□丁鳳玲

算法常常在商業(yè)應(yīng)用中成為數(shù)學(xué)殺傷性武器，并產(chǎn)生巨大破壞力，但這一切的前提是算法擁有并吃透數(shù)據(jù)[1]233。 數(shù)據(jù)是21 世紀(jì)最寶貴的資源。 赫拉利在《未來簡史》中指出，“古代，土地是最重要的資產(chǎn)；現(xiàn)代，機器和工廠是最重要的資產(chǎn)；21 世紀(jì)，數(shù)據(jù)的重要性超越了土地和機器”。 “科技巨頭現(xiàn)在評估應(yīng)用程序、產(chǎn)品和公司的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不再是能賺多少錢，而是能收集到多少數(shù)據(jù)”[2]91-92。 爭奪數(shù)據(jù)的控制權(quán)已經(jīng)成為大國間和企業(yè)間相互角逐的重要內(nèi)容。 然而，作為數(shù)據(jù)生產(chǎn)者與消費者的用戶并沒有在這場比賽中成為爭相搶奪的“貴客”，用戶非但無法與擁有數(shù)據(jù)私權(quán)力的企業(yè)抗衡，還逐漸淪為“商品”。

從社交平臺到短視頻平臺，再到電商平臺以及各種云端，為了獲得免費的信息分享服務(wù)、影片、音樂、存儲空間等，用戶十分樂于分享自己的數(shù)據(jù)。 在這個過程中，平臺企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同集準(zhǔn)立法權(quán)、準(zhǔn)司法權(quán)、準(zhǔn)執(zhí)法權(quán)于一身，擁有了媲美“國王”的私權(quán)力，利用該私權(quán)力，平臺最大化地?fù)碛辛丝刂朴脩魯?shù)據(jù)的能力，成為了“數(shù)據(jù)君主”[3]。 其中，最重要的是控制用戶數(shù)據(jù)的財產(chǎn)利益，依據(jù)主流理論，用戶的原始數(shù)據(jù)經(jīng)過清洗和脫敏就會成為企業(yè)的衍生數(shù)據(jù)，企業(yè)對其享有財產(chǎn)利益。 平臺數(shù)據(jù)權(quán)力的擴張對應(yīng)的是用戶數(shù)據(jù)權(quán)益的減損，用戶享受免費服務(wù)的代價除了財產(chǎn)利益被駕空外，還包括不得不接受一系列有關(guān)數(shù)據(jù)操作的限制，甚至被迫以“同意”的方式參與對自己個人信息的侵害。 新浪微博的用戶協(xié)議規(guī)定用戶不得自行或授權(quán)任何第三方以任何形式使用微博內(nèi)容，除非得到微博的書面許可； 360云盤的用戶協(xié)議規(guī)定360 有權(quán)隨時變更、中斷或終止服務(wù)且無需通知用戶，也無需承擔(dān)任何責(zé)任[4]；“微信讀書案”中微信在未經(jīng)用戶同意的情況下擅自將用戶微信好友名單與微信讀書軟件關(guān)聯(lián)，公開展示用戶的閱讀信息。 諸如此類的案件層出不窮。

法律在完善，監(jiān)管在升級，理論在充實，但是一次次爆發(fā)的數(shù)據(jù)侵害案件表明，在DT(data technology)時代，企業(yè)與用戶之間的不對等關(guān)系正在逐漸加深。 如果任由數(shù)據(jù)向數(shù)據(jù)巨頭集中，我們可能要面對的是財富和權(quán)力越來越向掌握數(shù)據(jù)與算法的少數(shù)人集中，最終出現(xiàn)赫拉利所說的人類將成為不同的物種——最富有的1%超人類與絕大多數(shù)位于下層且毫無用途的智人[2]89。 因此，如何打破當(dāng)前“窮人被壓榨、富人被圈養(yǎng)在企業(yè)通過營銷廣告塑造的世界里”[1]234的局面，探索數(shù)據(jù)治理的最佳路徑，以打破企業(yè)私權(quán)力與用戶私權(quán)利之間的不對等關(guān)系，合理分配數(shù)據(jù)控制權(quán)，避免DT 時代徹底走向“人的資本化與商品化”，這是本研究關(guān)注的問題。

一、失衡的主體地位與失靈的賦權(quán)制度

如何避免“人的資本化與商品化”、防止人類成為“科技奴隸”(technoserf)已經(jīng)不是空想的問題，而是緊迫的現(xiàn)實問題。 監(jiān)視資本主義理論(surveillance capitalism)與科技封建主義理論(technofeudalism)共同指出，現(xiàn)代社會正逐漸形成一種新的社會和政治關(guān)系，然而人們對自己身處的情況毫不知情，也不認(rèn)為自己能夠?qū)勾蠊?，甚至認(rèn)為沒有必要對抗。 這是極其危險的，因為監(jiān)視資本主義與科技封建主義揭示了同一現(xiàn)實，即“類似于中世紀(jì)的、高度剝削的關(guān)系”[5]正在形成。

(一)監(jiān)視資本主義與科技封建主義對用戶的剝削

1.監(jiān)視資本主義

由肖沙娜·朱伯夫(Shoshana Zuboff)提出的監(jiān)視資本主義理論從資本主義異化的角度指出，隨著谷歌成功將“數(shù)據(jù)廢棄”“數(shù)字碎屑”轉(zhuǎn)化為可以“提取需求”的“行為盈余”，收集數(shù)據(jù)并變現(xiàn)成為資本新的積累邏輯，如今該模式已擴展到各類公司[6]。 除了硅谷高科技設(shè)備公司和臉書等互聯(lián)網(wǎng)平臺外，好事達(dá)保險公司、三星智能電視等都在通過提取大量數(shù)據(jù)，獲取用戶的經(jīng)驗，監(jiān)視用戶的行為，并使市場變得可以預(yù)測，進(jìn)而廣泛地對用戶行為進(jìn)行矯正，并從中積累驚人的財富[7]。 監(jiān)視資本主義描述的是:“一個數(shù)據(jù)驅(qū)動的過程，在這一過程中出售的商品是你的個人數(shù)據(jù)，而數(shù)據(jù)的獲取和產(chǎn)生依賴于互聯(lián)網(wǎng)的大規(guī)模監(jiān)控”[8]。 在監(jiān)視資本主義時代，用戶面臨全方位的數(shù)據(jù)捕獲，用戶的數(shù)據(jù)替代森林、河流和煤炭成為新的開采能源，從面部特征、地理位置到健康數(shù)據(jù)，從駕駛、跑步到購物，資本家通常在沒有征得用戶同意的情況下，通過技術(shù)單方面滲透人們的生活，大量挖掘用戶的各種數(shù)據(jù)，形成一整套判斷與干預(yù)用戶行為的邏輯并單方面用于自身的盈利。 更糟糕的是，狡猾的資本家通過將用戶的注意力往效率和功能上轉(zhuǎn)移，一方面讓用戶理所當(dāng)然地貢獻(xiàn)個人數(shù)據(jù)[9]，另一方面使用戶無法退出這場剝削。 如今離開互聯(lián)網(wǎng)，從社交、就業(yè)、教育到醫(yī)療，我們幾乎無法想象有效的社會參與，于是為了避免“社會性死亡”，用戶陷入了“個人需求和經(jīng)濟開發(fā)的非自愿合并中”，被迫加入了“不以人為本”卻有著“個性化”名頭的資本家監(jiān)控項目[10]。 用戶成為免費的原材料供給者，是新商業(yè)模式下的獲利方式。 監(jiān)視資本主義開啟了一個社會不平等的全新維度，用戶成為被剝削的對象。 用戶雖然享受了免費的服務(wù)，但其代價是既無法獲得經(jīng)濟利益，又無法保護自己的個人信息與隱私等數(shù)據(jù)，反而成為被資本家監(jiān)視與塑造的對象。 因此，如何制定策略以維護公平，維護用戶對個人數(shù)據(jù)的權(quán)益，是我們在DT 時代必須解決的問題。

2.科技封建主義

朱伯夫從資本的角度揭示了DT 時代資本對用戶的剝削，其所警示的是避免使人成為工具且走向客體化。 科技封建主義理論則從用戶與公司之間的關(guān)系出發(fā)，指出DT 時代的制度是資本主義興起前的封建主義，也可以說是“封建主義的超現(xiàn)代形式”[5]，其中用戶是奴隸，公司是貴族奴隸主。 從表面上看，在目前的數(shù)據(jù)時代，用戶享受了服務(wù)，公司獲得了數(shù)據(jù)，雙方都獲利，但其實，這整個交換過程是封建勞動的運行機制。 公司為用戶提供信息服務(wù)等同于奴隸主為農(nóng)奴提供足夠的農(nóng)作物以維持生存，用戶所生產(chǎn)的數(shù)據(jù)的市場價值全部歸公司則等同于奴隸的農(nóng)業(yè)產(chǎn)出所能獲得的市場回報全部歸奴隸主所有[11]182。 用戶的選擇權(quán)也如同奴隸的選擇權(quán)一樣，除了接受公司的剝削外沒有其他更好的選擇，除非用戶想自絕于現(xiàn)代社會。 科技封建主義不僅剝削了用戶數(shù)據(jù)的經(jīng)濟利益，還阻礙了個人發(fā)展，因為科技奴隸的任何投資都會被平臺剝削[11]182。 在新封建主義塑造的主奴關(guān)系中，奴隸是沒有財產(chǎn)的階級，用戶的手機、自行車、房屋等失去了個人財產(chǎn)的特征，轉(zhuǎn)變成生產(chǎn)資料或用于收取租金的資料[5]。 因為以滴滴、優(yōu)步、愛彼迎民宿為代表的公司將用戶的汽車、房屋用于賺錢與出租，用戶的個人財產(chǎn)成為公司的資本。 因此，如果任由科技封建主義發(fā)展，以人為本的社會文明將成為以少數(shù)人為本的社會。 正如盧梭在《社會契約論》中指出的“奴隸制和權(quán)利，這兩個名詞是互相矛盾的，它們是互相排斥的”。 所以，對 于背離當(dāng)代民主社會的科技封建主義，我們必須思考如何使用戶擺脫奴隸身份，成為自己的主人，平等分享數(shù)據(jù)經(jīng)濟的利益。

監(jiān)視資本主義和科技封建主義是對同一社會現(xiàn)實的概括，兩大理論從不同的角度揭示了相同的事實:用戶正在被剝削。 用戶當(dāng)然地貢獻(xiàn)著包括個人信息、隱私等在內(nèi)的各種數(shù)據(jù)，持續(xù)地為公司獲取利潤，但卻面臨著行為被決定、財富得不到分配的局面。 因此，我們必須在數(shù)據(jù)時代探討一種相互約束的法律機制，使用戶能夠維護自己的利益，這也是當(dāng)前數(shù)據(jù)治理最為核心的話題。

(二)個體維權(quán)：用戶賦權(quán)制度的悖論

在制約機制的探索上，主流理論和立法實踐基本上都不約而同地選擇了相同的道路:“用戶賦權(quán)——企業(yè)擔(dān)責(zé)”[12]。 “賦權(quán)”相當(dāng)于在法律上確定了用戶應(yīng)有的權(quán)利(益)，但由于不同理論和立法對“權(quán)利”的界定存在差異，即“賦權(quán)”的內(nèi)容存在差異，又由于“賦權(quán)”這一數(shù)據(jù)治理路徑本質(zhì)上都是讓用戶單打獨斗，所以“賦權(quán)”制度常常失靈，要么因“權(quán)利”界定未能賦予用戶在法律上完整的利益，要么因其只考慮賦權(quán)的單向治理路徑而使其在實踐中常常被企業(yè)駕空，最終都無法很好地實現(xiàn)避免用戶被剝削的制度目的。

1.難以完整的用戶權(quán)利

以“賦權(quán)”方式解決數(shù)據(jù)治理中的不公平問題，首先面臨的第一個悖論是，承認(rèn)用戶對數(shù)據(jù)享有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)突破了傳統(tǒng)法律架構(gòu)，不承認(rèn)用戶對數(shù)據(jù)具有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)或者只承認(rèn)用戶對數(shù)據(jù)具有人身權(quán)，又無法有效制約公司肆無忌憚地開展數(shù)據(jù)圈地運動。

承認(rèn)用戶對數(shù)據(jù)享有財產(chǎn)權(quán)或者說財產(chǎn)利益，挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)的法律理論。 這主要集中在如下幾方面:第一，數(shù)據(jù)不是民法上的客體，不具有確定性、獨立性、稀缺性，也不屬于“無形物”，不創(chuàng)造民事權(quán)利[13]；第二，設(shè)立財產(chǎn)權(quán)將對信息自由造成不當(dāng)限制；第三，個人數(shù)據(jù)具有人身依附性和不可讓與性，無法設(shè)立財產(chǎn)權(quán)[14]；第四，個人數(shù)據(jù)不具有使用和轉(zhuǎn)讓價值，無法獲得市場認(rèn)可；第五，企業(yè)通過數(shù)據(jù)加工獲得數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)利，承認(rèn)用戶也有數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利挑戰(zhàn)了“一物一權(quán)”原則[15]。 從傳統(tǒng)法律理論出發(fā)拷問數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)，往往能得到較多論據(jù)，也通常能獲得較多的認(rèn)可，畢竟過于革新與激進(jìn)的立法將會損害法律的穩(wěn)定性，同時還會損害法律源于習(xí)慣與法律確信的根基。 然而，否認(rèn)用戶對數(shù)據(jù)享有財產(chǎn)權(quán)益，將數(shù)據(jù)視為不具有價值的工具，承認(rèn)數(shù)據(jù)是公司經(jīng)營或生產(chǎn)的要素[13]，形式上是維護了法律理論的連貫性，但實質(zhì)上將助長監(jiān)視資本主義與科技封建主義對用戶的剝削。 既然用戶對數(shù)據(jù)不具有財產(chǎn)權(quán)益，那么公司就不需要支付獲取用戶數(shù)據(jù)的對價，在否認(rèn)用戶對數(shù)據(jù)具有人格權(quán)的理論與立法下，公司對個人信息和隱私的利用都具有了正當(dāng)性。 此時數(shù)據(jù)是工具，用戶也是工具，前文所提及的公司對用戶的剝削行為將得到法律的保駕護航。 在肯定用戶對數(shù)據(jù)具有人格權(quán)的理論與立法中，公司只需要提供足夠的“知情同意”以及數(shù)據(jù)加密保護等個人信息和隱私保護，公司所有利用用戶數(shù)據(jù)的行為就都具有合法性，公司可以繼續(xù)全方位的捕獲用戶數(shù)據(jù)，通過監(jiān)視行為改造用戶，依靠算法剝削窮人和中產(chǎn)階級，使社會財富向極少數(shù)人集中。

當(dāng)然，賦予用戶數(shù)據(jù)人格權(quán)也曾遭受質(zhì)疑，用戶拒絕披露個人信息和隱私的行為曾被稱為“社交欺詐”，人格權(quán)保護可能使企業(yè)在信息不對稱的情況下進(jìn)行決策，因而被批判為是妨礙經(jīng)濟效率的制度[16]。 但劍橋分析案表明，放任公司獲取個人信息甚至可以操縱選舉。 因此，不論是賦予用戶數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)還是人格權(quán)，“賦權(quán)”的數(shù)據(jù)治理路徑都存在難題。 賦權(quán)可能挑戰(zhàn)法律理論，不賦權(quán)又不利于維護數(shù)據(jù)時代的公平。 不過，雖然不賦權(quán)可能無法解決目前數(shù)據(jù)時代的不公平問題，但是也不能直接認(rèn)為賦權(quán)就能完全解決數(shù)據(jù)時代用戶被剝削的問題。 畢竟實踐表明，就算賦予用戶以數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)，用戶的權(quán)利也面臨著難以實現(xiàn)的問題。

2.難以實現(xiàn)的用戶權(quán)利

數(shù)據(jù)治理之“賦權(quán)”模式的第二個悖論是，即便厘清了用戶權(quán)利的范疇，用戶權(quán)利在實踐中仍然面臨著難以實現(xiàn)的問題。 在將用戶的數(shù)據(jù)權(quán)利界定為人格權(quán)的理論與立法中，用戶的權(quán)利在實踐中面臨兩大問題。 第一，不得不“自愿” 或主動放棄權(quán)利。 不得不放棄權(quán)利要么是因為用戶擔(dān)心被區(qū)別對待而自愿披露個人數(shù)據(jù)，要么是因為公司通過技術(shù)設(shè)計讓用戶默認(rèn)放棄權(quán)利。 在公司提出優(yōu)惠服務(wù)或者雇主鼓勵求職者披露個人數(shù)據(jù)的情形下，用戶常常不得不擔(dān)心拒絕披露會使其遭受價格歧視或者遭受解雇。 美國的許多公司例如安森保險，就要求員工參加健康計劃①該計劃要求員工積累“健康積分”，每年看病一次可以獲得1000 積分，每個人都需要給自己制定每個月的健康計劃，在這過程中員工需要上傳自己身體狀況的數(shù)據(jù)，包括每天的步數(shù)、睡眠模式、移動軌跡，也包括體脂、血糖、血壓、膽固醇等數(shù)據(jù)[1] 203-204。，不參與的必須每月支付50 美元的額外保費，這就迫使用戶為了不被區(qū)別對待而不得不放棄權(quán)利。 畢竟當(dāng)“選擇”是在交出自己的數(shù)據(jù)與社會排斥甚至失業(yè)之間，用戶并沒有真正的選擇權(quán)，此時所謂的“同意”也是毫無意義的。 公司的技術(shù)設(shè)計也會影響用戶權(quán)利的實現(xiàn)。 在被法國處罰前，谷歌的《隱私權(quán)政策》和《服務(wù)條款》都是默認(rèn)勾選了同意框；中國的抖音也將默認(rèn)設(shè)置為“同意將我推薦給可能認(rèn)識的人”“允許他人查看我的喜歡列表”；微信提供了限制隱私收集和個性化推薦的選項，但需要用戶每六個月進(jìn)行一次勾選，這就使得用戶常常被默認(rèn)放棄權(quán)利。 主動放棄權(quán)利的情形主要是因為“決策厭惡”(decision averse)[12]。 復(fù)雜且冗長的隱私政策往往依賴專業(yè)的法律語言進(jìn)行表達(dá)，即使公司充分披露了信息，用戶也往往難以理解或者想象可能的后果[17]，更何況實踐中的大部分人都具有“決策厭惡”的傾向，比起查閱復(fù)雜的隱私保護政策，用戶多選擇“一鍵同意”。 用戶的權(quán)利在實踐中面臨的第二大問題是維護權(quán)利如同“以卵擊石”。 已有研究統(tǒng)計，2017 年1 月至2019 年9 月中國公開的數(shù)據(jù)維權(quán)案件只有12 件，其中9 件維權(quán)失敗，最主要的原因在于用戶無法完成舉證責(zé)任[18]。

將用戶的數(shù)據(jù)權(quán)利限定在人格權(quán)中，用戶將難以通過物質(zhì)補償?shù)姆绞将@得救濟[19]。 但是，在數(shù)據(jù)被界定為財產(chǎn)權(quán)的場合，用戶權(quán)利的實現(xiàn)同樣面臨著困難。 第一，定價問題。 當(dāng)前的數(shù)據(jù)交易仍是“粗放式”交易，尚未形成數(shù)據(jù)定價的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，無法準(zhǔn)確衡量數(shù)據(jù)應(yīng)有的價值[20]。 用戶也沒有與公司討價還價的能力。 第二，配套制度缺失問題，公司付費激勵機制不足。 微軟曾經(jīng)嘗試為用戶數(shù)據(jù)付費，但該系統(tǒng)開啟后就涌進(jìn)了大量機器人，它們榨取了大量現(xiàn)金而不為微軟提供數(shù)據(jù)，最終導(dǎo)致微軟的付費項目不了了之[11]188。

除了人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，20 世紀(jì)90 年代肯尼斯·勞登(Kenneth Laudon)創(chuàng)造了“信息信托人”的概念，2014 年以來耶魯大學(xué)的杰克·巴爾金(Jack Balkin)通過一系列論文對“數(shù)據(jù)信托”進(jìn)行了系統(tǒng)論證[21]，主張用戶和公司形成信托關(guān)系[22]，用戶享有合同權(quán)利。 該提法得到較多的支持，2019 年印度發(fā)布的《個人數(shù)據(jù)保護法案》也將公司等數(shù)據(jù)控制人界定為受托人，要求所有處理商業(yè)數(shù)據(jù)的公司均注冊為數(shù)據(jù)受托人②參見《印度內(nèi)閣通過<個人數(shù)據(jù)保護法案>》，中國科技部網(wǎng)2019 年12 月17 日，http:/ /www.most.gov.cn/gnwkjdt/201912/t20191217_150519.htm.。 但是該模式也存在權(quán)利實現(xiàn)困難的問題。 第一，必須存在合同。 杰克·巴爾金自己就提出，“在很多情況下，用戶與數(shù)字企業(yè)或者與收集個人信息并使用算法做出決策的企業(yè)缺乏合同關(guān)系”[23]。 第二，公司義務(wù)存在自我沖突的問題。 在杰克·巴爾金的數(shù)據(jù)信托理論中，公司對用戶負(fù)有信義義務(wù)，這就意味著公司有義務(wù)將用戶利益最大化，而這可能會與公司對股東承擔(dān)的信義義務(wù)產(chǎn)生沖突[19]，因為公司首先對其股東負(fù)有利潤最大化的義務(wù)。 在數(shù)據(jù)信托理論中如何協(xié)調(diào)這兩大利益沖突問題將會直接影響用戶權(quán)利的實現(xiàn)。

綜上所述，我們不難發(fā)現(xiàn)，面對用戶與公司的不平等地位，賦權(quán)的數(shù)據(jù)治理路徑具有制度初衷與制度結(jié)果存在較大張力的問題。 賦權(quán)模式在權(quán)利內(nèi)容的確定上存在兩難的處境，全面承認(rèn)用戶的數(shù)據(jù)權(quán)利將顛覆法律理論與體系，不承認(rèn)用戶包括人格和財產(chǎn)在內(nèi)的法律權(quán)益又無法實現(xiàn)制度目的。 此外，即便賦權(quán)制度在邏輯上解決了用戶維權(quán)的前提條件，用戶也難以真正行使該權(quán)利。 賦權(quán)的數(shù)據(jù)治理路徑在扭轉(zhuǎn)用戶與公司的不平等問題上效果有限，這點在歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》(GDPR)的實施情況上也能得到印證。 2020 年6 月24 日歐盟委員會發(fā)布的GDPR 評估審查報告顯示，保障用戶控制數(shù)據(jù)的“可攜帶權(quán)”并未得到充分利用[24]。 2018 年5 月到2019 年11 月，歐盟數(shù)據(jù)保護委員會收到2.75 萬個投訴，德國收到6.7 萬個，荷蘭收到3.7 萬個，但22 個歐盟/歐洲經(jīng)濟區(qū)的數(shù)據(jù)保護機構(gòu)只開出了785 張罰單。 其中，英國航空因數(shù)據(jù)泄露被罰的2.04 億歐元是目前最大的罰單，但該罰款金額遠(yuǎn)不及該公司全年營收的4%[25]。 人工智能初創(chuàng)公司Element AI 的研究報告總結(jié)稱:GDPR 以用戶同意為基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)治理模式無法讓用戶免于遭受隱私侵害[26]。 有鑒于此，實踐和理論也紛紛開始聚焦其他數(shù)據(jù)治理路徑，探索更優(yōu)的制度可能。

二、國家治理：數(shù)字服務(wù)稅與國有化

數(shù)字服務(wù)稅是近兩年來歐洲數(shù)據(jù)治理的新方向，國有化是一些西方學(xué)者提出的數(shù)據(jù)治理未來。 與用戶賦權(quán)的數(shù)據(jù)治理模式相比，數(shù)字服務(wù)稅由政府征收，國有化依賴政府接管和控制，所以二者都屬于國家式數(shù)據(jù)治理模式。 數(shù)字服務(wù)稅和國有化都具有讓用戶在高度依賴其數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)經(jīng)濟中受益的制度目的。 作為致力于在DT 時代維護社會公共利益、造福公民的制度設(shè)計，數(shù)字服務(wù)稅在歐洲得到較多的支持。 當(dāng)然，作為仍在計劃或者剛開始實施的制度，不論是數(shù)字服務(wù)稅還是國有化都面臨著許多挑戰(zhàn)。

(一)數(shù)字服務(wù)稅的有限調(diào)節(jié)

2020 年以來，多個國家宣布征收數(shù)字服務(wù)稅(digital service tax， DST)，早在2013 年1 月法國政府就發(fā)布過針對數(shù)字經(jīng)濟征稅的報告①參見《應(yīng)對數(shù)字化稅收挑戰(zhàn)的最新全球動態(tài)》，KPMG 網(wǎng)(Oct.2018)， https:/ /assets.kpmg/content/dam/kpmg/cn/pdf/zh/2018/10/global-trends-tax-challenges-arising-from-digitalisation.pdf.。 除了一直致力于推動數(shù)字服務(wù)稅的法國外，目前，英國、意大利、奧地利、西班牙、匈牙利、捷克、波蘭、土耳其、印度、印度尼西亞、肯尼亞、尼日利亞等國都已經(jīng)實施或者正在實施數(shù)字服務(wù)稅。 由于美國的谷歌、蘋果、臉書、亞馬遜是各國一致的重點征稅對象，所以數(shù)字服務(wù)稅又被稱為“GAFA 稅”[27]。 2018 年OECD(organization for economic co-operation and development)發(fā)布的《數(shù)字化帶來的稅收挑戰(zhàn):中期報告》指出，數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展使越來越多的企業(yè)具有共同特征，包括跨轄區(qū)無實體規(guī)模、高度依賴無形資產(chǎn)、數(shù)據(jù)及用戶參與非常重要②跨轄區(qū)無實體規(guī)模指的是數(shù)字化使得很多高度數(shù)字化的企業(yè)可以在沒有實體或沒有顯著實體存在的前提下，在不同管轄區(qū)的經(jīng)濟生活中進(jìn)行實質(zhì)性商業(yè)活動，從而在本地實現(xiàn)沒有量的規(guī)模運作。 參見OECD. Tax challenges arising from digitalisation -interim report 2018 [R/OL].[2020-08-16]. https:/ /www.oecd-ilibrary.org/sites/9789264293083-en/1/2/2/index.html? itemId=/content/publication/9789264293083-en&_csp_=0d16492941d380c27775cc35b124ce6b&itemIGO=oecd&itemContentType=book.。 這給原先依據(jù)聯(lián)結(jié)度和利潤分配規(guī)則建構(gòu)的國際稅收規(guī)則帶來了挑戰(zhàn)，2019 年2 月13 日OECD 發(fā)布的《應(yīng)對經(jīng)濟數(shù)字化帶來的稅收挑戰(zhàn)(公眾咨詢文件)》分兩個支柱提出了四項稅收解決方案，支柱一是修訂利潤分配及聯(lián)結(jié)度規(guī)則，包括用戶參與方案、營銷型無形資產(chǎn)方案、顯著經(jīng)濟存在方案；支柱二是全球防稅基侵蝕解決方案，通過收入歸股東規(guī)則和對稅基侵蝕支出征稅以應(yīng)對企業(yè)的利潤轉(zhuǎn)移[28]。 以英國為代表的歐洲國家傾向于用戶參與方案[29]，印度則采取了顯著經(jīng)濟存在方案[30]。 盡管各方案在稅收征收上存在差異，但是都強調(diào)了用戶的重要性，本質(zhì)上也都是要求公司付費，區(qū)別主要在于征稅對象和范圍。

有觀點指出，數(shù)字服務(wù)稅是在數(shù)據(jù)價值無法精準(zhǔn)界定的背景下解決用戶與公司之間的不平等問題的唯一選擇[31]，或者說是在無法通過公司直接向用戶付費的方式以解決公平問題的背景下的有益方案[32]。 該論點的邏輯可能是，數(shù)字服務(wù)稅以類似于集體轉(zhuǎn)移支付的方式，將原先公司因為用戶數(shù)據(jù)創(chuàng)造的價值而應(yīng)當(dāng)支付給用戶的經(jīng)濟對價，通過繳納稅收的方式支付給政府，由政府通過福利支出等方式補償用戶，使用戶享受自身數(shù)據(jù)的收益。 誠然，就數(shù)字服務(wù)稅的初衷而言，數(shù)字服務(wù)稅能夠克服用戶賦權(quán)模式下用戶因為單獨定價等難題而無法實現(xiàn)權(quán)利的問題，作為國家宏觀調(diào)控中的經(jīng)濟手段，數(shù)字服務(wù)稅也能夠?qū)崿F(xiàn)收入的再分配以維護用戶福利。 但是作為在國際上引起較大爭議的一項稅收，數(shù)字服務(wù)稅也存在諸如挑戰(zhàn)全球稅收規(guī)則、掀起貿(mào)易保護主義風(fēng)潮、限制數(shù)字企業(yè)發(fā)展等問題[33]。 最為重要的是，作為解決用戶與公司公平問題的一種方式，數(shù)字服務(wù)稅非但無法讓用戶直接獲得經(jīng)濟補償，還被認(rèn)為會使作為消費者的用戶承擔(dān)最終的稅負(fù)[34]。 2019 年3 月德勤和法國Taj 律師事務(wù)所發(fā)布的《法國數(shù)字服務(wù)稅經(jīng)濟影響評估報告》顯示，55%的數(shù)字服務(wù)稅將轉(zhuǎn)移到消費者身上，40%的數(shù)字服務(wù)稅將轉(zhuǎn)移到網(wǎng)上經(jīng)營者的售賣者身上，谷歌、亞馬遜等大型科技公司僅承擔(dān)5%[33]。 由此導(dǎo)致用戶作為“產(chǎn)消者”(prosumer)[35]，不僅無法獲得其數(shù)據(jù)創(chuàng)造價值所應(yīng)得的“生產(chǎn)者收益”，而且還需要在消費過程中承擔(dān)由公司轉(zhuǎn)嫁而來的稅收。 也就是說，一套解決公平問題的機制，非但沒有吸收數(shù)據(jù)經(jīng)濟所產(chǎn)生的外部性，反而有加劇不公平的潛在問題。 因此，企圖在用戶賦權(quán)制度無法完全發(fā)揮效用的背景下，完全依賴數(shù)字服務(wù)稅解決用戶與公司之前的不公平問題、以維護用戶權(quán)益存在困難。 數(shù)字服務(wù)稅在應(yīng)對商業(yè)模式變化產(chǎn)生的國際稅收挑戰(zhàn)上十分重要[36]，但在解決用戶權(quán)益維護的問題上，該手段發(fā)揮的作用較為有限。 同時，數(shù)字服務(wù)稅只是經(jīng)濟手段，就算其能較好地維護用戶經(jīng)濟利益，用戶數(shù)據(jù)的人格權(quán)也無法通過數(shù)字服務(wù)稅予以保護。

(二)科技公司國有化與數(shù)據(jù)國有化的潛在風(fēng)險

根據(jù)西方學(xué)者所提出的國有化對象，國有化分為科技公司國有化和數(shù)據(jù)國有化兩個不同的方向。科技公司國有化理論主張將谷歌、臉書等科技公司收歸國有，數(shù)據(jù)國有化理論認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將數(shù)據(jù)國有化。

美國未來運動高級研究員理查德·埃斯科(Richard Eskow)在2014 年指出，亞馬遜、谷歌、臉書等大型科技公司是用公共資助的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)創(chuàng)建的，由政策支持和寬松的監(jiān)管而發(fā)展繁榮的，它們已經(jīng)取得了壟斷或者近乎壟斷的地位，以人類歷史上前所未有的程度監(jiān)視著我們，并有可能改變我們在經(jīng)濟、政治、社會和文化中的每一個選擇。 如今，離開亞馬遜、谷歌和臉書等公司提供的服務(wù)，我們將無法參與現(xiàn)代社會，它們的服務(wù)已經(jīng)成為公共市場，我們正在成為商品，我們的信息和隱私成為了公共資源，它們正在劫持我們的未來，解決方式是宣布大型科技公司是公用事業(yè)，對其進(jìn)行國有化[37]。 2017 年倫敦國王學(xué)院的尼克·斯尼切克(Nick Srnicek)在英國《衛(wèi)報》上刊載的文章也表示應(yīng)當(dāng)將亞馬遜、谷歌、臉書等公司國有化，“收回對互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施的控制權(quán)”[38]。

前白宮首席戰(zhàn)略家史蒂夫·班農(nóng)(Steve Bannon)認(rèn)為國有化的對象是臉書、谷歌等科技公司擁有的數(shù)據(jù)。 持該理論的學(xué)者認(rèn)為，個人數(shù)據(jù)只是數(shù)據(jù)池的一部分，數(shù)據(jù)是集體創(chuàng)建的，并且數(shù)據(jù)整體有價值，可是數(shù)據(jù)的價值卻被擁有它的公司所捕獲，導(dǎo)致財富是集體創(chuàng)造的，但卻是私有的。 解決方案是將數(shù)據(jù)國有化，這意味著在法律上，在一國內(nèi)部提取的所有數(shù)據(jù)都是該國每個人的共同財產(chǎn)，公司必須為了我們的利益使用數(shù)據(jù)。 政府與公司之間的關(guān)系就像石油工業(yè)中的“生產(chǎn)分成協(xié)議”(PSA)，公司作為承包商勘探、開發(fā)和生產(chǎn)石油，但石油所有權(quán)屬于政府，公司承擔(dān)企業(yè)經(jīng)營的成本和風(fēng)險，作為獲得收入的對價，其余的由政府享有[39]。

不論是科技公司國有化方案還是數(shù)據(jù)國有化方案，目前都還只是“思想上的試驗”，并且飽受批判?？萍脊緡谢碚撜J(rèn)為數(shù)據(jù)是科技公司最寶貴的資產(chǎn)，所以科技公司國有化的本質(zhì)事實上也是數(shù)據(jù)國有化。 在這方面，科技公司國有化和數(shù)據(jù)國有化可能引發(fā)的共同風(fēng)險是，一方面政府將擁有公民的所有個人數(shù)據(jù)，政府進(jìn)入私人生活。 這有可能使我們逃離了公司的監(jiān)控，卻進(jìn)入了政府的監(jiān)控。 另一方面，數(shù)據(jù)國有化后，個人將失去對數(shù)據(jù)的控制權(quán)，此后，個人是否還能基于數(shù)據(jù)主張人格利益、獲得人格權(quán)的保護將成為問題。 此外，科技公司國有化還可能產(chǎn)生兩大風(fēng)險，第一，政府并不一定有能力接管大型科技公司；第二，國有化后如何保留頂尖人才、保持公司的創(chuàng)新力也將面臨挑戰(zhàn)。 因為政府一旦跟不上科技發(fā)展的腳步，科技公司國有化的結(jié)果就可能是經(jīng)濟發(fā)展速度的減退與科技競爭力的削弱。

(三)國家治理下的個人權(quán)益保護

數(shù)字服務(wù)稅和數(shù)據(jù)國有化雖然有助于解決目前數(shù)據(jù)經(jīng)濟時代所產(chǎn)生的用戶與公司之間的不平等，但是都面臨著可能使目前用戶個人所享有的權(quán)益進(jìn)一步受到限制的問題。 數(shù)字服務(wù)稅的治理模式主要解決的是用戶與公司之間的經(jīng)濟利益分配問題。 在該模式下，一方面，個人無權(quán)直接向公司主張數(shù)據(jù)經(jīng)濟利益，個人數(shù)據(jù)所創(chuàng)造的經(jīng)濟價值將由國家通過稅收的方式取得，之后再由國家以福利支出方式補償用戶，不同用戶個人所創(chuàng)造的具有不同經(jīng)濟價值的數(shù)據(jù)得不到區(qū)分體現(xiàn)；另一方面，由于將服務(wù)稅轉(zhuǎn)移到消費者身上是商業(yè)公司一貫的做法，所以在對其數(shù)據(jù)不享有財產(chǎn)權(quán)的情況下，用戶個人還可能成為最終的稅負(fù)承擔(dān)者，增加負(fù)累。 此外，數(shù)字服務(wù)稅并不考慮用戶個人的數(shù)據(jù)人格利益問題。 所以如果采取數(shù)字服務(wù)稅作為一國的數(shù)據(jù)治理模式，如何保障個人成為該治理模式的受益者而不是負(fù)累者是立法首先需要考慮的問題，其次保護個人數(shù)據(jù)人格利益的配套機制也必須一并出臺。

與數(shù)字服務(wù)稅相比，數(shù)據(jù)國有化在限制個人數(shù)據(jù)權(quán)益方面走得更遠(yuǎn)。 在數(shù)據(jù)國有化模式下，個人的信息和隱私被視為公共資源，所以個人對其數(shù)據(jù)一方面不享有財產(chǎn)權(quán)，另一方面是否享有信息和隱私等權(quán)益也存疑。 如果采取數(shù)據(jù)國有化的方式治理數(shù)據(jù)，個人可能面臨的是數(shù)據(jù)控制權(quán)的全面喪失。 因此，如果從維護用戶權(quán)益角度出發(fā)，數(shù)字服務(wù)稅和數(shù)據(jù)國有化的國家式數(shù)據(jù)治理模式并不是最佳的選擇。

三、集體治理：數(shù)據(jù)信托與數(shù)據(jù)工會

與國家參與的數(shù)據(jù)治理路徑同時興起的還有集體治理的模式。 集體治理依賴第三方的參與。 該第三方或者是以信托方式成立的信托機構(gòu)，或者是工會。 集體治理以聚集用戶數(shù)據(jù)或權(quán)利的方式，由受托人或工會代表集體與科技公司進(jìn)行談判與協(xié)商，通過算法或規(guī)則實現(xiàn)對公司的反制，從而解決用戶與公司之間的權(quán)力失衡問題。 集體治理尤其是數(shù)據(jù)信托被認(rèn)為是“管理數(shù)據(jù)的完美工具”[40]。

(一)數(shù)據(jù)信托

1.數(shù)據(jù)信托的不同定義與相同模式

數(shù)據(jù)信托(data Trusts)是近年來興起的數(shù)據(jù)治理方式，目前仍處于起步階段。 依據(jù)是否從法律角度理解數(shù)據(jù)信托概念，數(shù)據(jù)信托的界定存在兩種不同的立場。 第一種立場以2017 年英國政府委托發(fā)布的《英國發(fā)展人工智能產(chǎn)業(yè)》報告的觀點為代表，該報告指出數(shù)據(jù)信托不是一個法律實體或機構(gòu)，而是為了確保數(shù)據(jù)以公平、安全、平等方式共享的、以可重復(fù)框架為基礎(chǔ)的一系列關(guān)系[41]。 這種觀點并不是在法律意義上理解數(shù)據(jù)信托，其認(rèn)為數(shù)據(jù)信托不是英國法律中定義的“信托”[42]，或許將之翻譯為“數(shù)據(jù)信任”可能更為妥當(dāng)，其所要解決的就是如何在信任的框架下實現(xiàn)數(shù)據(jù)的收集、維護和共享。 英國開放數(shù)據(jù)研究所(open data institute，簡稱ODI)2020 年最新研究成果將數(shù)據(jù)信托界定為“提供獨立的、受信任的數(shù)據(jù)管理權(quán)的法律結(jié)構(gòu)”[43]，但同時指出數(shù)據(jù)信托并不是法律框架下的表述，只是借鑒了法律信托的內(nèi)容，即受托人必須根據(jù)信托目的管理數(shù)據(jù)并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任[44]。 這一類數(shù)據(jù)信托也是數(shù)據(jù)治理的一種方式，只不過這類數(shù)據(jù)信托關(guān)注的是打破數(shù)據(jù)控制者(controllers)、收集者(collectors)、持有者(holders)制造的“數(shù)據(jù)孤島”，由受托人決定誰可以訪問和使用數(shù)據(jù)，從而實現(xiàn)數(shù)據(jù)共享。 更準(zhǔn)確地說，這類數(shù)據(jù)信托討論的是“誰來管理數(shù)據(jù)”的問題。 第二種立場以西爾維·德拉克魯瓦(Sylvie Delacroix)和尼爾·勞倫斯(Neil Lawrence)的觀點為代表，他們主張的數(shù)據(jù)信托是一種自下而上的法律機制，數(shù)據(jù)主體可以選擇在信托的法律框架內(nèi)集中其對個人數(shù)據(jù)的權(quán)利[19]。 這一類數(shù)據(jù)信托的目的是重新平衡企業(yè)和個人對個人數(shù)據(jù)的控制權(quán)，其目的是恢復(fù)個人權(quán)利。 本研究所討論的以數(shù)據(jù)方式進(jìn)行數(shù)據(jù)的集體治理是在解決用戶與企業(yè)之間不平等的背景下提出的，所以采取的是德拉克魯瓦和勞倫斯界定的數(shù)據(jù)信托。

不過，需要指出的是，ODI 之所以強調(diào)其所主張的數(shù)據(jù)信托不限于法律框架，是因為ODI 的報告指出，數(shù)據(jù)不能成為法律上的信托財產(chǎn)，數(shù)據(jù)信托可能無法合法化[45]。 從這個角度出發(fā)，可以認(rèn)為ODI 是為了避免陷入是否合法的問題之中，才不斷聲明其數(shù)據(jù)信托不是法律意義上的數(shù)據(jù)信托。 但是不論是否在法律框架下理解數(shù)據(jù)信托，數(shù)據(jù)信托的結(jié)構(gòu)都是將數(shù)據(jù)的控制權(quán)交給專門成立的信托機構(gòu)，由信托機構(gòu)根據(jù)信托目的與規(guī)則，為了受益人的利益獨立管理數(shù)據(jù)。 所以，在外觀上我們往往難以判斷某個數(shù)據(jù)信托是否采取了法律上的概念，從而容易引起混淆。 如果不考慮合法性的問題，那么目前不論是理論上還是實踐中，數(shù)據(jù)信托所遵循的思路都是一致的，就是創(chuàng)建集體談判的方式[46]，形成一個數(shù)據(jù)池并交給第三方管理，區(qū)別在于信托目的。

ODI 的數(shù)據(jù)信托致力于數(shù)據(jù)共享，其模式是由擁有數(shù)據(jù)的公司或政府等組織集體談判協(xié)商數(shù)據(jù)共享的條件，信托機構(gòu)管理數(shù)據(jù)并遵循共享條件來決定數(shù)據(jù)的使用和訪問，公司、政府、公眾、個人都可能因為該數(shù)據(jù)信托而受益。 德拉克魯瓦和勞倫斯的數(shù)據(jù)信托致力于對個人數(shù)據(jù)的控制，其模式是用戶將數(shù)據(jù)權(quán)利移交給信托機構(gòu)，信托機構(gòu)能夠代表用戶集體與公司談判。 這類模式的受益者主要是個人。除了ODI 的數(shù)據(jù)共享型數(shù)據(jù)信托和德拉克魯瓦、勞倫斯提出的用戶權(quán)益保護型數(shù)據(jù)信托外，還有其他類型的信托，諸如2018 年Alphabet 旗下的Sidewalks Labs 提出的致力于智慧城市的公民數(shù)據(jù)信托(civic data trust)[47]，2014 年基思·波卡羅(Keith Porcaro)提出的公司數(shù)據(jù)信托等[48]。

2.用戶權(quán)益保護型數(shù)據(jù)信托

數(shù)據(jù)共享信托、公民數(shù)據(jù)信托、公司數(shù)據(jù)信托等并不是本研究關(guān)注的問題，所以不予展開，這里重點分析的是用戶權(quán)益保護型數(shù)據(jù)信托，德拉克魯瓦和勞倫斯稱之為自下而上的數(shù)據(jù)信托(bottom-up data Trusts)。 該提法最早在2016 年由勞倫斯提出，他發(fā)現(xiàn)在公司與其他組織的數(shù)據(jù)共享協(xié)議中，創(chuàng)造數(shù)據(jù)價值的用戶往往沒有發(fā)言權(quán)，無法享受數(shù)據(jù)利益，他認(rèn)為這種安排是封建主義的，數(shù)據(jù)控制權(quán)應(yīng)當(dāng)返還給數(shù)據(jù)主體，所以提出了用戶數(shù)據(jù)信托，由信托機構(gòu)代表用戶管理數(shù)據(jù)，使用戶利益最大化[49]。 2019年艾倫·圖靈研究所和耶穌學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)研討會的記錄也指出數(shù)據(jù)信托非常適合用于支持?jǐn)?shù)據(jù)權(quán)利的集體主張[50]。

用戶權(quán)益保護型數(shù)據(jù)信托的核心特點可以歸結(jié)為以下三點。 第一是集體治理。 集體的權(quán)利束或數(shù)據(jù)池(將用戶數(shù)據(jù)或者權(quán)利聚集)，集體同意(以共同協(xié)商同意的信托章程為數(shù)據(jù)治理依據(jù))，集體維權(quán)(由專業(yè)技術(shù)人員或法律專家等擔(dān)任的受托人代表用戶集體進(jìn)行談判或者維護權(quán)益)。 第二是專業(yè)反制。 為了維護用戶的權(quán)益，數(shù)據(jù)信托的信托機構(gòu)必須具有相應(yīng)的專業(yè)技能，既能夠代表集體談判，又能夠?qū)?shù)據(jù)進(jìn)行專業(yè)管理，以算法規(guī)制算法。 第三是個體受益。 在數(shù)據(jù)信托模式下，用戶能夠以集體要求臉書、亞馬遜等公司撤銷其對集體用戶數(shù)據(jù)的訪問，而不是以用戶個人離開臉書、亞馬遜等方式對公司侵犯用戶人身、財產(chǎn)利益的行為進(jìn)行抗議，前者對公司的威脅更大，用戶的權(quán)益能夠得到更好的保護。此外，由于在數(shù)據(jù)信托中是受托人集體代表用戶與公司談判，所以數(shù)據(jù)信托能夠克服用戶單獨行使權(quán)利時往往只能被迫同意自己的隱私侵害，且無法獲得經(jīng)濟補償?shù)膯栴}，使得用戶既能夠享受其數(shù)據(jù)帶來的經(jīng)濟利益，又能夠獲得更全面的人格權(quán)保護[51]。 再者，依據(jù)《信托法》，受托人負(fù)有信義義務(wù)，對于違反信義義務(wù)的行為，用戶可以要求受托人承擔(dān)責(zé)任。 依據(jù)2019 年9 月11 日發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第94 條的規(guī)定，受托人負(fù)有舉證證明自己履行了勤勉、忠實義務(wù)的責(zé)任，所以在信托模式下，用戶的舉證責(zé)任得以減輕，只需證明損害發(fā)生。 這對于數(shù)據(jù)泄露類案件尤其具有意義，因為數(shù)據(jù)泄露案件之所以敗訴，往往都是因為作為數(shù)據(jù)主體的用戶無法證明數(shù)據(jù)控制人存在過失[18]。

從數(shù)據(jù)信托的設(shè)計來看，數(shù)據(jù)信托既能夠克服用戶單獨行使權(quán)利時的“孤立無援”，又能夠避免國家治理中用戶無法直接受益反而承擔(dān)稅負(fù)的問題，所以數(shù)據(jù)信托這一集體治理的方式相較而言是更好的選擇。 不過，數(shù)據(jù)信托也面臨著挑戰(zhàn)。 第一，挑戰(zhàn)信托理論。 數(shù)據(jù)是否能成為信托客體，數(shù)據(jù)信托的客體到底是數(shù)據(jù)還是權(quán)利? 如果是權(quán)利的話，目前法律框架規(guī)定的數(shù)據(jù)權(quán)利是否可轉(zhuǎn)讓給受托人? 第二，依據(jù)德拉克魯瓦和勞倫斯的構(gòu)想，數(shù)據(jù)信托必須滿足設(shè)立數(shù)據(jù)信托的門檻必須低、用戶的數(shù)據(jù)必須安全、個人數(shù)據(jù)可以在不同計算機系統(tǒng)中移植、個人數(shù)據(jù)可以從任何特定系統(tǒng)中擦除這四個條件[19]。這就產(chǎn)生了在沒有規(guī)定數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)的法律體系中，如何實現(xiàn)數(shù)據(jù)信托的問題。 第三，如何確保足夠的用戶參與數(shù)據(jù)信托[26]。 用戶權(quán)益保護型數(shù)據(jù)信托能夠?qū)崿F(xiàn)集體治理，本質(zhì)上是因為匯集了大量的數(shù)據(jù)或者權(quán)利，如果沒有足夠數(shù)量的數(shù)據(jù)或者權(quán)利，集體的力量將被削弱，可能導(dǎo)致數(shù)據(jù)信托的目的無法實現(xiàn)。 第四，數(shù)據(jù)信托的運行與監(jiān)管。 該問題包括如何將數(shù)據(jù)提供給信托、公司如何接收信托的數(shù)據(jù)、用戶如何退出信托、如何監(jiān)管以確保數(shù)據(jù)信托具有透明度與公平性、避免“信任清洗”(trust-washing)行為①信任清洗行為中，數(shù)據(jù)信任的術(shù)語適用于那些不能使公眾有意義地參與或支持?jǐn)?shù)據(jù)權(quán)利集體主張的系統(tǒng)。 要想有效，信托必須面向廣泛的人群。 如果感覺自己沒有權(quán)力，或者不知道信托如何運作，就會給發(fā)展帶來障礙，從而有可能使現(xiàn)有的權(quán)力失衡持續(xù)下去:那些有知識的人會因為加入而得到保護，而其他人可能會因為缺乏這種能力而被排除在外[50]。等。 因此，采取數(shù)據(jù)信托實施數(shù)據(jù)的集體治理也有很多問題需要解決。

(二)數(shù)據(jù)工會

除了數(shù)據(jù)信托外，數(shù)據(jù)工會也是集體式數(shù)據(jù)治理的方式之一。 Anouk Ruhaak 在提出數(shù)據(jù)信托的同時，主張“數(shù)據(jù)信托對數(shù)據(jù)經(jīng)濟而言就像工會對勞動力經(jīng)濟一樣”[52]。 她的前提可能是“數(shù)據(jù)作為資本”(data as capital，DaC)，所以將數(shù)據(jù)信托類比為數(shù)據(jù)工會。 然而在以阿里埃塔·伊巴拉(Arrieta Ibarra)、賈倫·拉尼爾(Jaron Lanier)為代表的學(xué)者所提出的“數(shù)據(jù)作為勞動”(data as labor，DaL)理論中，用戶是數(shù)據(jù)生產(chǎn)者，用戶與數(shù)據(jù)控制者之間形成了勞動力與工廠之間的關(guān)系，在公司對數(shù)據(jù)進(jìn)行整理匯編的場合下，數(shù)據(jù)凝結(jié)了用戶和公司共同的勞動投入[53]。 由于公司并沒有支付用戶報酬，個人數(shù)據(jù)工作者又缺乏討價還價的能力，數(shù)據(jù)勞動理論認(rèn)為用戶需要組織的力量幫他們審核數(shù)據(jù)的收益，確保提供高質(zhì)量的數(shù)據(jù)，并幫助他們在不增加時間負(fù)擔(dān)的情況下駕馭復(fù)雜的數(shù)據(jù)系統(tǒng)[11]190。 該組織所扮演的“集體談判、質(zhì)量認(rèn)證、職業(yè)發(fā)展”三大角色正是工會在工業(yè)時代扮演的角色，所以用戶需要數(shù)據(jù)工會。

根據(jù)埃里克·波斯納的介紹，數(shù)據(jù)工會吸引數(shù)據(jù)工作者的方式是承諾為他們的數(shù)據(jù)支付更高的報酬，一旦工會獲得了群體的支持，工會就可以通過罷工、中斷數(shù)據(jù)供應(yīng)、強制用戶集體行動等方式要求臉書、谷歌、亞馬遜等數(shù)據(jù)控制者進(jìn)行協(xié)商，支付用戶報酬，維護用戶權(quán)益。 數(shù)據(jù)工會被認(rèn)為是有效的。 與傳統(tǒng)工會不同的是，一方面，在數(shù)據(jù)經(jīng)濟下，用戶是“產(chǎn)消者”，如果用戶罷工，臉書、谷歌等不僅會在數(shù)據(jù)創(chuàng)造勞動力方面失去工人，還會在廣告收入等消費方面失去消費者；另一方面，數(shù)據(jù)工會可以通過電子手段，例如罷工期間關(guān)閉用戶賬戶或限制對賬戶的訪問來實現(xiàn)強制的集體行動，從而可以避免傳統(tǒng)工會罷工期間只能通過宣傳與鼓動來努力維持團結(jié)的行動[11]190-191。 因此，數(shù)據(jù)工會的本質(zhì)也是訴諸集體的力量與企業(yè)進(jìn)行抗衡，并且能夠較為有效地實現(xiàn)抗衡。

實踐中，2018 年5 月23 日在荷蘭成立的世界第一個“數(shù)據(jù)工會”(data labor union)所主張的權(quán)利就是集體數(shù)據(jù)所有權(quán)，該組織宣稱只有以集體的方式主張對個人的數(shù)據(jù)擁有所有權(quán)，才能與大型科技公司抗衡①Data Workers Union. https:/ /dataworkers.org/， 2020-08-19 visited.。 該數(shù)據(jù)工會旨在選出代表與谷歌和臉書進(jìn)行直接談判，從而為用戶爭取報酬，讓公司公開數(shù)據(jù)處理信息，并提供申述渠道。 以集體的力量平衡公司在數(shù)字經(jīng)濟中所擁有的權(quán)利是正確的思路與方向，但是數(shù)據(jù)工會同樣也面臨著挑戰(zhàn):第一，將數(shù)據(jù)理解為用戶的勞動可能會遭到阻力。 大多數(shù)用戶并沒有產(chǎn)生自己是勞動者的“階級意識”，如何確定勞動價值也需要進(jìn)一步討論；第二，如何避免工會所具有的低效率與易僵化問題，如何防止工會濫用權(quán)力，同樣需要考慮。

(三)集體治理下的個人權(quán)益保護

盡管都是集體式數(shù)據(jù)治理模式，但是個人在數(shù)據(jù)信托和數(shù)據(jù)工會方式下所享有的權(quán)益并不完全相同。 數(shù)據(jù)信托建立在個人數(shù)據(jù)賦權(quán)制度上，本質(zhì)上是幫助個人實現(xiàn)數(shù)據(jù)權(quán)益。 這里的數(shù)據(jù)權(quán)益主要是目前理論界和實務(wù)界普遍關(guān)注的人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等。 在數(shù)據(jù)信托法律關(guān)系下，個人是委托人，是數(shù)據(jù)人格利益和財產(chǎn)利益的享有者；數(shù)據(jù)信托機構(gòu)是受托人，負(fù)責(zé)維護個人的數(shù)據(jù)權(quán)益。 至于個人所享有的數(shù)據(jù)權(quán)益內(nèi)容則取決于法律的規(guī)定。 在數(shù)據(jù)工會治理模式下，個人也是數(shù)據(jù)權(quán)利的主體，但是數(shù)據(jù)工會的權(quán)利理論基礎(chǔ)并不是人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等內(nèi)容，而是勞動權(quán)，個人所享有的數(shù)據(jù)權(quán)利對應(yīng)于個人的勞動權(quán)利。 因此，相比較而言，雖然數(shù)據(jù)信托和數(shù)據(jù)工會都面臨一定的法律挑戰(zhàn)，但是從根本上改變權(quán)利理論基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)工會模式可能對現(xiàn)行法律體系和法學(xué)理論的沖擊更大。

四、數(shù)據(jù)治理的模式選擇：集體治理

綜合而言，就應(yīng)對當(dāng)前數(shù)字時代監(jiān)視資本主義與科技封建主義所導(dǎo)致的用戶被剝削，以及人的資本化與商品化的現(xiàn)象來說，相比于個人與國家的數(shù)據(jù)治理方式，集體式數(shù)據(jù)治理更有利于解決用戶與公司之間的權(quán)力不平等問題，集體治理是數(shù)據(jù)時代維護用戶權(quán)益的更優(yōu)選擇。

(一)集體治理的優(yōu)越性

與“用戶賦權(quán)——企業(yè)擔(dān)責(zé)”的個人式數(shù)據(jù)治理相比，集體治理解決了用戶權(quán)利難以實現(xiàn)的問題。首先，不論是數(shù)據(jù)信托還是數(shù)據(jù)工會，在集體模式中，依托集體的力量，用戶以集體方式與公司進(jìn)行協(xié)商，能夠自由選擇數(shù)據(jù)共享方式，重新?lián)碛羞x擇權(quán)和同意權(quán)，從而既能避免其不得不“自愿”或主動放棄權(quán)利的情形，又能解決數(shù)據(jù)定價中無法與公司討價還價的問題。 由于集體模式采取的是民主代表制，所以集體治理還能避免決策的負(fù)擔(dān)全部落到個人身上，避免用戶因為“決策厭惡”而不愿意行使權(quán)利。 其次，對于公司付費激勵不足的問題，集體治理模式也具有優(yōu)越性。 雖然集體治理會使公司使用數(shù)據(jù)的成本增加，或者是因為數(shù)據(jù)訪問難度增大從而不得不加大技術(shù)研發(fā)的投入，或者是不得不對數(shù)據(jù)的使用付費，但是在集體治理模式下，用戶將被引導(dǎo)產(chǎn)生更高質(zhì)量的數(shù)據(jù)，而不是停留在娛樂和消費過程中的有限信息[11]183，并且集體治理模式能夠在用戶同意的情況下，提供更開放的數(shù)據(jù)共享機制，這對極度依賴數(shù)據(jù)的公司來說，集體治理可能助力其實現(xiàn)盈利的飛躍。 更何況集體治理為公司使用數(shù)據(jù)提供了明確的規(guī)則，在該模式下，公司能夠合理預(yù)見數(shù)據(jù)營利行為的法律后果，所以對公司而言，集體治理也是符合其利益的，是雙贏的制度安排，公司將獲得動力為數(shù)據(jù)付費。 最后，同樣都是數(shù)據(jù)信托，集體治理模式下的獨立受托人為委托人的利益服務(wù)，不會出現(xiàn)由公司直接控制數(shù)據(jù)時可能產(chǎn)生的股東信義義務(wù)和用戶信義義務(wù)的沖突問題，這更有利于充分發(fā)揮數(shù)據(jù)信托的制度優(yōu)勢，維護用戶的權(quán)益。

相比由國家實施的數(shù)據(jù)治理，集體治理模式的優(yōu)越性體現(xiàn)在用戶的利益能夠得到更全面與更直接的保護。 首先是全面性。 數(shù)字服務(wù)稅目前只針對大型科技公司，然而數(shù)據(jù)驅(qū)動型公司目前并不限于這些大型科技公司，保險公司、電視生產(chǎn)商等都在全方位捕獲用戶的數(shù)據(jù)以監(jiān)視用戶的行為，所以僅依賴數(shù)字服務(wù)稅并不能為用戶提供全面的保護。 此外，數(shù)字服務(wù)稅所解決的只是經(jīng)濟利益的保護問題，用戶的人格利益在該方式下無法得到彰顯。 集體治理模式并不區(qū)分使用數(shù)據(jù)的對象，所有類型的公司使用用戶數(shù)據(jù)都會受到約束，并且集體治理模式既致力于維護用戶財產(chǎn)利益，又致力于維護用戶的隱私，所以其所提供的保護更為全面。 其次是直接性。 數(shù)字服務(wù)稅的經(jīng)濟補償如何作用到創(chuàng)造了數(shù)據(jù)價值的個人是個未知數(shù)，科技公司國有化與數(shù)據(jù)國有化使用戶創(chuàng)造的數(shù)據(jù)成為公共資源，它們共同產(chǎn)生了一個用戶利益無法得到直接維護的問題，而集體治理模式充分保障了用戶的參與權(quán)，用戶既能夠參與制定數(shù)據(jù)的治理規(guī)則，又能夠直接得到經(jīng)濟補償與權(quán)益保護，該模式具有直接性。

但是，應(yīng)當(dāng)申明的是，集體式的數(shù)據(jù)治理與個人式、國家式數(shù)據(jù)治理的關(guān)系并非排斥關(guān)系，三者之間互為補充。 只有集體式數(shù)據(jù)治理，沒有個人和國家式的數(shù)據(jù)治理，集體的數(shù)據(jù)治理方式將無法實現(xiàn)或者效用受限。 在集體與個人的關(guān)系上，集體式數(shù)據(jù)治理的本質(zhì)是通過數(shù)據(jù)的移轉(zhuǎn)，將公司因為擁有數(shù)據(jù)而享有的權(quán)力轉(zhuǎn)移給用戶自己所信任的組織。 這是一種自下而上的數(shù)據(jù)治理方式，其存在的前提是用戶的權(quán)益得到法律的確認(rèn)，是對自上而下的立法的重要補充[19]。 在集體與國家的關(guān)系上，集體式數(shù)據(jù)治理只是在用戶權(quán)益的全面與直接維護上具有優(yōu)越性，這并不等同于不能采取國家式數(shù)據(jù)治理方式。 除了目前還處于思想試驗階段的國有化方式因為直接將數(shù)據(jù)視為公共資源而應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎對待外，數(shù)字服務(wù)稅作為調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟生活的重要手段，是有效調(diào)節(jié)數(shù)據(jù)時代科技公司通過稅收籌劃進(jìn)行利潤轉(zhuǎn)移進(jìn)而侵蝕他國稅基的重要方式。 數(shù)字服務(wù)稅增加政府的財政收入，用戶也能夠在政府的福利支出上受益。因此，集體治理與個人、國家治理并非排斥關(guān)系，只是集體治理更適合解決不平等問題。

(二)集體治理的實現(xiàn)路徑

當(dāng)然，集體治理也會引發(fā)諸多法律挑戰(zhàn)，所以為了實現(xiàn)集體式數(shù)據(jù)治理，我們?nèi)杂泻荛L的路要走。就數(shù)據(jù)信托和數(shù)據(jù)工會而言，數(shù)據(jù)信托的可行性更高，因為數(shù)據(jù)信托并不依賴階級意識的覺醒，而且目前中國的法律體系也規(guī)定了一定的用戶數(shù)據(jù)權(quán)利，如《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例(征求意見稿)》。 此外，數(shù)據(jù)信托在保護用戶權(quán)益的同時，還能實現(xiàn)數(shù)據(jù)的共享，為數(shù)據(jù)交換提供條件，扭轉(zhuǎn)中國數(shù)據(jù)交易被黑市壟斷的局面，契合當(dāng)前中國積極推動數(shù)據(jù)要素市場流通的政策。 所以，從制度成本和制度的實踐意義出發(fā)，數(shù)據(jù)信托更符合當(dāng)下中國的需要。 就數(shù)據(jù)信托的實現(xiàn)路徑而言，要實現(xiàn)數(shù)據(jù)信托就必須解決前文所提出的數(shù)據(jù)信托面臨的四個法律挑戰(zhàn)。

第一，信托理論問題。 依據(jù)我國《信托法》的規(guī)定，信托必須是合法的財產(chǎn)，包括財產(chǎn)權(quán)利，因此數(shù)據(jù)信托的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是財產(chǎn)或者權(quán)利。 由于數(shù)據(jù)是否為財產(chǎn)目前在國內(nèi)外仍是一個具有爭議的話題，所以中國數(shù)據(jù)信托的落地可以考慮將信托標(biāo)的確定為數(shù)據(jù)權(quán)利，畢竟數(shù)據(jù)的財產(chǎn)價值主要來自于對數(shù)據(jù)的控制，包括對數(shù)據(jù)的處理和加工等而非數(shù)據(jù)本身[18]。 德拉克魯瓦和勞倫斯所主張的數(shù)據(jù)信托也是數(shù)據(jù)權(quán)利信托。 至于數(shù)據(jù)權(quán)利的內(nèi)容，則屬于個人賦權(quán)制度需要解決的問題，限于篇幅該問題在此不再展開。

第二，數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)、刪除權(quán)問題。 在個人所享有的數(shù)據(jù)權(quán)利中，數(shù)據(jù)信托的設(shè)立要求立法必須賦予個人數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)和刪除權(quán)。 中國《民法典》第1037 條第2 款規(guī)定了刪除權(quán)，2020 年10 月21 日公布的《個人信息保護法(草案)》第47 條也規(guī)定了刪除權(quán)，所以實現(xiàn)數(shù)據(jù)信托所必需的刪除權(quán)與中國現(xiàn)行法律相銜接。 數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)在中國并未被法律確立，歐盟的GDPR 規(guī)定了該權(quán)利，該權(quán)利使個人能夠無障礙地獲取與轉(zhuǎn)移個人數(shù)據(jù)[54]。 數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)在中國立法上的空白與理論研究的滯后相關(guān)，該權(quán)利目前在中國尚未引起廣泛的關(guān)注。 已有研究認(rèn)為可以引入有限度的數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)[54]，筆者贊同該立場。 數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)具有雙面性，所以引入數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)的同時應(yīng)根據(jù)中國國情對其進(jìn)行合理的限定， 更符合DT 時代的發(fā)展需求。

第三，用戶參與問題。 為了鼓勵用戶加入數(shù)據(jù)信托，在數(shù)據(jù)信托的構(gòu)建上應(yīng)當(dāng)鼓勵設(shè)立不同的數(shù)據(jù)信托，例如，營利性的與非營利的，以及有關(guān)健康數(shù)據(jù)的、社交媒體數(shù)據(jù)的、財務(wù)數(shù)據(jù)的、消費數(shù)據(jù)的等各種類型的信托機構(gòu)，使得不同的用戶能根據(jù)自己的實際需求選擇不同的數(shù)據(jù)信托機構(gòu)。 畢竟現(xiàn)實中每個人的利益訴求并不一致，在個人風(fēng)險與經(jīng)濟回報最大化的選擇上不同的人往往會有不同的判斷，所以多樣化的數(shù)據(jù)信托是保證用戶參與的重要機制，應(yīng)當(dāng)鼓勵并允許不同目的的數(shù)據(jù)信托共同發(fā)展。

第四，運行和監(jiān)管問題。 在運行方面，數(shù)據(jù)信托一方面可以考慮引入?yún)^(qū)塊鏈技術(shù)，采用去中心化的方式聚合數(shù)據(jù)，避免因數(shù)據(jù)信托而引起更高級別的安全威脅；另一方面也可以使用MPC 密碼協(xié)議(secure multi-party computation)對數(shù)據(jù)進(jìn)行加密，使得第三方雖然可以分析和調(diào)用數(shù)據(jù)但無法查看數(shù)據(jù)，實現(xiàn)數(shù)據(jù)所有權(quán)和使用權(quán)的分離。 在監(jiān)管方面，與金融科技的監(jiān)管問題相類似，由于數(shù)據(jù)信托也涉及諸多科技的應(yīng)用，可能導(dǎo)致監(jiān)管部門無法實施有效監(jiān)管，所以在數(shù)據(jù)信托的監(jiān)管上也可以引入監(jiān)管科技，將監(jiān)管與科學(xué)技術(shù)融合。 利用新的科技作為監(jiān)管手段應(yīng)當(dāng)是未來數(shù)據(jù)信托監(jiān)管制度建設(shè)的基本方向。當(dāng)然，數(shù)據(jù)信托作為自下而上的法律機制，在監(jiān)管方面還可以積極發(fā)揮用戶個人的作用，強化內(nèi)部監(jiān)管，與公權(quán)監(jiān)管相結(jié)合，建構(gòu)體系化的數(shù)據(jù)信托監(jiān)管體系。

此外，在個人、國家與集體的數(shù)據(jù)治理聯(lián)動上，由于集體式數(shù)據(jù)治理以法律上的個人數(shù)據(jù)權(quán)利制度為基礎(chǔ)，所以要實現(xiàn)作為集體式數(shù)據(jù)治理方式的數(shù)據(jù)信托，在理論和立法上必須對個人所享有的數(shù)據(jù)權(quán)利進(jìn)行明確的界定，包括數(shù)據(jù)的性質(zhì)與數(shù)據(jù)權(quán)利的具體內(nèi)容等。 又由于數(shù)據(jù)信托的集體談判功能可以在一定程度上解決數(shù)字服務(wù)稅可能產(chǎn)生的稅負(fù)轉(zhuǎn)移問題，所以數(shù)字服務(wù)稅可以作為數(shù)據(jù)信托的配套制度一起用于解決用戶與公司的不平等問題，維護用戶權(quán)益。

總而言之，集體式數(shù)據(jù)治理是當(dāng)前應(yīng)對數(shù)據(jù)經(jīng)濟中用戶與公司愈發(fā)不平等的地位所引發(fā)的各種問題的有效手段，其中，已經(jīng)在國外得到政府和社會實踐青睞的數(shù)據(jù)信托是較好的選擇。 雖然中國引入數(shù)據(jù)信托也面臨著挑戰(zhàn)，但是由于不平等的問題已經(jīng)迫在眉睫，所以我們引入數(shù)據(jù)信托以實現(xiàn)集體式數(shù)據(jù)治理，所獲得的收益應(yīng)該是超過損失的，未來中國可以積極探索引進(jìn)數(shù)據(jù)信托制度的可能。