邵維國

內容提要：我國刑法通說基于“處斷一罪”的觀念，把“本來數罪”的牽連犯，認定為一罪，卻不能提供令人信服的理由。這既違反罪刑法定原則，也不符合全面評價原則。反觀德、日等國刑法典，秉持“法定一罪”理念，用總則條款明文規(guī)定牽連犯。這種模式雖有優(yōu)長，但弊端也很明顯，且弊大利小。我國刑法分則的一些條款和司法解釋，基于行為人特定犯罪動機及其實施數罪之間的特定密切關系，列舉式規(guī)定，對這樣的數罪“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。這種列舉式規(guī)定牽連犯的模式，能使牽連犯成立要件和范圍都十分明確。我國刑法理論須對標這種立法和司法解釋之規(guī)定，來開展牽連犯研究，為司法適用提供操作指南。

一、處斷一罪的牽連犯學說導致“五難”

我國刑法通說認為，數個危害行為，原本各自獨立符合數個犯罪構成，本應評價為數個犯罪，但由于行為人具有牽連意圖和這數個犯罪之間具有牽連關系，所以司法機關可處斷為一罪，而不實行數罪并罰，這就是牽連犯。之所以名其為“處斷一罪”，是因為在法無明文規(guī)定時，將本來的數罪“臨機處斷”地認定為一罪。至于為何這樣處斷，解釋的學說林立；但無一能說清楚牽連關系到底如何界定，也不能清晰框定牽連犯的范圍，更不能令人信服地解釋為何對本來數罪的牽連犯，卻不數罪并罰，反而冒違反全面評價原則之風險。①全面評價原則，是指除非刑法有特別規(guī)定，案件事實能獨立符合幾個犯罪構成，就應當評價成立幾個犯罪，而不能將其中一個忽略無視。該原則是罪刑法定原則的執(zhí)行原則。

筆者認為，按“處斷一罪”理念構建的牽連犯學說有欠妥當。因為在法無明文規(guī)定的前提下，就把本來的數罪按一罪認定，違反“犯罪構成是罪數判斷標準”的原理，不但引發(fā)其內部各觀點相互對立，難圓其說，而且也導致司法實踐很少適用這樣的學說。總括起來，其導致如下“五難”。

（一）如何界定牽連關系難達統一

在“處斷一罪”理念指導下，我國學界共產生了如下七種界定牽連關系的學說，即“通常性”說、“同一犯罪構成之一部分”說、“侵害同一客體之同一過程”說、“不可分離關系”說、“主從關系”說、“內在必然聯系”說、“類型性”說等。②“通常性”說力陳，牽連犯是指以實施一個犯罪為最終目的，其通常性方法行為或結果行為又同時觸犯不同罪名的罪數情況。例如，以偽造國家機關公文的方法（觸犯偽造國家機關公文罪），騙取公私財物（觸犯詐騙罪），就構成“方法與目的”之牽連犯。盜竊他人提包（觸犯盜竊罪），發(fā)現提包里有手槍和子彈，然后加以隱藏（觸犯非法持有槍支彈藥罪），構成“原因與結果”之牽連犯。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2016 年版，第195 頁?！榜R工程”刑法學教材也認為，牽連關系是以牽連意圖為主觀形式，以因果關系為客觀內容所構成的數個相對獨立的犯罪有機統一體。參見刑法學編寫組：《刑法學（上冊）》，高等教育出版社2019 年版，第266 頁。“同一犯罪構成之一部分”說力主，只有觸犯他罪名的方法或結果，是其所犯之罪的客觀要件的一部分，也即被牽連的數個犯罪在客觀要件上具有包容關系，才能認定它們之間具有牽連關系。參見段立文：《如何界定牽連犯的牽連關系——兼談兩個“補充規(guī)定”中的幾種數罪并罰》，載 《法學評論》 1990 年第2 期?！扒趾ν豢腕w之同一過程”說堅持，先后發(fā)生的兩個犯罪行為屬于對同一客體的同一次侵害過程，是認定它們之間具有牽連關系的客觀基礎。參見莊勁：《從一重斷還是數罪并罰——從牽連關系的限定看牽連犯的處斷》，載 《甘肅政法學院報》 2007 年第1 期?！安豢煞蛛x關系”說認為，數個行為在客觀事實上具有直接密切關系或不可分離關系，就是牽連犯。行為間有無直接關系或不可分離關系，以純事實的客觀標準為根據。參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1991 年版，第683 頁?！爸鲝年P系”說主張，數行為間具有主從關系是牽連關系的客觀要素，是牽連關系的外在形式。本罪行為是主行為，而手段行為和結果行為是從行為。從行為依附于主行為。參見吳振興：《罪數形態(tài)論》，中國檢察出版社1996 年版，第282 頁?！皟仍诒厝宦撓怠闭f以為，實現犯罪的行為，與成為其方法或結果的行為之間，在客觀上必須有內在的、必然的聯系。參見顧肖榮：《試論牽連犯》，載 《社會科學》 1985 年第8 期?！邦愋托浴闭f提出，應將牽連犯的手段與目的、原因與結果的關系類型化。只有具有類型化的手段與目的、原因與結果的關系時，才存在牽連關系。而類型性特征是指多個行為在經驗上具有通常的、甚至高度蓋然性的伴隨發(fā)生關系。參見甘添貴：《罪數理論之研究》，臺北元照出版有限公司2006 年版，第21 頁。轉引自張明楷：《刑法學》，法律出版社2011 年版，第439 頁。其中“通常性”說是通說。此說雖然在統編教材上據有話語權，但反對的觀點也為數不少，其中不乏強有力者。當然，它們之間的分歧，并不在于牽連關系的主觀方面需要牽連意圖，或者說出于同一犯罪目的，而在于數個客觀行為之間需具備何種關聯性，才能認定具有牽連關系。

仔細研究我們可以發(fā)現，通說以外的其他六種觀點，與通說在詞語表達上，雖有不同，但它們并無本質區(qū)別，都可列入同一大類，可姑且稱之為以“通常性”說為代表的一派觀點。這派觀點的共同弊端是，難以清晰界限牽連關系。何為“通常性”，何為“不可分離關系”“內在必然聯系”“主從關系”“類型性”等，都是難以把握的詞語。以這樣的詞語為指導來界定牽連關系必然會出現矛盾。例如，有觀點認為，非法侵入住宅殺人宜認定為牽連犯，但盜竊槍支后殺人，則不宜認定為牽連犯，應實行數罪并罰，因盜竊槍支并不是殺人的通常性手段行為。③參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011 年版，第439 頁。但反對的觀點卻認為，為殺人而盜竊槍支，是牽連犯，只認定故意殺人一罪即可，盜竊槍支行為可不再定罪。④參見魏紅：《刑法原理與案例解析》，知識產權出版社2011 年版，第259 頁。但是，其對于為何前者是通常性方法，后者不是通常性方法，并沒有給出理由，即其不能說明“通常性”的標準或類型到底是什么。持不同價值觀的人，會對“通常性”做出不同的解釋。比如，律師為主張犯罪嫌疑人、被告人罪輕，往往對“通常性”做擴大性解釋；檢察官以追究犯罪為目標，一般會限制“通常性”的范圍。在此情況下，法官對“通常性”的裁判就舉步維艱。

另外，“通常性”說也不能將牽連犯與吸收犯區(qū)分開來。“通常性”說用來說明牽連犯所舉之例證，與其解釋吸收犯所舉之例證大體相同。例如，該說時而將“盜竊他人提包，結果盜竊了手槍和子彈，遂藏于家中”，作為牽連犯的例證，時而又將“非法制造槍支、彈藥，事后私藏于家中”作為吸收犯的例證。該說認為，吸收犯對行為間的伴隨概率更高，一個犯罪行為之所以能吸收其他犯罪行為，是因為這些犯罪行為通常屬于實施某種犯罪的同一過程，它們彼此之間存在著密切的聯系：前一犯罪行為是后一犯罪行為發(fā)展的所經階段，后一犯罪行為是前一犯罪行為發(fā)展的自然結果。⑤參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2016 年版，第196 頁。按此說法，那為何“非法制造槍支、彈藥，事后私藏于家中”就是“自然結果”，而“盜竊槍支彈藥，事后私藏于家中”就不是自然結果，而是“通常性”結果？“通常性”與“自然結果”“必經階段”又有何區(qū)別？即使反復研讀仍不得其解。

（二）將本來的數罪處斷為一罪難容法理

以“通常性”說為代表的一派觀點認為，構成牽連犯的數個行為本來是數罪，各自獨立符合犯罪構成，觸犯不同罪名，它們之所以能被認定為一個犯罪，是因為在主觀上，行為人以犯一罪為最終動機；而在客觀上，它們彼此為犯一罪密切地聯系在一起，這樣從主客觀考察，它們雖然觸犯了數罪名，但既不是單純一罪，也不是實質的數罪，其主觀方面的惡性、客觀行為的社會危害性，比單純一罪大，較數個獨立的犯罪小，所以不進行數罪并罰。⑥參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》，法律出版社1981 版，第106 頁。類似的觀點也主張，牽連犯是目的性犯罪現象，幾個犯罪牽連在一起，是由于行為人在主觀上有犯一罪的目的，即數個犯罪都因為此目的而實施。各個行為共同地具有犯一罪的主觀意思，客觀上才可能發(fā)生直接的不可分離牽連關系，所以只按一罪認定處罰。⑦參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1991 版，第684 頁。

而筆者卻認為，上述理由實難令人信服。雖然牽連犯的動機只有一個（以實施一個犯罪為最終目的），但這一動機統領下的具體犯罪故意卻是數個。我們都知道，除刑法分則條款特別規(guī)定以外，犯罪動機并不是犯罪構成要件，其對于犯罪成立與否并無決定性意義。一個動機統領之下的數個犯罪故意，支配實施了數個危害行為，符合數個犯罪構成要件，本來就構成數個犯罪，如果僅僅因為行為人只有一個動機，其實施的各行為在客觀上聯系密切，就按一罪處罰，這怎能讓人們認同呢？例如，甲以實施強奸的意思（動機），侵入婦女乙住宅將乙強奸。本案能僅僅因為犯罪動機只有一個，而且非法侵入住宅行為與強奸行為，在客觀上密切地聯系在一起，按照通說，就只能認定為一個犯罪嗎？又設若，甲以實施盜竊的意思，侵入婦女乙住宅，進入住宅后產生強奸故意，將乙強奸，則應當認定為非法侵入住宅罪與強奸罪數罪并罰。這兩個案例的結論說明，根據牽連犯的通說，將兩個犯罪行為，認定為一罪還是數罪，完全取決于行為人的動機。這必然導致認定一罪或數罪之隨機性太大的不良后果。現實生活中，出于同一動機而實施多個犯罪行為的案件，比比皆是。如出于籌錢結婚之動機，實施盜竊、詐騙、搶奪等行為，是否也應當認定為一個犯罪呢？顯然不能。

在現實社會中，人們實施的多個行為之間，往往互為手段與目的。孤立而不與其他行為產生聯系的行為，幾乎不存在。將本來的數罪，僅因為它們之間具有所謂“通常性”方法與目的之關系就按一罪處斷，實屬“有罪當罰而不罰”的違法行為。當某種行為符合刑法明文規(guī)定的犯罪構成，無法定違法阻卻事由，就應當定罪處罰，絕不能因為其成為了另外一個罪的手段（方法）或結果就消失了。

（三）將本來的數罪按一罪量刑難達罪刑均衡

牽連犯作為罪數論亦或競合論的一種情況，其理論宗旨在于使刑罰合理化；確立處斷一罪的標準，應考慮罪刑均衡和訴訟效益等要求。⑧參見莊勁：《機能的思考方法下的罪數論》，載 《法學研究》 2017 年第3 期。而牽連犯通說卻背離于此要求，最終可能導致刑罰不均衡。比如，牽連犯通說將下面案例作為牽連犯的典型：其一，為了騙取財物而偽造國家機關公文；其二，盜竊他人提包卻盜竊到了手槍和子彈。對于這兩個牽連犯的量刑，按通說就可能導致刑罰失衡。舉例說，某甲以偽造國家機關公文的方法實施詐騙，騙取他人二十萬元財物；而某乙只是用花言巧語，也騙取了他人二十萬元財物。如果對前案因構成牽連犯而只認定詐騙一罪的話，那么法院就會根據前后兩案的詐騙所得數額相同，對兩案判處相同的刑罰。這種量刑對后案的被告人是很不公平的。因為前案的被告人畢竟多實施一個犯罪行為，卻與只單純實施一個犯罪行為的后案被告人判處了相同的刑罰。再比如，根據牽連犯通說，我們完全可以把“為了詐騙而偽造信用卡并使用偽造的信用卡詐騙的行為”認定為牽連犯，從而只認定信用卡詐騙一罪。在現實社會中，偽造信用卡是信用卡詐騙的通常方法。但是，如果把這兩個犯罪認定為一罪并按一罪來量刑是極其不合理的。偽造信用卡、用偽造的信用卡詐騙各自本為嚴重的犯罪，行為人分別實施這兩個行為，應當分別構成偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪；但為何行為人先后連續(xù)實施這兩個行為，就只構成一個犯罪了呢？對于這樣嚴重的兩犯罪進行并罰的量刑，與據牽連犯通說只按一罪的量刑相去甚遠。又比如，對于盜竊他人提包，結果卻盜竊到了手槍和子彈，遂將手槍與子彈藏于家中的案例，似乎認定為盜竊罪（未遂）與非法持有槍支、彈藥罪數罪并罰更合情理。若按照牽連犯通說，以殺人為最終動機非法侵入住宅并將被害人殺死，只認定故意殺人罪一罪，非法侵入住宅行為就不必處罰；那對行為人沒有非法侵入住宅，而只是在戶外殺死一人的就應從輕處罰，但顯然司法實踐不是這樣處理的。另外，如果按牽連犯通說就能解決非法侵入住宅而盜竊的案件的話，那為何《刑法》 第二百六十四條卻將入戶盜竊作為一種加重型盜竊罪，規(guī)定了加重的法定刑？可見，立法者在規(guī)定入戶盜竊犯罪時，同時考慮到了其與入戶搶劫相同的因素，并不相信按牽連犯通說就能解決此類問題。當然，牽連犯通說也注意到了這個問題，解釋說“入戶搶劫”“入戶盜竊”不是牽連犯，因為立法有了專門規(guī)定，將“入戶”列入了加重型犯罪構成。這種一會兒把非法侵入住宅當作搶劫罪的構成要件；一會兒又把非法侵入住宅視為與其他犯罪構成牽連犯的說法實相矛盾。其實，立法也將一些“通常性”伴隨的兩個犯罪，明文規(guī)定為數罪并罰。如收買被拐賣的婦女，通常伴隨對其拘禁、傷害、強奸等行為，而 《刑法》 第二百四十一條第四款規(guī)定，對上述情形應當進行數罪并罰。此類立法例，遠不止于此。

（四）法院依通說所作牽連犯判決難得公眾認同

深圳市寶安區(qū)人民法院按牽連犯通說，對一起案件所作的判決⑨《塵埃落定——（2012）深寶法刑初字第1778 號判決嚴懲深圳聯防隊員楊某》，找法網：https://china.findlaw.cn/lawyers/article/d122371.html，2020 年12 月13 日訪問。，備受公眾質疑。該判決書載明：2011 年10 月22 日21 時許，寶安區(qū)聯防隊員楊某、葉某、晏某三人酒后，手持鋼管警棍，踢開卷閘門，強行闖入深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)街道的一家電氣修理店（兼具經營與居住功能）。楊某用暴力威脅，當著被害人丈夫的面，不顧被害人王某的反抗，強行摟抱、親吻王某。王某逃入里間的臥室后，被楊某強行奸淫。2012 年8 月30 日，法院一審判決楊某因犯強奸罪，判處有期徒刑六年，葉某、晏某因犯強奸罪分別判處有期徒刑一年六個月和一年。此判決立即引起輿論嘩然。社會公眾不理解，為何法院對這樣民憤極大的持兇器暴力非法侵入住宅的強奸案，量刑如此之輕。要知道，法院是在考量了楊某系累犯，應當從重處罰的情況下，在“三至十年有期徒刑”的中間線以下量定此刑的。這一量刑嚴重罪刑失衡。試想，若行為人在戶外比較僻靜的地方，實施了強奸行為不考慮累犯情節(jié)，那么也可在三至十年的幅度內量刑。

筆者認為，法院之所以作出如此罪刑失衡的判決，是因為其把“持兇器暴力非法侵入住宅”，當作了強奸罪的“通常性”方法，不予獨立定罪，從而把全案認定成了牽連犯，只認定構成強奸罪一罪。鑒于此，如果一種刑法學說，導致了法院據其所作之判決如此不公，或者說，其理論初衷與實踐效果嚴重背離，那么就非常值得我們深入而系統地思考了。

（五）牽連犯理論之存廢聚訟難消

鑒于我國牽連犯理論所帶來的上述尖銳問題，學界對于牽連犯的概念及理論，產生了廢除說、保留說、保留加除外說的主張。其中廢除說最強有力。廢除說的理由是，用“通常性”說解讀的牽連犯，卻被我國刑法分則規(guī)定了迥然不同的定罪處罰原則：有的法條規(guī)定了從一重處罰原則，如刑法第三百九十九條第四款；有的法條規(guī)定了從一重處斷原則，如刑法第二百五十三條第二款；有的法條專門規(guī)定了重一檔法定刑，如刑法第三百二十一條第二款；有的法條規(guī)定了數罪并罰，如刑法第一百九十八條第二款⑩因為“通常性”說的標準過于抽象，規(guī)范性差、明確性不足。所以根據此說，上述法條規(guī)定的情況都可理解為牽連犯。而根據本文核心觀點和后文的論述，上述法條的規(guī)定，并不都是牽連犯。。至此，讀者不禁要問，對于相同的牽連犯情況，為何刑法分則采取了如此不同的定罪處罰原則？于是，人們對牽連犯理論的科學性產生高度懷疑，認為在刑法典或司法解釋未明文規(guī)定的情況下，對于牽連犯實行數罪并罰是最科學的處罰方式；這樣就不需要牽連犯的概念了。11參見趙秉志主編：《刑法學總論研究述論》，北京師范大學出版社2009 年版，第419-421 頁。更為要緊的是，根據“通常性”說，牽連犯的范圍太寬泛，邊界難以把握。而取消牽連犯的概念，則能較好地消除目前的混亂狀況，有利于正確區(qū)分一罪與數罪。也有觀點主張，取消牽連犯后，可將牽連犯所包含的現象分別作為想象競合犯、吸收犯和數罪并罰處理。12參見前引③，張明楷書，第440 頁。

筆者認為，雖然取消說強有力，但其并不能完全解決問題。取消說的最終結論是：對于牽連犯的情況，除大部分用數罪并罰解決以外，其余的可完全歸于想象競合犯、吸收犯。但是，牽連犯與想象競合犯、吸收犯的構成要件畢竟不同。在不對想象競合犯、吸收犯構成要件作相應改革以便包含牽連犯的情況下，強行將牽連犯的情況歸于想象競合犯或吸收犯，可能會破壞想象競合犯和吸收犯的構成要件。

其實，我國刑法分則規(guī)定了一些“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的牽連犯條文。例如，《刑法》 第三百零七條之一第三款、第四款規(guī)定：以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。與此相同的立法例有十個之多。我國司法解釋也大量規(guī)定了“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的牽連犯，后文將一一列舉。這些立法例和司法解釋樣本都需要用一種成熟的理論來加以解釋。筆者認為，用大家已經普遍接受的牽連犯概念來解釋再貼切不過。所以，維持牽連犯概念，遵循“法定一罪”理念，按既防止重復評價又杜絕不全面評價的雙重價值取向來改造牽連犯構成要件是最好的選擇。13我國的司法解釋具有普遍性的司法效力，其對法官辦案具有最高的規(guī)范性效力。而法官根據司法解釋所作判決，對于法律執(zhí)業(yè)資格考試的相關題目，具有標準答案效力。這樣，司法解釋通過對法官辦案和全國高校法學教育都具有教科書一樣的指導作用。如此一來，其無形中也成為普通公民的行為規(guī)范。因此，把我國的司法解釋說成是廣義的法，毫不為過。

所以，我們通過借鑒外國刑法，認真研究牽連犯的起源、沿革，揭示其本質，發(fā)現其規(guī)律，并據此有針對性地闡釋我國刑法分則條款和司法解釋所規(guī)定的牽連犯，對于豐富和發(fā)展我國的牽連犯理論（而不是照搬外國）指導司法實踐，具有非常重大的意義。

二、德、日刑法典用總則條款規(guī)定牽連犯弊大利小

英美法系各國的刑事理論和司法實踐，對于具有牽連關系的犯罪，均按其所構成的犯罪以數罪并罰處斷，14楊興培：《關于牽連犯的理論再思考》，載 《法學》 1998 年增刊。故本文不對其做評述。下面僅對對我國牽連犯學說影響巨大的德、日等國及我國臺灣地區(qū)刑法的規(guī)定及判例情況，作利弊得失論證，以為我國牽連犯理論的重構提供借鑒。

（一）德國將牽連犯歸入觀念競合的立法導致司法困境

德國刑法典并未直接規(guī)定牽連犯，而是將類似于牽連犯的情況規(guī)定為觀念競合。有學者認為，德國刑法學家費爾巴哈（1775—1833）起草的1824 年 《巴伐利亞刑法典（草案）》，用一個條文的前后兩段，分別規(guī)定了牽連犯和想象競合犯。其規(guī)定是：“（1）犯罪人以同一行為違反不同的刑罰法規(guī)，或者（2）確以不同的行為實行了不同的犯罪，但這一行為僅是實現主要犯罪手段，或者是同一主要犯罪的結果，應視為附帶的情形，可考慮不作加重情節(jié)，只適用所違反的最重罪名之刑。”15高銘暄：《刑法問題研究》，法律出版社1994 年版，第226 頁。據筆者考查，費氏上述關于所謂牽連犯的描述，僅僅停留在地方刑法草案上，并沒有轉化為正式頒行并歷次修訂的德國刑法典中。1871 年《德意志帝國刑法典》 第73 條規(guī)定：“同一行為觸犯刑法上數規(guī)定者，應僅適用規(guī)定最重刑罰的法律規(guī)定；如果數法律規(guī)定所定的刑罰種類不同者，應僅適用規(guī)定刑罰種類最重的法律規(guī)定。”16蕭榕主編：《世界著名法典選編刑法卷》，中國民主法制出版社1998 年版，第346 頁。此條之規(guī)定，是觀念競合的一種情況，即同一行為觸犯不同刑法規(guī)定。除此之外，該法典再無有關犯罪競合的其他規(guī)定。而1953 年8 月25 日頒行的《德意志聯邦共和國刑法典》 第52 條規(guī)定：“（1）同一犯罪行為觸犯數刑罰法規(guī)，或者數次觸犯同一刑罰法規(guī)者，只科以一刑罰。（2）觸犯數個刑罰法規(guī)者，依所設刑罰最重之刑罰法規(guī)，量定之刑不得輕于其他可資適用法規(guī)所容許之刑?！?7參見前引16，蕭榕書，第383 頁。此條比之前增加了“同一犯罪行為數次觸犯同一刑罰法規(guī)”的情況。

以上兩部刑法典經過長期適用和多次修訂，導致1998 年11 月13 日新版本的現行德國刑法典問世。徐久生和莊敬華先生將該法第52 條（一罪）第1 款翻譯為：“同一犯罪行為觸犯數個刑法法規(guī)，或者數個犯罪行為觸犯同一刑法法規(guī)的，只判處一個刑罰。”18《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國法制出版社2000 年版，第59 頁。筆者認為，此處“數個犯罪行為觸犯同一刑法法規(guī)”之翻譯似有誤，其應當翻譯為“同一犯罪行為數次觸犯同一刑法規(guī)定”才正確。理由有二：其一，數個犯罪行為觸犯同一刑法規(guī)定，如果這數個犯罪行為是同種的，那還好理解；如果是不同種的，就不合邏輯。相比之下，蕭榕主編的《世界著名法典選編刑法卷》 第383 頁所作“同一犯罪行為……數次觸犯同一刑罰法規(guī)者，只科以一刑罰”的翻譯，就非常合理。其二，當代德國刑法學家耶賽克等認為，德國刑法第52 條第1 款（一罪）規(guī)定了兩種想象競合（觀念競合）：“同一行為觸犯數個刑法規(guī)定”是不同種想象競合；“同一行為數次觸犯同一刑法規(guī)定”為同種想象競合。19參見 【德】 漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，中國法制出版社2001 年版，第874 頁。未見其論證“數個犯罪行為觸犯同一刑法法規(guī)”的競合類型。

德國刑法學說將類似于牽連犯的情況，歸入不同種觀念競合。觀念競合犯亦稱想象競合犯，是指行為人以一個相同的行為，觸犯數個刑法法規(guī)，或數次觸犯同一刑法法規(guī)的情況。其先決條件有二：其一是必須只存在同一個行為（單數行為），其二是必須通過有關行為同時觸犯了數個法規(guī)。這數個法規(guī)，既可以是同時觸犯不同的刑法法規(guī)，也可以是數次觸犯同一刑法法規(guī)。根據刑法規(guī)定，可將觀念競合劃分為二類：

第一類是不同種觀念競合，即“同一犯罪行為觸犯數個刑法法規(guī)”的情況。其有三種表現：第一種相當于我國的想象競合犯，例如，某人開一槍打死一人，同時損壞了財物。第二種類似于我國的牽連犯，例如，用偽造的銀行資訊，使得貿易伙伴對自己信用確信無疑，同時構成詐騙罪和偽造文書罪。第三種相當于我國的法條競合，例如，父親使用暴力與自己不滿18 歲的女兒性交，同時構成強奸罪（第177 條）、與卑親屬通奸（第173 條第1 款）、對被保護者性虐待（第174 條第1 款第3 項）和可能的身體傷害（第223 條）。

第二類是同種觀念競合，即通過一個行為數次觸犯同一個刑法法規(guī)。例如，某一個人在一次談話中勸說五人作偽誓，該五個教唆行為構成想象競合（帝國法院刑事判決70，334（335））；一槍打死數人；用一句污言穢語辱罵兩個人等。

對上述兩種觀念競合的本質，德國刑法各學說的論證過程雖有不同，但對其處理的原則都是一致的。即對于不同種觀念競合，因為只存在一個行為，因此只能考慮構成一個犯罪。對于不同種觀念競合處理時，必須將所有同時被觸犯的刑法法規(guī)一一列出，在科刑上，主刑的量刑范圍向上不得高于被觸犯的數個刑法法規(guī)的最高刑，向下不得底于最低刑。在最后量刑時，觸犯數個刑法法規(guī)通?？稍诮Y合的量刑范圍內考慮加重處罰（帝國法院刑事判決22，388.393）。如果可適用的數個刑法規(guī)定之一要求，應當或可以判處附加刑、附隨后果或處分的，依其規(guī)定（第52 條第4 款）。對于同種類型觀念競合，有罪判決必須表明數次觸犯同一個刑法法規(guī)。一般情況下，會在該犯罪構成要件規(guī)定的法定刑的上限范圍內向加重處罰的方向考慮。20參見前引19，漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特書，第880-883 頁。

如上所述，德國刑法將類似于牽連犯的情況，當作不同種觀念競合的一種表現。21賈東海：《外國刑法學原理（大陸法系）》，科學出版社2013 年版，第452 頁。我國吳振興教授認為，牽連犯一詞源自德語Verbrechen skonkurrenz，是從觀念競合蛻變而來的。22吳振興：《罪數形態(tài)論》，中國檢察出版社1996 年版，第272 頁。這種說法確有根據。與我國學說將牽連犯視為“處斷一罪”（即實質數罪）不同，德國刑法學說認為，牽連犯的情況，類似于復合行為犯的構成要件。犯罪構成要件行為的單數，大體上有兩種情況：一是犯罪構成要件只包含一個自然行為；二是犯罪構成要件由復合行為組成，立法認可此復合行為屬于一個構成要件行為。例如，搶劫罪的構成要件行為包括暴力、暴力威脅和劫取財物。從表面上看，在搶劫犯罪過程中，行為人實施的不同行為，好像分別觸犯了傷害罪、敲詐勒索罪等不同的罪名。但是，由于立法者認可此類復合行為僅構成一個犯罪，所以對其只能判處一個刑罰。

（二）日本牽連犯立法導致司法認定牽連犯的隨意性擴張

與德國將牽連犯歸入觀念競合不同，日本刑法典用總則條款直接規(guī)定，數個觸犯不同罪名的行為，基于它們之間的牽連關系，可按其中一個處罰最重的犯罪定罪處罰。現行《日本刑法典》 第54條第1 款后段規(guī)定：“作為犯罪的手段或者結果的行為觸犯其他罪名的，按照其最重的刑罰處斷?！?3《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社1998 年版，第24 頁。據說，日本刑法的這一規(guī)定，是深受了1824 年費爾巴哈撰寫之《巴伐利亞刑法典（草案）》 相關條文的影響。但也有日本學者認為，這一規(guī)定是參照了西班牙刑法第90 條。24參見 【日】 山中敬一：《刑法總論（第二版）》，東京成文堂2008 年版，第999 頁。而否定的觀點則認為，牽連犯是日本刑法的獨創(chuàng)。25參見[日] 淺田和茂：《刑法總論（補正版）》，東京成文堂2007 年版，第485 頁。

日本關于牽連犯的學說并不統一，大體可劃分為三類。主觀說認為，根據行為人以實施一個犯罪作為最終目的（意圖），即可將本來的數罪按一個罪來認定。而“通常性”說是日本的通說。相對于主觀說，“通常性”說以“數行為之間具有通常伴隨關系”作為牽連關系的基礎，可謂一種客觀說。其核心觀點是，牽連犯在性質上是并合罪（數罪并罰），刑法之所以將其作為科刑一罪，是由于在經驗法則上，通常伴隨有作為某種犯罪的手段或結果的情況，所以，沒有必要作為并合罪獨立地進行刑法上的評價。26參見[日] 大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003 年版，第365－367 頁。除前兩說以外，“將數行為作為總體評價”說則認為，牽連犯是以復數的行為，違反復數的刑法規(guī)范，由于其行為之間存在手段和目的、原因和結果的關系，所以，違反某一條刑法規(guī)范是伴隨著以別的違反刑法規(guī)范為前提，或者以別的違反刑法規(guī)范為結果，所以要將這些復數的違反刑法規(guī)范作為整體加以評價，以其中最重的刑罰進行處罰。這是牽連犯盡管在實質上是數罪，但卻在科刑上作為一罪處理的理由所在。27參見[日] 野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001 年版，第455 頁。

由于通說主張的“通常性”，其標準比較模糊，所以導致日本判例大有不斷擴張牽連犯范圍的趨勢，而且這種擴張不盡合情合理。目前，日本的牽連犯判例，基本集中在“非法侵入住宅與各種目標犯罪”“偽造文書與詐騙犯罪”“非法拘禁與恐嚇”“妨礙業(yè)務與恐嚇取財”“損壞查封標記與盜竊查封物”“以獲取贖金為目的進行誘拐與要求贖金”等犯罪上。28此類日本判例主要有：行為人企圖裝成強盜威脅家人而侵入了他人的住居后，在屋內產生殺意而殺害了人時，認為是侵入住居罪和殺人罪的牽連犯（大判昭·5·1·27 集9·16）、侵入住居與放火（大判明·43·2·28·錄16·349）、侵入住居與強奸（大判昭·7·5·12 集·11·621）、侵入住居與殺人（前判別最決昭29·5·27）、侵入住居與傷害（大判明44·11·16 錄17·1989）、侵入住居與盜竊（大判明45·5·23 錄18·658）、侵入住居與強盜（最判昭23·12·24 集·2·14·1916 等）、不退去與傷害（大判大·4·4·29 錄21·444）、使用偽造的私文書與公正書原本不實記載（大判明42·11·25 錄15·1667）、公正證書原本不實記載與使用不實記載的公正證書原本（大連判明43·1·20 錄16·23）、公正證書原本不實記載與行使不實記載的公正證書原本和詐欺取財（最決昭42·8·28 集21·7·863）、偽造私文書和使用偽造的私文書（大判明42·2·23 錄15·127）、偽造私文書及使用偽造的私文書與詐欺取財（大判大4·3·23 錄21、221）、偽造有價證券與使用偽造的有價證券（前列大連判明·42·2·23）、偽造有價證券與行使偽造的有價證券和詐欺得利（大判明43·11·15 錄16·1941）、偽證與詐欺取財（以訴訟詐欺為手段）（大判大2·1·24 錄·19·39）、教唆偽證與詐欺利得未遂（以訴訟詐欺為手段）（大判大5·5·29 錄22·833）、監(jiān)禁與恐嚇未遂（大判大15·10·14 集5·456）、妨礙業(yè)務與恐嚇取財（大判大2·11·5 錄19·1114）、損壞查封的標記與盜竊查封物（大明判44·3·23 錄17·453）、以獲取贖金為目的進行誘拐與要求贖金（最決昭58·9·27 集37·7·1078）等。參見[日] 大塚仁：《刑法概說》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003 年版，第492 頁。大體上可劃分為“手段牽連關系”和“結果牽連關系”兩類。

判例在手段上認可牽連關系的情況主要有：侵入住宅罪和放火罪，侵入住宅罪和強奸罪，侵入住宅罪和殺人罪，侵入住宅罪和盜竊、搶劫罪，逮捕罪和敲詐罪等。沒有認可牽連關系的主要有，放火罪和保險詐騙罪，監(jiān)禁罪和強奸致傷罪、監(jiān)禁罪傷害罪，非法使用公印罪和受賄罪等。29參見前引26，大谷實書，第365-367 頁。

判例在結果上認可的牽連關系的情況有：偽造公文罪和使用公文罪，公證書原本不實記載罪和使用該公證書罪，偽造公文罪和詐騙罪，偽造私文書罪和使用該私文書罪等。沒有認可牽連關系的判例有：搶劫罪和為毀滅罪跡的放火罪，搶劫殺人罪和遺棄尸體罪，殺人罪和損壞尸體罪，殺人罪和遺棄尸體罪等。30參見前引26，大谷實書，第365-367 頁。

從總體說，上述日本判例體現了客觀說立場，認為所謂牽連關系的手段，是指在某犯罪的性質上普遍作為手段而使用的行為；所謂牽連關系的結果，是指由某犯罪產生的當然結果。而犯罪人所犯的兩罪只是偶然處于手段、結果的關系上時，不能說是牽連犯。31參見前引28，大塚仁書，第351 頁。但是，判例對“普遍”“當然”“密切因果關系”的含義，并未界定清楚。這導致其認定的牽連犯在不斷擴張。這遭到了學者的批評，認為判例對牽連犯認定，太隨意和寬泛。所以，即便堅持客觀說，也還不能明確牽連犯與并合罪（數罪并罰）的區(qū)別。32參見前引26，大谷實書，第450 頁。

（三）德、日刑法典用總則條款規(guī)定牽連犯的利弊評析

德、日刑法典用總則條款將牽連犯規(guī)定為一罪的利好體現在：為防止對同一案件事實作重復評價，避免對犯罪人處以過苛刑罰，立法認可將牽連犯按一罪處罰，能給司法操作提供法律依據。在法無明文規(guī)定時，對于本來就符合數個犯罪構成要件的行為，誰也無權只認定為一罪。只有在法律特許的條件下，法官才能把符合數個犯罪構成的事實，評價為一個犯罪。而德、日牽連犯的立法，就是這樣的特許。

但是，我們不得不承認，由于刑法總則對牽連犯的規(guī)定高度抽象和概括，必然導致對牽連關系的認定標準，既存在學說爭議，也不乏判例沖突。具體而言，刑法總則條款規(guī)定牽連犯的弊端如下：

第一，立法的模糊性導致牽連犯認定的隨意性。上述立法，都是用一個極其簡約的條款，來表述類型豐富的牽連犯。根據這樣的條款，法官審理此類復雜案件，會進（按把本來的數罪按一罪認定）退（把本來的數罪按數罪并罰）兩難。這就是刑法總則條款規(guī)定牽連犯的巨大弊端。從總體上看，牽連犯立法之目的，在于防止對同一案件事實的重復評價，但由于條款規(guī)定得極其簡約，其勢必與全面評價原則產生沖突。根據這樣的極簡約條款，法官極難在上述兩個目標取向上選擇好平衡點，往往導致對牽連犯認定的隨意性。德國的司法實踐，雖然將類似于牽連犯的情況按觀念競合處理，但仍然存在很難判斷“一個案件事實到底是一行為還是數行為”的情況。相比之下，日本司法實踐，對牽連犯判斷的隨意性就更大，其學說爭議及判例沖突尤甚。

第二，牽連犯認定的隨意性導致刑罰裁量不均衡。日本理論界按“通常性”說來界定牽連關系。但由于“通常性”說的界限不清，往往導致根據該說而認定的牽連關系范圍很大，甚至出現了將三個犯罪因所謂的牽連關系而只認定為一個犯罪的判例。這就是所謂的“紐帶現象”。33參見前引27，野村稔書，第461 頁。例如，甲非法侵入他人住宅，并分別殺害了X、Y、Z 三人，由于非法侵入他人住宅與殺人屬于牽連犯關系，因而本案以非法侵入他人住宅這一個行為作為“搭扣”，分別與其他三個殺人行為相關聯，對此，判例認為“住宅侵入與三個殺人”屬于牽連犯，將整個犯罪以科刑上的一罪來處斷。與此相反，若甲在戶外分別殺害了X、Y、Z 三人，則屬于并合罪（數罪并罰）。對前后兩個案例，按一罪處罰與按并合罪處罰，兩者之間明顯存在刑罰上的不均衡。為了對此予以修正，日本刑法學界提出了各種各樣的學說，但至今尚無定說。34參見[日] 西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007 年版，第351 頁。在日本司法界，甚至出現了“插銷現象”的判例，這種判例是指本來應當成為并合罪的數罪，根據其分別和某個犯罪之間處于觀念競合或者牽連犯的情況，將全部數罪作為科刑上的一罪加以處理。35參見 【日】 大谷實：《刑法講義總論（新版第二版）》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008 年版，第450 頁。例如，甲罪與乙罪本來是并合罪，偶爾甲罪與丙罪形成科刑上一罪（觀念競合或牽連犯）關系，這同時乙罪與丙罪也形成科刑上一罪關系，甲罪、乙罪也就作為科刑上一罪處理了。因為丙罪像“掛鉤”（插銷）那樣起作用，將本為并合罪的數罪聯結起來，作為科刑上的一罪。如有判例認為，行為人侵入住宅犯強盜殺人罪后又實施放火，被認定為牽連犯按一罪處理。36參見[日] 川端博：《刑法總論講義（第3 版）》，東京成文堂2013 年版，第664 頁。

第三，牽連犯認定的隨意性導致案件既判力上的不合理性。例如，最初只發(fā)現A 罪與B 罪是牽連犯。判決確定后，又發(fā)現了C 罪。由于A 罪的“鉤環(huán)”作用，不僅僅B 罪，而且包含C 罪在內都應作為觀念競合上一罪，既判力也及于C 罪，因而就不可能對C 罪進行起訴處罰。雖然對于此不合理現象，日本學界有爭議，但是通說仍然認為基于對現行刑法的解釋，應全面承認插銷現象。37參見賈東海：《外國刑法學原理（大陸法系）》，科學出版社2013 年版，第456 頁。

第四，牽連犯認定的隨意性導致司法不公正從而引發(fā)牽連犯存廢之巨大爭議。早在1940 年的《改正刑法準備草案》 中，就有廢除牽連犯的主張。1971 年的《改正刑法草案》 和1974 年的《改正刑法草案》 均主張刪除關于牽連犯的規(guī)定。從學說上看，廢除牽連犯的理由有三：一是牽連犯的規(guī)定，在適用上存在隨意性；二是相當于牽連犯的犯罪，可以作為包括一罪或并合罪處理；三是外國很少有關于牽連犯的立法例。而保留牽連犯的理由亦有三：一是在現行刑法之下，牽連犯在實務中已經被認可并固定下來了，不能忽視這一事實。為了像從前一樣處理這些犯罪，對牽連犯進行規(guī)定，是特別必要的；二是在存在類型化的手段與結果等關系下，將數行為進行一體評價，存在一定合理性；三是廢除牽連犯的規(guī)定屬于對行為人不利的法律修改。38參見前引36，川端博書，第667 頁。

在牽連犯的存廢問題上，我國臺灣地區(qū)2005 年“刑法修正案”，作出了廢除的選擇。在此修正案前，“刑法”第五十五條規(guī)定：“一行為而觸犯數罪名者，或者犯一罪而其方法行為或結果行為而觸犯他罪名者，從一重處斷?！?005 年修正的“刑法”第五十五條規(guī)定：“一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較重罪名所規(guī)定最輕本刑以下之刑?！逼淙∠麪窟B犯的理由是：牽連犯之本質難有合理之根據，存在擴大既判力的范圍，從而有鼓勵犯罪之嫌，故應當刪除之。對于當前處理之相關案件，應分別以想象競合和數罪并罰，予以處斷。39參見馬克昌：《我國臺灣刑法修正述評》，載 《中國刑事法雜志》 2005 年第4 期。

綜上，用刑法總則條款規(guī)定牽連犯，并不能完成既防止重復評價又確保全面評價之牽連犯雙重立法目標的平衡。而如前文第一部分所述，按“處斷一罪”理念，來構建的牽連犯理論更是行不通。如此一來，牽連犯之合理性出路，只剩下一條，那就是用刑法分則條款或司法解釋，按個罪情況來列舉式規(guī)定牽連犯。

三、我國列舉式規(guī)定牽連犯的例證、合理性及牽連犯理論重構

（一）例證分析

我國刑法分則的一些條款和許多司法解釋列舉式規(guī)定牽連犯的模式，能明確限定牽連犯的范圍，從根本上克服司法認定牽連犯的隨意性。在此情形下，我國牽連犯理論應當對標此類立法和司法解釋，有針對性地對其加以法理闡釋。其并不是直接認定牽連犯的標準，而只是對已有立法和司法解釋加以法理闡釋的工具，其價值目標是指導司法機關對這些立法和司法解釋的適用，這如同我國轉化犯理論只是闡釋相關立法的工具一樣。我國刑法分則列舉式規(guī)定牽連犯的條款如下：

（1）第一百二十條之二第一款。其規(guī)定的是準備實施恐怖活動罪與非法持有槍支、彈藥、管制刀具、危險物品罪，危及公共安全罪，非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪等之間的牽連犯。

（2）第一百七十一條第三款。其規(guī)定的是偽造貨幣罪與出售、運輸假幣罪之間的牽連犯。

（3）第二百五十三條第二款。其規(guī)定的是私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪與盜竊罪之間的牽連犯。

（4）第二百八十六條之一第三款。其規(guī)定的是拒不履行信息網絡安全管理義務罪與國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪、非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪、非法經營罪，以及幫助毀滅、偽造證據罪等之間的牽連犯。

（5）第二百八十七條之一第三款。其規(guī)定的是非法利用信息網絡罪與詐騙罪，非法制造、出售槍支罪，販賣毒品罪，制作、復制、販賣、傳播淫穢物品罪，傳授犯罪方法罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪，非法經營罪等之間的牽連犯。

（6）第二百八十七條之二第三款。其規(guī)定的是幫助信息網絡犯罪活動罪與詐騙罪，非法制造、買賣槍支罪，販賣毒品罪，制作、復制、販賣、傳播淫穢物品罪，傳授犯罪方法罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪，非法經營罪等之間的牽連犯。

（7）第三百零七條之一第三款、第四款。其規(guī)定的是虛假訴訟罪與詐騙罪，合同詐騙罪，各種金融詐騙犯罪，虛假破產罪，受賄罪，貪污罪，徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪等之間的牽連犯。

（8）第三百二十九條第三款。其規(guī)定的是搶奪、竊取國有檔案罪，擅自出賣、轉讓國有檔案罪與故意泄露國家秘密罪，過失泄露國家秘密罪，非法獲取國家秘密罪，非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪之間的牽連犯。

（9）第三百九十九條第四款。其規(guī)定的是受賄罪與徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪等之間的牽連犯。

（10）全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》 第1 條第2 款。其規(guī)定的是騙購外匯罪與偽造、變造國家機關公文、證件、印章罪之間的牽連犯。

當然，我國刑法分則條款所規(guī)定“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的情況，有些屬于法條競合。例如，《刑法》 第一百三十三條之一第三款、第一百三十三條之二第三款、第一百四十二條之一第二款、第二百三十六條之一第二款、第三百三十八條第二款等規(guī)定。

我國司法解釋規(guī)定的牽連犯有很多。例如，1998 年12 月實施的最高人民法院 《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 第五條規(guī)定，實施刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權行為，又銷售該侵權復制品，違法所得數額巨大的，只定侵犯著作權罪，不實行數罪并罰。再例如，2017 年9 月實施的兩高《關于辦理藥品、醫(yī)療器械注冊申請材料造假刑事案件適用法律若干問題的解釋》 第二條規(guī)定，實施本解釋第一條規(guī)定的行為，同時構成提供虛假證明文件罪和受賄罪、非國家工作人員受賄罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。第四條第三款規(guī)定，藥品注冊申請單位的工作人員和藥物非臨床研究機構、藥物臨床試驗機構、合作研究組織的工作人員共同實施第一款規(guī)定的行為，騙取藥品批準證明文件，生產、銷售藥品，同時構成提供虛假證明文件罪和生產、銷售假藥罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。這樣的司法解釋還有很多。限于篇幅，本文正文不一一列舉。40據筆者統計，還有如下司法解釋的條款規(guī)定了牽連犯：（1）1998 年12 月實施的最高法 《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 第五條規(guī)定，實施刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權行為，又銷售該侵權復制品，違法所得數額巨大的，只定侵犯著作權罪，不實行數罪并罰。（2）2000 年1 月實施的最高法 《關于審理破壞公用電信設施刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 第三條第二款規(guī)定，盜竊公用電信設施同時構成盜竊罪和破壞公用電信設施罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（3）2000 年9 月實施的最高法 《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》 第二條規(guī)定，行為人購買假幣后使用，構成犯罪的，依照刑法第一百七十一條的規(guī)定，以購買假幣罪定罪從重處罰。（4）2000 年12 月實施的最高法 《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 第十三條規(guī)定，對于偽造允許進出口證明證書等經營許可證明，同時觸犯刑法第二百二十五條（非法經營罪）、第二百八十條（偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪）之規(guī)定的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（5）2000 年12 月實施的最高法 《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 第九條規(guī)定，偽造、變造、買賣國家機關頒發(fā)的野生動物允許進出口證明書、特許狩獵證、狩獵證、馴養(yǎng)許可證等公文、證書構成犯罪的，依照刑法第二百八十條第一款的規(guī)定以偽造、變造、買賣國家機關公文、證件罪定罪處罰。實施上述行為構成犯罪，同時構成刑法第二百二十五條第款規(guī)定的非法經營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（6）2001 年4 月實施的兩高 《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 第十條規(guī)定，實施生產、銷售偽劣商品犯罪，同時構成侵犯知識產權、非法經營等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（7）2002 年8 月實施的兩高 《關于辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 第五條規(guī)定，實施本解釋規(guī)定的行為，同時觸犯刑法規(guī)定的兩種以上犯罪的（非法經營罪、生產銷售有毒、有害食品罪），依照處罰較重的規(guī)定追究刑事責任。（8）2002 年9 月實施的最高法 《關于審理騙取出口退稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 第九條規(guī)定，實施騙取出口退稅犯罪，同時構成虛開增值稅專用發(fā)票罪等其他犯罪的，依照刑法處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（9）2004 年12 月實施的兩高 《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 第十三條規(guī)定，實施刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊商標犯罪，又銷售該假冒注冊商標的商品，構成犯罪的，應當依照刑法第二百一十三條的規(guī)定，以假冒注冊商標罪定罪處罰。（10）2007 年1 月實施的兩高 《關于辦理盜竊油氣、破壞油氣設備等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 第四條規(guī)定，盜竊油氣同時構成盜竊罪和破壞易燃易爆設備罪的，依照刑法處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（11）2007 年8 月實施的最高法 《關于破壞電力設備案件具體應用法律若干問題的解釋》 第三條規(guī)定，盜竊電力設備，同時構成盜竊罪和破壞電力設備罪的，依照刑法處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（12）2011 年6 月實施的最高法《關于破壞廣播電視設施等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 第五條規(guī)定，盜竊正在使用的廣播電視設施，同時構成盜竊罪和破壞廣播電視設施罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（13）2011 年8 月實施的兩高 《關于辦理妨害武裝部隊制式服裝、車輛號版管理秩序等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 第六條規(guī)定，實施刑法第三百七十五條規(guī)定的犯罪行為（偽造、變造、買賣武裝部隊公文、證件、印章罪、盜竊、劫奪武裝部隊公文、證件、印章罪），同時又構成逃稅、詐騙、冒充軍人招搖撞騙等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（14）2012 年12 月實施的兩高 《關于辦理妨害國（邊）境管理刑事案件應用法律若干問題的解釋》 第八條規(guī)定，實施組織他人偷越國（邊）境犯罪，同時構成騙取出境證件罪、提供偽造、變造的出入境證件罪、出售出入境證件罪、運送他人偷越國（邊）境罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（15）2013 年5 月實施的兩高 《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》 第十一條規(guī)定，以提供給他人生產、銷售食品為目的，違反國家規(guī)定，生產、銷售國家禁止用于食品生產、銷售的非食品原料、生產銷售國家禁止生產、銷售、使用的農藥、獸藥、飼料添加劑等非法經營犯罪，同時又構成生產銷售偽劣產品罪、生產、銷售偽劣農藥、獸藥罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。第十六條規(guī)定，負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，同時構成食品監(jiān)管瀆職罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪、商檢徇私舞弊罪、動植物檢疫徇私舞弊罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪等其他瀆職犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（16）2013 年實施的兩高 《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》 第四條第二款規(guī)定，國家機關工作人員與他人共謀，利用其職務行為幫助他人實施其他犯罪行為，同時構成瀆職犯罪和共謀實施的其他犯罪的共犯的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（17）2013 年6 月實施的兩高 《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》 第八條規(guī)定，違反國家規(guī)定，排放、傾倒、處置含有毒害性、放射性、傳染病病原體等物質的污染物，同時構成污染環(huán)境罪、非法處置進口固體廢物罪、投放危險物質罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（18）2013 年10 月實施的兩高兩部 《關于依法懲治性侵未成年犯罪的意見》 第二十二條規(guī)定，實施猥褻兒童罪，造成兒童輕傷以上后果，同時符合刑法第二百三十四條或二百三十二條的規(guī)定，構成故意傷害罪、故意殺人罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（19）2014 年9 月實施的兩高和公安部 《關于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的規(guī)意見》 第二條第（九）項規(guī)定，為實現所教唆的犯罪，教唆者又傳授犯罪方法的，擇一重罪定罪處罰。（20）2017 年9 月實施的兩高 《關于辦理藥品、醫(yī)療器械注冊申請材料造假刑事案件適用法律若干問題的解釋》 第二條規(guī)定，實施本解釋第一條規(guī)定的行為，同時構成提供虛假證明文件罪和受賄罪、非國家工作人員受賄罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。第四條第三款規(guī)定，藥品注冊申請單位的工作人員和藥物非臨床研究機構、藥物臨床試驗機構、合同研究組織的工作人員共同實施第一款規(guī)定的行為，騙取藥品批準證明文件生產、銷售藥品，同時構成提供虛假證明文件罪和生產、銷售假藥罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰……我們在判斷司法解釋規(guī)定“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的情況時，應當注意區(qū)分哪些是牽連犯，哪些是法條競合。例如，2014 年9 月實施的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》 第二十一條規(guī)定，未經許可進出口國家限制進出口貨物、物品，構成犯罪的，應當依照刑法第一百五十一條、第一百五十二條的規(guī)定，以走私國家禁止進出口貨物、物品罪等罪名定罪處罰；偷逃應繳稅額，同時又構成走私普通貨物、物品罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。此司法解釋條款所規(guī)定的情況，就是法條競合。

值得特別說明的是，以上列舉的刑法分則條款和司法解釋規(guī)定的牽連犯，其數量并不是固定不變的。根據完善立法和指導司法實踐的需要，我國還會出臺新的刑法修正案和司法解釋，來對某些犯罪之間因具有牽連關系，從而規(guī)定“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。也就是說，我國刑法分則條款和司法解釋規(guī)定的牽連犯，還會有所增多。但是，無論刑法分則條文和司法解釋的規(guī)定如何變化，牽連犯必須由刑法分則條款和司法解釋明文加以規(guī)定的特征不會改變。

（二）合理性

我國刑法分則條款和司法解釋列舉式規(guī)定牽連犯的模式，具有充分的合理性。

第一，能確保牽連犯之雙重價值目標平衡。對牽連犯“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的價值目標，無非有二：一是防止對案件事實重復評價，以保護被告人利益；二是杜絕對案件事實作不全面評價，堅持有罪當罰、必罰理念，以維護罪刑法定原則。這兩個目標并不彼此排斥，而是相得益彰。但是，用一個簡短法條，難以清楚表達平衡此二目標之標準。換言之，刑法用總則條款規(guī)定牽連犯的模式，無法明確牽連犯之成立標準。這也是我國臺灣地區(qū)于2005 年取消牽連犯立法的原因所在。雖然德國刑法所規(guī)定之牽連犯的數個行為，是指同一犯罪構成的不同組成部分，這些不同部分，在法律評價上屬于同一個犯罪構成要件；但其司法操作卻并不簡單。而日本刑法總則對牽連犯的規(guī)定，并沒有表達出牽連犯的數個行為，應當是同一犯罪構成的不同組成部分的意思，這就給司法操作帶來了更大的麻煩，為司法機關將實質的數罪按一個犯罪來認定打開了方便之門。尋求不同利益目標的訴訟參與人，都會按最有利于自己的價值取向來解釋牽連犯，從而導致司法混亂和學說爭議。

借鑒德、日立法和司法實踐情況，我們可以得出結論：用刑法分則條款或司法解釋等高效力的規(guī)范，采用明文列舉式模式，來規(guī)定牽連犯的范圍，才是解決問題的唯一出路。例如，虛假訴訟行為，與通過虛假訴訟而非法取得他人財物或逃避財產給付義務，實際上是用兩個行為，即捏造虛假事實提起民事訴訟和取得他人財產利益，侵害了兩個法益，一是司法秩序，二是財產權；但到底對其按一個犯罪來評價，還是按數個犯罪論處？對此，理論學說并不能說清楚，只有靠高權威的法律規(guī)范來授權認定。順應此需求，我國刑法第三百零七條之一規(guī)定，對此類案件事實，只按一個罪來評價?？磥?，對于數個符合犯罪構成的案件事實，是否按一罪來評價，除遵守禁止重復評價原則外，還必須遵守法定性原則。禁止重復評價是內在精神，法定性是外部形式；若無法定性，則無以阻止學說之爭，無以勘定司法亂象。

第二，能為本來的數罪按一罪認定提供高效力規(guī)范依據。對本來就符合多個犯罪構成要件的行為，如認為不宜數罪并罰，僅根據經驗或理論是不可能得出確定結論的。在現實生活中，何種方法行為與目的行為關系密切？何種目的行為（原因行為）與何種結果之間具有必然聯系？僅根據經驗法則相對性地進行判斷，會帶來很大的彈性或隨意性。無論何種牽連犯學說，都是以極具概括性或抽象性的詞語來界定牽連關系，其自然會使人們對學說的內涵和外延難以確切把握。所以，為加強對本來的數罪按一罪認定的嚴肅性，必須用高效力的規(guī)范來框定范圍。除單靠理論學說可能破壞這一嚴肅性以外，如前所述，用刑法總則條款規(guī)定牽連犯的模式，也行不通。如此一來，用刑法分則條款和司法解釋列舉式規(guī)定牽連犯，就成為唯一的最佳選擇。如無高效力的規(guī)范作依據，理論學說和法官，都無權把本來的數罪認定為一罪；否則就違反罪刑法定原則和有罪必究原則，就會無端放縱犯罪分子，也會造成同案不同判亂象。

（三）牽連犯理論重構

我國刑法理論，應當針對刑法分則條款和司法解釋規(guī)定牽連犯的情況，按“法定一罪”理念，來重新界定牽連犯概念，重構牽連犯的構成要件（特征），并將其功能界定為詮釋立法和司法解釋的工具，而其本身并不成為認定牽連犯的標準。我們用轉化犯理論來詮釋轉化犯立法例、用結合犯理論來詮釋結合犯立法例，已經得到了學界和司法界的普遍認同?，F在，我們用牽連犯理論來詮釋有關牽連犯的立法和司法解釋規(guī)定，也順理成章。一種類型的刑事立法和司法解釋規(guī)定，需要用學說來詮釋，以便指導司法操作，豐富和發(fā)展刑法理論。據此，我們應當對牽連犯概念作如下重新界定：牽連犯是指以實施某一犯罪為最終目的，其方法行為或結果行為又符合其他犯罪的構成要件，根據刑法分則條款和司法解釋的明文規(guī)定，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，而不實行數罪并罰的犯罪形態(tài)。其構成要件（特征）應作如下重構：

第一，行為人實施的數個行為都能獨立構成犯罪。牽連犯在實質上是數罪，而且是異種數罪。這是牽連犯和想象競合的根本區(qū)別。例如，在《刑法》 第三百九十九條第四款規(guī)定的牽連犯中，行為人所實施的數個行為，本來就構成數個犯罪，不但構成了受賄罪，而且也構成了徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪。需要特別說明的是，行為人實施的數個行為，必須分別觸犯不同的罪名。如果觸犯同一罪名，則不是牽連犯。

第二，行為人實施的數個犯罪之間具有法律或司法解釋明文規(guī)定的牽連關系。牽連犯必須以牽連關系的存在為前提。然而，我國刑法通說所主張的牽連關系，過于寬泛和隨意。有觀點主張牽連犯的數行為應限制在一罪構成要件的范圍之內。41參見莊勁：《從一重斷還是數罪并罰——從牽連關系的限定看牽連犯的處斷原則》，載《甘肅政法學院學報》 2007 年第1 期。此觀點與德國刑法將牽連犯限定為觀念競合如出一轍。如前所述，這也與事無補。例如，除刑法第三百九十九條第四款基于特殊理由將受賄犯罪與徇私枉法等犯罪按一罪論處以外，對國家工作人員因收受賄賂而實施的其他徇私舞弊案件，法院仍應當對其加以數罪并罰。42張明楷：《瀆職罪中的徇私舞弊的認定》，載 《人民法院報》 2007 年11 月8 日。這也就是說，我們不能根據牽連犯學說，把受賄罪與司法人員徇私枉法罪，民事行政枉法裁判罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪以外的其他徇私舞弊犯罪，一概認定為一罪。這是對刑法第三百九十九條第四款作反對解釋所得出的必然結論。至于刑法第三百九十九條第四款的規(guī)定，是否合理，則另當別論。只要此立法沒有被廢除，就應當堅決遵守。所以，如何限定牽連犯的范圍，只有刑法分則條款和司法解釋說了算。至于牽連犯的理論，其只不過是對這樣高效力規(guī)范加以解釋或注釋的工具而已。

第三，刑法分則條款或司法解釋明文規(guī)定依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。刑法分則條款和司法解釋，明文要求把本來的數罪按一個罪來認定，這是牽連犯的最重要特征。反言之，除得到這樣高效力的規(guī)范認可以外，盡管數個行為之間具有“通常性”的“方法與目的”或者“原因與結果”的密切關系，只要它們分別獨立構成不同質的犯罪，觸犯不同的罪名，就必須數罪并罰。依照我國犯罪構成理論，犯罪構成要件是判斷罪數的最高標準。毋庸置疑，牽連犯是本來的數罪；但是，根據“既防止重復評價又確保全面評價”的雙重價值目標，只要刑法分則條款或司法解釋明文規(guī)定，將其按一重罪定罪處罰，則理論學說必須對其合理性加以解釋，法官必須堅決對其加以遵守。

結語

以“處斷一罪”的觀念為指導而構建的牽連犯理論，雖學說林立，但都因其主張的觀點過于高度概括和缺乏高效力規(guī)范的認可，從而無法指導法官準確把握牽連犯的范圍，有違反罪刑法定原則之嫌。如果把兩個以上的犯罪，僅僅基于行為人以實施其中一個犯罪為最終目的，從而將其設定為目的與方法的關系，或者一個犯罪是另一個犯罪的自然結果的關系，就認定為一罪，將導致牽連犯認定的隨意性。這樣的處理，既為罪刑法定原則所不容，也難達罪刑均衡，或可能導致放縱犯罪之嫌?；诖?，我國牽連犯理論之存廢，聚訟頗多，其中取消論強有力。借鑒德、日兩國刑法總則用一個條款來規(guī)定牽連犯，其中德國將牽連犯歸入觀念競合的一種情形，日本則直接規(guī)定了牽連犯，但因德國司法實踐無法準確判斷行為的單一性和日本司法實踐對“通常性”理解的人言人殊，仍導致牽連犯認定極具隨意性、刑罰裁量不均衡和案件既判力上的不合理性。由此，我們可以得出結論：用刑法總則的一個條款來規(guī)定牽連犯的模式，并不比我國按“處斷一罪”觀念來構建的牽連犯理論優(yōu)越多少，仍不能避免弊大利小的結局。如是，在“處斷一罪”的牽連犯理論和刑法總規(guī)定牽連犯模式均行不通的情況下，用刑法分則條款和司法解釋這樣高效力的規(guī)范來列舉式規(guī)定牽連犯，既能防止重復評價，又能確保全面評價之牽連犯價值目標的平衡?；诖?，我國應當秉持“法定一罪”理念，對牽連犯理論加以重構。刑法分則條款和司法解釋規(guī)定“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，是牽連犯的最重要構成要件。換言之，若不符合刑法分則條款或者司法解釋規(guī)定的“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的情況，即使行為人以完成一個犯罪為最終目標，在此目標支配下，其實施的數個犯罪行為之間具有目的與方法、原因與結果的密切關系，只要其不符合想象競合或吸性犯特征，就都應當數罪并罰。