蘇麗君

撫養(yǎng)是人類繁育后代的需要，是一種自然選擇的行為，也是作為社會(huì)的一員應(yīng)盡的社會(huì)義務(wù)，父母是否履行對(duì)子女的撫養(yǎng)義務(wù)、兒童①為尊重《兒童權(quán)利公約》《民法典》中的表述習(xí)慣，本文中所涉及兒童、未成年子女、孩子等表述均指18周歲以下者，系不同語(yǔ)境下使用的不同用語(yǔ)。受撫養(yǎng)權(quán)保障程度的高低，直接影響到兒童生存、發(fā)展、受教育、參與等權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。發(fā)達(dá)的互聯(lián)網(wǎng)及媒體使得更多兒童被父母家暴、虐待和遺棄的惡性事件和兒童意外傷害事件曝光于人前，而諸如留守兒童、流動(dòng)兒童、困境兒童等特殊兒童群體受到的照護(hù)有限，身心健康狀況堪憂，不但極易受到不法侵害，也更易受外界影響而發(fā)生不良行為甚至走上違法犯罪道路。

一、兒童受撫養(yǎng)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實(shí)困境

（一）兒童受照料方面

一是繼父母或者親生父母家暴、虐待、遺棄甚至殺害未成年人案件案例時(shí)有發(fā)生，致使未成年子女身心遭受重創(chuàng)。如媒體報(bào)道的典型案例有黑龍江繼母虐童案[1]，深圳寶安父母毆打女童案[2]，濱州女孩被父親殺害案[3]，女子公廁產(chǎn)子遺棄案[4]等。此外，最高人民法院的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，涉及未成年人權(quán)益保護(hù)的民事案件逐年增多，“2013年至2019年，全國(guó)法院依法審理涉及未成年人撫養(yǎng)、撫育、監(jiān)護(hù)、探視等民事案件共計(jì)713671件，同比增長(zhǎng)

34.18%”[5]。

二是對(duì)未成年人的心理狀況和情感需求的關(guān)注度不夠，導(dǎo)致其更易出現(xiàn)心理健康問(wèn)題。以留守兒童為例，國(guó)家衛(wèi)健委發(fā)布的《中國(guó)流動(dòng)人口發(fā)展報(bào)告2018》在針對(duì)貧困地區(qū)農(nóng)村留守兒童健康服務(wù)需求評(píng)估調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，祖父母輩是留守兒童的主要看護(hù)人，占90%以上，平均年齡59歲，小學(xué)及以下學(xué)歷者占70%以上[6]。祖父母輩有限的精力更多用于生活的方面的照料，對(duì)留守孫輩的心理健康和情感需求的關(guān)注力有不逮。留守兒童在專注力、情緒控制、自傷行為風(fēng)險(xiǎn)、社交能力等方面與非留守兒童相比，更易產(chǎn)生心理健康問(wèn)題。

三是未成年人父母離婚案件中，不當(dāng)爭(zhēng)奪撫養(yǎng)權(quán)或就未成年子女撫養(yǎng)等事宜發(fā)生的糾紛，嚴(yán)重影響了兒童身心健康。2020年天津市高級(jí)人民法院發(fā)布了10個(gè)涉爭(zhēng)奪撫養(yǎng)權(quán)典型案例[7]，涉及不當(dāng)爭(zhēng)奪撫養(yǎng)權(quán)、撤銷或剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)、放棄撫養(yǎng)權(quán)拒絕撫養(yǎng)等案件。不管夫妻之間基于何原因離婚，產(chǎn)生的法律后果之一就是家庭成員關(guān)系發(fā)生變化，兒童基于父母共同關(guān)愛(ài)而產(chǎn)生的心理安全感會(huì)受到直接沖擊，而父母搶奪、隱匿未成年人等方式爭(zhēng)奪撫養(yǎng)權(quán)，或者放棄撫養(yǎng)權(quán)、拒絕撫養(yǎng)未成年子女的行為，都可能會(huì)導(dǎo)致未成年子女心理不同程度損傷和扭曲。

四是父母委托照護(hù)未成年子女存在不到位問(wèn)題。2020年修訂的《未成年人保護(hù)法》第22、23條就留守兒童的父母因外出務(wù)工等原因在一定期限內(nèi)不能完全履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，使留守兒童得不到適當(dāng)照護(hù)、缺乏親情關(guān)愛(ài)需要委托照護(hù)等情形作出了強(qiáng)制性法律規(guī)定。法條所規(guī)定的委托照護(hù)，與基于親情和道義的照護(hù)不同，被委托人應(yīng)當(dāng)具有照護(hù)能力，不僅是生活上的照護(hù)，還應(yīng)包括品德培養(yǎng)、行為引導(dǎo)等?，F(xiàn)實(shí)中，一些祖父母、外祖父母隔代撫養(yǎng)孫輩存在因溺愛(ài)而缺乏有效教育和引導(dǎo)等問(wèn)題，有些上了年紀(jì)的祖父母、外祖父母甚至自顧不暇，完成委托照護(hù)的能力不足。因此，父母不能將委托照護(hù)當(dāng)作“甩鍋照護(hù)”，“一托了之”。切實(shí)落實(shí)委托照護(hù)，真正實(shí)現(xiàn)未成年人保護(hù)立法之要旨，無(wú)疑對(duì)留守未成年人的健康成長(zhǎng)意義重大。

（二）兒童受教育方面

一是放任或者迫使應(yīng)當(dāng)接受義務(wù)教育的未成年人失學(xué)、輟學(xué)，未能保障適齡未成年人依法接受并完成義務(wù)教育。2020年，最高人民法院發(fā)布的依法嚴(yán)懲侵害未成年人權(quán)益典型案例中，就有涉及侵犯兒童受教育權(quán)的典型案件。青海省化隆回族自治縣屬特困區(qū)，當(dāng)?shù)剞r(nóng)民有的不重視教育，不讓適齡子女接受義務(wù)教育的現(xiàn)象較為普遍。法院通過(guò)受理和執(zhí)行控輟保學(xué)的行政非訴案件，使100多名留守兒童重返校園，受教育權(quán)得到法律保障[5]。

二是父母預(yù)防和制止未成年人實(shí)施不良行為或違法犯罪行為不力，合理管教不到位，甚至放任、教唆或者利用未成年人實(shí)施違法犯罪行為。最高人民法院數(shù)據(jù)報(bào)告顯示，“在2016年-2018年三年間，全國(guó)法院審結(jié)的未成年人犯罪案件中，來(lái)自流動(dòng)家庭、離異家庭、留守家庭、單親家庭、再婚家庭的未成年人排名前五，充分說(shuō)明上述家庭中的相關(guān)因素對(duì)未成年人健康成長(zhǎng)影響巨大。留守兒童家庭、父母一方或雙方服刑的家庭、過(guò)度溺愛(ài)家庭等，都可能極大刺激和影響未成年人的健康成長(zhǎng)，導(dǎo)致其心理畸變。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，低齡惡性犯罪的未成年人本身也是‘受害者’?！盵8]如引發(fā)社會(huì)高度關(guān)切的大連13歲男孩殺害10歲女童案[9]，作為法定監(jiān)護(hù)人的父母應(yīng)關(guān)注未成年子女的身心健康和行為習(xí)慣，但是從案件披露情況來(lái)看，父母對(duì)蔡某某的性格發(fā)展及行為表現(xiàn)卻疏于引導(dǎo)和教育，以致其無(wú)視法律、漠視生命而實(shí)施犯罪行為。父母監(jiān)護(hù)責(zé)任的缺位，不僅讓孩子滑向犯罪深淵，更殃及其他無(wú)辜的孩子乃至社會(huì)。

（三）兒童受保護(hù)方面

一是未能為未成年人提供生活、健康、安全等方面的保障，“兒童高樓墜落”“兒童溺水”“兒童燙傷”“兒童誤服藥物或農(nóng)藥中毒”“兒童交通事故”等兒童意外傷害事件頻發(fā)。兒童因生活經(jīng)驗(yàn)欠缺、體力較弱，發(fā)生意外時(shí)，往往會(huì)受到非常大的傷害。見(jiàn)諸報(bào)端的未成年人意外傷害事件中，也有因父母缺乏對(duì)兒童安全知識(shí)的了解和關(guān)注、過(guò)高地估計(jì)兒童自身對(duì)意外的防范能力、錯(cuò)誤地認(rèn)為兒童懂得自我保護(hù)，在履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)或疏忽大意或漫不經(jīng)心、缺乏應(yīng)有的責(zé)任心所致。

二是對(duì)未成年人進(jìn)行安全教育，提高未成年人的自我保護(hù)意識(shí)和能力方面有所欠缺。父母再怎么細(xì)心照護(hù)也可能會(huì)有疏漏的時(shí)候，與其小心翼翼地幫助孩子規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，倒不如從小培養(yǎng)孩子的安全意識(shí)，對(duì)孩子進(jìn)行生活經(jīng)驗(yàn)、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、自然環(huán)境知識(shí)的教育，努力培養(yǎng)孩子的處事能力與自立能力，教育引導(dǎo)未成年人增強(qiáng)自我保護(hù)意識(shí)和能力。

二、兒童受撫養(yǎng)權(quán)尚未受到理論重視和法律應(yīng)有規(guī)范

（一）理論側(cè)重于兒童監(jiān)護(hù)、親權(quán)等法律問(wèn)題，兒童受撫養(yǎng)權(quán)研究成果較少

據(jù)筆者觀察，兒童受撫養(yǎng)權(quán)在兒童權(quán)利保護(hù)研究體系中并未得到應(yīng)有的關(guān)注。兒童受撫養(yǎng)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實(shí)困境在于作為權(quán)利主體的兒童為無(wú)行為能力人或限制行為能力人，其受撫養(yǎng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)有賴于父母這一義務(wù)主體的諸如教育、保護(hù)、撫養(yǎng)等義務(wù)的履行。學(xué)界側(cè)重于兒童監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、親權(quán)等法律問(wèn)題的研究，父母撫養(yǎng)權(quán)和兒童受撫養(yǎng)權(quán)被混為一談。筆者搜集到的文獻(xiàn)有從審判實(shí)務(wù)的角度考量我國(guó)未成年人受撫養(yǎng)權(quán)益保護(hù)之問(wèn)題[10]，有從民法典未成年人監(jiān)護(hù)立法體例角度提出婚姻家庭編應(yīng)采父母責(zé)任與監(jiān)護(hù)之二元結(jié)構(gòu)[11]，有從家暴致離婚案件中開(kāi)展子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬審判研究[12]，還有將兒童受照顧權(quán)作為兒童一項(xiàng)新的權(quán)利，與兒童受撫養(yǎng)權(quán)和兒童受監(jiān)護(hù)權(quán)相區(qū)別[13]等。與兒童其他權(quán)利研究相比，對(duì)兒童受撫養(yǎng)權(quán)的關(guān)注及理論研究遠(yuǎn)未引起足夠重視。

（二）法律文本無(wú)受撫養(yǎng)權(quán)之表述，主要通過(guò)父母撫養(yǎng)及監(jiān)護(hù)義務(wù)來(lái)體現(xiàn)

1.憲法通過(guò)規(guī)定國(guó)家和父母的義務(wù)來(lái)體現(xiàn)兒童的受撫養(yǎng)權(quán)，并無(wú)單獨(dú)明確的宣示

現(xiàn)行《憲法》規(guī)定，“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)”“婚姻、家庭、母親和兒童受國(guó)家的保護(hù)”“禁止虐待老人、婦女和兒童”（第49條），強(qiáng)調(diào)“國(guó)家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展”（第46條）。這些規(guī)定一方面表明父母對(duì)未成年人負(fù)有撫養(yǎng)的第一責(zé)任，父母的撫養(yǎng)義務(wù)是憲法規(guī)定的一項(xiàng)基本義務(wù)；另一方面表明，國(guó)家對(duì)未成年人的全面發(fā)展負(fù)有最終責(zé)任，當(dāng)父母或其他監(jiān)護(hù)人無(wú)法或者不能履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)，由國(guó)家介入和補(bǔ)位。這是父母撫養(yǎng)義務(wù)和國(guó)家保護(hù)責(zé)任的憲法依據(jù)。當(dāng)然，我們也可看到兒童的受撫養(yǎng)權(quán)是通過(guò)父母和國(guó)家撫養(yǎng)、培養(yǎng)、保護(hù)義務(wù)的履行來(lái)實(shí)現(xiàn)的，并未在憲法中得到明確宣示。

2.民法典中撫養(yǎng)與監(jiān)護(hù)語(yǔ)義不清，未作區(qū)分

基于兒童最大利益原則，《民法典》進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)兒童生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護(hù)權(quán)、參與權(quán)的保護(hù)。如監(jiān)護(hù)制度方面增加臨時(shí)監(jiān)護(hù)的情形（《民法典》第34條），婚姻家庭編中就家庭關(guān)系、父母子女關(guān)系、離婚、收養(yǎng)等多個(gè)方面加大了對(duì)兒童保護(hù)的力度，并明確了對(duì)兒童意愿的尊重等。從各國(guó)立法實(shí)踐來(lái)看，英美法系國(guó)家對(duì)所有的未成年子女無(wú)論其是否有父母均適用監(jiān)護(hù)制度，大陸法系國(guó)家則規(guī)定未成年人在無(wú)父母照顧或父母被剝奪監(jiān)護(hù)資格或父母狀況不明等情形下，才為未成年人設(shè)立監(jiān)護(hù)人，監(jiān)護(hù)制度是撫養(yǎng)和親權(quán)制度的延伸。我國(guó)《民法典》總則第二章（自然人）第二節(jié)（監(jiān)護(hù)）第26條規(guī)定：“父母對(duì)未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)?！边@一條款可視為父母對(duì)子女撫養(yǎng)義務(wù)的最直接的規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?7條規(guī)定：“父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意。”由此可見(jiàn)，民法典的立法體例是將撫養(yǎng)納入監(jiān)護(hù)之中，采用的是“大監(jiān)護(hù)”的體例，兒童受撫養(yǎng)權(quán)也隱含于其中，延續(xù)了我國(guó)民事立法在監(jiān)護(hù)方面的立法傳統(tǒng)。此前有學(xué)者也提出應(yīng)當(dāng)“在民法典婚姻家庭編立法中分別單列父母子女關(guān)系章及監(jiān)護(hù)章，明確規(guī)定父母責(zé)任，進(jìn)一步區(qū)分監(jiān)護(hù)、親權(quán)、撫養(yǎng)三個(gè)法律術(shù)語(yǔ)的不同內(nèi)涵”[11]。不僅在日常生活中容易產(chǎn)生混淆，且司法實(shí)踐中也易產(chǎn)生混亂，因此有必要厘清兩者之間的區(qū)別。

3.保護(hù)未成年人權(quán)益的專門法律《未成年人保護(hù)法》，主要從義務(wù)主體履行義務(wù)的角度來(lái)保護(hù)未成年人的合法權(quán)益

2020年10月修訂的《未成年人保護(hù)法》對(duì)未成年人保護(hù)分為了家庭保護(hù)、學(xué)校保護(hù)、社會(huì)保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)保護(hù)、政府保護(hù)、司法保護(hù)六大塊，從家庭、學(xué)校、政府、司法機(jī)關(guān)等不同義務(wù)主體履行不同保護(hù)義務(wù)的角度來(lái)保護(hù)未成年人身心健康，保障未成年人合法權(quán)益。此前2012年修正的《未成年人保護(hù)法》第3條規(guī)定：“未成年人享有生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護(hù)權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利，國(guó)家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點(diǎn)給予特殊、優(yōu)先保護(hù)，保障未成年人的合法權(quán)益不受侵犯?！睆奈闯赡耆说慕嵌刃玖宋闯赡耆怂碛械臋?quán)利，這些權(quán)利與聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》確立的兒童享有的四大權(quán)利相吻合。2020年修訂的《未成年人保護(hù)法》第3條則改為了：“國(guó)家保障未成年人的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護(hù)權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利。未成年人依法平等地享有各項(xiàng)權(quán)利，不因本人及其父母或者其他監(jiān)護(hù)人的民族、種族、性別、戶籍、職業(yè)、宗教信仰、教育程度、家庭狀況、身心健康狀況等受到歧視。”可以看出立法主旨從宣示個(gè)人權(quán)利到強(qiáng)調(diào)國(guó)家保護(hù)義務(wù)的轉(zhuǎn)變。筆者認(rèn)為，2012年修正版的表述更為妥當(dāng)。作為以未成年人為主角的保護(hù)性法律，保護(hù)的義務(wù)主體固然重要，強(qiáng)調(diào)國(guó)家保護(hù)義務(wù)意味著加重國(guó)家在保護(hù)兒童權(quán)利方面的責(zé)任，但是更應(yīng)當(dāng)從所保護(hù)的權(quán)利主體出發(fā)，明確其享有的權(quán)利并予以宣示，使其具有法律上確認(rèn)性和宣示性意義，它與義務(wù)主體通過(guò)義務(wù)履行來(lái)保障兒童受撫養(yǎng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)所體現(xiàn)的無(wú)論立法、司法還是社會(huì)方面的意義是不同的。雖然兒童受撫養(yǎng)的權(quán)利需要通過(guò)包括國(guó)家和父母在內(nèi)的義務(wù)主體的義務(wù)履行來(lái)實(shí)現(xiàn)，但是權(quán)利的享有是權(quán)利行使的前提條件，只有權(quán)利主體享有權(quán)利，權(quán)利行使主體才可通過(guò)自己或他人的行為行使權(quán)利，若權(quán)利主體不享有某種權(quán)利，權(quán)利行使者行使該權(quán)利就會(huì)侵害他人的利益,構(gòu)成侵權(quán)行為。

三、重構(gòu)兒童受撫養(yǎng)權(quán)之法律地位

（一）厘清兒童受撫養(yǎng)權(quán)的概念及內(nèi)容

聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》指出，“兒童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需要特殊的保護(hù)和照料，包括法律上的適當(dāng)保護(hù)”，“兒童出生后應(yīng)立即登記，并有自出生起獲得姓名的權(quán)利，有獲得國(guó)籍的權(quán)利，以及盡可能知道誰(shuí)是其父母并受其父母照料的權(quán)利”。我國(guó)《民法典》規(guī)定：“父母對(duì)未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)。”筆者認(rèn)為，以上表述已經(jīng)隱含了對(duì)兒童受撫養(yǎng)權(quán)的界定，即兒童享有其幸福所必需的受到父母保護(hù)、照料和教養(yǎng)的權(quán)利，屬于人身權(quán)利之一。它具有以下特點(diǎn)：

1.權(quán)利與義務(wù)的非一致性

享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的主體并非一致，兒童享有受撫養(yǎng)的權(quán)利，父母承擔(dān)撫養(yǎng)的義務(wù)，兒童受撫養(yǎng)權(quán)利通過(guò)父母撫養(yǎng)義務(wù)的履行來(lái)實(shí)現(xiàn)。

2.權(quán)利的不可替代性

兒童的受撫養(yǎng)權(quán)是兒童最為重要的人身權(quán)利之一，關(guān)系到兒童在父母養(yǎng)育下的身心健康、人格健全乃至人生觀、價(jià)值觀、世界觀的形成，這對(duì)于兒童一生的成長(zhǎng)具有不可替代性。監(jiān)護(hù)制度下其他監(jiān)護(hù)人的照護(hù)無(wú)法替代父母與子女之間特定的人身權(quán)利關(guān)系。

3.權(quán)利的不可剝奪性

按照權(quán)利的一般理論，單純的權(quán)利可以放棄，但是兒童受撫養(yǎng)權(quán)的特殊性在于權(quán)利不能放棄亦不可剝奪。無(wú)民事行為能力或限制行為能力的未成年人，身心均未成熟，需接受來(lái)自父母建立在基于父母子女血緣親情本能以及制度保障基礎(chǔ)上的撫養(yǎng)、教育和保護(hù)，接受父母對(duì)自己有關(guān)保護(hù)教養(yǎng)事項(xiàng)或范圍的獨(dú)立決定，并以之對(duì)抗他人的恣意干涉。

此外，兒童的受撫養(yǎng)權(quán)應(yīng)包含以下內(nèi)容：一是兒童受照料的權(quán)利。兒童有權(quán)從父母那里獲得健康成長(zhǎng)和發(fā)展的經(jīng)濟(jì)保障，獲得衣食住行、生活等各方面照料的權(quán)利，獲得父母關(guān)愛(ài)的權(quán)利。二是受教育的權(quán)利。兒童有權(quán)從父母那里獲得接受教育及學(xué)習(xí)的費(fèi)用，保證充分享受接受義務(wù)教育的權(quán)利；有從父母那里獲得行為正確指引的權(quán)利，以避免不良行為或違法犯罪行為的發(fā)生。三是受保護(hù)的權(quán)利。兒童有權(quán)獲得父母提供的安全的家庭生活環(huán)境，提高自我保護(hù)意識(shí)和能力，避免觸電、燙傷、跌落等傷害，戶外活動(dòng)中避免溺水、動(dòng)物傷害、交通事故等傷害；有權(quán)獲得安全的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，避免沉迷網(wǎng)絡(luò)、接觸危害或者可能影響其身心健康的圖書(shū)、報(bào)刊、電影、廣播電視節(jié)目、音像制品、電子出版物和網(wǎng)絡(luò)信息等。

（二）大監(jiān)護(hù)體例下，細(xì)分監(jiān)護(hù)與撫養(yǎng)，明確父母撫養(yǎng)義務(wù)，更利于兒童受撫養(yǎng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)

“父母之于未成年子女的親權(quán)（父母責(zé)任）與一般監(jiān)護(hù)人之于被監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)權(quán)的產(chǎn)生、依據(jù)、內(nèi)容、性質(zhì)，特別是立法理念上具有重要區(qū)別”“中國(guó)社會(huì)‘血濃于水’的傳統(tǒng)文化強(qiáng)調(diào)的正是父母對(duì)子女無(wú)法割舍的血緣親情，對(duì)未成年子女教養(yǎng)和保護(hù)的全情投入以及不計(jì)得失、不求回報(bào)、無(wú)怨無(wú)悔的付出與奉獻(xiàn)，這種血緣親情的道德責(zé)任在婚姻家庭法上就構(gòu)成了父母對(duì)子女的不可推卸、不能轉(zhuǎn)讓、不得放棄的法律義務(wù)[10]?！蔽覈?guó)《民法典》采用大監(jiān)護(hù)立法體例，一定程度上消解了父母與其他監(jiān)護(hù)人的重要區(qū)別，含混了撫養(yǎng)與監(jiān)護(hù)在法律上的不同涵義，且不利于中國(guó)優(yōu)秀家庭倫理文化的傳承。因此有必要對(duì)監(jiān)護(hù)與撫養(yǎng)作出區(qū)分，明確父母撫養(yǎng)義務(wù)，以利于兒童受撫養(yǎng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

第一，注意權(quán)利主體的差異性?！按蟊O(jiān)護(hù)”立法體例下的兒童監(jiān)護(hù)，包括了有父母的兒童的監(jiān)護(hù)、父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力或者監(jiān)護(hù)資格被剝奪的兒童的監(jiān)護(hù)。父母是未成年子女的第一監(jiān)護(hù)人，擁有毋庸置疑的監(jiān)護(hù)權(quán)，（撫養(yǎng)兒童的權(quán)利和義務(wù)只應(yīng)專屬其父母，）但是祖父母或外祖父母、民政部門、基層組織等都有可能由法院指定或者父母遺囑指定而獲得兒童的監(jiān)護(hù)權(quán)。將撫養(yǎng)和監(jiān)護(hù)分開(kāi)設(shè)計(jì)，有利于形成這樣一種共識(shí)：兒童受撫養(yǎng)權(quán)和父母撫養(yǎng)義務(wù)是法定的，不得放棄、轉(zhuǎn)讓或者被剝奪。監(jiān)護(hù)則是對(duì)父母無(wú)法履行撫養(yǎng)義務(wù)下對(duì)兒童受撫養(yǎng)權(quán)進(jìn)行補(bǔ)充保障的一種制度設(shè)計(jì)。

第二，注意權(quán)利內(nèi)容的交叉性。監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)的內(nèi)容既有區(qū)別又有聯(lián)系。監(jiān)護(hù)包括了對(duì)兒童的人身監(jiān)護(hù)、財(cái)產(chǎn)監(jiān)護(hù)、民事法律行為代理以及監(jiān)護(hù)法律責(zé)任，“其立足點(diǎn)是鑒于兒童的無(wú)民事行為能力以及限制民事行為能力人的地位而產(chǎn)生的對(duì)兒童民事權(quán)利能力的延伸與補(bǔ)充”[13]。撫養(yǎng)主要涉及對(duì)兒童的教養(yǎng)、照料和保護(hù)，立足于兒童的身心健康和人格健全發(fā)展之利益需求，屬于人身權(quán)利范疇，與人身監(jiān)護(hù)的內(nèi)容有重合和交叉，但較之人身監(jiān)護(hù)更為詳細(xì)而嚴(yán)格。撫養(yǎng)義務(wù)因基于親子關(guān)系，對(duì)父母的撫養(yǎng)能力、行為及態(tài)度有更高的要求。父母應(yīng)當(dāng)提供兒童生存發(fā)展所需要的物質(zhì)條件，關(guān)注兒童的心理狀況并能滿足其情感需求，以謹(jǐn)慎態(tài)度照料其衣食住行，以身作則正確引導(dǎo)兒童的行為，避免兒童不良行為甚至違法犯罪行為的發(fā)生，等等。

第三，立法建議?；趦和畲罄嬖瓌t，筆者建議未來(lái)在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，可在《民法典》總則第26條“父母對(duì)未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)”中增加關(guān)于兒童受撫養(yǎng)權(quán)的表述，建議第26條可表述為“未成年人享有受撫養(yǎng)權(quán)。父母對(duì)未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)”。

（三）兒童受撫養(yǎng)權(quán)在兒童權(quán)利保護(hù)體系中應(yīng)有一席之地

兒童自出生起就作為獨(dú)立的法律主體享有作為人的基本權(quán)利，作為家庭成員在家庭中也享有法律所規(guī)定的一系列的權(quán)利，包括受撫養(yǎng)權(quán)、受監(jiān)護(hù)權(quán)、表達(dá)和參與權(quán)等。把受撫養(yǎng)權(quán)納入兒童人身權(quán)利保護(hù)體系中，一方面，凸顯受撫養(yǎng)權(quán)是兒童的一項(xiàng)基礎(chǔ)性人身權(quán)利，與生命健康權(quán)等具有同等重要的地位；另一方面，兒童作為家庭生活中易遭受暴力、虐待、遺棄的一方，受撫養(yǎng)權(quán)也在提醒不需要考試就成為父母的人：“父母作為子女生命的給予者，在子女來(lái)到這個(gè)世界時(shí)，便將自己置于一種責(zé)任關(guān)系——對(duì)子女的養(yǎng)育之責(zé)中。父母對(duì)子女的撫養(yǎng)義務(wù)是生活保持義務(wù)，不以撫養(yǎng)人有撫養(yǎng)能力為條件，無(wú)論父母的生活條件、撫養(yǎng)能力如何，都應(yīng)當(dāng)在自己的能力范圍內(nèi)為子女提供衣食住行，父母不得因給付子女撫養(yǎng)費(fèi)會(huì)危害或降低自身的生活水平而不承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)?！盵10]兒童作為家庭的一員，理應(yīng)獲得同樣的尊重和理解。