郭家璇

引言

“公司治理”的研究發(fā)軔于經(jīng)濟學領(lǐng)域，起初聚焦于研究股東與管理層之間的利益沖突問題，因為它“實際上已觸及公司治理所要解決的一個核心，即代理問題，它源于經(jīng)理人員與投資者之間潛在的利益不一致性”[1]。正如伯利和米恩斯在《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》一書中所指出的：“在一個企業(yè)的大部分利潤被預先設(shè)定給大量的個人所有者而不是控制者的情況下，控制者與所有者的利益就不可能一致，控制集團也就處于為其自身利益服務(wù)的位置?！盵2]可見，經(jīng)濟學視域中的公司治理主要關(guān)注“明確劃分股東、董事會和經(jīng)理人員各自的權(quán)利、責任和利益，從而形成三者之間的制衡關(guān)系”[3]。

伴隨著公司法理論向精細化和現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)變，“公司治理”也在公司法中逐漸具有了相對固定的內(nèi)涵。狹義的觀點將公司治理等同于公司治理機構(gòu)，認為公司治理“指的就是這些機構(gòu)以及公司權(quán)力在不同機構(gòu)之間的分配”[4]。目前多數(shù)學者認可廣義的觀點，即公司治理的內(nèi)容不局限于公司治理機構(gòu)，要滿足公司治理的需求需要有三個要素：“一是公司意思的形成，二是公司意思的實施和執(zhí)行，三是對公司行為的監(jiān)督”[5]。有學者更具體闡明“公司治理的內(nèi)容應(yīng)當包括股東權(quán)益保護、公司機關(guān)設(shè)置和運行規(guī)則等”[6]。本文正是在該廣義概念的范圍內(nèi)，對公司治理規(guī)范的強制性與任意性進行研究。

有學者指出，目前公司治理的法律設(shè)計與現(xiàn)實運行脫節(jié)，既有制度限制了公司治理的改善與更新，突破目前的困境在于對現(xiàn)有法律設(shè)計進行“機制再造”[7]96。這一觀點準確地指出了我國公司治理存量制度的弊端。本輪公司法改革無疑是除舊布新、重塑我國《公司法》私法品格、更新公司治理理論的重要契機。有鑒于此，本文旨在對公司治理中涉及的強制性規(guī)范與任意性規(guī)范進行研究，對二者的配置、界分及適用進行探討，并在此基礎(chǔ)上對我國公司治理結(jié)構(gòu)的改進提出建議。

一、我國公司治理規(guī)范理念的轉(zhuǎn)型：弱強制性與強任意性

我國《公司法》頒布之初的使命是為國企改革提供制度框架指引，“政府目標取代了法律原本應(yīng)有的制度建設(shè)目標”[8]，以至于有學者指出“我國公司法基本上墮落成為一部純粹的企業(yè)管制法”[9]。2005年《公司法》修訂充分考慮到《公司法》的管制色彩過強這一問題，既不符合《公司法》的私法品格，也無法滿足商品經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，因此“處處慮及公司參與方之談判空間，大大拓寬了任意性規(guī)范之適用范圍”[10]69，修訂后的《公司法》得到學界盛贊。其根本原因在于本次修訂順應(yīng)了社會發(fā)展潮流，大大放松了政府管制，擴大了公司自治空間。

當前距2005年《公司法》修訂已經(jīng)過去十多年，雖然在此期間《公司法》經(jīng)過了2013年和2018年兩次修正，但兩次修正均是對具體問題的回應(yīng)，沒有涉及公司治理深層機理，《公司法》仍然植根在政府管制的土壤中，仍有較濃的管制色彩。這導致目前的公司治理制度與當下商業(yè)實踐嚴重脫節(jié)，需要公司治理從強管制法到強任意法理念的轉(zhuǎn)型。

（一）轉(zhuǎn)型動因

要求公司治理理念轉(zhuǎn)型的動因呈現(xiàn)多元化。首先是紛繁復雜的商業(yè)實踐需要。改革開放四十余年來，我國商品經(jīng)濟發(fā)展從無到有，從跟跑到領(lǐng)跑，在繁榮的商業(yè)交易過程中，公司治理差異化需求開始出現(xiàn)，既有的制度供給已經(jīng)無法很好回應(yīng)商業(yè)實踐的需要，“從股份公司到有限公司，從股東內(nèi)斗到管理者濫權(quán)，從不公平交易到違規(guī)違法，及至上市公司虛假陳述、內(nèi)幕交易等，公司治理中的激烈矛盾和沖突經(jīng)常發(fā)生，公司治理的惡性事件和負面新聞也不時爆出，因公司治理失敗而導致公司癱瘓或解體的事例比比皆是”[7]90。主要原因在于奠基于管制理念之上的公司治理規(guī)范過于僵化，已經(jīng)不合時宜。要改善我國公司治理水平，就需要革新公司治理理念。

其次，知識資源的積累凸顯管制理念的單薄與落伍。近些年的學術(shù)研究要求我國公司治理更新理念。除公司契約理論之外，法經(jīng)濟學將經(jīng)濟學交易自由、講求效率的理念注入公司法研究中，要求公司法具有更濃的自由主義色彩，商法獨立性的彰顯和法定主義的緩和等，也要求弱化公司治理的管制色彩，《民法典》的頒布實施引起學者對《公司法》作為私法品性的追求。除此之外，諸如公司契約論、公司憲政論等關(guān)于公司本質(zhì)的思考，也要求摒棄把公司法作為政府管制的工具主義視角。

最后，司法實踐亟須公司治理規(guī)范的完善，以面對復雜的司法實務(wù)。目前公司治理的法律設(shè)計和自由主義理念相背離，導致司法實踐中出現(xiàn)同案不同判的情況。學者研究發(fā)現(xiàn)，《公司法》第74條的設(shè)計旨在解決當公司僵局出現(xiàn)時股權(quán)相對占少數(shù)的股東利益的保護，但對于相同的法條和類似的案例，不同法院的理解與裁判截然不同?！坝械姆ㄔ簭挠邢挢熑喂镜男再|(zhì)和法條的根本含義進行理解,認為第74條是任意性條款，因此批準股東可在第74條規(guī)定之外請求公司進行股份回購；反之有的則認為第74條是強制性條款,沒有支持股東的回購請求”[11]。

（二）轉(zhuǎn)型方向

轉(zhuǎn)型的方向應(yīng)當是從強管制性到強任意性，也即降低強制性規(guī)范的比例，提高任意性規(guī)范的比例。

如此轉(zhuǎn)型的正當性一方面在于，“自由是現(xiàn)代法思想的本體，個人主義是現(xiàn)代思想的主線，它在根本上導致了現(xiàn)代法律思想的形成”[12]，“對私人自治的承認與保障是個人主義方法論所欲獲致的一個必然結(jié)論……私人自治不僅被視為私法的基本原則之一，還被認為是派生其他私法原則的母體，成為近代私法領(lǐng)域至高無上的指導原理”[13]。《公司法》作為私法的重要分支，必然也要在私法自治的基礎(chǔ)上開枝散葉、建構(gòu)制度。而公司治理理念從強管制性到強任意性的轉(zhuǎn)型，正是私法自治在公司法理念層面的開花結(jié)果。

另一方面，公司契約論和公司憲政論等對公司本質(zhì)的研究，已經(jīng)能夠為《公司法》提供豐富的理論基礎(chǔ)，可以支撐《公司法》逐漸剝離作為政府控制市場的工具角色，甚至頗有些科學實在論的味道。公司契約論認為“公司法的功能是為股東提供一套‘示范條款’，以推動股東之間訂立協(xié)議的進程，降低交易成本。這些示范條款不具有強制效力，股東可以排除適用這些條款而自由地制定公司章程”[14]。該理論天然地排斥《公司法》中存在的強制性規(guī)范。公司憲政論則將公司視為一個“政治實體”，認為“公司治理結(jié)構(gòu)在本質(zhì)上也必然是代議制的，相對比較完美地闡釋了公司人格的本體性問題”[15]。既然公司是具有獨立人格的主體，相應(yīng)的就擁有廣闊的自決空間，該理論進一步在存在論意義上為公司治理植入更多任意性規(guī)范提供了正當性基礎(chǔ)。

綜上，公司治理理念的轉(zhuǎn)型方向應(yīng)當是弱管制、強任意，在個人主義方法論的基礎(chǔ)上建構(gòu)重自制、去管制的公司治理規(guī)范。實現(xiàn)這一目標的方式就是合理配置強制性規(guī)范與任意性設(shè)置比例。通常認為，任意性規(guī)范比例較高的治理更加科學、良好。

二、強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的配置原則

關(guān)于強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的配置，并非強制性規(guī)范越少越好?！肮痉ū旧砭褪菑娭菩砸?guī)范與任意性規(guī)范的復合體”[16]，此外“我國的公司法實施的社會條件中，社會信用制度、職業(yè)經(jīng)理人市場、公司控制權(quán)市場等，尚處于發(fā)展階段，因此，我國公司法上依然得有相當數(shù)量的強行性規(guī)范”[17]。故而，有必要對公司治理中的強制性規(guī)范與任意性規(guī)范配置原則進行探討。

(一)保護自由與擴張自治

《公司法》的私法品格決定了在公司治理規(guī)范立法中應(yīng)當擴張和保護自由，立法應(yīng)當盡量配置任意性規(guī)范，允許當事人為自己利益最大化籌謀決策，而非立法者的越俎代庖。

“長期以來，我們形成了一種國家至上，國家中心，國家意志決定一切、國家統(tǒng)籌一切的國家本位觀念。這樣就把社會看作是國家的附屬物，社會缺乏自身的獨立性，社會生活的一切方面都要有國家的干預。國家干預就是長期以來我國社會經(jīng)濟生活的寫照”[18]。要扭轉(zhuǎn)這種國家本位的管制理念，要求必須保護自由與擴張自治。

（二）關(guān)照本土文化心理

“為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國的人民的。如果一個國家的法律竟能夠適合于另外一個國家，那只是非常湊巧的事”[19]。我國《公司法》相關(guān)理論是法律移植的結(jié)果，為了保證《公司法》的實踐效果，避免南橘北枳，在配置強制性規(guī)范與任意性規(guī)范時應(yīng)當顧及本土的文化心理。

如學者所觀察，“熟人文化和集權(quán)規(guī)制事實上形成了一種‘秩序體系’，將直接影響我國有關(guān)公司信用基礎(chǔ)、治理模式和法人格否認制度的構(gòu)造，起到簡化規(guī)則、節(jié)約法律、維護秩序的效果”[20]85。典型如實踐中很多中小企業(yè)并不按照《公司法》設(shè)計的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離模式進行治理，大多情況下是由股東直接管理或者股東擔任董事管理公司，即使聘請了職業(yè)經(jīng)理人，他們的經(jīng)營權(quán)范圍其實也非常有限。再如家族企業(yè)，創(chuàng)業(yè)家長領(lǐng)導其他家族成員共同治理公司，基本是以親屬關(guān)系為治理紐帶，《公司法》規(guī)定的會議制度大多數(shù)情況下被束之高閣。

（三）明晰識別規(guī)則

“確定性是和諧之母，因而法律的目的就在于確定性”[21]。如果在公司治理規(guī)范中配置了合理比例的強制性規(guī)范與任意性規(guī)范，但沒有明晰的識別規(guī)則，無疑會造成不必要的混亂和爭議?！豆痉ā返?6條關(guān)于擔保的規(guī)定就是例證。故在規(guī)范設(shè)置的同時，配套明晰的識別規(guī)則也是配置的重要原則。

關(guān)于管理性強制性規(guī)則與效力性強制性規(guī)定的區(qū)分需要斟酌?！鞍创艘?guī)則，任何一部新法出臺，均需斟酌、識別其中何種強制性規(guī)范為效力性強制，何種強制性規(guī)范為非效力性強制。這不僅導致裁判尺度不一，而且導致司法效率低下、法律尊嚴嚴重受損。”[21]85因此，在公司治理規(guī)范中設(shè)置相應(yīng)規(guī)則時，應(yīng)當同時明晰識別規(guī)則。下文將具體分析可采用的識別規(guī)則。

三、強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的界分及適用

在制度構(gòu)建層面科學合理地配置強制性規(guī)范與任意性規(guī)范之后，緊接著要面對的問題就是如何界分兩種規(guī)范和適用效果。

（一）規(guī)范界分

上文已經(jīng)述及，明晰強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的識別規(guī)則，是重要的配置原則。本部分將具體探討如何識別和界分。從立法技術(shù)說來說，界分的方案主要有兩種，第一是采取“除外”標志性表述形式界分，如“當事人另有約定的除外”“公司章程另有規(guī)定的除外”。第二種是根據(jù)規(guī)范內(nèi)容和功能實質(zhì)界分。之所以在形式界分之外還有必要確立實質(zhì)界分原則，理由有二，其一是避免“除外”表述泛濫，確保立法語言的簡潔與美感，其二是克服法律的僵化，為社會發(fā)展和司法實踐留下必要的解釋空間。

目前《公司法》中形式界分的規(guī)定如下：第41條“召開股東會會議，應(yīng)當于會議召開十五日前通知全體股東；但是，公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外”。第42條“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外”。第49條第2款“公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。第71條第4款“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。對于這些《公司法》明確允許排除適用的治理規(guī)范，對其任意性規(guī)范的性質(zhì)當無疑問。

在沒有標志性表述時，如何實質(zhì)界分需要在具體情境中進行利益平衡，并沒有放諸四海而皆準的答案。但可以參考以下分析進路：無標志性表述而對規(guī)范性質(zhì)產(chǎn)生爭議時——（1）涉及內(nèi)部關(guān)系的組織規(guī)范應(yīng)以任意性規(guī)范為準，關(guān)涉?zhèn)鶛?quán)人和社會公共利益的行為規(guī)范以強制性規(guī)范為準；（2）涉及封閉公司的以任意性規(guī)范為準，涉及公眾公司的以強制性規(guī)范為準[10]82。當然，這只是一個非常粗糙的分析框架，其中有很多細節(jié)概念有待討論，但限于篇幅，本文暫不深入。

（二）適用效果

公司治理規(guī)范中強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的適用效果主要有兩個，分別是排除效果和強制效果。所謂排除效果是指當事人協(xié)商一致排除任意性規(guī)范的適用，在此情境下，任意性規(guī)范對當事人不再發(fā)生效力，即使違反也不產(chǎn)生法律責任。強制效果是指當事人違反強制性規(guī)范或者沒有排除適用的任意性規(guī)范導致的法律效果。關(guān)于強制效果，有必要稍作分析。

在討論《公司法》第16條的法律效力時，出現(xiàn)的一種分析思路認為，應(yīng)當先根據(jù)民法上的效力性強制性規(guī)范與管理性強制性規(guī)范理論區(qū)分規(guī)范性質(zhì)后，再根據(jù)區(qū)分結(jié)果確認法律效果。在此分析框架中，即使行為違反了強制性規(guī)范，并不必然失去法律效力。也有學者主張，為尊重法律效力，保證識別規(guī)則的簡潔，應(yīng)當一概認為違反強制性規(guī)范的行為無效。應(yīng)對強制性規(guī)范的識別采取簡化立場,簡化其類型區(qū)分，以違反即無效/不生效取代違反可能無效或生效的裁判理路。這可能是交易成本最小、尊重法律最多的方式，也更符合民眾“簡化規(guī)則”的文化心理，不僅體現(xiàn)出對法律的尊重,更體現(xiàn)出對立法者的尊重。本文贊同后者，即強制效果就是行為無效。

四、我國公司治理結(jié)構(gòu)之改進建議

（一）公司機關(guān)的設(shè)置

關(guān)于我國公司治理規(guī)范在公司機關(guān)設(shè)置方面的問題，有學者認為“鑒于其仍帶有濃重的管制色彩：公司對于機關(guān)設(shè)置并沒有可選擇的空間，而且除了有限公司在股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小場合可只設(shè)執(zhí)行董事和監(jiān)事以外，兩類公司的機關(guān)設(shè)置規(guī)則并無實質(zhì)性差別。如此一來，預設(shè)為中小型非公開公司的有限責任公司同樣需要依法構(gòu)建完整的治理結(jié)構(gòu)，這種過分程式化的要求從成本收益分析視角來看并不可取”[22]。這種認識無疑是切中肯綮的。

為克服上述弊病，應(yīng)當遵循“如無必要，勿增實體”的奧卡姆剃刀原則，除依《公司法》原理和實踐需要必須設(shè)置的公司機關(guān)外，其他機關(guān)是否設(shè)立均作為任意性規(guī)則交由當事人自行決定。凡有公司，必有股東，因此關(guān)于股東（大）會的設(shè)置應(yīng)當作為強制性規(guī)范保留。封閉公司中的董事會設(shè)置可作為任意性規(guī)范，因為在很多中小企業(yè)中，往往是股東擔任董事，股東（大）會和董事會基本是“一套人馬，兩塊牌子”，董事會存在的必要性值得懷疑。強制數(shù)量占絕大多數(shù)的封閉公司設(shè)置董事會確屬增加企業(yè)負擔。關(guān)于監(jiān)事會的問題和董事會一樣，從實踐上看，封閉公司的監(jiān)事會基本是“聾子的耳朵”，實際上起不到立法者設(shè)想的監(jiān)督作用，事實上也沒有監(jiān)事們發(fā)揮作用的空間，原因仍然是因為股東和董事構(gòu)成的高度重疊。

其實，關(guān)于將公司治理中董事會和監(jiān)事會的規(guī)范設(shè)置為任意性規(guī)范的根本原因在于，我國絕大多數(shù)封閉公司并未出現(xiàn)伯利和米恩斯分析的經(jīng)營權(quán)和控制權(quán)完全分離的現(xiàn)象，而《公司法》中的治理規(guī)范卻是建立在這個理論假設(shè)之上，造成了立法和實踐的脫節(jié)。因此，目前比較科學的方案是，將董事會和監(jiān)事會的規(guī)范設(shè)置為任意性規(guī)范，對于確實存在經(jīng)營權(quán)和控制權(quán)分離的企業(yè)，由其照此設(shè)立即可，對于不存在此種需求的企業(yè)也可以由其自行安排。

（二）公司機關(guān)的權(quán)力分配

公司機關(guān)權(quán)力分配的問題主要是“董事會中心說”與“股東會中心說”的交鋒。“持‘董事會中心說’的學者認為，建立獨立且強健的董事會是制約管理層的最佳途徑；持‘股東會中心說’的學者們要求在現(xiàn)代公司治理中必須尊重股東的訴求，并主張重新建立股東作為公司重大事務(wù)最終決策者的地位”[23]。其實，無論是“董事會中心說”還是“股東會中心說”，過度追求任何一方的中心地位，都不利于公司治理。良好的公司治理應(yīng)當是在二者之間的權(quán)力分配方面建立明確的規(guī)則，確定剩余權(quán)力的歸屬以實現(xiàn)最終政策的有效性和合理性。

依此思路，可以將《公司法》的股東（大）會職權(quán)劃分為“所有者權(quán)利和經(jīng)營者權(quán)利”[7]99。所有者權(quán)利只能由股東（大）會行使，將此作為強制性規(guī)范。經(jīng)營者權(quán)利則可在必要的時候作出決議授權(quán)董事會代為行使，將此作為任意性規(guī)范；對于法律沒有規(guī)定或者新出現(xiàn)的剩余權(quán)力，由股東（大）會決定自行行使還是授權(quán)董事會代為行使，在未獲授權(quán)前，董事會不得越權(quán)。如此規(guī)定，董事會和股東（大）會權(quán)力邊界依然明晰，即使出現(xiàn)新的問題，也可以通過剩余權(quán)力規(guī)則解決。

（三）公司機關(guān)的運行規(guī)則

公司是法律擬制人格，其存在和運轉(zhuǎn)依賴于一整套成體系的運行規(guī)則，運行規(guī)則相當于公司的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)，如果機制運行不暢，公司容易發(fā)生“腦?！薄Ｒ虼?，從保障公司運行順暢的角度出發(fā)，本文認為關(guān)于公司機關(guān)運行規(guī)則部分，應(yīng)當盡可能設(shè)置為強制性規(guī)范，即使考慮到擴大公司自主權(quán)，也應(yīng)當保持最低限度的強制性規(guī)范，如會議召開程序，關(guān)于設(shè)立、注銷公司等重要事項的表決權(quán)要求以及最低頻率的開會要求等。

五、結(jié)語

本文倡導我國公司治理規(guī)范理念的轉(zhuǎn)型，提倡逐漸將我國《公司法》的底色由管制法過渡到自治法，彰顯公司法作為私法的自治品格。實現(xiàn)這一目標的方案即在《公司法》中設(shè)置比例合理的強制性規(guī)范和自治性規(guī)范。現(xiàn)在，我國公司治理規(guī)范的理念轉(zhuǎn)型已經(jīng)實實在在地發(fā)生，無論如何，我們都期待一部更自由的《公司法》。