馮曉青 馬 彪

內(nèi)容提要：商業(yè)秘密的民事侵權(quán)和刑事入罪標(biāo)準(zhǔn)歷來不明確，導(dǎo)致司法實務(wù)中只得求諸唯數(shù)額論和證明標(biāo)準(zhǔn)論進(jìn)行區(qū)分，但借助于二次違法理論分析，上述標(biāo)準(zhǔn)均無法反映刑法保護(hù)的核心特征。明晰商業(yè)秘密的屬性是厘清侵犯商業(yè)秘密罪法益保護(hù)的前提和根本，采用多因素測試法才可以充分保障市場競爭秩序的維護(hù)，而重大損失僅作為行為結(jié)果成為入罪標(biāo)準(zhǔn)的考慮要素之一。重大損失以客觀數(shù)額為體現(xiàn)，類型化行為模式下重大損失的計算方式和范圍有所不同，對于已經(jīng)披露進(jìn)而導(dǎo)致喪失商業(yè)使用可能的行為采用以商業(yè)秘密價值為主要考慮的標(biāo)準(zhǔn)，而對于未經(jīng)披露仍具有商業(yè)使用可能性的行為結(jié)果通常以商業(yè)秘密使用價值為核心要素，而此時使用價值的計算方式可以借助于民法規(guī)則并予以修正。

一、問題的提出：侵犯商業(yè)秘密的民刑邊界模糊

在過去，當(dāng)談及侵犯商業(yè)秘密行為的民刑關(guān)系時，學(xué)理上多以刑法的謙抑性為由對刑事保護(hù)優(yōu)先論提出批判，認(rèn)為多數(shù)情況下民法足以規(guī)制商業(yè)秘密的侵權(quán)行為，無需動用刑事處罰。①魏瑋：《商業(yè)秘密刑事保護(hù)優(yōu)先論的思考》，載 《知識產(chǎn)權(quán)》 2007 年第6 期。然而，這種觀點已然不符合當(dāng)下加強(qiáng)商業(yè)秘密刑事保護(hù)的潮流和趨勢。一方面，從比較法的角度出發(fā)，我國刑法對商業(yè)秘密的保護(hù)力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)弱于域外。以美國為例，個人實施經(jīng)濟(jì)間諜罪的，可處罰金五十萬美元或者十五年以下有期徒刑；個人實施侵犯商業(yè)秘密罪的，法院可以判處罰金，或十年以下有期徒刑，或二者并處。②宋建寶：《美國侵犯商業(yè)秘密罪的量刑依據(jù)問題及借鑒——以美國 〈經(jīng)濟(jì)間諜法〉 為中心》，載 《法律適用》 2015 年第2 期。反觀我國侵犯商業(yè)秘密罪的法定刑，至高也只是判處被告人七年有期徒刑。另一方面，我國的商業(yè)秘密保護(hù)一直面臨很大的國際壓力，保護(hù)實踐一直以來飽受詬病，這也成為美國頻繁發(fā)起對華為公司337 調(diào)查的理由之一。③周子簡、陳匯：《侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”要件的檢視》，載 《四川警察學(xué)院學(xué)報》 2019 年第4 期。中美貿(mào)易協(xié)定的第1.7 條④《中美貿(mào)易協(xié)定》 1.7：中國：（一）作為過渡措施，應(yīng)澄清在相關(guān)法律的商業(yè)秘密條款中，作為刑事執(zhí)法門檻的“重大損失”可以由補救成本充分證明，例如為減輕對商業(yè)運營或計劃的損害或重新保障計算機(jī)或其他系統(tǒng)安全所產(chǎn)生的成本，并顯著降低啟動刑事執(zhí)法的所有門檻；以及（二）作為后續(xù)措施，應(yīng)在可適用的所有措施中取消將商業(yè)秘密權(quán)利人確定發(fā)生實際損失作為啟動侵犯商業(yè)秘密刑事調(diào)查前提的要求。更是強(qiáng)調(diào)我國應(yīng)顯著降低啟動刑事執(zhí)法的所有門檻，并規(guī)定雙方均應(yīng)取消任何將權(quán)利人確定發(fā)生實際損失作為啟動刑事調(diào)查前提的要求。商業(yè)秘密的民法保護(hù)與刑法保護(hù)存在遞進(jìn)關(guān)系，但這并不意味著要壓縮刑事處罰的存在空間。相反，為了使我國的商業(yè)秘密保護(hù)水平與國際接軌，還應(yīng)當(dāng)在協(xié)調(diào)刑、民關(guān)系的同時，強(qiáng)化商業(yè)秘密的多元化保護(hù)，適當(dāng)擴(kuò)大刑事保護(hù)的范圍。

為實現(xiàn)這一目的，首先需要明確的就是侵犯商業(yè)秘密行為的民、刑邊界，也就是什么情況下構(gòu)成刑事犯罪，什么情況下適用民事法律規(guī)范。然而，根據(jù)目前的司法實踐狀況來看，這一邊界并不清晰。在侵犯商業(yè)秘密案件中，民事與刑事的邊界通常經(jīng)由兩條路徑予以明晰。第一是實體法路徑，即通過比較侵犯商業(yè)秘密行為在民法和刑法中的構(gòu)成要件來確定二者的差異，具體而言就是是否“造成重大損失”。第二是程序法路徑，侵犯商業(yè)秘密案件經(jīng)常同時觸犯刑法與民法，此時就會出現(xiàn)因民刑程序不同而導(dǎo)致的兩類案件無法銜接的情況，詳言之，即證明標(biāo)準(zhǔn)造成的邊界問題。

（一）以重大損失為邊界

理論上通常認(rèn)為侵犯商業(yè)秘密行為的民刑差異在于是否給權(quán)利人造成了重大損失。商業(yè)秘密的民事侵權(quán)與刑事犯罪在主體和行為方式上均保持一致，唯一的不同在于行為后果。詳言之，刑法單獨設(shè)立了重大損失要件，并規(guī)定了五十萬元的入罪標(biāo)準(zhǔn)。因此，五十萬元就成了區(qū)分的重點。

將重大損失視為刑民邊界的做法在學(xué)理上引發(fā)了大量批判。一方面，單獨以經(jīng)濟(jì)損失為入罪標(biāo)準(zhǔn)，此種做法容易導(dǎo)致“唯數(shù)額論”，且難以覆蓋未造成經(jīng)濟(jì)損失但導(dǎo)致其他嚴(yán)重后果或具有其他嚴(yán)重情節(jié)的情況。因此，有學(xué)者提出侵犯商業(yè)秘密罪的結(jié)果應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序被破壞的程度，⑤楊帆：《侵犯商業(yè)秘密罪“重大損失”司法認(rèn)定的困境、成因及突破——以“刑、民損失”認(rèn)定區(qū)分為切入點》，載 《政治與法律》 2013 年第6 期。亦有學(xué)者建議增設(shè)其他嚴(yán)重情形與重大損失并列，補足由單一金額認(rèn)定帶來的不完整性問題，如行為人實施侵犯商業(yè)秘密行為的次數(shù)、手段，行為人侵犯商業(yè)秘密的動機(jī)，被侵犯的商業(yè)秘密的重要程度等；⑥趙秉志、劉志偉等：《關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪立法完善的研討》，載 《人民檢察》 2010 年第4 期。另一方面，盡管民法和刑法在處理商業(yè)秘密案件時均強(qiáng)調(diào)“損失”要素，但民法意義上的損失與刑法意義上的損失并不完全一致。比如，民法中的法定賠償在損失數(shù)額難以查明的情況下，是根據(jù)法官的自由心證所確立下的數(shù)額，而刑法中的重大損失則要盡可能地貼近權(quán)利人的真實損失且要有證據(jù)的支撐。

（二）以民刑程序差異為邊界

有觀點認(rèn)為，為處理侵犯商業(yè)秘密行為的刑民交叉問題，應(yīng)當(dāng)通過民事和刑事審判的先后順序予以解決。通過整合民、刑、行三審合一的做法，以此實現(xiàn)民法和刑法程序的合理銜接，避免出現(xiàn)刑民倒掛的情況。民事侵權(quán)和刑事犯罪在程序要求上存在巨大差異，主要體現(xiàn)為證明標(biāo)準(zhǔn)的不同。在民事訴訟中，證明標(biāo)準(zhǔn)只需滿足高度蓋然性的要求即可，而刑事訴訟則要求證據(jù)排除合理懷疑并達(dá)到“道德上的確定性”，這顯然要高出民事訴訟不少。證明標(biāo)準(zhǔn)的差異會造成民、刑審判中損失范圍的不同。

具體而言，在侵犯商業(yè)秘密的案例中，侵權(quán)（犯罪）行為與權(quán)利人損失之間的因果關(guān)系是確定損失數(shù)額的關(guān)鍵，同時也是舉證過程中的難點。舉例而言，法院在計算權(quán)利人損失之時，被告人可以提出權(quán)利人經(jīng)營不力或者市場發(fā)生變化的抗辯；而當(dāng)法院在計算被告人獲利時，被告人又能主張其自身獲利并非全部來自于涉案商業(yè)秘密，而是源自于其正確的營銷策略或管理經(jīng)驗。侵犯商業(yè)秘密案件往往按照多因多果的模式發(fā)展，鮮有單一且清晰的一因一果關(guān)系鏈條的出現(xiàn)。⑦蔣舸：《知識產(chǎn)權(quán)法定賠償向傳統(tǒng)損害賠償方式的回歸》，載 《法商研究》 2019 年第2 期。在民事訴訟中，只要對因果關(guān)系的證明達(dá)到高度蓋然性即可，因此法院無需準(zhǔn)確地查證權(quán)利人的損失是否均由被告人的侵權(quán)行為所致，那些只是“可能”由侵權(quán)人造成的損失也被囊括在損害賠償?shù)姆秶鷥?nèi)。然而，在刑事訴訟中，法院卻必須精確地識別出受害人損失的原因之所在并達(dá)到排除合理懷疑的程度，如此一來，那些“可能”的損失就不應(yīng)該被考慮在內(nèi)。從這一角度來看，刑法與民法中的損失范圍會因證明標(biāo)準(zhǔn)的不同有所差異，因而民事審判中的損失數(shù)額也不宜直接應(yīng)用至刑事審判中。

綜上所述，侵犯商業(yè)秘密行為何時落在犯罪圈內(nèi)，何時以民法規(guī)范即可，目前來看并無定論。學(xué)理上既有觀點著眼于實體法因素，通過重大損失因素分別兩者，也有觀點從程序角度入手，認(rèn)為只要解決程序問題，那么民、刑邊界的問題也就迎刃而解。本文將分別反思這兩種完全不同的思考路徑，分析其各自的利弊。

二、構(gòu)建多元因素判定商業(yè)秘密的民事和刑事邊界

劃分侵犯商業(yè)秘密行為的民刑邊界，首先需要厘清造成二者模糊的問題根源。就實體法問題而言，重大損失在實踐中的認(rèn)定存在唯數(shù)額論的傾向，對此需要進(jìn)行反思。就程序法問題而言，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到程序因素并非區(qū)分民事和刑事邊界的核心要素。故而，明晰侵犯商業(yè)秘密行為的刑民邊界，應(yīng)當(dāng)從侵犯商業(yè)秘密行為的法益侵害性入手，著眼于商業(yè)秘密作為保護(hù)法益的性質(zhì)和內(nèi)涵，以此為橋梁充足侵害后果的內(nèi)涵。侵犯商業(yè)秘密的結(jié)果不僅限于經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)破除損失認(rèn)定的唯數(shù)額論傾向，認(rèn)識到其他諸多相關(guān)要素具有同等重要性。本文提出多因素測試法，旨在對不同類型的因素做出綜合討論。

（一）對現(xiàn)有單一判定標(biāo)準(zhǔn)的反思

1.破除唯數(shù)額論：以二次違法理論為基礎(chǔ)

二次違法理論認(rèn)為，刑法具有謙抑性，刑事制裁作為司法程序最后的保護(hù)手段，只得在前置法將涉案行為評價為非法、且出現(xiàn)失靈無法規(guī)制的情況下才能介入，由此實現(xiàn)“出于他法而入刑法”，保障法的最終目的。⑧楊興培、朱可人：《論商業(yè)秘密保護(hù)的民刑界限——以跳槽后使用原單位的圖紙進(jìn)行營利行為的性質(zhì)認(rèn)定為視角》，載 《法治研究》 2013 年第1 期。該理論強(qiáng)調(diào)在前置法明確規(guī)定當(dāng)事人責(zé)任的場合下，并沒有刑法入罪的可能性，以此防止現(xiàn)實生活中出現(xiàn)過多的利用刑事打擊代替行政制裁和民事訴訟的情況，避免國家公權(quán)力對市場經(jīng)濟(jì)行為進(jìn)行不正常的干預(yù)。根據(jù)二次違法理論，侵犯商業(yè)秘密行為的民刑差異在于社會危害程度的不同，此種危害程度反映在構(gòu)成要件上就是重大損失。因此，有觀點以維護(hù)刑法的謙抑性為由，對商業(yè)秘密多元化保護(hù)的擴(kuò)張進(jìn)行限制。

回到商業(yè)秘密的民事侵權(quán)和刑事犯罪的邊界，一般認(rèn)為，商業(yè)秘密的民事侵權(quán)行為是對于持有人的潛在或現(xiàn)有市場利益造成的損害，而刑事犯罪標(biāo)準(zhǔn)在主體、行為上均與民事侵權(quán)保持一致，在行為后果即重大損失層面單獨規(guī)定了五十萬元數(shù)額的入罪標(biāo)準(zhǔn)，因此可以發(fā)現(xiàn)違法和犯罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于行為后果損失數(shù)額。但是對于刑法規(guī)定提出的借助于五十萬元行為結(jié)果的模糊標(biāo)準(zhǔn)存在兩種問題，容易造成與民事違法侵權(quán)的協(xié)調(diào)問題。

一方面，二次違法理論強(qiáng)調(diào)民事?lián)p害和刑事重大損失存在“質(zhì)”的區(qū)分。犯罪行為與民事違法行為存在固有的“質(zhì)”的不同，單獨的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)并不足以明確犯罪行為與民事侵權(quán)行為的邊界。對于商業(yè)秘密本身來說，其無形性特征使得搜集用以證明損害行為和損害后果的證據(jù)變得尤其困難。我們很難認(rèn)為，對于造成持有人49 萬元的市場利益損害與造成51 萬元的市場損害后果有本質(zhì)的差別，但行為人所面臨的懲罰力度的巨大差異使我們不得不思考純粹經(jīng)濟(jì)損失標(biāo)準(zhǔn)所帶來的公平問題。況且從法律體系角度出發(fā)，侵犯商業(yè)秘密罪的法益定性指向于社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序利益，若單純以數(shù)額損失作為入罪標(biāo)準(zhǔn)則難以與財產(chǎn)利益犯罪進(jìn)行有效銜接。因此，其他破壞競爭秩序的行為，亦可以從違反商業(yè)道德和競爭秩序的主觀惡意和行為手段出發(fā)，亦需要考量其他包括企業(yè)破產(chǎn)和聲譽評價降低的間接因素。

另一方面，二次違法理論能夠有效抑制實踐中通過僅具有數(shù)額要素的重大損失降低刑事入罪門檻，進(jìn)而倡導(dǎo)刑事保護(hù)優(yōu)先的方式。若圍繞同一侵害事實而言，數(shù)額損失的侵害設(shè)置刑事處罰已經(jīng)與在先的民事和行政的風(fēng)險預(yù)防功能有所重合。更何況要預(yù)防刑事功能的過度擴(kuò)張風(fēng)險，嚴(yán)防借助刑法規(guī)范對商業(yè)秘密侵權(quán)行為直接進(jìn)行干涉和控制，這也與二次違法理論邏輯相互沖突，因為刑法不應(yīng)成為一種政策性手段或者工具而介入風(fēng)險社會領(lǐng)域，因為用刑罰手段控制本身就是滋生風(fēng)險的宿體。⑨參見前引⑧，楊興培、朱可人文。在民事規(guī)范中可以對重復(fù)侵權(quán)、惡意侵權(quán)行為予以懲罰性賠償或行政處罰的干預(yù)措施，進(jìn)而實現(xiàn)社會風(fēng)險預(yù)防的功能，而無需采用嚴(yán)厲的刑事手段進(jìn)行懲處。我國《反不正當(dāng)競爭法》 第十七條已經(jīng)就商業(yè)秘密民事侵權(quán)的懲罰性賠償和具有懲罰要素的法定賠償進(jìn)行了規(guī)定，因而對于以風(fēng)險預(yù)防為目標(biāo)的司法考量在裁判時應(yīng)當(dāng)慎重。更何況刑事規(guī)范對于重大損失的解釋和界定的模糊性更容易造成刑事干預(yù)經(jīng)濟(jì)運行的一大理由，這也是我國商業(yè)秘密保護(hù)中先刑事干預(yù)的一大起因。那此時就容易出現(xiàn)“有罪推定”的不公平現(xiàn)象，即司法機(jī)關(guān)總可以找出各種理由來論證“重大損失”的存在，而這將會使一些民事侵權(quán)行為被當(dāng)作犯罪來處理。⑩劉蔚文：《侵犯商業(yè)秘密罪中重大損失司法認(rèn)定的實證研究》，載 《法商研究》 2009 年第1 期。

2.解構(gòu)程序因素：證明標(biāo)準(zhǔn)并非民刑邊界之核心

在討論侵犯商業(yè)秘密的刑、民交叉問題時，大多數(shù)學(xué)者將注意力集中于程序問題上，即民事審判和刑事審判哪一個在先。這類問題的共性在于，其意圖解決的問題僅限于節(jié)約司法成本和提高司法效率，11江波：《知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件審理問題研究——以侵犯商業(yè)秘密案件為視角》，載 《知識產(chǎn)權(quán)》 2008 年第11 期。所討論的重心在于管轄問題等程序事項的選擇，12唐海濱、孫才森等：《有關(guān)商業(yè)秘密立法的重點難點問題》，載 《中國法學(xué)》 1999 年第4 期。并未涉及重大損失這一實體要件所帶來的影響。

證明標(biāo)準(zhǔn)問題并不能夠成為正向的積極證明推導(dǎo)民法和刑法適用邊界和解釋路徑的關(guān)鍵，而僅作為一種輔助因素抑或稱之為消極因素以實現(xiàn)民法和刑法的界分并保障程序正義，其間接作用于事實證據(jù)的輸入選擇階段，但鑒于無涉于裁判規(guī)則，因而無助于民刑交叉中商業(yè)秘密重大損失的界定問題。如果說商業(yè)秘密重大損失的界定符合“事實證據(jù)輸入端”，經(jīng)過合理的“裁判規(guī)則推導(dǎo)端”，最終得到重大損失“結(jié)果輸出端”這一邏輯流程，則程序性問題對重大損失的影響指向事實證據(jù)的輸入端，但此種間接影響難以對重大損失的裁判規(guī)則樹立起可預(yù)期的目標(biāo)，其原因一方面在于此種事實證據(jù)輸入端屬于個案認(rèn)定，由負(fù)有舉證責(zé)任的一方對損失數(shù)額進(jìn)行舉證并經(jīng)質(zhì)證，法院依照民事的“高度蓋然性”或刑事的“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行研判。此種程序問題所產(chǎn)生的影響限于個案要素，此種經(jīng)驗性的裁判結(jié)果難以歸納或類型化為普適性的事實證據(jù)規(guī)則，更重要的是與進(jìn)行實體法解釋的裁判規(guī)則之損失金額計算方式并無關(guān)聯(lián)，難以確立同一性的重大損失裁判規(guī)則。

應(yīng)當(dāng)注意的是，區(qū)分程序法和實體法具有重要意義；司法裁判人員的目光在實體法和程序法之間來回流轉(zhuǎn)，二者密切相關(guān)，但只有明確了實體法的權(quán)利義務(wù)或者法律解釋路徑之后，程序法才有適用的依據(jù)和空間。實體法是以規(guī)定和確認(rèn)權(quán)利和義務(wù)或職權(quán)和職責(zé)為主的法律，而程序法則使實體法規(guī)范與社會現(xiàn)實生活中各種具體行為或權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一起來，13吳小英：《重塑程序意識——論程序法與實體法的關(guān)系》，載 《現(xiàn)代法學(xué)》 1999 年第4 期。保障實體法律得以現(xiàn)實操作和運行的規(guī)則。進(jìn)言之，程序法既可以以工具主義的形式保障實體法的現(xiàn)實化和實施，當(dāng)然同時又具有程序正義的獨立性價值，14萬毅：《程序法與實體法關(guān)系考辨——兼論程序優(yōu)先理論》，載 《政法論壇》 2003 年第6 期。關(guān)于程序正義的問題將在后文介紹。因此程序法沖突的核心大多數(shù)指向于實體法關(guān)于責(zé)任的界定，有學(xué)者認(rèn)為程序法適用沖突其實是表象，其本質(zhì)乃在于法律責(zé)任的實現(xiàn)方式及裁判結(jié)果上的沖突。15田宏杰：《行刑訴訟交叉案件的裁處機(jī)制——以行政權(quán)與刑罰權(quán)的雙重法律關(guān)系為視角》，載 《法學(xué)評論》 2020 年第1 期。解決重大損失民刑交叉的關(guān)鍵應(yīng)在于刑法適用的明確性，以刑罰處罰的必要性來分野侵犯商業(yè)秘密的刑民之間的界限。16胡業(yè)勛：《從侵犯商業(yè)秘密罪看全球化背景下刑民法之界域》，載 《河北法學(xué)》 2009 年第10 期。只有劃定實體法中的權(quán)利邊界和法律解釋路徑，明確重大損失所指向的法益或權(quán)益對象，法律才更具有穩(wěn)定性和科學(xué)性。

（三）多因素測試法的提出

1.建構(gòu)基礎(chǔ)：商業(yè)秘密的法益定位

社會危害性概念雖然在法政策學(xué)層面將民法和刑法進(jìn)行區(qū)分，但卻缺乏解釋論機(jī)能，難以指導(dǎo)對具體犯罪構(gòu)成要件的解釋。因此有必要引入法益侵害理論以克服社會危害性內(nèi)容的空泛性，重在揭示侵犯商業(yè)秘密罪實質(zhì)上所指向的法益，實現(xiàn)犯罪要件的實質(zhì)化和科學(xué)化。

一方面，刑法和民法雖然都旨在保護(hù)商業(yè)秘密，但是二者的規(guī)范目的存在明顯差異。民法關(guān)注損害賠償，刑法則聚焦懲罰和預(yù)防。具體而言，民法對商業(yè)秘密的保護(hù)主要集中于對權(quán)利人現(xiàn)實利益和潛在利益的賠償和補足，反不正當(dāng)競爭法有關(guān)商業(yè)秘密的規(guī)定亦實現(xiàn)了對社會競爭秩序的保護(hù)。相反，刑法的關(guān)注重點則在于通過懲罰犯罪遏制行為的再次發(fā)生，因此刑事規(guī)范更重視對損害的社會關(guān)系的修復(fù)和對犯罪行為的制裁。17北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭課題組：《〈反不正當(dāng)競爭法〉 修改后商業(yè)秘密司法審判調(diào)研報告》，載 《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019 年第11 期。換言之，商業(yè)秘密的刑法保護(hù)考量更多的是懲罰所帶來的社會成本收益問題，此種社會利益主要體現(xiàn)為對犯罪人的報應(yīng)效用、矯正爭議的社會效用、維護(hù)公平競爭秩序的公共利益等。因此，商業(yè)秘密刑事保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)偏向于公共利益的綜合性法益保護(hù)，如社會整體科技創(chuàng)新環(huán)境、誠信創(chuàng)業(yè)的激勵機(jī)制。18莫洪憲、劉峰江：《法益轉(zhuǎn)向：商業(yè)秘密私權(quán)確立之刑事應(yīng)對》，載 《電子知識產(chǎn)權(quán)》 2018 年第7 期。

另一方面，對于持有人和使用人的市場利益或競爭利益的損害，即商業(yè)秘密的使用價值屬于民事和刑事保護(hù)所共同關(guān)注之要點，基于體系化法律解釋要求，其計算方式原則上應(yīng)當(dāng)保持一致。商業(yè)秘密的價值核心在于其使用會產(chǎn)生競爭優(yōu)勢即競爭中的強(qiáng)勢地位，19孔祥俊：《商業(yè)秘密司法保護(hù)實務(wù)》，中國法制出版社2012 年版，第137 頁。其價值性一方面包括秘密積極使用獲得的現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)利益和潛在利益，也包括那些雖無創(chuàng)新價值但仍可保有競爭地位的技術(shù)信息，此時所體現(xiàn)的利益在于損失的減少，有學(xué)者稱之為“間接使用”。20史仲凱：《簡論商業(yè)價值與商業(yè)秘密侵權(quán)損失的評估基準(zhǔn)》，載 《時代法學(xué)》 2014 年第3 期。

首先應(yīng)當(dāng)指出的是，商業(yè)秘密的使用不僅包括積極地進(jìn)行市場貿(mào)易，或者許可他人進(jìn)行制造等使用行為；也包括那些可能對持有人市場利益或競爭地位有所損害的行為，尤其是針對那些無法直接投入商業(yè)使用但可以為持有人或使用人帶來潛在的市場競爭地位的信息，有學(xué)者指出，此種使用是指讓他人付出成本而使自己獲得不當(dāng)利益，最終指向于持有人的利益。21黃武雙：《美國商業(yè)秘密侵權(quán)賠償責(zé)任研究》，載 《科技與法律》 2010 年第5 期。實質(zhì)上，我國法律反不正當(dāng)競爭法和刑法所保護(hù)的商業(yè)秘密價值在大多數(shù)情況下指向于商業(yè)使用價值，而非自身價值，22周光權(quán)：《侵犯商業(yè)秘密罪疑難問題研究》，載 《清華大學(xué)學(xué)報社會科學(xué)版》 2003 年第5 期。這是基于商業(yè)秘密作為無形財產(chǎn)的特質(zhì)出發(fā)，也有助于維護(hù)社會公平競爭秩序。

商業(yè)秘密集經(jīng)濟(jì)合理性和社會妥當(dāng)性于一身，23謝曉堯：《論商業(yè)秘密的道德維度》，載 《法律科學(xué)》 2002 年第3 期。規(guī)范商業(yè)秘密的關(guān)鍵在于“維護(hù)商業(yè)道德的水準(zhǔn)”。24黃武雙：《美國商業(yè)秘密保護(hù)法的不可避免泄露規(guī)則及對我國的啟示》，載 《法學(xué)》 2007 年第8 期。從商業(yè)秘密無形財產(chǎn)具有的正外部性特征出發(fā)，民事規(guī)范和刑事規(guī)范視野下，對于商業(yè)秘密保護(hù)都建立在對于維護(hù)商業(yè)秘密持有人或使用人的市場利益和競爭優(yōu)勢。這也是商業(yè)秘密的民事保護(hù)被置于反法保護(hù)，而刑法保護(hù)是建立在反不正當(dāng)競爭理論的基礎(chǔ)上的理由。25田宏杰、溫長軍：《侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)范解讀和司法適用》，載 《政法論壇》 2009 年第6 期。通過設(shè)置產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)的方式，一方面防止正當(dāng)勞動成果被他人搭便車不正當(dāng)竊取，另一方面通過遏制此種不誠信行為來維護(hù)市場競爭秩序。建立在競爭思維范式下的商業(yè)秘密保護(hù)制度的注意力當(dāng)然地集中于商業(yè)秘密市場化、商業(yè)化的行為，至于財產(chǎn)自身的價值大多數(shù)情況下只是附帶性的保護(hù)。因此，商業(yè)化價值即商業(yè)秘密的使用才是市場競爭的前提。

同樣值得注意的是，以商業(yè)秘密為代表的知識產(chǎn)權(quán)等無形財產(chǎn)權(quán)的價值亦來自于使用。脫離于市場使用的商業(yè)秘密既不符合法律保護(hù)促進(jìn)使用的目的，也不利于持有人使用或許可他人使用獲得收益的私權(quán)保障。實際上，商業(yè)秘密價值大部分來源于無形財產(chǎn)的使用，使知識產(chǎn)品能夠更好地運用于市場中實現(xiàn)商業(yè)化，以獲取最大化的經(jīng)濟(jì)利益。單獨的創(chuàng)造成果卻不使用的壟斷行為既不利于通過市場化回收其成本以保障創(chuàng)作的激勵，亦不符合知識產(chǎn)權(quán)設(shè)立的目標(biāo)，即促進(jìn)社會信息資源的流動和傳播。

2.多因素測試法的具體展開

侵犯商業(yè)秘密罪的行為結(jié)果不應(yīng)當(dāng)局限于經(jīng)濟(jì)意義上的損失，而是需要綜合多個因素進(jìn)行判斷。故本文提出多因素測試法，使其一方面能夠彰顯刑事制裁的特殊性，另一方面又能與侵犯商業(yè)秘密罪的保護(hù)法益相契合，即法律所保護(hù)的市場競爭秩序和商業(yè)道德秩序。

首先，多因素測試法主體應(yīng)當(dāng)采用抽象意義上的經(jīng)濟(jì)理性人標(biāo)準(zhǔn)。這是因為侵犯商業(yè)秘密罪的本質(zhì)是對商業(yè)道德的違背，而商業(yè)道德又是蘊含在市場競爭中由經(jīng)濟(jì)理性人所表達(dá)的合理標(biāo)準(zhǔn)。它既不同于個人品德，也不能等同于一般的社會公德，所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理。作為一名經(jīng)濟(jì)理性人，他采取一定手段追名逐利的行為雖然不一定合于個人品德的高尚標(biāo)準(zhǔn)，但卻能夠符合商業(yè)道德的基本要求。正如企業(yè)勤于慈善和公益合于社會公德，但怠于公益事業(yè)也并不違反商業(yè)道德。26參見最高人民法院（2009）民申字第1065 號民事裁定書。

其次，多因素測試法需評價行為人的主觀因素，包括故意和惡意兩種情形。侵犯商業(yè)秘密罪是故意犯罪，入罪基礎(chǔ)就在于行為人主觀明知。若行為人主觀意圖超出明知故意的情形，出于其他惡意動機(jī)侵犯商業(yè)秘密，此時對于商業(yè)道德和競爭秩序的破壞程度更甚，那么，其受到刑事處罰可能性就會更大，遭受的處罰力度也會更高。

關(guān)于“惡意”的界定，美國判例法經(jīng)驗指出，既需要“客觀的偽造”又需要“主觀的惡意”，客觀行為主要指向于缺乏權(quán)利依據(jù)的主張或者訴訟，27FLIR Systems，Inc.v.Parrish，174 Cal.App.4th 1270 (2009) .而主觀惡意仍需要通過客觀事實直接或者間接性地得到證明，28Computer Econs.，Inc.v.Gartner Group，Inc.，No.98-CV-0312 TW (CGA)，1999 U.S.Dist.LEXIS 22204，at *18-19 (S.D.Cal.Dec.14，1999).而此類客觀事實對象既包括原被告提出的證據(jù)，亦可以從訴訟過程中的相關(guān)行為予以推斷。舉例而言，原告沒有出示所謂的錄像帶，顯示被告對不法行為的供認(rèn)；原告不合理的和解要求；被告未能提供任何損害證據(jù)。29In Vescovi v.Clark，Case No.G052716 (4th Dist.，Div.3 Apr.7，2017)需要強(qiáng)調(diào)的是，司法實踐中可以積極將訴爭雙方無法承擔(dān)商業(yè)秘密舉證責(zé)任的情形下，列入惡意的考量因素。該制度實現(xiàn)了程序法和實體法的連接，針對商業(yè)秘密舉證困難的現(xiàn)實特征通過證據(jù)出示令等規(guī)范轉(zhuǎn)化為實體法中惡意的判定，有助于更好地保護(hù)商業(yè)秘密使用人的利益，對于那些原告因客觀原因就損害舉證不足五十萬元、被告又不承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)營賬簿的舉證責(zé)任的情形，納入刑法規(guī)制范圍。

最后，多因素測試法的關(guān)鍵在于客觀因素。我國司法機(jī)關(guān)將五十萬元作為重大損失存在與否的考量因素，但如前所述，侵害商業(yè)秘密行為所造成的重大損失絕非僅僅是權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失或利潤損失，而是行為人借權(quán)利人之手給社會主義市場競爭秩序造成的破壞。30參見前引⑤，楊帆文。本文提倡以重大損失要素為主要標(biāo)準(zhǔn)，并綜合考量其他可以反映市場競爭秩序被破壞但無法精確計算的部分，比如企業(yè)破產(chǎn)、停業(yè)、清算或者企業(yè)商譽損害等，31周光權(quán)、陳興良：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開Ⅰ（第二版）》，中國人民大學(xué)出版社2015 年版，第423 頁。其中企業(yè)破產(chǎn)也屬于最高人民檢察院和公安部出臺的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》 有關(guān)侵犯商業(yè)秘密罪的立案標(biāo)準(zhǔn)的第三項“致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的”。

此類損害雖然并非直接損失，但對于企業(yè)核心競爭力的維護(hù)應(yīng)當(dāng)是知識競爭時代背景下的題中應(yīng)有之義。刑法入罪要件的適用過程中，應(yīng)當(dāng)明確的是本罪行為對象為抽象的無體物，表面上僅僅是通過損失數(shù)額抑或是侵害所得方式建立關(guān)于競爭秩序損害最為直觀的感受。無體物的價值來源于使用而非創(chuàng)造成本，使用的類型又包括體現(xiàn)為市場利益的現(xiàn)實使用，以及潛在競爭力的潛在使用價值，二者共同構(gòu)建起知識經(jīng)濟(jì)時代下企業(yè)的基本盤和競爭力，因此，這也是侵犯商業(yè)秘密罪應(yīng)當(dāng)被置于動態(tài)的市場經(jīng)濟(jì)秩序罪體系中而非靜態(tài)的財產(chǎn)犯罪保護(hù)體系的最重要的原因之一。在知識經(jīng)濟(jì)的時代，商業(yè)秘密已然成為企業(yè)競爭的核心支柱，被竊取或被披露商業(yè)秘密不僅是現(xiàn)存市場利益的重大損失，更為嚴(yán)重的后果是造成企業(yè)難以在市場中保持競爭力，破產(chǎn)清算等現(xiàn)象一般也被合理地認(rèn)為是作為企業(yè)核心競爭力的商業(yè)秘密被侵害公開后的結(jié)果。

三、侵犯商業(yè)秘密罪之重大損失裁判規(guī)則研究

在明確重大損失是侵犯商業(yè)秘密行為民刑分界的關(guān)鍵后，仍不能回避的問題就是如何計算重大損失。鑒于重大損失的裁判規(guī)則無涉于不同法律的規(guī)范目的，屬于普遍意義上的對現(xiàn)實損害的法律評價問題，因此刑法中重大損失金額的計算方法，如被告人獲利、許可費用的合理倍數(shù)等實質(zhì)上沿用了民事裁判的相關(guān)規(guī)則，具有一定的合理性和現(xiàn)實性。

在刑法中，根據(jù)最高人民檢察院、公安部頒布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡稱“《立案規(guī)定》”）第七十三條之規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（1）給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的；（2）因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在五十萬元以上的；（3）致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的；（4）其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。從《立案規(guī)定》 可以看出，司法解釋將權(quán)利人損失、行為人獲利和權(quán)利人破產(chǎn)等情形都視為重大損失的內(nèi)容，但是這顯然不夠精細(xì)化。

實際上，之所以諸多裁判規(guī)則背后的體系銜接和法律基礎(chǔ)仍存在模糊和沖突，一方面是因為民事理論上直接粗暴地把專利法的相關(guān)裁判規(guī)則適用于商業(yè)秘密的過程中，存在水土不服、本質(zhì)沖突的問題，比如重大損失的對象指向于商業(yè)秘密本身價值抑或是使用價值；另一方面是由于民事規(guī)則有關(guān)損害的計算也存在不明晰之處，比如判定行為和損害的因果關(guān)系界定問題，抑或者是無形財產(chǎn)的使用和侵害證據(jù)的舉證難問題如何解決。以上問題直接導(dǎo)致司法實踐中在此部分未形成統(tǒng)一且合理的規(guī)則，亟需討論。

（一）行為類型化視野下重大損失裁判規(guī)則的厘清

我國刑法關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的行為可以根據(jù)是否因遭受披露致使喪失商業(yè)使用可能性為標(biāo)準(zhǔn)，大致劃分為竊取已經(jīng)披露的行為和竊取未經(jīng)披露的行為。圍繞具體行為采取科學(xué)化和針對性的計算方式，明確損失類型和計算規(guī)則，是本部分解決的重點和難點。

基于行為類型的重大損失數(shù)額計算符合商業(yè)秘密價值的基本原理，即無形性財產(chǎn)價值來自市場化的商業(yè)價值，而非創(chuàng)造價值。商業(yè)秘密重大損害賠償?shù)挠嬎汨b于對象的無形性特征，難以通過類比有形財產(chǎn)進(jìn)行判斷，其關(guān)鍵在于商業(yè)秘密損害的價值大多指向于商業(yè)秘密的使用價值，重視市場化過程中通過使用獲得的市場利益和競爭優(yōu)勢，而非在于商業(yè)秘密本身的價值，即創(chuàng)造和維持商業(yè)秘密所產(chǎn)生的成本。但是在個別情況下，如侵犯商業(yè)秘密的行為導(dǎo)致被害人喪失了利用商業(yè)秘密的可能性，可以將秘密本身的價值作為損失數(shù)額。32張明楷：《刑法學(xué)（第五版）》，法律出版社2011 年版，第739 頁。多數(shù)學(xué)者亦支持此種分類方式。33陳興良：《侵犯商業(yè)秘密罪的重大損失及數(shù)額認(rèn)定》，載 《法律適用》 2011 年第7 期。因此，以行為類型化分析的角度，重大損失數(shù)額的計算方式以商業(yè)使用價值為原則，以商業(yè)自身價值為例外。

1.已經(jīng)披露致使喪失商業(yè)使用可能性的行為

非法披露行為實際上同時對商業(yè)秘密的價值性和秘密性造成損害，體現(xiàn)為商業(yè)使用價值和自身價值均遭受損失。為切實保護(hù)權(quán)利人合法利益，此時損害賠償?shù)姆懂爲(wèi)?yīng)當(dāng)包括商業(yè)使用價值和商業(yè)自身價值。根據(jù)最高人民法院出臺的 《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《司法解釋》”）第十七條的規(guī)定，因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，確定損害賠償額，包含研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益等。此時需要考量的商業(yè)損害賠償?shù)姆秶ǖ幌抻冢海?）研發(fā)成本；（2）商業(yè)秘密的開發(fā)成本；（3）維持秘密性的保密措施成本；（4）因侵害所生的可得利益的減少或者替代性解決方案；（5）其他商業(yè)自身價值因素。

之所以將商業(yè)自身價值納入損失范疇內(nèi)，是因為商業(yè)秘密被披露使得社會公眾已經(jīng)知悉，該信息已經(jīng)脫離原持有人的控制且持有人對此信息的使用已經(jīng)不再具有市場利益的可能性時，回歸基于勞動價值論的財產(chǎn)利益保護(hù)有助于實現(xiàn)對創(chuàng)造人利益的公平保護(hù)。雖然在我國商業(yè)秘密以競爭法思維被置于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪的范疇內(nèi)予以保護(hù)，但仍有必要承認(rèn)商業(yè)秘密的自身財產(chǎn)利益，即通過創(chuàng)造力勞動所獲得的勞動成果的付出值得法律保護(hù)，此種觀點也是商業(yè)秘密財產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑的一種體現(xiàn)，因此應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制。

承認(rèn)商業(yè)秘密自身價值保護(hù)的合理性不僅在于勞動成果正當(dāng)性基礎(chǔ)，更重要的是該觀點清楚地認(rèn)識到商業(yè)秘密與專利權(quán)的重大區(qū)別。商業(yè)秘密的生命在于維持其秘密性，34吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法（第五版）》，法律出版社2014 年版，第330 頁。維持秘密性就需要采取各種主觀或客觀措施保證不為公眾所知悉。專利權(quán)是通過公開獲得一定時間的市場壟斷利益，公開信息是獲權(quán)前提，但對于商業(yè)秘密來說，維持秘密性才是權(quán)利保護(hù)的邏輯基礎(chǔ)。換言之，但凡商業(yè)秘密公開被公眾所知悉，其就不再具有因秘密性而獲得市場利益或者競爭優(yōu)勢，就不再具備市場利用的可能性，所謂恢復(fù)被披露信息至秘密狀態(tài)更為吊詭之談。

2.未經(jīng)披露仍具有商業(yè)使用可能性的行為

（1）僅竊取但未實際使用造成競爭地位的損害

即便侵害人竊取信息后未投入市場積極使用，但此種信息可能會影響到原商業(yè)秘密持有人市場競爭地位，此種信息使用可以作為間接使用發(fā)揮減少研發(fā)成本之功用，進(jìn)而實現(xiàn)商業(yè)使用價值的損害。有學(xué)者指出非法獲取后但不使用并無造成損失的可能性，更有學(xué)者強(qiáng)調(diào)侵犯商業(yè)秘密罪的實行行為在于商業(yè)使用而排除了單純竊取商業(yè)秘密的行為。本文認(rèn)為并非如此。單獨竊取行為之社會危害性在于他人搭便車不正當(dāng)?shù)孬@取了競爭優(yōu)勢，雖然競爭優(yōu)勢難以計算，但不可否認(rèn)搭便車行為對市場競爭秩序的危害。如果競爭對手知悉相關(guān)信息，無疑是將其引入光明大道，有助于降低研發(fā)成本。35參見前引20，史仲凱文。借助于加速進(jìn)入市場理論，有學(xué)者指出即便尚未制造出包含或使用商業(yè)秘密的產(chǎn)品，如果該商業(yè)秘密加快了產(chǎn)品進(jìn)入市場的步伐，也可以構(gòu)成對商業(yè)秘密的使用。36參見前引21，黃武雙文。需要指出的是，有學(xué)者認(rèn)為在此部分應(yīng)當(dāng)考量研發(fā)成本和轉(zhuǎn)讓費用，37參見前引21，黃武雙文。該觀點實際上混淆了商業(yè)自身價值和商業(yè)使用價值的地位，在以競爭法地位規(guī)制的商業(yè)秘密保護(hù)范式下，保護(hù)法益指向于商業(yè)秘密市場化和商業(yè)化過程中的現(xiàn)實利益和競爭優(yōu)勢，應(yīng)當(dāng)對以財產(chǎn)法思維為進(jìn)路的自身價值利益保護(hù)的范式予以明確區(qū)分。

（2）商業(yè)化使用后造成現(xiàn)實市場利益的損害

最為重要也最為常見的是竊取的商業(yè)秘密被市場化和商業(yè)化，造成了現(xiàn)實的市場利益的損害。市場損失的范疇和計算規(guī)則要以商業(yè)使用價值為評判標(biāo)準(zhǔn)，建立與市場價值相適應(yīng)的損害賠償計算方式，此時應(yīng)當(dāng)從計算時間、計算方式兩方面厘清損失的計算規(guī)則。

計算重大損失通常應(yīng)當(dāng)從竊取商業(yè)秘密之日起至原告喪失其競爭優(yōu)勢或者領(lǐng)先時間這一時間段內(nèi)為基礎(chǔ)進(jìn)行計算?！端痉ń忉尅?第十六條指出，依法保護(hù)權(quán)利人該項商業(yè)秘密競爭優(yōu)勢期間帶來的市場利益，該觀念基于持有人利益和社會公眾利益的巧妙平衡。結(jié)合商業(yè)秘密本身價值性和反向工程創(chuàng)造難度大小的差異，如果一項商業(yè)秘密比較簡單，本領(lǐng)城的相關(guān)人員在一定的時間內(nèi)即可獲得，或者此項商業(yè)秘密僅在一定的范圍內(nèi)具有競爭優(yōu)勢，超出這個范圍就對原告不會構(gòu)成競爭威脅，38蔣志培、孔祥俊等：《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋的理解與適用》，載 《法律適用》 2007 年第3 期。此時，損害賠償?shù)膿p失計算應(yīng)當(dāng)僅限在特定時間內(nèi)。

重大損失的計算方式應(yīng)當(dāng)堅持以市場為導(dǎo)向，以持有人或使用人的市場利益損害為原則，以侵害人獲益和合理使用費為補充的規(guī)則。在適用過程中應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題：

第一，商業(yè)秘密的無形性特征使得原告很難搜集到足夠的證據(jù)支持損害賠償?shù)恼埱?，此時可以借助于舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移或者證據(jù)出示令制度，充分認(rèn)定商業(yè)秘密的市場損害。重慶《知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)指南》 指出，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中，主張侵權(quán)事實的當(dāng)事人的實際損失難以確定且被訴侵權(quán)人侵權(quán)獲利的證據(jù)在被訴侵權(quán)人控制之下的，承擔(dān)舉證證明責(zé)任的權(quán)利人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責(zé)令被訴侵權(quán)人提供。申請理由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令被訴侵權(quán)人提供。上海法院在“戀舞OL”39上海市高級人民法院(2019) 滬73 民終130 號。案件中指出當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提交，或者故意毀滅有關(guān)證據(jù)、提交虛假證據(jù)、作出虛假陳述妨礙訴訟活動的行為，存在刻意隱瞞游戲收入的主觀故意，這對于最終損害賠償?shù)臄?shù)額有重要影響。

第二，商業(yè)秘密計算規(guī)則應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照適用順序，且只能在窮盡前款規(guī)則仍無法適用的情況下才予以順位適用盈利或許可費用方式。侵害人盈利和許可費用的合理倍數(shù)本質(zhì)是作為損害界定的替代性規(guī)則，屬于法律推定內(nèi)容。此種法律推定應(yīng)當(dāng)服從于市場價值，即侵害人盈利方式和許可使用費倍數(shù)的數(shù)額要符合同期市場內(nèi)的正常水平，此時需要借助社會評估機(jī)構(gòu)或者第三人對此予以明晰。但此種意見只得作為專家意見證據(jù)被法庭認(rèn)可，最終的數(shù)額界定仍由法院綜合考量侵害行為的其他主觀和客觀要素綜合判斷。

第三，商業(yè)秘密價值的不確定性，直接導(dǎo)致了在處理損害行為和損害后果的因果關(guān)系界定的問題。一方面，確定市場經(jīng)營過程中商業(yè)秘密因素和非商業(yè)秘密因素是影響行為與損失因果關(guān)系的基本前提，單獨計算損失或者盈利均無法客觀反映因果關(guān)系。比如在侵害人市場盈利的計算過程中，應(yīng)當(dāng)考慮包括如商業(yè)風(fēng)險和重大改進(jìn)而增加的部分等非商業(yè)秘密要素，對于那些非由商業(yè)秘密所影響的市場盈利應(yīng)當(dāng)排除在外，此時可以遵循比較標(biāo)準(zhǔn)的不當(dāng)?shù)美?guī)則。又比如針對持有人市場利益損害的計算時找出直接歸因于侵權(quán)而造成的損害，排除諸如權(quán)利人自己原因造成的損害，應(yīng)當(dāng)考慮由市場競爭和迭代發(fā)明所帶來的削弱競爭力的商業(yè)規(guī)則，同時亦需要考量持有人的商業(yè)秘密的價值高度和使用程度，此種程度的變動決定了商業(yè)秘密本身使用價值的高低。再比如相比營業(yè)利潤，銷售利潤并未扣除營業(yè)成本、管理費用等間接成本（例如房租、廣告等），因此要堅持以營業(yè)利潤為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計算。

另一方面，行為后果并非一定產(chǎn)生涉及市場競爭秩序的損害后果的發(fā)生。比如對于侵害人盈利的計算過程中，尤其是在已經(jīng)發(fā)生訴前保全甚至是扣押的情形下，對于那些已經(jīng)制造但存儲于倉庫中還未進(jìn)行銷售的產(chǎn)品價值的計算，因其還未進(jìn)入到市場銷售，并未導(dǎo)致發(fā)生現(xiàn)實的市場競爭秩序的破壞，因此該部分損害或者盈利數(shù)額不得全部認(rèn)可。

（二）計算方式的細(xì)化與修正

1.被告人獲利標(biāo)準(zhǔn)

被告人獲利標(biāo)準(zhǔn)是指以被告人因侵犯權(quán)利人商業(yè)秘密而獲得的利益來認(rèn)定損失。在如何確定具體獲利數(shù)額上，法院有著不同的計算方法，例如用被告人實際銷售的產(chǎn)品數(shù)量乘以單位毛利率，用被告人的銷售總收入減去權(quán)利人的成本，或者以被告人的銷售量乘以權(quán)利人被侵權(quán)之前的平均銷售利潤等。40參見前引⑩，劉蔚文文。前文已經(jīng)提到，被告人獲利和權(quán)利人的損失是兩碼事，不可簡單替換。贊同被告人獲利標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者也認(rèn)識到了這一點，只不過因為一方面權(quán)利人的損失著實難以直接確定，另一方面侵權(quán)人用侵權(quán)產(chǎn)品搶占受害人的市場份額造成受害人的損失，大多數(shù)情況下，獲利與損失相差無幾，因而才不得已適用這種相對合理的方案。41劉秀：《侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”的認(rèn)定》，載 《中國刑事法雜志》 2010 年第2 期。被告人獲利標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中被廣泛采納，實際上是受制于客觀情況的無奈選擇。因此，權(quán)利人的獲利不宜當(dāng)作重大損失認(rèn)定的首選標(biāo)準(zhǔn)，如陳興良教授所言：“只有在實際損失難以計算的情形下，才能根據(jù)侵權(quán)人的非法所得數(shù)額計算損失?！?2參見前引21，黃武雙文。

2.許可費用標(biāo)準(zhǔn)

實踐中還有法院采取許可費用標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定商業(yè)秘密權(quán)利人的重大損失，這實際上參考了 《專利法》 中的賠償數(shù)額計算規(guī)則。《專利法》 第六十五條規(guī)定：“權(quán)利人的損失或侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定?！痹S可費用標(biāo)準(zhǔn)的合理性在于，商業(yè)秘密和專利的權(quán)利人都有許可他人使用以獲得相應(yīng)報酬的權(quán)利。43錢玉文、沈佳丹：《侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”的司法認(rèn)定》，載 《中國高校社會科學(xué)》 2018 年第1 期。但是，這一標(biāo)準(zhǔn)同樣存在疑問。民事審判在運用許可費用標(biāo)準(zhǔn)時，法官具有自由裁量權(quán)，能夠根據(jù)許可費的倍數(shù)確定損害賠償額，但在刑事審判中卻沒有“倍數(shù)”一說。在李明光等人侵犯商業(yè)秘密案中，法院認(rèn)為依據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)難以計算出實際損失數(shù)額，因此應(yīng)以該商業(yè)秘密的許可使用費認(rèn)定權(quán)利人的“重大損失”。可見，在適用許可費用標(biāo)準(zhǔn)時，刑事案件中的損失數(shù)額會遠(yuǎn)低于民事案件中的損失數(shù)額。雖然權(quán)利人可以通過許可他人使用涉案秘密獲利，但是主動許可所預(yù)期獲得的利益與被動失去遭受的損失仍然有差距，在被動喪失的情形中，權(quán)利人可能還需要對加強(qiáng)商業(yè)秘密的保護(hù)付出成本。在審理民事侵權(quán)案件時，司法者關(guān)注的是對權(quán)利人利益的保障，因此以商業(yè)秘密許可費用的倍數(shù)合理地確定損失數(shù)額是可行的，也是必要的。但是，這種計算方式可否直接運用到刑事犯罪案件中，還值得再商討。44參見前引⑩，劉蔚文文。

3.中間交易獲利標(biāo)準(zhǔn)

司法實踐有時還會以被告人非法出售商業(yè)秘密所收取的價款認(rèn)定“重大損失”。45參見前引⑤，楊帆文。這一標(biāo)準(zhǔn)顯然不合理。在一些場合中，被告人或許出于報復(fù)心理以極低的價格出售涉案商業(yè)秘密，其所獲取的對價可能顯著地低于許可費用及商業(yè)秘密自身的價值。對此，美國聯(lián)邦法院在United States v.Hallstead 案中即明確表示，計算損失不應(yīng)當(dāng)依據(jù)被告人企圖出售商業(yè)秘密的價格，而是應(yīng)以被告人所竊取商業(yè)秘密的市場價值為準(zhǔn)。也有學(xué)者提出，以被告人獲取的交易價款認(rèn)定損失會混淆賄賂罪與侵犯商業(yè)秘密罪的界限，這是因為侵犯商業(yè)秘密罪保護(hù)的法益是社會主義市場經(jīng)濟(jì)正常的競爭秩序和權(quán)利人的無形財產(chǎn)權(quán)，而侵權(quán)人因非法竊取、泄漏、轉(zhuǎn)讓商業(yè)秘密獲取不正當(dāng)利益行為本身則侵犯了職務(wù)行為的廉潔性或者不可收買性，二者存在本質(zhì)區(qū)別。46參見前引⑤，楊帆文。這種觀點有一定的道理，不過只有在侵權(quán)人同時觸犯侵犯商業(yè)秘密罪和受賄罪的情況下才會出現(xiàn)這種混淆，此時侵權(quán)人進(jìn)行中間交易所獲得的利益是受賄數(shù)額，而不是侵犯商業(yè)秘密罪的損失數(shù)額。

4.其他標(biāo)準(zhǔn)

除上述幾種標(biāo)準(zhǔn)外，學(xué)理上還有觀點提出，對侵犯商業(yè)秘密案件中的“重大損失”的認(rèn)定，應(yīng)根據(jù)不同情況分別處理：（1）若侵權(quán)人已將不當(dāng)獲取的商業(yè)秘密自行投入產(chǎn)品生產(chǎn)或者銷售，則根據(jù)其違法所得（侵權(quán)產(chǎn)品銷售后的獲利）或者非法經(jīng)營數(shù)額（侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)或銷售總量×權(quán)利人在被侵權(quán)前的平均銷售所得）來認(rèn)定“重大損失”。（2）若侵權(quán)人將不當(dāng)獲取的商業(yè)秘密有償轉(zhuǎn)讓給第三人使用，無論第三人是否使用，則根據(jù)侵權(quán)人和第三人達(dá)成的商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓價格或者許可使用價格，或者該商業(yè)秘密的正常市場轉(zhuǎn)讓價格或者許可使用費來認(rèn)定“重大損失”。（3）若侵權(quán)人僅不當(dāng)獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密而未使用或者泄漏，或者雖然無償向第三人披露，但第三人并未使用或者披露，則根據(jù)該商業(yè)秘密的市場轉(zhuǎn)讓價格或者許可使用費來認(rèn)定“重大損失”。47田宏杰：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的幾個疑難問題探究》，載 《法商研究》 2010 年第2 期。這種觀點為司法實踐提供了簡潔、清晰的適用次序，具有可操作性，但是仍然沒有回應(yīng)具體計算方法固有的邏輯漏洞。

四、建議與展望

在知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國的建設(shè)中，商業(yè)秘密作為企業(yè)核心競爭力的觀念和意識得到關(guān)注，但對于產(chǎn)業(yè)的商業(yè)秘密保護(hù)程度仍有不足。為實現(xiàn)商業(yè)秘密多元化保護(hù)并厘清商業(yè)秘密行使保護(hù)的要件和具體規(guī)則，本文認(rèn)為侵犯商業(yè)秘密罪應(yīng)當(dāng)破除唯數(shù)額論的構(gòu)成要件，積極借鑒以美國為代表的保護(hù)經(jīng)驗，應(yīng)當(dāng)建立以市場競爭秩序法益保護(hù)為核心的主客觀要素標(biāo)準(zhǔn)。針對長期以來司法實踐中缺乏重大損失計算規(guī)則的問題，本文從行為類型化和計算方式類型化角度予以剖析，提倡建立以商業(yè)使用價值為基礎(chǔ)的市場導(dǎo)向規(guī)則，以商業(yè)使用價值為原則并輔之以自身價值。一方面，明確計算規(guī)則順位，尊重市場規(guī)律并明晰商業(yè)秘密因素和因果關(guān)系，采取更加積極的證據(jù)規(guī)則制度以實現(xiàn)損失數(shù)額計算的合理；另一方面，修正多種計算方式以充分保證計算結(jié)果的公平客觀，法院應(yīng)當(dāng)在個案中酌情選擇。