何越揚，史利民

一、案例引入

案例一：1994年6月30日，宋某祥酒后回到家中，因瑣事與其妻李某發(fā)生爭吵，李某情緒激動欲上吊，宋某祥叫來鄰居進行勸解，但在鄰居走后，夫妻二人又進行了爭吵廝打，李某再次尋找自縊工具，宋某祥見狀無動于衷，放任不管，直到聽到凳子響聲才起身查看，但沒有采取有效救助措施，而是離開現(xiàn)場去父母家將情況告知父母，待家人趕到現(xiàn)場時李某已身亡。一審判決宋某祥犯故意殺人罪，判處有期徒刑四年，二審維持原判①參見河南省南陽市中級人民法院（1995）南刑終字第002號。。

案例二：沈某和王某婚后不和，2007年5月5日，夫妻二人回到家后再次發(fā)生激烈爭吵。次日凌晨沈某聽到臥室傳來丈夫的呻吟聲且聞到了農(nóng)藥的味道，于是趕忙到臥室查看，發(fā)現(xiàn)王某已經(jīng)服毒自殺，但沈某既未施救，也不呼救，而是轉(zhuǎn)身回客廳繼續(xù)睡覺，直到王某死亡。最終，法院以故意殺人罪判處沈某七年有期徒刑②參見中國新聞網(wǎng)《丈夫賭氣服毒妻子見死不救被控故意殺人判7年》，訪問網(wǎng)址：https://www.chinanews.com.cn/sh/news/2007/11-22/1084689.shtml，訪問日期：2021年11月29日。。

案例三：2020年8月12日，鮑某和妻子朱某在開車回家途中發(fā)生爭吵并扭打，朱某情緒失控直接下車，獨自步行前往不同方向，鮑某開車追到朱某后二人再次爭吵，鮑某生氣離開?；丶衣飞硝U某情緒逐漸冷靜，重新掉頭往朱某離開的方向行駛。當(dāng)鮑某再次看到朱某時，朱某正站在橋邊。朱某看到鮑某的身影后，直接翻過欄桿跳進河中。在案發(fā)地逗留10多分鐘后，鮑某離開，期間沒有采取任何救助措施。后鮑某被逮捕并被審查起訴。最終，海鹽縣法院判處被告人鮑某犯故意殺人罪，判處有期徒刑三年零十個月③參見環(huán)球網(wǎng)《妻子跳河，他卻駕車離開……檢察院起訴：故意殺人罪》，訪問網(wǎng)址：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1686771094994680080&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2021年11月29日。。

宋某祥案盡管距今已有20余年，但學(xué)術(shù)界對此案判決的爭論從未停止。其后，又出現(xiàn)了包括上文案例二、三在內(nèi)的許多同類型案例。圍繞此類案件中作為義務(wù)的來源、不作為犯罪的因果關(guān)系、定罪量刑是否正確等問題，不同學(xué)者提出了不同意見。其中在定罪方面存在故意殺人罪、遺棄罪和無罪三種不同主張，而實踐中法院對此類犯罪大多以不作為故意殺人罪論處，少數(shù)法院作出了無罪判決。筆者認(rèn)為，實踐中故意殺人罪和無罪的判決結(jié)果值得商榷。本類案件的關(guān)鍵在于不作為的行為人到底有沒有作為義務(wù)以及如果有的話是何種作為義務(wù)，因此，筆者將從該類案件中被告人是否負(fù)有救助義務(wù)、先行行為、對遺棄罪構(gòu)成要件的解釋、社會相當(dāng)性理論等幾方面展開分析，并對此類案件的定罪提出個人見解。

二、入罪與出罪之間：作為義務(wù)的來源

本類案件的焦點在于不作為犯罪中的作為義務(wù)來源。只有在夫妻一方自殺而另一方不予救助，且同時存在作為義務(wù)、作為可能性以及結(jié)果回避可能性時，不作為與危害結(jié)果間才存在因果關(guān)系從而可以認(rèn)定犯罪，三者缺少一個，犯罪即不成立。由于作為可能性與結(jié)果避免可能性較為容易判斷，所以我們只在存在作為可能性與結(jié)果避免可能性的前提下，對作為義務(wù)是否存在以及作為義務(wù)的種類進行討論。

事實上，作為義務(wù)是不作為犯罪（尤其是不純正不作為犯罪）構(gòu)成中的核心要素。我國目前關(guān)于不作為犯罪中作為義務(wù)的來源的通說是形式的四分說，即：法律明文規(guī)定的作為義務(wù)、職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)、法律行為（主要是合同行為）引起的作為義務(wù)、先行行為引起的作為義務(wù)。在以上三個案件中，通過對案件事實的分析可以發(fā)現(xiàn)，所有當(dāng)事人都只有兩個可能的作為義務(wù)來源。其一為法律明文規(guī)定的作為義務(wù)，即丈夫與妻子之間基于夫妻關(guān)系而產(chǎn)生的扶養(yǎng)義務(wù)，學(xué)界對此的爭議是夫妻間的扶養(yǎng)義務(wù)是否包括救助義務(wù)；其二是先行行為引起的作為義務(wù)，即夫妻間所進行的爭吵行為，學(xué)界對此的爭論是引發(fā)自殺的爭吵行為是否屬于先行行為。

（一）扶養(yǎng)義務(wù)與救助義務(wù)的關(guān)系

陳興良教授認(rèn)為，法律沒有規(guī)定夫妻之間的救助義務(wù)，因而救助只是夫妻之間道德關(guān)系的內(nèi)容，而非法律上的義務(wù)，不能通過“舉輕以明重”的類推解釋從夫妻之間的扶養(yǎng)義務(wù)推論出救助義務(wù)。尤其是在罪刑法定原則的支配下，更不允許通過類推解釋擴大法律義務(wù)的范圍[1]。馬克昌教授在其主編的《百罪通論》中則提出，法律條文已經(jīng)隱含著對救助義務(wù)的規(guī)定，書中提到“舉輕以明重”是當(dāng)然解釋，拒不救助處于危險中的生命、健康的行為更應(yīng)屬于拒絕扶養(yǎng)的遺棄行為。就是說，拒不扶養(yǎng)為“輕”，拒不救助為“重”，這種當(dāng)然解釋不違反罪刑法定原則。但是筆者認(rèn)為，拋開“舉輕以明重”到底是類推解釋還是當(dāng)然解釋不談，以上對扶養(yǎng)義務(wù)與救助義務(wù)孰輕孰重的界定本來就存在問題。在傳統(tǒng)理論界，扶養(yǎng)的內(nèi)容僅限于經(jīng)濟上的供養(yǎng)和生活上的扶助。也就是說，夫妻之間的扶養(yǎng)義務(wù)指夫妻彼此有在經(jīng)濟上相互供養(yǎng)以及日常生活中互相扶助照顧的義務(wù)，而夫妻間救助義務(wù)是指夫妻之間在一方處于危難之時另一方需進行救助的義務(wù)。問題是，在同樣保護夫妻一方的生命和健康法益時，通過平時履行扶養(yǎng)義務(wù)進行保護，與通過危難時采取救助的手段進行保護是否存在確定的輕重之分？答案是否定的。在這種情況下，也就不存在“舉輕以明重”之說，不論是類推解釋還是當(dāng)然解釋也就無法成立。

換個角度來看，我國婚姻法規(guī)定夫妻的扶養(yǎng)義務(wù)的目的在于促進夫妻更好地履行夫妻義務(wù)，不使婚姻關(guān)系輕易破裂[2]。而刑法中遺棄罪規(guī)定扶養(yǎng)義務(wù)的目的在于保護公民的生命、健康權(quán)利。事實上，一個人的生命法益是其全部價值、自由和人格的本源和物質(zhì)載體，生命法益受到迫害即對自由和自由權(quán)主體本身的徹底毀滅。生命法益具有不可重現(xiàn)性和至高無上性[3]。基于生命法益的此種性質(zhì)，刑法對生命采取絕對保護的原則。當(dāng)刑法未明確規(guī)定夫妻間救助義務(wù)且扶養(yǎng)義務(wù)不包括救助義務(wù)時，夫妻一方對于是否救助另一方的選擇就可以完全基于其意志和行為自由進行。但與生命法益相較而言，刑法對其意志和行為自由的保護程度需要適度降低，即此時不作為行為人不履行作為義務(wù)具有一定可罰性、當(dāng)罰性。因為對較大法益尤其是生命法益的保護優(yōu)先于對較小法益的保護，這符合刑法中的比例原則。在這種情況下，將扶養(yǎng)義務(wù)界定為經(jīng)濟上的供養(yǎng)義務(wù)和生活中的扶助義務(wù)，不能完全實現(xiàn)對權(quán)利人的保護，有違立法精神與目的，因此從立法想要實現(xiàn)的目的出發(fā)，我們需要在不超出刑法語義的情況下對扶養(yǎng)義務(wù)進行目的解釋，即扶養(yǎng)義務(wù)包括救助義務(wù)。這樣處理不僅避免了類推解釋與當(dāng)然解釋的爭論，而且不會產(chǎn)生類推解釋下違反罪刑法定原則的嫌疑，同時還對法益進行了有效保護，遵守了立法目的，其價值上的依據(jù)是明確的。

宋某祥一案的裁判理由中提到，司法實踐中特定作為義務(wù)的來源除了上文提到的四個來源之外，還有在特定場合下公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)?；诖耍ㄔ赫J(rèn)為宋某祥應(yīng)是負(fù)有救助義務(wù)的行為人。然而在刑法上，道德義務(wù)的不履行不應(yīng)受刑法評價，社會公德和社會公共秩序不能成為不作為義務(wù)的形式來源。根據(jù)不成文的道德規(guī)范所要求的作為義務(wù)，強加給行為人最嚴(yán)厲的刑事制裁，是違背罪刑法定主義這一刑法基本原則的[4]。綜上，夫妻之間存在法定救助義務(wù)。也就是說，拒絕救助的一方在滿足其他條件的情況下，不應(yīng)被判處無罪。

（二）對爭吵行為成為先行行為的質(zhì)疑

先行行為指的是行為人實施的某種使刑法所保護的社會關(guān)系處于危險狀態(tài)，進而使行為人負(fù)有防止或者排除這種危險發(fā)生的義務(wù)的行為。如上文所述，不作為的行為人的作為義務(wù)來源除了夫妻間救助義務(wù)外，可能還有夫妻二人的爭吵行為。在以上所有案例中，法院均認(rèn)為被告人與其配偶關(guān)系不和，在爭吵或廝打中用語言刺激對方，導(dǎo)致對方產(chǎn)生輕生的決心。也就是說法院把夫妻間爭吵行為當(dāng)作先行行為，認(rèn)為是行為人的不當(dāng)語言導(dǎo)致了對方的自殺。若爭吵行為成為先行行為，行為人就具備了保證人地位，就要承擔(dān)不作為故意殺人中的作為義務(wù)，這是判處其故意殺人罪的一個重要依據(jù)。但筆者認(rèn)為這是錯誤的認(rèn)定。

事實上，爭吵行為被認(rèn)定為先行行為，由形式的作為義務(wù)來源的機械性所致。在作為義務(wù)來源形式四分說占據(jù)通說地位的情況下，法官在被害人死亡結(jié)果的基礎(chǔ)上去檢視四個義務(wù)來源時，很可能由被害人死亡的結(jié)果而推斷出爭吵行為具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實危險性，從而把有刺激性的爭吵語言歸類到先行行為中。但是，在判斷具體案件中吵架行為是不是先行行為之前，我們應(yīng)該判斷一個根本性的問題——吵架這一類行為能不能成為先行行為。此時就不得不提到實質(zhì)的義務(wù)來源說。目前我國理論界對于可以成為義務(wù)來源的先行行為的實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)尚未統(tǒng)一，但從實質(zhì)的作為義務(wù)論的立場出發(fā)，刑法學(xué)者都同意一點，即應(yīng)對先行行為進行實質(zhì)上的限制。對于如何加以限制，理論界大致提出了三種觀點：第一，客觀歸責(zé)說。該學(xué)說運用客觀歸責(zé)中的制造法所不容許的風(fēng)險和實現(xiàn)法所不容許的風(fēng)險規(guī)則進行限制。第二，現(xiàn)實的危險說。該學(xué)說認(rèn)為先行行為需具有侵害法益的現(xiàn)實危險。第三，作為義務(wù)程度說。該學(xué)說以行為后作為義務(wù)的程度判斷是否具有保證人地位。筆者認(rèn)為，客觀歸責(zé)說的標(biāo)準(zhǔn)涵蓋了現(xiàn)實的危險說的判斷標(biāo)準(zhǔn)?？陀^歸責(zé)說中行為制造法所不容許的風(fēng)險無異于行為本身具有侵害法益的現(xiàn)實危險，所以客觀危險說只是比現(xiàn)實的危險說多了一個實現(xiàn)法所不容許的風(fēng)險的標(biāo)準(zhǔn)?？墒怯懻摬蛔鳛榉缸?、先行行為都以實現(xiàn)危險造成危害結(jié)果為前提，所以實現(xiàn)法所不容許的風(fēng)險標(biāo)準(zhǔn)在此并無意義。第三種觀點則存在用模糊性的程度問題來判斷根本性、絕對性的性質(zhì)問題，存在不妥之處。因此筆者贊同以是否具有侵害法益的現(xiàn)實危險從實質(zhì)上限制先行行為。而且，判斷是否產(chǎn)生侵害法益的現(xiàn)實危險，應(yīng)該以社會一般人的標(biāo)準(zhǔn)進行。

按照普通人的看法，吵架、分手等行為是普通的、正常的、沒有危險的行為。將這種行為認(rèn)定為先行行為，使行為人承擔(dān)由此引起的一切結(jié)果的責(zé)任，就意味著國民的一舉一動都使其產(chǎn)生作為義務(wù)，這顯然違背刑法保障國民自由的基本原理[5]。而且這類案件自殺方一般具有完全刑事責(zé)任能力，對自殺應(yīng)該進行自我答責(zé)。自殺根本上是由行為人的自由意志決定的，不作為行為人的刺激性語言對自殺一方自殺的決定有一定的催生激化作用，但不起決定作用。在無其他法定義務(wù)來源時，刑法不能要求一個人為別人自我答責(zé)的行為負(fù)刑事責(zé)任，否則就對普通公民提出了過于苛刻的要求，有違刑法的謙抑性。所以，爭吵行為不能成為先行行為，在具體案件中也就沒有必要判斷其是不是先行行為。此外，自殺方的行為是自我答責(zé)行為，與不作為行為人因有法定作為義務(wù)而承擔(dān)刑事責(zé)任并不矛盾。比如，在鮑某案中，妻子的自我答責(zé)只是意味著妻子對自己的自殺行為不承擔(dān)刑事責(zé)任，并不意味著免除了丈夫的救助義務(wù)[6]204。

由以上對于作為義務(wù)來源之一的先行行為進行形式判斷與進行實質(zhì)判斷得出結(jié)論的不同，我們可以發(fā)現(xiàn)形式的作為義務(wù)來源存在一定弊端。關(guān)于形式的作為義務(wù)的探討，其意義在于嚴(yán)格區(qū)分道德義務(wù)和法律義務(wù)，阻止在以實質(zhì)性判斷為借口下擴大對（不純正）不作為犯的處罰范圍，所以是有意義的。但是這種形式的探討只注重形式的列舉，在說明處罰不作為犯的實質(zhì)性根據(jù)上是欠缺的[7]，有時甚至反而會因此擴大不作為犯的處罰范圍。所以，我們在判斷作為義務(wù)的來源時，應(yīng)將形式的考察與實質(zhì)的考察相結(jié)合，讓二者相互制約，防止不當(dāng)擴大作為義務(wù)來源。

三、遺棄罪構(gòu)成要件的探討：從實質(zhì)解釋論出發(fā)

在確認(rèn)了配偶自殺時行為人能救助卻不予救助的情況下，不能對不救助行為人判處無罪后，接下來要討論的就是應(yīng)該判處其遺棄罪還是不作為故意殺人罪。這其中首要應(yīng)該解決的且也是不可避免的問題，就是這種行為是否符合刑法規(guī)定的兩罪的構(gòu)成要件。對于故意殺人罪，構(gòu)成要件的符合不是問題，但是我國刑法對遺棄罪的罪狀表述為：對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制①參見《中華人民共和國刑法》第二百六十一條。。也就是說，遺棄行為的對象是年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人。而在夫妻一方自殺另一方不予救助的情形下，自殺方肯定不是年幼的人，但當(dāng)自殺方也不是年老、患病或其他傳統(tǒng)意義上無獨立生活能力的人時，不救助一方的行為就不符合遺棄罪的構(gòu)成要件了。可是，我們并不能因此否定判處遺棄罪的觀點，相反，我們應(yīng)該對遺棄罪的構(gòu)成要件進行實質(zhì)性的解釋。

（一）進行實質(zhì)解釋的必要性

如上文所述，本文認(rèn)為在夫妻一方自殺另一方不予救助時，不救助一方違反的義務(wù)只有法定的救助義務(wù)。就我國刑法來說，在遺棄罪中，行為人違反的是扶養(yǎng)義務(wù)，而在故意殺人罪中（包括不作為故意殺人罪），行為人違反的義務(wù)則是對被害人死亡結(jié)果的結(jié)果防止義務(wù)。從義務(wù)的性質(zhì)這一角度出發(fā)，在配偶自殺時拒絕救助配偶的行為人所負(fù)有并違背的義務(wù)，與故意殺人罪中行為人違背的義務(wù)從根本上是不同的，但與遺棄罪中行為主體所違背的義務(wù)是契合的，甚至可以說這種行為本質(zhì)上是一種遺棄行為。而且，法規(guī)范的一個重要價值在于人權(quán)保障，在我國刑法未規(guī)定不純正不作為犯的情況下，處罰不純正不作為犯存在違反罪刑法定、違反自由保障機能之可能，所以應(yīng)盡可能少適用。因而本類案件若在判處行為人遺棄罪是合法合情的情況下，理應(yīng)避免判處故意殺人罪，而是將其認(rèn)定為純正不作為犯，從而避免違反罪刑法定原則。此外，也有人從等價值性的角度出發(fā)，認(rèn)為對此類案件從整體上進行考量可知，死亡的危險從根本上來源于死者的自殺行為，故而難以認(rèn)定不救助行為與殺人行為之間的等價值性[8]?；谝陨侠碛桑P者認(rèn)為有必要從實質(zhì)解釋論出發(fā)，探討該類行為從根本上是否符合遺棄罪構(gòu)成要件。

（二）構(gòu)成要件的討論：“無獨立生活能力”的重新解釋

我國傳統(tǒng)意義上的“無獨立生活能力”指的是不具備或者喪失勞動能力、無生活來源、需要他人在經(jīng)濟上予以供給扶養(yǎng)，或者雖有經(jīng)濟收入，但生活不能自理需要他人照顧等情況。按照通常理解來說，法官會把自殺的生命垂危之際的人排除在“無獨立生活能力”的人之外。但是，以實質(zhì)解釋論為視角時，對構(gòu)成要件的解釋必須以法條的保護法益為指導(dǎo)，而不能僅停留在法條的字面含義上[9]。遺棄罪保護的法益是被害人生命和身體的安全，可以說夫妻一方自殺另一方不予救助時受到侵害的法益（生命安全）屬于遺棄罪中被侵害的法益，所以從保護法益的角度出發(fā)，遺棄罪可以包含該種行為。而且從語義學(xué)的角度來看，漢語中的生活本就包含了“生存、活著”的意思②參見百度漢語，訪問網(wǎng)址：https://hanyu.baidu.com/s?wd=%E7%94%9F%E6%B4%BB&ptype=zici，訪問日期：2021年11月29日。，在自殺方自殺之際死亡之前客觀上來說其確實已經(jīng)無法獨立生存生活，進入了一種自己不可控制的狀態(tài)，說其是無獨立生活能力的人并不過分?？梢哉f，無獨立生活能力的人包括自殺時的人，既符合法益保護的要求，也未超出刑法用語的含義范圍，沒有滑向類推解釋的深淵。雖然進行實質(zhì)解釋會使被解釋用語的含義向邊緣擴展，但只要符合罪刑法定原則，且有正當(dāng)性與必要性，就是被允許的。因為在評價某一現(xiàn)實發(fā)生的行為是否符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件時，不能僅僅滿足于從純事實性的描述中尋求答案，而要從是否有助于實現(xiàn)刑法的實體正義，是否有助于刑法的人權(quán)保障與法益保護的目的找到標(biāo)準(zhǔn)[10]。此外，張明楷教授認(rèn)為“手腳被捆綁的人，事故的受傷者，溺水者及其他生命、身體陷入危險境地的人”[6]1130皆為遺棄行為的對象，也印證了本文自殺者是無獨立生活能力的人的觀點。

四、社會相當(dāng)性之再倡

1939年，著名刑法學(xué)家漢斯·韋爾策爾發(fā)表了名為《刑法體系研究》的論文，并在文中首次提出了“社會相當(dāng)性”概念。他認(rèn)為，若行為符合在一定歷史時期內(nèi)形成的社會倫理秩序，那么行為便是具有社會相當(dāng)性的行為。自那以后，社會相當(dāng)性這一用語在學(xué)術(shù)界造就了令人驚嘆的輝煌，甚至已經(jīng)躋身于最高法院的判決中[11]。而在夫妻一方自殺另一方不予救助的行為符合遺棄罪構(gòu)成要件的前提下，社會相當(dāng)性理論為判定遺棄罪提供了更堅實的基礎(chǔ)和更合理的解釋。

（一）社會相當(dāng)性理論的發(fā)展

“試圖將‘社會中正常的’行為排除于刑法觀察之外的努力，正像我們在社會相當(dāng)性理論中所做的那樣，其實并不是什么新東西?！盵12]事實上，在漢斯·韋爾策爾提出社會相當(dāng)性這一概念之前，針對傳統(tǒng)法益侵害理論的不足，許多德國學(xué)者提出了對其進行限制的觀點，其中就出現(xiàn)了社會相當(dāng)性的萌芽。后來，漢斯·韋爾策爾在行為無價值等理論的基礎(chǔ)上明確提出了社會相當(dāng)性理論，引起了很大轟動。此后，德國刑法學(xué)界展開了長時間的論戰(zhàn)，形成了社會相當(dāng)性的廢存論與留置論兩大對立學(xué)派。20世紀(jì)90年代以后，西班牙和德國刑法學(xué)界對社會相當(dāng)性的興趣逐漸衰退，今可觀察到的現(xiàn)象是，這方面的討論幾乎完全停擺。當(dāng)然，這并不意味著社會相當(dāng)性理論的衰亡。在Roxin教授等人的教科書中，社會相當(dāng)性理論仍占據(jù)一席之地，而且不時有學(xué)者關(guān)注、研究這一理論。這一理論傳播到中國后，許多中國學(xué)者也懷著極大熱情對其進行了研究。社會相當(dāng)性受到批判的一個很重要的原因是，有觀點認(rèn)為其判斷標(biāo)準(zhǔn)較模糊，無法實現(xiàn)明確性，可以用其他更為嚴(yán)密的理論替代。但是，社會相當(dāng)性理論具有無可比擬的價值、意義與作用，這也是為什么直到今天還不斷有人提倡這一理論的原因。作為一種違法阻卻事由，社會相當(dāng)性理論試圖把本質(zhì)上并不違法的社會相當(dāng)行為排除出不法的范圍，因此，“社會相當(dāng)性就成為了規(guī)范法學(xué)與法社會學(xué)之間的銜接點,它揭示了法秩序的社會學(xué)背景,并且表明了法律和其他社會調(diào)整方式之間的相互依存關(guān)系”[13]。此外，社會相當(dāng)性理論有助于保持刑法謙抑性的本色，且“回應(yīng)了刑法公眾認(rèn)同的要求”[14]。

（二）社會相當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

社會相當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)在一定意義上決定了社會相當(dāng)性理論本身的合理性。按德國學(xué)者Eser教授的看法，社會相當(dāng)性可拆分為兩個要素：社會性與相當(dāng)性。社會性即社會通常性，是指一個行為具有社會的普遍可接受性，具有社會習(xí)慣的色彩。社會適當(dāng)性作為規(guī)范基礎(chǔ)，意味著行為獲得規(guī)范的允許，被社會所容忍[15]。前者強調(diào)以社會實際情況為依據(jù)，后者則強調(diào)法規(guī)范的原則與態(tài)度；前者是在事實層面進行判斷，而后者則是在價值層面進行判斷。在判斷社會通常性時，要充分考慮當(dāng)今社會或某一特定區(qū)域、某一特定行業(yè)的行為是否普遍存在，是否是正常的行為甚至是必要的、符合習(xí)慣的，而在判斷社會適當(dāng)性時，則要考察行為是否符合社會主流的價值觀念，是否為整體法規(guī)范價值與秩序所容忍，以及社會大多數(shù)人對其認(rèn)識與看法等因素。其中，社會大多數(shù)人的看法不僅包括對行為本身的看法，還包括對行為定罪量刑的看法。

從事實到價值的判斷路徑符合社會相當(dāng)性的實質(zhì)出罪機能，由表及里，有利于維護刑法謙抑性，與社會相當(dāng)性的本質(zhì)是相契合的。

（三）在具體案件中的運用

以下是對本文三個案例中夫妻一方自殺另一方不予救助的行為運用社會相當(dāng)性進行的分析。在社會通常性方面，夫妻一方自殺，另一方可以救助卻拒絕救助的行為在社會中并不普遍，毫無疑問也不能為社會大眾所容忍，不具有通常性。可是，立足于憲法和整體法秩序所規(guī)定出來的價值規(guī)范準(zhǔn)則，民眾內(nèi)心其實形成了一定自覺維護的內(nèi)在的法規(guī)范價值，也就是普通大眾心中的法理念，這樣社會中就形成了法律的大眾話語。在法律精英話語與大眾話語的不斷溝通中，法律才能得到更良好的解釋適用。如果置大眾話語于不顧，法律的作用將被削弱，法律適用與解釋將得不到人民理解，有可能陷入舉步維艱的境地。在李某、王某、朱某等人是自殺的情況下，法院對沒有先行行為引發(fā)的作為義務(wù)而只有扶養(yǎng)義務(wù)的不作為行為人都以故意殺人罪進行判決，使他們?yōu)閯e人自我答責(zé)的行為承擔(dān)如此重大的刑事責(zé)任，在可以認(rèn)定為遺棄罪的情況下，顯然很難為社會一般觀念所接受，有違大眾心中的法理念。因此考慮到大眾話語的反對，判處行為人故意殺人罪并不合適。

再以法規(guī)范整體為出發(fā)點對行為進行規(guī)范價值的判斷。就遺棄行為而言，在我國司法實踐中，故意遺棄本來就沒有獨立生活能力的人致人死亡時才可能被判處故意殺人罪①參見最高法、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合制發(fā)的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第十七條：“對于希望或者放任被害人死亡，不履行必要的扶養(yǎng)義務(wù)，致使被害人因缺乏生活照料而死亡，或者將生活不能自理的被害人帶至荒山野嶺等人跡罕至的場所扔棄，使被害人難以得到他人救助的，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪定罪處罰。”，而宋某祥等行為人在其本來具有獨立生活能力的配偶實施自我答責(zé)的行為之際拒絕對其展開救助，實質(zhì)上是遺棄且主觀惡性較小的行為，卻要被視為不作為殺人進而被判處故意殺人罪，這樣的做法違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。此外，即使是在選擇適用故意殺人罪還是遺棄罪存在爭論而難以確定的情況下，因為兩罪不存在競合，按照存疑時有利于被告人的原則，也應(yīng)適用遺棄罪，所以判處故意殺人罪違反了此原則。違反以上兩個原則也就根本性地違反了人權(quán)保障的目標(biāo)。因此，故意殺人罪的判決不符合社會相當(dāng)性。

綜上，夫妻一方自殺另一方不予救助被判處故意殺人罪是不符合社會相當(dāng)性的。因此，不應(yīng)該判處行為人故意殺人罪，遺棄罪才是合適的判決結(jié)果。

五、結(jié)語

通過以上分析，筆者認(rèn)為基于夫妻間的扶養(yǎng)義務(wù)包含了救助義務(wù)、遺棄罪構(gòu)成要件的符合、社會相當(dāng)性理論的判斷等因素，可以得出對于本文開頭三個案例中行為方不予救助的行為應(yīng)該按遺棄罪定罪量刑的結(jié)論。將這些行為認(rèn)定為純正不作為犯，判處遺棄罪更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)和罪刑法定原則，而故意殺人罪的判處是不恰當(dāng)?shù)摹？偠灾?，對于夫妻一方自殺另一方可以救助卻不予救助這一類行為，應(yīng)該視具體情況定罪，不作為主體實施了先行行為的可以定不作為故意殺人罪，而且爭吵、分手等日常性的行為應(yīng)當(dāng)被排除在先行行為之外，但義務(wù)來源只有夫妻間救助義務(wù)時只能判處遺棄罪。

另外，社會相當(dāng)性理論不僅沒有“過時”，反而具有無窮的生命力，在立法論、解釋論、違法性評價、責(zé)任判斷以及法定刑配置方面具有重要的機能[16]，對其深入研究大有必要。筆者認(rèn)為，從實質(zhì)上來說，社會相當(dāng)性理論建構(gòu)了超法規(guī)的違法阻卻事由以及期待可能性、違法認(rèn)識可能性等責(zé)任阻卻事由的理論基礎(chǔ)，且能調(diào)和法律精英化與法律大眾化之間的矛盾，避免法律精英話語向“霸權(quán)主義”方向發(fā)展。若我們對其進行發(fā)展，挖掘其精華所在，補足其缺陷，并在司法實踐中在嚴(yán)守罪刑法定原則的前提下加以運用，將有利于避免對刑法的不當(dāng)擴張以及對國家刑權(quán)力的濫用，遏制重刑主義的泛濫，實現(xiàn)個案正義。