)利，將這種權(quán)利與人類的心理遺忘機制相類比也無法辯護(hù)這種權(quán)利。再退一步，即便我們承認(rèn)適度的遺忘是好的或值得追求的，承認(rèn)上文中的珍妮應(yīng)該淡忘一切過往事件——無論美好、悲傷甚至是令人憤怒的，一個活得蓬勃煥發(fā)的人應(yīng)當(dāng)學(xué)會淡忘——這也無法推論出其老友約翰具有某種權(quán)利主體的資格，能夠理直氣壯地要求珍妮淡忘過往或要求郵箱服務(wù)提供商刪去和其個人有關(guān)的郵件以便珍妮能夠淡忘過往。權(quán)利主張所蘊含的“理直氣壯”特點意味著權(quán)利能夠辯護(hù)或證立義務(wù)主體所承擔(dān)的義務(wù)，但“珍妮應(yīng)當(dāng)?shù)^往”并不能辯護(hù)“相關(guān)的人有義務(wù)配合珍妮淡忘過往”。

上述思路隱含著以下兩個步驟的推論鏈條：（1）從人類遺忘的心理機制類比地推出應(yīng)當(dāng)引入被遺忘的社會制度；（2）由應(yīng)當(dāng)有被遺忘的社會制度得出信息主體具有刪除網(wǎng)上信息或者解除搜索引擎信息索引的積極權(quán)能。但這兩個推論都無法成立。討論至此，將“被遺忘權(quán)”在字面修辭上理解為“被人們遺忘的權(quán)利”并不能賦予這一權(quán)利合理的權(quán)利要旨或者權(quán)利基礎(chǔ)，我們將尋求其他的權(quán)利要旨來理解這一權(quán)利。

三、“自主”與對社會關(guān)系的控制

（一）從“個人相關(guān)信息”到“個人信息”權(quán)

在大多數(shù)支持“被遺忘權(quán)”的論述中，論者都預(yù)設(shè)著權(quán)利主體對其相關(guān)個人信息的某種私有財產(chǎn)權(quán)式“所有”和“支配”觀。這種觀點在匹配“被遺忘權(quán)”的法律實踐時具有相當(dāng)?shù)奈Α?/p>

如果個人相關(guān)信息就像個人財產(chǎn)一樣歸于個人所有和支配，那么作為信息相關(guān)主體的個人對于這些信息當(dāng)然可以并且應(yīng)當(dāng)具有支配和掌控的權(quán)能。簡單地說，如果我的個人相關(guān)信息就是“屬于我的”，那么，理所當(dāng)然地，我可以決定這些個人相關(guān)信息向誰披露以及以何種方式被處理。我國立法和學(xué)界把“個人信息”相關(guān)權(quán)利認(rèn)定為一種“人格權(quán)”。在“信息”前面加上定語“個人”，在構(gòu)詞方式上與“個人財產(chǎn)”一致，隱含著“信息為信息主體個人所有”的看法；同時，在支配的絕對性上，“個人信息”也和“個人財產(chǎn)”一樣受制于法律、行政法規(guī)以及公共利益的約束，不具有“生命權(quán)”這樣的絕對性（absoluteness）或嚴(yán)格性（stringency）。〔9〕對我國民法上個人信息保護(hù)制度的討論可參見程嘯：《論我國民法典中的個人信息合理使用制度》，載《中外法學(xué)》2020年第4期。“被遺忘權(quán)”或信息刪除權(quán)、解除索引權(quán)之所以成立，就衍生于每個人對于其“個人信息”所擁有的一般權(quán)利，只不過，“被遺忘權(quán)”處理的是“過去”的“個人信息”。

在這種解說中，難點在于如何辯護(hù)“個人信息”在初始條件下確實是一種理所當(dāng)然地“為個人所擁有”的權(quán)益。我們的生命、身體天然地屬于我們自己。原因在于，這兩樣?xùn)|西與生俱來就是“我們的”且在我們的人生歷程中無法割舍給他人，所以，對我們生命的侵犯和身體的侵入必然是“對我們的侵害”。這就足以說明我們對生命和身體具有絕對（或近乎絕對）的支配。在這里，我們或許可以說我們對生命和身體的支配“理所當(dāng)然”，但在個人信息的問題上似乎并不存在這樣強健而直接的聯(lián)系。設(shè)想：一個叫張三的人如何能夠說明“張三昨天下午在河邊走了一遭”這個命題或信息就“屬于張三所有”，并且其他人對這個命題的知曉或?qū)π畔⒌拇鎯吞幚砭汀扒终肌绷四撤N張三所擁有的“東西”。為了便于理解這個困惑，我們可以用“個人財產(chǎn)”面臨的困難來類比。一個叫李四的人撿起來河灘（無主地）上的一塊鵝卵石，他如何能夠說明這塊鵝卵石就“屬于李四所有”，并且其他人在未經(jīng)李四同意的情況下拿走或損毀這塊鵝卵石就“侵占”了李四所擁有的“東西”?！柏敭a(chǎn)為個人所有”這個看法需要進(jìn)一步辯護(hù)；同樣，“相關(guān)信息為個人所有”也需要進(jìn)一步辯護(hù)。

財產(chǎn)權(quán)的辯護(hù)可以通過說明個人財產(chǎn)權(quán)的安排有助于解決合理協(xié)調(diào)的難題，防止“公地悲劇”，促進(jìn)人們的財富增長或?qū)Y源的有效開發(fā)，〔10〕See Garrett Hardin, “The Tragedy of the Commons”, 162 Science 1243, 1243-1248（1968）.也可能訴諸財產(chǎn)對于個人自主的重要性。在現(xiàn)代社會中，人們難以想象一個人不擁有個人支配的財產(chǎn)如何能夠獲得個人的自主或自由。〔11〕See Jedediah S. Britton-Purdy, “A Freedom-Promoting Approach to Property: A Renewed Tradition for New Debates”, 72 University of Chicago Law Review 1237, 1237-1298（2005）.理論家還會主張人總體上的蓬勃煥發(fā)（human flourishing）需要個人財產(chǎn)?！?2〕See Gregory S. Alexander, Property and Human Flourishing, Oxford University Press, 2018.再或者，其他單個人類價值——比如友誼——也可以間接地辯護(hù)個人財產(chǎn)的重要性，例如，我們難以想象友誼在不存在個人財產(chǎn)并因此就不存在饋贈的社會中是如何可能的?！?3〕See John Finnis, Natural Law and Natural Right, Oxford University Press, 2011, pp.186-187.

因此，通過“個人信息”來辯護(hù)“遺忘權(quán)”，必須首先論證個人信息究竟對于信息主體的個人或社會具有怎樣的重要性或意義，通過這個意義來說明信息主體對于其相關(guān)信息具有某種類似財產(chǎn)權(quán)式的控制和支配權(quán)。

（二）通過“自主”價值來辯護(hù)個人信息自主權(quán)

最為直截了當(dāng)?shù)目捶ㄕJ(rèn)為“自主（autonomy）”或“自我決定（self-determination）”價值就足以辯護(hù)個人信息權(quán)：“信息自主（informational autonomy）或信息自我決定意味著個人控制自身個人信息，也即，個人擁有權(quán)利決定哪些有關(guān)他們的信息向誰以及用于何種方式披露?！薄?4〕Cécile de Terwangne, “The Right to be Forgotten and Informational Autonomy in the Digital Environment”, in Alessia Ghezzi et al. eds., The Ethics of Memory in a Digital Age, Palgrave Macuillan, 2014, pp.85-86.如果我們簡單地將被遺忘權(quán)理解為“在一段時間之后”刪除其相關(guān)個人信息的權(quán)利。那么，只要我們承認(rèn)人們的“自主”或“自我決定”包括某種程度上推翻自己先前決定的能力，被遺忘權(quán)就是“個人信息自我決定權(quán)”的一部分。然而，初步的反思告訴我們，在寬泛的意義上論說“自主”的價值要求“有關(guān)我們自身的信息”受控于我們自己并不夠。自主論者必須告訴我們，在上文的例子中，“張三昨天下午在河邊走了一遭”這一命題被他人所知曉究竟如何影響到一個人的自主性或自我決定，以至于必須賦予張三某種支配和控制這些相關(guān)信息的權(quán)利。更精確地說，持有自主決定論的論者必須說明的是，個人自主性的哪些重要方面要求我們能夠控制和自己相關(guān)的信息。那些關(guān)于我們做了什么、說了什么以及我們具有何種個人特征的信息為人所知曉究竟對我們的自主決定構(gòu)成了哪種障礙？

大致上，對這個問題有兩種回答方式：第一種回答方式考察有關(guān)我們自身的個人信息為人所知曉這一狀態(tài)“本身”直接削弱了我們的哪種或哪幾種自我決定的能力。第二種回答方式考察有關(guān)我們自身的個人信息為人所知曉可能帶來間接的不利“后果”，看這些后果如何削弱我們的自我決定能力。我們的討論主要集中于第一種思路?！?5〕個人相關(guān)信息的泄露可能帶來許多的后果，其中可能包括被以欺騙、操控等方式侵害財產(chǎn)權(quán)甚至生命權(quán)等。這些當(dāng)然也可以視作對于“自主”的侵害，但這和被遺忘權(quán)相關(guān)性似乎并不大，因此我們的討論主要集中于第一種考察方式。

（三）消極“獨處”的權(quán)利與自主決策的信息條件

我們的個人信息為人所知最直接的影響就是我們因為人們的侵?jǐn)_而失去了獨處（being let alone）的狀態(tài)?！?6〕See Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, “The Right to Privacy”, 4 Harvard Law Review 193, 193-220（1890）.在最初步的意義上，如果將“獨處”的選項視作個人生活領(lǐng)域的一個重要選項，剝奪獨處的機會本身就剝奪了我身為一個人的重要選項。在道德和法律領(lǐng)域的權(quán)利話語中，我們通常將保障這種個人獨處安寧的權(quán)利稱作“隱私權(quán)”。保護(hù)人們“獨處”和“免于侵?jǐn)_”也正是隱私權(quán)最經(jīng)典的核心要旨。在這種理解中，個人相關(guān)信息需要被以權(quán)利的方式保護(hù)，其要點就在于“我們免于被以特定方式侵?jǐn)_（intrusion）”?！?7〕Thomas Scanlon,“ Thomson on privacy”, 4 Philosophy and Public Aあairs 315, 315（1975）.進(jìn)一步追問這種“侵?jǐn)_”本身所損害的自主性，可能包含我們無法選擇“安寧地獨處”這一選項本身，以及在社會壓力下，我們所作出的任何個人決定都很難具有自主性。可以設(shè)想，如果有關(guān)一個人所有行為的信息最終都將公之于眾，那么這肯定將極大地削弱其自主作出決定的能力?！氨娔款ヮァ彼斐傻纳鐣詨毫ψ阋宰寕€人屈從于他人的評斷。這種對隱私的理解通常被稱作“決策隱私（decisional privacy）”?！?8〕See Beate Roessler, “Privacy as a Human Right”, 117 Aristotelian Society 187, 191（2017）.我們并不否認(rèn)這種隱私的重要性，只不過，這種隱私的范圍太過狹窄——僅僅涉及我們做出什么決定的相關(guān)個人信息，在概念上難以覆蓋我們通常所理解的“個人信息”，在此暫時不展開，我們僅僅處理“安寧地獨處”的考慮。

在上文的例子中，如果張三僅僅希望自己能享有片刻的獨處空間，安靜地在河邊走走，那么王五通過攝像機拍攝到“張三昨天下午在河邊走了一遭”就構(gòu)成了某種“侵?jǐn)_”。在這點上，這種侵?jǐn)_與對土地或房屋的進(jìn)占（trespassing）比較接近。隱私劃定了個人的某種邊界，〔19〕我們并不否認(rèn)這種邊界或許是社會或文化建構(gòu)起來的。人們應(yīng)當(dāng)尊重這種邊界，突破這個邊界就侵犯了個人的隱私。〔20〕需要注意的是，對如此理解的隱私權(quán)的侵犯并不需要反過去為隱私權(quán)人所知曉，也不必造成任何“實實在在”的損害結(jié)果。這種對隱私的“侵?jǐn)_”或“侵入”重點在于侵?jǐn)_隱私“本身”，而不是其附帶的間接后果。甚至隱私權(quán)人因其隱私被侵?jǐn)_而造成的心理創(chuàng)傷或不快也屬于這類附帶后果，只需要侵?jǐn)_事實存在，就侵犯隱私權(quán)。類似的論證可參見Ripstein對于“無損害的過錯行為”的討論。See Arthur Ripstein,“ Beyond the Harm Principle”, 34 Philosophy and Public Aあair 215, 215-245（2006）.上述討論主要針對作為道德權(quán)利的隱私權(quán)，但這種對隱私權(quán)要點的理解同樣也反映在隱私權(quán)的法律界定上。我國現(xiàn)行民法確認(rèn)“隱私”這一法律概念定義的要點在于確?！八饺松畎矊帯保半[私權(quán)”的重點在于保護(hù)權(quán)利人免于“刺探、侵?jǐn)_、泄露、公開”隱私?！?1〕參見《中華人民共和國民法典》第1032條。

（四）積極建構(gòu)社會關(guān)系的個人信息控制權(quán)

用個人信息不為人所知的“獨處”或“安寧”這一價值來解說隱私以及隱私權(quán)的實踐也存在難題。這一理論僅僅把握到個人與其個人相關(guān)信息之間的“消極”或“靜態(tài)”聯(lián)系，卻無法闡明社會生活中賦予人們“積極”或“主動”控制這些個人信息在他人間傳播的掌控能力的重要性。張三或許和他的好友聊到最近工作上遭遇的困境，他“昨天下午在河邊走了一遭”，但他并不希望他的同事們知曉這件事。對于個人隱私的尊重似乎也要求我們賦予張三一定的“控制權(quán)（power of control）”，來確定哪些人可以獲知或傳播其個人相關(guān)信息。如果獨處或“完全無法為人獲知（completely inaccessible to others）”意味著隱私受到最完備的保護(hù)，〔22〕See Ruth E. Gavison, “Privacy and the Limits of Law”, 89 Yale Law Journal 421, 428（1980）.那么在荒島上離群索居的人似乎就有了最為健全的隱私。根據(jù)這種隱私權(quán)理論，他擁有最多的隱私，他的隱私權(quán)也得到最完善的保護(hù)。然而，荒島上的隱私權(quán)似乎沒有意義——在一個無人可以交流的世界上，隱私權(quán)又有什么用？這種極端事例表明，以隱私權(quán)方式保護(hù)個人信息的要點或許并不僅僅是讓人能享有“獨處”或者“安寧”的空間，更重要的是，通過控制“隱私”，控制那些與我們有關(guān)的個人信息向誰開放，我們可以塑造和維護(hù)各種各樣的社會關(guān)系。由于這些社會關(guān)系本身具有內(nèi)在價值，使得隱私也具有了價值，〔23〕本文對這兩種價值之間關(guān)系的性質(zhì)保持開放態(tài)度，不擬給出明確界定。這種關(guān)系可能是工具性的，也就是說個人在這種社會關(guān)系中對其個人信息的控制間接地促成了各種社會關(guān)系的建立和維持；這種關(guān)系也可能是構(gòu)成性的，也就是說個人在這種社會關(guān)系中對其個人信息的控制本身就是這種社會關(guān)系的一部分。在比較職業(yè)語境的正式工作性社會關(guān)系中，或許個人信息的披露是工具性的，比如某種專家身份與資質(zhì)的披露有助于建立信任與合作；但在比較私密的個人性社會關(guān)系中，或許個人信息的披露是構(gòu)成性的，比如我們會將最私密信息的披露視作友誼實踐本身的一個部分，而不是外在地促進(jìn)了友誼的實踐。并間接地辯護(hù)了道德或法律上的隱私權(quán)實踐。在上文的例子中，正是張三愿意并希望朋友了解他“昨天下午在河邊走了一遭”這一點將張三的好友與其他人區(qū)分開來。友誼以真誠分享私密個人信息為條件，通過分享高度私密性的個人信息，張三成功建立并維護(hù)著他和朋友之間的情誼。每一個人都建立并維系著各種各樣的社會關(guān)系，比如親情、友情、工作伙伴或商業(yè)合作等。一種社會關(guān)系不同于其他社會關(guān)系的關(guān)鍵差別在于“行為模式（pattern of behavior）”，不同的行為模式界定了不同的關(guān)系；而在這些迥異的行為模式中，以不同程度分享和披露不同類型的個人信息恰好是其最重要的方面?！?4〕這一思路的有力辯護(hù)可參見James Rachel, “Why Privacy is Important”, 4 Philosophy and Public Aあairs 323, 327-328 （1975）.換句話說，遠(yuǎn)近親疏程度不同且分屬于不同交往領(lǐng)域的社會關(guān)系以一定“隱私”空間的存在為前提——這里的“隱私”被理解為我們向他人披露個人信息的類型、程度以及方式；假如道德、習(xí)俗或者法律等規(guī)范性系統(tǒng)未能保護(hù)這種最低限度的“隱私”，那么許多社會關(guān)系將無從建立。

到這里，出于“自主”這一要旨的權(quán)利論證框架就得到了更為強有力的辯護(hù)：恐怕沒有人能夠否認(rèn)“自主地建立和維護(hù)社會關(guān)系”是人的自主或自我決定中最重要的一個方面。與父母子女建立緊密的情感依賴，和愛人結(jié)為生活上的親密伴侶，同一些人成為無所不談的摯友，而另一些只是泛泛之交。這些都是人生中最富有意義的關(guān)系。無論道德還是法律，都應(yīng)當(dāng)賦予我們權(quán)利以允許我們自己來作出選擇去建構(gòu)和維持這些關(guān)系。

從動態(tài)和積極的面向?qū)€人信息的“控制”視作個人自主性條件的隱私保護(hù)理論，其同樣能夠拓展地解說靜態(tài)和消極的隱私保護(hù)中“獨處”或“免于侵?jǐn)_”的重要性。正是由于我們能夠享受安寧或獨處的狀態(tài)，免于他人的窺伺、竊聽或者其他方式的刺探，才使得我們能夠通過主動分享私密個人信息的方式來建立和維系各種社會關(guān)系。如果身處一個不存在私人空間的社會，人和人之間能夠知曉彼此所有個人信息的社會，那么對各種社會關(guān)系的妥當(dāng)維系似乎也變得非常困難。在一個沒有個人財產(chǎn)因而也不存在財物饋贈或物質(zhì)分享的社會，友誼依然可能，朋友之間仍舊能夠享受彼此的陪伴；同樣，在一個沒有個人隱私因而朋友之間無法分享私密信息的社會，友誼或許仍然存在，因為朋友之間也仍然可以享受彼此的陪伴。但和不存在個人財產(chǎn)的情況類似，在不存在隱私的社會，友誼的表達(dá)或?qū)嵺`方式會因此而變得極為貧瘠。因此，我們可以看到，出于“控制”的考慮也可以涵蓋“獨處”或“免于侵?jǐn)_”的考慮。

（五）用隱私權(quán)初步解釋被遺忘權(quán)的權(quán)利實踐

但上述討論和被遺忘權(quán)沒有必然聯(lián)系?！氨贿z忘權(quán)”之所以在網(wǎng)絡(luò)時代才出現(xiàn)，原因就在于在網(wǎng)絡(luò)時代，通過控制個人信息的流向來建構(gòu)和維護(hù)各種獨特社會關(guān)系變得困難重重。從社會關(guān)系自主控制的角度看，“被遺忘權(quán)”的重要性在于讓人重新掌控個人信息的流向，以信息的定向披露來維護(hù)不同的社會關(guān)系。例如，在朋友面前，人們可以表現(xiàn)出“私底下”或“不正經(jīng)”的人格特質(zhì)或性情趨向；但在職業(yè)交往的領(lǐng)域，職業(yè)準(zhǔn)則會要求我們僅僅披露那些“正式的”與職業(yè)倫理相符的個人信息。

為了說明這一點，讓我們考慮被遺忘權(quán)呼吁者最樂于援引的“喝醉的海盜案（Snyder v. Millersville University）”〔25〕實際上，這一案件本身爭議的法律問題是美國憲法上的言論自由是否保護(hù)原告Snyder女士。。Stacy Snyder在 MySpace 主頁上張貼了一張戴著海盜帽喝飲料的照片，并附文字“喝醉的海盜”。Millersville University 認(rèn)為她將這部分個人信息展現(xiàn)給見習(xí)時所教學(xué)生的行為不妥，在畢業(yè)時拒絕授予教育學(xué)位，使她無法成為教師。然而，或許會讓被遺忘權(quán)呼吁者失望的是，這個事件的重點并非是這張照片無法被遺忘或刪除。因為Snyder女士或許仍然認(rèn)為對于她在MySpace上的“朋友圈”而言，這張照片確實是她想要披露的個人信息的一部分。她所遭遇的悲劇是在“通過控制個人相關(guān)信息來維護(hù)兩種獨立社會關(guān)系”時出現(xiàn)了失誤，在控制師生職業(yè)關(guān)系和網(wǎng)上虛擬社交關(guān)系時出現(xiàn)了個人信息的“串線”。師生關(guān)系預(yù)設(shè)著對老師職業(yè)品格典范的某種要求，社交網(wǎng)絡(luò)上的個人信息串線到了職業(yè)關(guān)系中。這個事件的真正重點是Snyder女士控制其自身隱私的失敗，而不是無法回溯地刪除先前信息。

“喝醉的海盜案”悲劇的產(chǎn)生有當(dāng)事人自身疏忽的原因，但這并非個例，它是生活在數(shù)字化生存時代的人們共有的悲劇。在網(wǎng)絡(luò)時代，搜索引擎、大數(shù)據(jù)等技術(shù)的出現(xiàn)徹底地改變了局面，要嚴(yán)格控制不同社會關(guān)系下的信息以防“串線”變得愈加困難。但在許多情況下，對這個困難的解決和回溯性的“被遺忘”的權(quán)利無關(guān)，或即便有這個權(quán)利，也只不過是通過控制個人信息的流向來自主建立和維護(hù)社會關(guān)系這種權(quán)利的一部分。

四、“身份”與對個人形象的管理

（一）個人社會形象管理與信息控制

那么，應(yīng)該如何辯護(hù)這樣一種回溯性的“被遺忘”的權(quán)利？另一種基于自主性的論證訴諸人所擁有的建構(gòu)身份認(rèn)同（self-identity）的自主性或人們在社會交往中構(gòu)建自我形象和身份的自由。通過回溯性地刪除網(wǎng)絡(luò)上原本就公開的陳舊個人信息，人們可以積極主動地塑造和管理自我的社會形象?！?6〕See Norberto N. G. de Andrade, “Oblivion: The Right to Be Diあerent from Oneself -Reproposing the Right to Be Forgotten”,in Alessia Ghezzi et al. eds., The Ethics of Memory in a Digital Age, Palgrave Macuillan, 2014, pp.65-81.

在被遺忘權(quán)呼吁者看來，“西班牙谷歌案”背后似乎正蘊含著這樣的原理。2010年，西班牙律師岡薩雷斯向西班牙數(shù)據(jù)保護(hù)局投訴，他聲稱在谷歌上搜索其姓名時會返回1998年《先鋒報》兩則刊載新聞的鏈接，其內(nèi)容是因其未能清償債務(wù)而被強制拍賣其財產(chǎn)的公告。岡薩雷斯認(rèn)為拍賣早已結(jié)束，該信息已與其無關(guān)，遂請求數(shù)據(jù)保護(hù)局責(zé)令報社移除或修訂頁面內(nèi)容以確保其拍賣公告信息無法經(jīng)搜索引擎搜尋。此外，他還請求數(shù)據(jù)保護(hù)局責(zé)令谷歌西班牙公司刪除有關(guān)他個人數(shù)據(jù)的索引鏈接。數(shù)據(jù)保護(hù)局駁回了針對《先鋒報》的投訴，認(rèn)為報社刊載有法律依據(jù)；但同時又支持了針對谷歌的投訴，要求谷歌刪除相關(guān)鏈接。谷歌西班牙分部和谷歌公司隨后提起訴訟，最后由歐盟法院審理。對于這個案件，我們將不過多糾結(jié)于具體歐盟法律適用的問題，而是主要關(guān)注案件背后的理論考量。

在個人身份建構(gòu)理論的支持者看來，這一案件是被遺忘權(quán)得到運用的典型事例。他們首先會指出，這一案件的重點在于被遺忘權(quán)賦予了權(quán)利人積極主動塑造和管理自我社會形象的自主性，正是因為自我社會形象的管理對于權(quán)利人而言極為重要，才使得這一權(quán)利存在。初步看來，這一論證大致上能夠成功，因為我們無法否認(rèn)“社會身份”的自我塑造或者“自我形象”的自主管理對于人的重要性。然而，存有疑問的是，“積極主動”地塑造和管理社會形象是不是必然蘊含著人們有權(quán)對其原本以某種方式公開的“個人史（personal history）”相關(guān)信息進(jìn)行回溯管理。在這種理解下，被遺忘權(quán)的功能很像《黑衣人》系列電影中的“記憶消除器（neuralyzer）”，只不過，電影中的記憶消除器是用來清除親歷者腦神經(jīng)系統(tǒng)中存儲的信息，而被遺忘權(quán)是用來清除網(wǎng)絡(luò)上的內(nèi)容。其最終目的是一致的，都是使他人無法獲取這些信息。然而，這一判決并不必然支持這樣一種理解。

數(shù)據(jù)保護(hù)局駁回了岡薩雷斯針對《先鋒報》的投訴，而僅僅支持解除搜索引擎對報紙相關(guān)內(nèi)容的索引。隱私權(quán)的社會關(guān)系自主控制理論就足以支持岡薩雷斯的主張。岡薩雷斯的相關(guān)個人信息在1998年并沒有上網(wǎng)，也不存在搜索能力如此強大的搜索引擎，有關(guān)其個人財產(chǎn)強制拍賣的個人信息僅能為極為有限的人所獲取。但在十余年后的2010年，信息的獲取變得極為便捷，任何人只需在谷歌中鍵入他的全名就能夠返回這些信息。技術(shù)的劇變賦予任何認(rèn)識或不認(rèn)識當(dāng)事人的信息查詢者同等獲取信息的能力，這種近乎完全扁平、為所有人平等地持有的信息獲取能力使他無法有效管理和控制向誰披露哪些個人信息。而同時，岡薩雷斯從事律師職業(yè)，“職業(yè)形象”的維護(hù)需要有效管控信息。這種信息失控所造成的“串線”顯然極為嚴(yán)重地干擾和挫敗了他的職業(yè)生涯——畢竟，沒有人愿意聘用一位曾失信并導(dǎo)致房屋被強制拍賣的律師。因此，在這里，事情的重點并不是“回溯性”地刪除原有的信息源頭，而僅僅是“防止原有信息在當(dāng)下和未來的信息傳播失控”，那么隱私權(quán)就已經(jīng)提供了足夠充分和完整的保護(hù)。

（二）谷歌西班牙案中的被遺忘權(quán)與隱私權(quán)解釋之爭

被遺忘權(quán)的支持者或許會指出，我們對于隱私權(quán)權(quán)能的最狹義理解僅僅是隱私權(quán)人擁有掌控其私生活相關(guān)“私密”信息以何種方式為哪些人所知的權(quán)利。但此案中的當(dāng)事人岡薩雷斯的強制拍賣記錄卻屬于公開的公共信息，不屬于隱私權(quán)的保護(hù)。〔27〕在最狹窄意義上理解隱私權(quán)并將其與被遺忘權(quán)獨立開的論述可參見Norberto N. G. de Andrade, “Oblivion: The Right to Be Diあerent from Oneself -Reproposing the Right to Be Forgotten”, in Alessia Ghezzi et al. eds., The Ethics of Memory in a Digital Age,Palgrave Macuillan, 2014, pp.67-68.我們有兩點回應(yīng)。

即便在這一案件中，對隱私的“私密生活安寧”式狹義界定似乎也難以成立。該案判決書明確表明當(dāng)事人岡薩雷斯的抗辯要點是“搜索引擎對其相關(guān)個人信息索引以及由此帶來的傳播（dissemination through the search engine）對他的損害和對他信息權(quán)和隱私權(quán)的侵害——包含‘被遺忘權(quán)’——壓倒了運營商的正當(dāng)利益和信息自由所帶來的一般利益”。〔28〕Google Spain SL, Google Inc. v. AEPD, Mario Costeja González（2014）, SL, 91.這就表明，判決作出時歐盟法律上的被遺忘權(quán)至少可以被部分地理解為隱私權(quán)的一部分，而這里涉及的強制拍賣信息當(dāng)然是最典型的“公共信息”無疑，但這并不排斥隱私權(quán)的保護(hù)。

其次，如果承認(rèn)上文對于隱私權(quán)的理解成立，那么我們并沒有很強的理由來區(qū)別地對待“私密”的個人信息和“公開”的個人信息。無論是“私密”還是“公開”都仍然是人和人之間建立的不同社會關(guān)系，在建立和維護(hù)這些社會關(guān)系的過程中，盡管“遠(yuǎn)近親疏”或許有別，我們?nèi)匀换蚨嗷蛏俚負(fù)碛幸恍┳灾鳑Q定的權(quán)利。這些個人相關(guān)信息的私密程度或許會影響這些信息上具有的隱私權(quán)本身的嚴(yán)格性或分量。最終，“私密”與“公開”僅僅是程度的差別，而非兩種完全不同性質(zhì)的信息。我們在谷歌西班牙案中看到，即便是典型的公開記錄，其獲取方式和人群范圍仍然在很大程度上取決于我們的自主決定；而在“喝醉的海盜案”中，同樣難以界定社交網(wǎng)絡(luò)上公開的信息到底是否屬于嚴(yán)格意義上的“私密”信息。在信息相關(guān)主體的控制能力上，我們對“公開”與“私密”信息流向的控制有程度上的差別，一般來說，我們對于更為“私密”的信息有著更強的控制能力，但這僅是程度的差別。

進(jìn)一步地反思還會表明，自主掌控社會身份的“被遺忘權(quán)”和我們所理解的自主建立和維持社會關(guān)系的“隱私權(quán)”之間存在著更為實質(zhì)的重疊。社會身份（social identity）中的“身份”是指和我建立起了社會關(guān)系的那些特定的“別人眼中的我”，我們通過各種復(fù)雜的社會互動來建構(gòu)別人眼中的“我”，在這些互動中選擇性地披露我的個人信息。人們經(jīng)常會在社會腳本（social script）的引導(dǎo)下或刻意或下意識地披露信息以塑造特定的社會身份和個人形象。比如，在律師與當(dāng)事人的關(guān)系中，律師通過披露相關(guān)信息來建構(gòu)可靠、勤勉、盡職以及忠誠的個人形象。這些相關(guān)信息可能包括學(xué)業(yè)、職業(yè)訓(xùn)練的背景，但通常不包括其個人戀愛史或家庭史。此外，值得注意的是，社會身份并非唯一，而是取決于其依附的社會關(guān)系而具有相當(dāng)?shù)亩鄻有??！耙粋€人可能和孩子一起時親昵風(fēng)趣（盡管有時不乏嚴(yán)厲），與他公司的雇員不茍言笑，而和岳母在一起時則溫良恭順。但與朋友相處時他可能會顯露出他人未曾見到的一面——他私底下是位詩人，但他比較害羞，少在人前提及，只是展露給最親近的密友?！薄?9〕James Rachel, “Why Privacy is Important”, 4 Philosophy and Public Aあairs 323, 326（1975）.“人父”“雇主”“人子”及“摯友”這些社會身份的建構(gòu)很大程度上與自主控制個人信息的披露有關(guān)。因此，社會身份的構(gòu)建本就是社會關(guān)系內(nèi)生的一部分，通過自主掌控個人信息的披露來建立和維護(hù)社會關(guān)系的權(quán)利自然也就覆蓋了建構(gòu)和管理社會身份的權(quán)利。換句話說，個人對于社會身份的自主掌控和管理本來就已經(jīng)包含在隱私權(quán)的功能中，并不需多此一舉，發(fā)明額外“被遺忘”的權(quán)利。這種理解也解釋了被遺忘權(quán)看上去具有的類似于電影中記憶消除器的“回溯性”刪除權(quán)能，即“被遺忘”的權(quán)利看似是刪除先前已有的公開信息。但根據(jù)上述理解，這種刪除并不是真正的回溯，只不過是存儲和處理信息的新技術(shù)改變了先前個人信息披露的范圍和方式，而隱私權(quán)賦予了人們防止技術(shù)革新帶來的信息“失控”或“串線”的能力。換句話說，如此理解的被遺忘權(quán)不過就是隱私權(quán)的一部分。

（三）三種個人身份及其不匹配關(guān)系

一部分論者可能會反對這種化約式的分析，他們會試著辯護(hù)類似于記憶消除器的回溯性“被遺忘”的權(quán)利。他們會認(rèn)為被遺忘權(quán)的要點在于人們有權(quán)回溯性地管理（包括刪除）已經(jīng)公開的個人相關(guān)信息。我們將這種主張稱作“被遺忘權(quán)”的強健主張。持這種強健主張的論者認(rèn)為，個人身份并非變動不居：在漫長的人生歷程中，人們常常會改換宗教信仰，持有不同的政治價值和偏好，甚至改變性別的取向。而“從不會遺忘”的互聯(lián)網(wǎng)卻未能反映這樣的個人身份變遷，甚至阻礙了人們向社會表達(dá)全新的自我，這時讓人們擁有自主決定權(quán)來刪除過往個人相關(guān)信息就顯得尤為迫切而重要。由于這種社會性的個人身份是我們自身和他人之間持續(xù)不斷的談判（continuous negotiation）的結(jié)果，〔30〕Norberto N. G. de Andrade, “Oblivion: The Right to Be Diあerent from Oneself-Reproposing the Right to Be Forgotten”, in Alessia Ghezzi et al. eds., The Ethics of Memory in a Digital Age, Palgrave Macuillan, 2014, p.73.賦予人們“對人生歷程中不再有現(xiàn)實意義的過往事件保持緘默的權(quán)利”就顯得尤為重要?！?1〕Pino Giorgio, “The Right to Personal Identity in Italian Private Law”, in M. Van Hoecke & F. Ost, eds., The Harmonization of Private Law in Europe, Hart Publishing, 2000, p.236.通過積極行使被遺忘權(quán)，人們能夠回溯性地改寫自己為人所知的個人史，從而匹配當(dāng)下的真實個人身份。

這個論證能夠成功嗎？在展開實質(zhì)討論之前，我們似乎需要做一些概念上的準(zhǔn)備。在上文的論說中，“個人身份”這個詞在三種意義上被使用，我們首先得澄清這三種用法并揭示其差異。（1）對“個人身份”的第一種理解是指一個人在某種社會關(guān)系中“實際上是怎樣的一個人”，稱之為“實際的個人身份（actual identity）”：王五在朋友面前刻意營造慷慨大方的虛假形象，但實際上卻可能是個自私的吝嗇鬼。（2）對“個人身份”的第二種理解是指一個人在某種社會關(guān)系中“實際上如何被人認(rèn)知”，稱之為“被認(rèn)知的個人身份（perceived identity）”：盡管王五確實是個自私的吝嗇鬼，但由于其刻意維護(hù)形象，朋友們或許真的認(rèn)為他慷慨大方。（3）對“個人身份”的第三種理解是指一個人在某種社會關(guān)系中“意圖被人們?nèi)绾握J(rèn)知”，稱之為“所意圖的個人身份（intended identity）”：王五希望人們看到自己慷慨大方的一面，無論他是否真誠或僅僅是欺騙。

上文對于被遺忘權(quán)強健主張的論證實際上是想要表明，在其他情況不變的情況下，應(yīng)該賦予個人以他所“所意圖的個人身份”去“回溯性”地改寫他在人們心目中“被認(rèn)知的個人身份”的權(quán)利。這是一種與過去被認(rèn)知的身份或“舊我”告別，即“和自己不一樣的權(quán)利（the right to be diあerent form oneself）”?！?2〕Norberto N. G. de Andrade, “Oblivion: The Right to Be Diあerent from Oneself -Reproposing the Right to Be Forgotten”, in Alessia Ghezzi et al. eds., The Ethics of Memory in a Digital Age, Palgrave Macuillan, 2014, p.65.而隱私權(quán)僅僅賦予個人以他“所意圖的個人身份”改寫“未來”他在人們心目中“被認(rèn)知的個人身份”的權(quán)利，僅僅承諾一個人能夠通過掌控個人信息的流向來書寫未來的“新我”?，F(xiàn)在，真正的困難在于如何辯護(hù)這種“回溯性”？

假設(shè)一個人在過去某一時刻“被認(rèn)知的個人身份”確實不同于那一時刻“實際的個人身份”，那么他就有權(quán)要求信息被修正。我們可以設(shè)想，王五實際上是個慷慨大方的人，但有人卻捏造虛假信息，惡意中傷說他是個吝嗇鬼，這時候王五的“名譽權(quán)”受到了侵害。但這并非回溯性刪除原有信息以刪去原有被認(rèn)知的個人身份的問題。

假設(shè)一個人在過去某一時刻“被認(rèn)知的個人身份”確實和那一時刻“實際的個人身份”匹配，但與當(dāng)下的“所意圖的個人身份”不匹配，那么根據(jù)這種回溯性的被遺忘權(quán)的要求，個人有權(quán)刪去過去相關(guān)個人信息，以便與當(dāng)下“所意圖的個人身份”匹配。我們的問題將是，這么做的必要性在哪里？

如果“被認(rèn)知的個人身份”包含了某種“實事求是且恰如其分”的負(fù)面評價，難道“如其所是”地保留一個人的個人史不是最基本的正義要求嗎？任何正義的要求都以事實為根基，原模原樣地保留事實看上去就是最基本的正義要求。只有在實事求是的事實判斷基礎(chǔ)上，我們才能判斷如何對待一個人才恰如其分或符合正義的要求。當(dāng)然，可以論證的是，寬恕或者仁慈是一種道德美德。當(dāng)事關(guān)自身的時候人們應(yīng)當(dāng)學(xué)會寬恕他人的過錯，而在與己無涉的時候人們也應(yīng)當(dāng)對他人抱有仁慈，好讓他們“改過自新”。〔33〕類似論證可以參見陳曉曦：《試論一種道德隱恕責(zé)任：從被遺忘權(quán)談起》，載《華南理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第3期。然而，權(quán)利不能以“仁慈”或“寬容”的方式提出。作為積極權(quán)能的權(quán)利是“理直氣壯”的正當(dāng)主張或要求，要求寬恕或仁慈的對待更多是“乞求”而不是理直氣壯的“要求”。更何況，在人類社會中，通過聲譽的個人行為控制一直以來都是行之有效的執(zhí)行道德標(biāo)準(zhǔn)方式之一，沒有理由放棄這樣一種執(zhí)行方式?！?4〕對聲譽和創(chuàng)造行為約束動機的一般討論，可參見Dan Sperber & Nicolas Baumard, “Moral Reputation: An Evolutionary and Cognitive Perspective”, 27 Mind & Language 495, 495-518（2012）.如果誰都可以隨意改寫個人史以免于道德批評與社會壓力，人類社會最強健的道德激勵機制也就失去了效果。

值得注意的是，過去“被認(rèn)知的個人身份”也可能如實地反映了當(dāng)時的“實際的個人身份”，但其中并不包含任何負(fù)面性評價。只不過隨著人生歷程的展開，一個人的個人特質(zhì)發(fā)生了巨大的變化，過去“實際的個人身份”不再匹配當(dāng)下的“實際的個人身份”和“所意圖的個人身份”。在這種情況下，是否應(yīng)當(dāng)賦予其回溯性改寫個人史相關(guān)信息的權(quán)利？同樣，我們依然看不到這樣一種制度安排的必要性。如果一個社會的整體公共文化允許個體擁有較大的自主性，能夠主動積極地塑造全新的自我，那么過去遺留的個人史信息并不會成為塑造新自我的障礙。另外，如果一個社會的整體文化閉塞，我們需要做的似乎是改變這種公共文化本身，而不是賦予個人隱匿舊自我的權(quán)利。只有在這樣一種開放的公共文化下，每個人才有充分的自主性來探尋和發(fā)展?jié)撛诘淖晕?，“隱匿過去”只是一種沒有太大意義的權(quán)宜之計。再或者說，過去的身份盡管實際上是中性的，但卻因為偏見或其他的原因?qū)е略谏鐣煌倪^程中遭遇了他人“不公的對待”或“歧視”。這時候被遺忘權(quán)的支持者會認(rèn)為我們應(yīng)當(dāng)賦予人們刪除原有公開個人信息的權(quán)利。然而，這依然是無效的推論。真正重要的是正式制度或者公共文化應(yīng)當(dāng)保護(hù)人們免于遭遇不公對待或歧視，而不是反過去隱匿他們原本的個人相關(guān)信息。

到此為止的分析表明，出于社會身份自主性的論證也難以辯護(hù)一種強健的“回溯性”刪除原有個人信息的被遺忘權(quán)。最根本的反對意見或許來自這樣一種更為根本的看法：制度的安排應(yīng)該幫助人們成為自己生活的主宰，其中包括和他人建立社會關(guān)系以及在這些關(guān)系中管理自我形象。這種寬泛的說法當(dāng)然是成立的，但這種自我主宰的要求似乎同時也隱含著一種自我負(fù)責(zé)（self-responsibility）意義上的審慎責(zé)任：我們應(yīng)當(dāng)為自己過往的所作所為負(fù)責(zé)，而不能輕易地改寫它，因為，歸根結(jié)底，那就是我們的真實樣貌，自我負(fù)責(zé)意味著接受這種真實性。

更嚴(yán)重的問題還不在于審慎責(zé)任本身，而是審慎責(zé)任的存在使得權(quán)利（及其相對應(yīng)義務(wù)）的辯護(hù)難以成功。“被遺忘權(quán)”賦予了人們回溯地刪除先前他們自身同意披露相關(guān)個人信息的權(quán)利，將額外的義務(wù)（以及相應(yīng)的成本）施加于信息的存儲或處理者。這里的疑問將是，如何去證立這種義務(wù)或者成本？屬于個人審慎領(lǐng)域的失誤似乎并不能導(dǎo)出權(quán)利。張三同意將僅有的房產(chǎn)贈與李四，或許從審慎的角度看張三不應(yīng)該作出這個贈與行為。然而，張三并沒有權(quán)利要求事后撤銷這一贈與行為。李四或許有出于仁慈的道德義務(wù)將房產(chǎn)歸還張三，然而，處置這個義務(wù)的“權(quán)柄（power）”并不在張三手上，換句話說，張三不能理直氣壯地來主張要求對方將房產(chǎn)歸還給他自己。類似地，西班牙的律師岡薩雷斯有權(quán)要求谷歌不再索引原有公開個人信息，但他無權(quán)回溯性地要求報紙刪去原有報道。這種權(quán)柄的差異就在于“被遺忘權(quán)”缺乏充分的正當(dāng)性辯護(hù)力量。

五、 余論：“新興權(quán)利”和被遺忘權(quán)的性質(zhì)

到此為止，我們已經(jīng)批判性地重構(gòu)并反思了兩種從個人自主的角度來理解“被遺忘權(quán)”要旨或獨特價值的論證。本文的考察表明，這兩種論證都無法給出“被遺忘權(quán)”的獨特價值，相反，現(xiàn)有涉及“被遺忘權(quán)”的典型案例都能夠在廣義“隱私權(quán)”的要旨下得到充分而完整的解釋?！昂茸淼暮１I案”只不過表明網(wǎng)絡(luò)時代給隱私的掌控構(gòu)成了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，當(dāng)事人因其自身失誤而將不宜披露的私人信息泄露到了職業(yè)場景，這種個人信息的“串線”導(dǎo)致了其職業(yè)前景受挫的悲劇。在根本上，這是有關(guān)個人隱私管理的問題。而在“谷歌西班牙案”中，問題的焦點在于搜索引擎技術(shù)的出現(xiàn)使得原先儲存的公開信息可獲取方式發(fā)生了劇變，使得擁有當(dāng)事人姓名信息的任何人都可以迅速搜尋到這些信息，信息的獲取變得高度扁平化，這侵犯了當(dāng)事人的隱私權(quán)，使他無法有效掌控個人信息的流向。

互聯(lián)網(wǎng)、搜索引擎以及大數(shù)據(jù)技術(shù)顛覆性地改變?nèi)藗兇鎯吞幚硇畔⒌姆绞?。在這樣的技術(shù)變革背景下，我們自主控制信息的能力受到了前所未有的沖擊。“各種信息被收集和了解的情況甚至超過了其本人”，但“普通公眾基本無從知道自己在多大程度、多少數(shù)量上的個人數(shù)據(jù)和信息已被他人掌控”，〔35〕馬長山：《智慧社會背景下的“第四代人權(quán)”及其保障》，載《中國法學(xué)》2019年第5期。賦予人們刪除個人信息的積極權(quán)能勢在必行。然而，上文分析已經(jīng)表明，刪除先前公開的相關(guān)個人信息或者從搜索引擎以及其他信息收錄、索引和處理的方式中的權(quán)利只不過就是其他權(quán)利簇中積極權(quán)能的集合。它們可能分屬不同的權(quán)利。

原本未在網(wǎng)上公開的個人信息可能被放到互聯(lián)網(wǎng)上，使得更多的人有了直接訪問的便捷方式。存放于網(wǎng)上供人公開查看的內(nèi)容或許會被搜索引擎索引收錄，使得每個人都能輕易搜索并查看。由于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容轉(zhuǎn)載的便捷性，網(wǎng)絡(luò)上的個人信息有可能“串線”，被信息相關(guān)主體主觀上不愿披露的人群所看到。通過零散搜集到的信息，大數(shù)據(jù)技術(shù)還可以從中挖掘出單個零散信息所不包含的相關(guān)個人信息，而這些信息并非是人們原先所愿意披露的。這些挑戰(zhàn)當(dāng)然是全新的，但我們上文所理解的隱私權(quán)已經(jīng)給人以充分的保護(hù)，來防止人們原先不愿為人知曉的個人信息被刺探或防止自己披露的信息“串線”。在這種情況下，個人信息的回溯性刪除權(quán)實際上并非是真正地對原先信息的刪除，只不過是前瞻性地再次重申對信息在當(dāng)下和將來被獲取和處理方式控制權(quán)的“隱私權(quán)”。

互聯(lián)網(wǎng)上的個人信息可能與事實不符，這時候人們就有權(quán)要求刪除這一不實信息。類似的是，看上去行使了“被遺忘權(quán)”，但實際上是“名譽權(quán)”。由于自媒體的興盛，我們或許會在網(wǎng)上發(fā)表一些文字作品，而其中包含了其個人性的傾向或特質(zhì)。在文字作品發(fā)表后，我們不再認(rèn)可其中的觀點或傾向性的看法，這時候，我們也有權(quán)刪除或撤回這些作品。這樣的權(quán)能也類似于“被遺忘權(quán)”，但究其實質(zhì)，屬于著作權(quán)上的“收回權(quán)（right of withdrawal）”?！?6〕對這種權(quán)利比較法上的考察可參見Henry Hansmann, Marina Santilli, “Authors’ and Artists’ Moral Rights”, 26 The Journal of Legal Studies 95, 139-142（1997）.

我相信“隱私權(quán)”“名譽權(quán)”與“收回權(quán)”已經(jīng)能夠充分地解釋當(dāng)下熱議的“被遺忘權(quán)”。〔37〕或許身體權(quán)等其他權(quán)利也可能包含在這個松散權(quán)利簇中。由于人們對自己的身體擁有所有權(quán)，延伸地，因此而擁有“控制身體相關(guān)信息的權(quán)利”，這一權(quán)利在性質(zhì)上可能并不是單純的隱私權(quán)。參見孫笑俠：《從〈民法典〉“身體權(quán)”到新技術(shù)進(jìn)逼下的人權(quán)》，載《中國法律評論》2020年第6期。涉及財產(chǎn)權(quán)等其他權(quán)利討論可進(jìn)一步參見Judith J. Thomson, “The Right to Privacy”, 4 Philosophy & Public Aあairs 295, 295-314（1975）.如果一種新權(quán)利的權(quán)能已經(jīng)被現(xiàn)有其他權(quán)利所包含，那么在實踐上，這種新權(quán)利的存在就是一種冗余。更重要的是，從權(quán)利的規(guī)范性基礎(chǔ)看，對被遺忘權(quán)的正面辯護(hù)很大程度上與隱私權(quán)的根本要旨相重疊。在“隱私權(quán)”“名譽權(quán)”以及“收回權(quán)”之外，我們對“被認(rèn)知的個人身份或形象”的看重很難構(gòu)成“理直氣壯”地要求他人承擔(dān)額外成本對原有信息進(jìn)行刪除的有力理由。

如果上述論證成立，是否可以說并不存在“被遺忘權(quán)”？根據(jù)我們的界定，在辯護(hù)的層面上判定一個權(quán)利是否存在依據(jù)其是否擁有一個獨立的要旨或價值，那么，目前的考察已給出了比較清楚的答案：并不存在獨立且充分的“被遺忘權(quán)”辯護(hù)基礎(chǔ)?；蛘吒_地說，目前人們所理解或?qū)嵺`的被遺忘權(quán)是“隱私權(quán)”“名譽權(quán)”等權(quán)利中不同積極權(quán)能構(gòu)成的松散權(quán)利簇（cluster of rights），以至于表觀上構(gòu)成了一種“被遺忘”的權(quán)利，但在理論上并不存在一個獨立的要旨或價值能夠?qū)⑦@些權(quán)利簇整合收斂為一種真正的權(quán)利。

在這個意義上，“被遺忘權(quán)”或許并不存在，它是“新技術(shù)條件下的諸權(quán)利”的松散集合。權(quán)利具有動態(tài)性，在不同的經(jīng)濟(jì)、社會和歷史條件下，一項權(quán)利在新的技術(shù)和社會條件下可能會賦予權(quán)利人新的權(quán)能?！?8〕有關(guān)權(quán)利動態(tài)性的討論可參見Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford University Press, 1986, p.171.如果我們從權(quán)利要旨或規(guī)范性基礎(chǔ)的角度對新興權(quán)利采取比較嚴(yán)苛的定義，那么它并非“新興權(quán)利”?！?9〕對新興權(quán)利與新情境下新權(quán)利現(xiàn)象的討論，可參見朱振：《認(rèn)真對待理由：關(guān)于新興權(quán)利之分類、證成與功能的分析》，載《求是學(xué)刊》2020年第2期；陳景輝，《權(quán)利可能新興嗎？——新興權(quán)利的兩個命題及其批判》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第3期。當(dāng)然，這并不意味著這一權(quán)利歸類的標(biāo)簽本身應(yīng)該被放棄，我們依然可以用“被遺忘權(quán)”這個詞指稱上述包括隱私權(quán)、名譽權(quán)和收回權(quán)在內(nèi)的松散權(quán)利簇。

從另一個角度看，如果我們將“新興權(quán)利”嚴(yán)格界定為“實在法上的新權(quán)利”，那么“被遺忘權(quán)”當(dāng)然是存在的。顯然，它存在于其他國家和地區(qū)的立法和司法實踐中，我國也應(yīng)當(dāng)引入這一法律權(quán)利。理由在于我國民法上的“隱私權(quán)”采取了一個極為狹窄的消極和靜態(tài)的“隱私”界定，側(cè)重保護(hù)的是自然人的“私密空間、私密活動、私密信息”和“私人生活的安寧”。在這種理解下，隱私權(quán)的要旨自然無法覆蓋到前面所提及的這些“被遺忘權(quán)”的權(quán)能?！?0〕參見丁曉東：《被遺忘權(quán)的基本原理與場景化界定》，載《清華法學(xué)》2018年第6期。從完善權(quán)利保護(hù)相關(guān)制度的考慮來看，“被遺忘權(quán)”確實構(gòu)成了一種新興的制度性權(quán)利。在特定的制度與技術(shù)變革背景下，由于傳統(tǒng)權(quán)利（隱私權(quán)、名譽權(quán)等）給出的保護(hù)不夠充分，我們或許應(yīng)當(dāng)借鑒工程設(shè)計上的冗余（redundancy）設(shè)計原則：用多種途徑來完成同一個規(guī)定功能，提高容錯率，以實現(xiàn)工程產(chǎn)品可靠性的提升。在權(quán)利的機制設(shè)計上，面對個人信息的失控，也有必要考慮某種“并行冗余”的機制。這種冗余考慮或許構(gòu)成了制度上創(chuàng)設(shè)“被遺忘權(quán)”的實用理由?！?1〕這個敏銳而富有想象力的看法來自李學(xué)堯?qū)Ρ疚牡脑u論，在此深表謝意。在這個意義上，“被遺忘權(quán)”當(dāng)然存在，我國也亟須建立這樣一種權(quán)利保護(hù)的制度。