李 響

一、引言

源于英國(guó)而興于美國(guó)，懲罰性賠償是一個(gè)地地道道的舶來(lái)品。經(jīng)過(guò)近三十年的碰撞與融合，懲罰性賠償已經(jīng)在我國(guó)遍地開(kāi)花，在食品安全訴訟、消費(fèi)保護(hù)糾紛、商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任、醫(yī)療產(chǎn)品事故、房產(chǎn)銷售案件、旅游合同爭(zhēng)議等諸多與百姓民生密切相關(guān)的領(lǐng)域發(fā)揮著自己的作用，成為了社會(huì)主義法治中極具特色的組成部分。然而，隨著近年來(lái)懲罰性賠償?shù)倪m用范圍持續(xù)擴(kuò)大、力度不斷深入、比率逐漸增加，一些發(fā)展中的問(wèn)題也隨之顯露出來(lái)，尤以適法上的疊床架屋與釋法上的莫衷一是最為突出，這不僅導(dǎo)致了法律與法律之間的沖突，而且有些時(shí)候取得過(guò)易也實(shí)在有違這一制度的本意，亟需一次全面的審視與糾正。

本文秉持以問(wèn)題為導(dǎo)向的寫作方針，以重申懲罰性賠償?shù)闹贫冗壿嫗槠瘘c(diǎn)，梳理我國(guó)在食品安全領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定，并深入分析其中存在的問(wèn)題及其成因，最后提出幾點(diǎn)改進(jìn)建議。從王利明教授2000年發(fā)表在《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》上的扛鼎之作算起，國(guó)內(nèi)學(xué)者研究懲罰性賠償?shù)膶W(xué)術(shù)成果可謂琳瑯滿目，有些側(cè)重理論探索，有些偏好實(shí)證分析，而本文主要把重心放在了兩者之間的聯(lián)系上，通過(guò)目光在應(yīng)然與實(shí)然之間的尋梭，爭(zhēng)取能發(fā)現(xiàn)一些真問(wèn)題，以及提供一些新思路。①參見(jiàn)王利明：《懲罰性賠償研究》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第4期。

二、懲罰性賠償?shù)闹贫冗壿?/h2>

（一）懲罰性賠償?shù)钠鹪?/h3>

判處給受害人遠(yuǎn)超出其實(shí)際損失的賠償其實(shí)并不是一個(gè)多么匪夷所思的主意，據(jù)考證在幾千年前的古羅馬、古希臘乃至古巴比倫時(shí)代的法律里就有所謂“倍數(shù)賠償”（Multiple-Damage Remedies）的規(guī)定存在，諸如“偷了寺廟一頭牛，就要賠給寺廟三十頭?！保ǔ鲎浴稘h謨拉比法典》）之類的，但說(shuō)實(shí)話這看起來(lái)更像是某個(gè)王公貴族為了恫嚇老百姓，靈機(jī)一動(dòng)的腦洞產(chǎn)物，而不似深思熟慮的制度設(shè)計(jì)。②James B. Sales & Kenneth B. Cole, Jr.,Punitive Damages： A Relic that Has Outlived Its Origins,37 Vanderbilt Law Review.1117 （1984）.

學(xué)界公認(rèn)現(xiàn)代意義上的懲罰性賠償制度發(fā)源于英國(guó)：在1763年的Wilkes v. Wood（98 Eng. Rep. 489）一案當(dāng)中，原告是一名國(guó)會(huì)議員，因?yàn)樵谧赞k的雜志上批評(píng)國(guó)王無(wú)能賣國(guó)而遭搜查逮捕，獲釋后遂將主辦此事的國(guó)務(wù)秘書告上法院，指控其開(kāi)具空白搜捕令（不填姓名與事由）的行為違法，結(jié)果陪審團(tuán)判處被告應(yīng)為此賠付1000英鎊。為了駁斥被告律師提出的給予原告超額賠償在王國(guó)內(nèi)無(wú)此先例的抗辯，時(shí)任最高法院首席的Pratt大法官在判決意見(jiàn)中力陳：“陪審團(tuán)有權(quán)給予原告超出其所受真實(shí)損害的賠償。要知道賠償?shù)囊饬x不僅在于彌補(bǔ)受害人遭受的創(chuàng)傷，而且也是為了懲罰加害人的違法行為，以及用來(lái)震懾后來(lái)者不要做類似的事情，這同時(shí)也表明了陪審團(tuán)是有多么厭惡被告的所作所為”。③Paul A. Hoversten, Punishment but Not a Penalty? Punitive Damages Are Impermissible Under Foreign Substantive Law,116Michigan Law Review.759 （2018）.這一段話確鑿無(wú)疑地表達(dá)了“懲罰性賠償 = 懲罰 + 震懾”的理念，已經(jīng)非常接近我們今天對(duì)懲罰性賠償性質(zhì)與作用的認(rèn)識(shí)。

然而，懲罰性賠償隨后在英國(guó)的發(fā)展并非一帆風(fēng)順，其最初的挑戰(zhàn)主要來(lái)自于1792年的Duberley v.Gunning（100 Eng. Rep. 1226）一案，陪審團(tuán)裁決被告應(yīng)為自己的惡行（與原告妻子通奸）向原告支付高達(dá)5000英鎊的賠償。面對(duì)原告的損失到底值不值這么多錢的質(zhì)疑，王座法院支持了這一天價(jià)裁決并在判決意見(jiàn)當(dāng)中堅(jiān)稱：“鑒于本案的現(xiàn)狀（損失很難用金錢準(zhǔn)確計(jì)數(shù)），受害人的心靈遭受了無(wú)與倫比的重創(chuàng)，從今往后的幸福生活霎時(shí)間蕩然無(wú)存，以至于法官根本就找不到一個(gè)合適的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷賠償給他這些錢是不是太多了”。④Anthony J. Sebok, What Did Punitive Damages Do? Why Misunderstanding the History of Punitive Damages Matters Today, 78 Law Review.163 （2003）.我們不難想象當(dāng)年的5000英鎊價(jià)值幾許，所以本案的判決結(jié)果雖無(wú)懲罰性賠償之名，卻有懲罰性賠償之實(shí)。對(duì)于懲罰性賠償?shù)恼?dāng)性與必要性，該案主審法官提出了另一種有競(jìng)爭(zhēng)力（迷惑性）的解釋路徑，即精神損害無(wú)法用金錢衡量，以填補(bǔ)損失為原則的傳統(tǒng)補(bǔ)償性賠償對(duì)此無(wú)能為力，所以懲罰性賠償是為了彌補(bǔ)補(bǔ)償性賠償在精神損害賠償?shù)确矫嬷蛔愣O(shè)立的。于是，公式在這里變成了“懲罰性賠償 = 精神損害 + 補(bǔ)償不足”。

顯然，這與Wilkes案的邏輯存在分歧：如果說(shuō)前案的懲罰性賠償是法官故意為之，因被告行為特別惡劣觸發(fā)，充滿殺雞儆猴意味，效果波及到不特定對(duì)象，與補(bǔ)償性賠償并行不悖，那么本案的懲罰性賠償更多是法官放任的后果，由原告遭受精神創(chuàng)傷引起，不過(guò)就事論事而已，效果局限在本案范圍內(nèi)，是補(bǔ)償性賠償?shù)难a(bǔ)充替代。

易言之，這場(chǎng)路線之爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)是：在Wilkes案當(dāng)中，懲罰性賠償被視為了一種準(zhǔn)刑事制裁措施（Quasi-Criminal），與其說(shuō)賠一大筆錢是在獎(jiǎng)勵(lì)原告，倒不如說(shuō)是在懲罰被告，乃至借此警告有和被告同樣想法的人，其立意已經(jīng)超越了原告?zhèn)€人的得失，而是著眼于整個(gè)社會(huì)的利益。而在Duberley案當(dāng)中，懲罰性賠償仍未脫離純民事補(bǔ)償措施的范疇，其目的并不在于讓被告承擔(dān)任何超出其行為后果的額外責(zé)罰，而是主張用相對(duì)寬裕的賠償來(lái)?yè)嵛靠蓱z的原告，尤其是當(dāng)原告遭受了一些非比尋常且難以估量的損害時(shí)（通常是精神或情感方面的），在傳統(tǒng)補(bǔ)償性賠償力所不能及的情況下，法官應(yīng)該足夠?qū)捜菀源_保原告能夠得到充分救濟(jì)，因此這里的懲罰二字其實(shí)徒有其表，歸根結(jié)底是在說(shuō)法官的裁判尺度。

從最終結(jié)果來(lái)看，當(dāng)然我們都已經(jīng)知道上述路線之爭(zhēng)是以前者大獲全勝而告終的，Wilkes案確立的“懲罰 + 震懾”說(shuō)成為了當(dāng)下學(xué)界的主流見(jiàn)解，該案也被奉為了現(xiàn)代懲罰性賠償制度的開(kāi)山鼻祖，應(yīng)該說(shuō)這并不令人感到驚訝：一方面是因?yàn)榍謾?quán)法律的迅速發(fā)展極大拓展了金錢救濟(jì)的適用邊界，已經(jīng)基本上覆蓋了原先被視為難事的精神損害賠償，越來(lái)越多的權(quán)利在法庭上被明碼標(biāo)價(jià)，一些在過(guò)去看來(lái)不可思議或驚世駭俗的侵權(quán)后果，如今也都能在司法流水線上被見(jiàn)怪不怪的法官和律師以合適的價(jià)碼輕松搞定；另一方面也是因?yàn)镈uberley案的立場(chǎng)存在一個(gè)不容回避的缺陷，那就是明里暗里將懲罰性賠償與補(bǔ)償性賠償混為一談，即從根本上不認(rèn)可懲罰性賠償?shù)莫?dú)立地位，將其視為補(bǔ)償性賠償?shù)囊环N補(bǔ)充或附庸，這顯然不利于懲罰性賠償制度的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。不過(guò)這并不意味著我們重溫這樁兩百多年前的公案是毫無(wú)意義的，正是因?yàn)檫€有人沒(méi)有忘卻以Duberley案為代表的不同聲音，一個(gè)個(gè)猶如天文數(shù)字般的賠償金額不斷刷新紀(jì)錄，從而促使我們?nèi)ド羁谭此紤土P性賠償是不是已經(jīng)偏離了它的本意。

雖然誕生于英國(guó)，可是囿于英國(guó)人天生保守的性格，英國(guó)法院對(duì)懲罰性賠償?shù)氖褂檬冀K抱以一種克制謹(jǐn)慎的態(tài)度，所以其在英國(guó)的發(fā)展一直不溫不火，不僅在適用范圍上受到較大限制，一般被局限在公職人員違法、被告精心算計(jì)或成文法律授權(quán)這三類案件以內(nèi)，而且在賠償金額上也有嚴(yán)格約束，超出實(shí)際損失3倍以上或單筆50000英鎊的懲罰性賠償就會(huì)被法官認(rèn)為不太正常了。⑤參見(jiàn)崔明峰、歐山：《英美法上懲罰性賠償制度研究》，載《河北法學(xué)》2000年第3期。

（二）懲罰性賠償?shù)陌l(fā)展

真正把懲罰性賠償制度發(fā)揚(yáng)光大，甚至上升為一門國(guó)粹的還是大洋彼岸的美國(guó)。據(jù)史料記載，懲罰性賠償制度登上這塊新大陸的第一起案件是1784年的Genay v. Norris（1 S.C. 3）一案，被告在原告的酒里偷偷下藥致使其在隨后與自己的決斗當(dāng)中身負(fù)重傷，因而被法官判處懲罰性賠償，并明言這是為了防止以后再有其他人行此卑劣之事。隨后在1791年的Coryell v. Colbaugh（1 N.J.L. 77）一案中，一名男子因背誓悔婚而被處以懲罰性賠償，法官指示陪審團(tuán)：“你們不用過(guò)多考慮原告到底蒙受了怎樣的實(shí)際損失，而是應(yīng)該主要著眼于本案的示范效應(yīng)，即多大數(shù)額的賠償才能制止此類事件再次發(fā)生”。到了1851年的Day v. Wood Worth（54 U.S. 363）一案，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在判決意見(jiàn)中宣稱：“在過(guò)去一百多年時(shí)間里，懲罰性賠償在諸多司法判例中得到了反復(fù)適用，其已經(jīng)牢固矗立于我們的法律體系中……在非法侵入或其他類似訴由的侵權(quán)案件審理過(guò)程中，如果認(rèn)為被告的行為罪大惡極，陪審團(tuán)可以對(duì)被告施以懲罰性（或曰示范性 / 報(bào)復(fù)性）賠償，而不用管他造成的實(shí)際損失有多大。”接下來(lái)在1864年的Hawk v. Ridgway（33 I.I.I.473）一案中，法官在判決意見(jiàn)中闡明：“如果惡行是被告故意施為或放任不管的結(jié)果，陪審團(tuán)有權(quán)在要求其彌補(bǔ)實(shí)際損失之外另行對(duì)其科以一筆賠償作為懲罰，用以保障社會(huì)生活的寧?kù)o祥和?！雹轒ichael L. Rustad, How The Common Good Is Served By The Remedy Of Punitive Damages, 64 Tennessee Law Review. 793 （1997）.回顧這些早期判例，我們可以發(fā)現(xiàn)懲罰性賠償制度在美國(guó)一開(kāi)始就被定位成了一種社會(huì)干預(yù)工具，游走在民法與刑法的中間地帶，與其說(shuō)是為了補(bǔ)償原告?zhèn)€體利益，倒不如說(shuō)為了維護(hù)社會(huì)整體利益。

“至少在1868年，即第14修正案生效的那一年，懲罰性賠償就已經(jīng)毫無(wú)疑問(wèn)是美國(guó)侵權(quán)法律的一部分了。”1991年，美國(guó)聯(lián)邦法院大法官斯卡利亞在Pacific Mut. Life Ins. Co. v. Haslip （499 U.S. 1）一案判決意見(jiàn)中如實(shí)寫道。但事實(shí)上，在整個(gè)19世紀(jì)的美國(guó)，包含懲罰性賠償?shù)呐欣⒉皇殖Ｒ?jiàn)，即便有，金額也都不很大，有史可查的最大一筆只不過(guò)4500美元而已。⑦David Owen, Punitive Damages in Products Liability Litigation,74 Michigan Law Review.1257（1976）.懲罰性賠償真正炙手可熱還是在美國(guó)一步步走向超級(jí)大國(guó)的20世紀(jì)中后期，工業(yè)的發(fā)展推動(dòng)了經(jīng)濟(jì)的繁榮與物質(zhì)的過(guò)剩，美國(guó)開(kāi)始逐漸步入消費(fèi)主義盛行的時(shí)代，在遏制產(chǎn)品責(zé)任事故與保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益兩方面需求的刺激之下，懲罰性賠償越來(lái)越頻繁地出沒(méi)于陪審團(tuán)的裁決之中，企業(yè)取代個(gè)人成為了懲罰性賠償收取的主要對(duì)象，賠償金額也隨之變得越來(lái)越大：20世紀(jì)初期最多也就在10000美元上下；30年代差不多是50000美元封頂；50年代也不過(guò)漲到了75000美元左右；但是到了70年代就開(kāi)始有點(diǎn)剎不住車了，千萬(wàn)美元級(jí)別的懲罰性賠償漸漸進(jìn)入人們的視野，最高峰是1979年的一起證券欺詐訴訟（Harmsen v. Smith, 693 F.2d 932），創(chuàng)下的1475萬(wàn)美元懲罰性賠償?shù)募o(jì)錄。然而在80至90年代這個(gè)紀(jì)錄一再被打破，隨著煙草、制藥、汽車、農(nóng)業(yè)、金融、食品、化工行業(yè)的巨頭們紛紛被推上被告席，懲罰性賠償正式進(jìn)入了比拼天文數(shù)字的新時(shí)期，超過(guò)千萬(wàn)美元的判例不勝枚舉，一長(zhǎng)串的0即便隔著屏幕也著實(shí)讓人神往。近年來(lái)這個(gè)上升趨勢(shì)仍在延續(xù)，最新摘得桂冠的是孟山都公司，在2019年發(fā)生于加利福尼亞州的一起訴訟當(dāng)中，因?yàn)殚L(zhǎng)期隱瞞草甘膦致癌的真相，而被陪審團(tuán)裁處需要向兩名由此患上淋巴癌的夫婦支付5500萬(wàn)美元的補(bǔ)償性賠償和20億美元的懲罰性賠償。⑧參見(jiàn)陳雪梅：《域外懲罰性賠償法律制度》，載《人民法院報(bào)》2019年12月13日，第8版。

如今在美國(guó)，懲罰性賠償?shù)倪\(yùn)用極其廣泛，從侵權(quán)到違約、從環(huán)保到雇傭、從壟斷到知產(chǎn)，幾乎所有民事訴訟領(lǐng)域都允許懲罰性賠償存在。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1996年到2001年，100萬(wàn)美元以上的懲罰性賠償判決數(shù)量幾乎翻上了一番。僅在2001年，法院最終判決的懲罰性賠償總額超過(guò)1620億美元。⑨參見(jiàn)陽(yáng)庚德：《普通法國(guó)家懲罰性賠償制度研究——以英美澳加四國(guó)為對(duì)象》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第4期。那么，為什么懲罰性賠償制度在美國(guó)開(kāi)展得這樣如火如荼呢？

首先，一個(gè)重要原因當(dāng)然是全世界只有美國(guó)市場(chǎng)上才能容下這么多掏得起這筆錢的公司，盡管成千上億美元的懲罰性賠償在普通人看起來(lái)觸目驚心，但對(duì)這些財(cái)大氣粗的跨國(guó)公司來(lái)說(shuō)也不至于傷筋動(dòng)骨，起碼從來(lái)沒(méi)有一家大公司是被懲罰性賠償罰破產(chǎn)的。很多人把懲罰性賠償制度理解為一種嚴(yán)刑峻法，這并不完全正確，其目的更多在于給那些胡作非為的企業(yè)一個(gè)深刻教訓(xùn)，讓它們學(xué)會(huì)尊重消費(fèi)者，而不是直接判它們死刑，因此美國(guó)很多州都規(guī)定了懲罰性賠償要考慮各方的利益平衡，金額不得超過(guò)企業(yè)凈資產(chǎn)的一定比例（通常是10%-30%之間）。⑩參見(jiàn)王利明：《美國(guó)懲罰性賠償制度研究》，載《比較法研究》2003年第5期。另外，對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)，懲罰性賠償能促使自己下決心把不合格產(chǎn)品退市，所以很多時(shí)候這只是長(zhǎng)痛與短痛的關(guān)系而已，是經(jīng)常賠一點(diǎn)小錢好，還是一次賠一筆大錢好，相信企業(yè)一定算得清這筆賬。

其次，相當(dāng)關(guān)鍵的一點(diǎn)在于美國(guó)是當(dāng)今世界少有的仍然堅(jiān)持在民事訴訟中廣泛采用陪審制的國(guó)家，憲法第七修正案保障了在此類案件中使用陪審團(tuán)的權(quán)利，而陪審員們不過(guò)就是一些和受害者一樣的普通人，會(huì)對(duì)原告因?yàn)樯碳也回?fù)責(zé)任的行為而遭受的傷害感同身受，故而在斟定賠償金額的時(shí)候往往感性大于理性，頭腦一熱就多出了幾個(gè)0。可想而知，凡是高出天際的懲罰性賠償數(shù)額一定都是由陪審團(tuán)裁決的，盡管每次都有法官在最后關(guān)頭把握分寸，但如果基數(shù)已經(jīng)很高的話，再怎么削減也少不到哪去。不過(guò)這筆錢花得值不值呢，這是一個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)智的問(wèn)題，懲罰性賠償制度的支持者認(rèn)為因此給全社會(huì)節(jié)省下來(lái)的事故損失、醫(yī)療費(fèi)用、訴訟開(kāi)支遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了此數(shù)。

再次，我們不應(yīng)該忘記美國(guó)本來(lái)就是一個(gè)訴訟文化非常盛行的國(guó)家，打官司在這個(gè)國(guó)家猶如家常便飯，每年經(jīng)由聯(lián)邦和州法院審理的民事訴訟不計(jì)其數(shù)，這就意味著雖然相關(guān)判例在絕對(duì)數(shù)量上確實(shí)不少，但實(shí)際上只占全部民事案件的3.3%，平均每個(gè)案子獲得的賠償也就只有38000美元。?Tort Trials and Verdicts in Large Counties,1996,U.S.Department of Justice, Bureau of Justice Statistics, NCJ179769 （August 2000）, p. 7.之所以我們會(huì)覺(jué)得懲罰性賠償在美國(guó)遍地開(kāi)花乃至唾手可得，主要是因?yàn)樾侣劽襟w對(duì)個(gè)別明星案件連篇累牘的報(bào)道，那長(zhǎng)長(zhǎng)的一串?dāng)?shù)字實(shí)在太吸引眼球。而這也恰恰是立法者們希望看到的，通過(guò)對(duì)少數(shù)屢教不改的企業(yè)施以重手，再配合高曝光率形成警示效應(yīng)，從而達(dá)到整肅市場(chǎng)秩序的目的。另外，與懲罰性賠償制度珠聯(lián)璧合的還有美國(guó)根深蒂固的私人執(zhí)法傳統(tǒng)，即由老百姓自發(fā)充當(dāng)“檢察官”來(lái)維護(hù)社會(huì)正義，而懲罰性賠償制度無(wú)形之中為大家主動(dòng)與不法行為作斗爭(zhēng)提供了額外的物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)。

最后，美國(guó)是一個(gè)全世界獨(dú)一無(wú)二的法律帝國(guó)，沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家能像美國(guó)一樣讓法律如此深刻地介入自己社會(huì)生活的方方面面，如此遵從法律、信仰法律、崇拜法律，如此靠法律來(lái)明是非、匡正誤、定行止，沒(méi)有任何其它東西比法律更加具有權(quán)威性和公信力。對(duì)于法院來(lái)說(shuō)，懲罰性賠償無(wú)疑是一種可以起到四兩撥千斤作用的高效社會(huì)治理工具，以大家耳熟能詳?shù)摹袄咸畸湲?dāng)勞咖啡燙傷案”（Liebeck v. McDonald's Restaurants, P.T.S., Inc., No. D-202 CV-93-0419）為例，大家表面上看到的是一個(gè)老太太因?yàn)樽约翰恍⌒谋粻C了幾個(gè)泡皮而“幸運(yùn)地”獲得了將近50萬(wàn)美元賠償?shù)墓适?，但其?shí)背后存在的是以麥當(dāng)勞為首的快餐企業(yè)為了追求所謂最佳口感，十多年來(lái)一直向顧客出售沒(méi)有任何保護(hù)措施和警示文字的滾燙咖啡。每年造成數(shù)以百計(jì)的燙傷事故卻從來(lái)都不放在心上，正是靠這一次出乎意料的懲罰性賠償才迫使這些快餐企業(yè)把咖啡降到了安全的溫度，并且還標(biāo)注了醒目的警示文字。請(qǐng)問(wèn)除了懲罰性賠償之外，還有什么其他辦法能夠這樣干脆利落地了結(jié)此事？事實(shí)上，區(qū)區(qū)50萬(wàn)美元還不到麥當(dāng)勞一天賣咖啡的收入，但真正可怕的是如果不及時(shí)整改，還會(huì)有很多50萬(wàn)美元的懲罰性賠償在等著麥當(dāng)勞。因此，波斯納對(duì)懲罰性賠償制度青眼有加，認(rèn)為懲罰性賠償通過(guò)給商家增加經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)，有效促使了商家自覺(jué)采取安全措施來(lái)防止事故的發(fā)生，而在這個(gè)過(guò)程中毋須動(dòng)用政府管制或刑事處罰，真是盡顯法經(jīng)濟(jì)學(xué)之妙。?參見(jiàn)方明：《論懲罰性賠償制度與現(xiàn)代侵權(quán)法功能的嬗變——對(duì)〈侵權(quán)責(zé)任法〉第47條的評(píng)議》，載《學(xué)?！?012年第2期。

懲罰性賠償與集團(tuán)訴訟是美國(guó)民事司法的兩大看家法寶，分別在各自領(lǐng)域發(fā)揮著獨(dú)特且重要的作用，前者彰顯了歷史永不遺忘，一個(gè)人會(huì)為自己曾經(jīng)作過(guò)的惡付出難以想象的代價(jià)，而后者則昭示了每一份權(quán)利哪怕再卑微也都值得被珍惜，只要想辦法團(tuán)結(jié)在一起就可以發(fā)出排山倒海的力量。作為一個(gè)法治后進(jìn)國(guó)家，中國(guó)正在如饑似渴地學(xué)習(xí)發(fā)達(dá)國(guó)家的先進(jìn)法律制度，懲罰性賠償已經(jīng)早一步被吸納，集團(tuán)訴訟也剛剛在證券欺詐訴訟領(lǐng)域有所借鑒，但法律移植從來(lái)都不是照抄幾行法條那么簡(jiǎn)單，如何避免畫虎不成反類犬，尚需三思而后行。

（三）懲罰性賠償?shù)奈磥?lái)

常言道盛極而衰，懲罰性賠償制度正在經(jīng)歷自己的鼎盛時(shí)期，那么會(huì)不會(huì)就要開(kāi)始走下坡路了呢？這一點(diǎn)筆者無(wú)法預(yù)測(cè)，但唱衰懲罰性賠償制度的人一直都不少，常見(jiàn)的理由包括：（1）懲罰性賠償作為一種異乎尋常嚴(yán)厲的制裁措施，有可能會(huì)剝奪了被告的大量財(cái)產(chǎn)，卻只由幾個(gè)陪審員輕而易舉地投票決定，有違第14修正案的正當(dāng)程序原則；（2）懲罰性賠償模糊了民法與刑法的界限，實(shí)際上是在借賠償之名而行罰款之實(shí)，因而應(yīng)該使用刑事訴訟而非民事訴訟程序，這樣才能給被告更好的保障；（3）懲罰性賠償是在補(bǔ)償性賠償之外另加的處罰，相當(dāng)于對(duì)被告的一次錯(cuò)誤行為施加了兩次制裁，這對(duì)被告來(lái)說(shuō)不公平；（4）懲罰被告也許是合理的，但原告憑什么能白白一夜暴富，憑什么天上掉餡餅砸到他的頭上，憑什么要把這么大一筆錢給他個(gè)人，這屬于不當(dāng)?shù)美?，也容易激發(fā)老百姓的投機(jī)心理，引誘他們?nèi)E訴；（5）懲罰性賠償金額的確定太輕率隨意，沒(méi)有一個(gè)相對(duì)固定可靠的標(biāo)準(zhǔn)或比率，幾乎變成了打土豪分田地的行為，看人下菜碟的現(xiàn)象普遍存在，有錢就多罰一點(diǎn)，沒(méi)錢就少罰一點(diǎn)，而和原告的實(shí)際損失沒(méi)多大關(guān)系；（6）羊毛出在羊身上，懲罰性賠償看似從商家的口袋里掏出了一大筆錢，但實(shí)際上很多時(shí)候商家都可以通過(guò)漲價(jià)或其他更加隱蔽的方式，最終把這筆損失轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者頭上，這就等于全民在給懲罰性賠償埋單；（7）懲罰性賠償難以做到剛剛好，如果過(guò)重會(huì)導(dǎo)致“寒蟬效應(yīng)”，企業(yè)不敢研發(fā)新產(chǎn)品，如果過(guò)輕則達(dá)不到震懾目的，無(wú)法產(chǎn)生讓人望而生畏的效果，但輕重與否極難在當(dāng)時(shí)知曉；（8）受限于技術(shù)或成本等客觀因素，有些事情商家做不到就是做不到，罰它再多也沒(méi)有用，這個(gè)時(shí)候懲罰性賠償就是在故意找茬（碰瓷）；（9）現(xiàn)在絕大多數(shù)州都不禁止商家專門為懲罰性賠償購(gòu)買單獨(dú)的保險(xiǎn)，這其實(shí)就抵銷掉了懲罰性賠償制度的大部分意義，反倒把這變成了保險(xiǎn)公司的一門生意。?參見(jiàn)張新寶、李倩：《懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇》，載《清華法學(xué)》2009年第4期。

平心而論，上述這么多指責(zé)中有些一語(yǔ)中的，比如程序保障不夠充分和賠償金額難以預(yù)計(jì)確實(shí)擊中了懲罰性賠償制度的軟肋；有些則不值一曬，比如懲罰性賠償制度和雙重制裁或不當(dāng)?shù)美麎焊渤恫簧先魏侮P(guān)系；而有些純粹就是在吹毛求疵了，比如天底下有什么道理規(guī)定商家不能通過(guò)提高售價(jià)或購(gòu)買保險(xiǎn)來(lái)化解市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)當(dāng)中的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。?參見(jiàn)向朝霞：《論民事制裁的變遷——以懲罰性賠償為視角》，載《西部法學(xué)評(píng)論》2012年第3期。對(duì)于懲罰性賠償在司法實(shí)踐中暴露出來(lái)的種種問(wèn)題，聯(lián)邦與各州的立法者們也一直都在想辦法解決，以聯(lián)邦最高法院為例，近三十年來(lái)就曾多次出手試圖厘清懲罰性賠償制度當(dāng)中的正當(dāng)程序問(wèn)題：

在1991年的Pacific Mut. Life Ins. Co. v. Haslip （499 U.S. 1）一案中，聯(lián)邦最高法院指出按照普通法長(zhǎng)久以來(lái)的習(xí)慣做法，確定懲罰性賠償?shù)木唧w數(shù)額屬于陪審團(tuán)裁決的事項(xiàng)，法官應(yīng)指示陪審團(tuán)根據(jù)被告惡行的嚴(yán)重程度與威懾類似行為的需要來(lái)斟定數(shù)額多寡，而后法官有權(quán)對(duì)陪審團(tuán)確定的數(shù)額加以審核以確定其合理與否，并且容許被告以賠償數(shù)額畸重為由提起上訴。

在1993年的TXO Production Corp. v. Alliance Resources Corp.（509 U.S. 443）一案中，聯(lián)邦最高法院坦承對(duì)當(dāng)事人請(qǐng)求自己發(fā)明一個(gè)檢測(cè)懲罰性賠償數(shù)額是否合憲的數(shù)學(xué)公式無(wú)能為力，要知道在合憲的數(shù)額與違憲的數(shù)額之間不存在一條能夠放之四海而皆準(zhǔn)的顯著界限，僅僅因?yàn)閷?shí)際損失與賠償數(shù)額之間比例懸殊（超過(guò)500倍）這樣一個(gè)事實(shí)，不足以推斷懲罰性賠償就一定是不合理的。

在1994年的Honda Motor Co. v. Oberg（512 U.S. 415）一案中，聯(lián)邦最高法院表示對(duì)于陪審團(tuán)裁決的懲罰性賠償數(shù)額，被告有權(quán)要求法官進(jìn)行司法審查，如果法官拒絕則構(gòu)成違憲，因?yàn)檫@剝奪了被告獲得法院救濟(jì)的機(jī)會(huì)。從普通法的歷史來(lái)看，在出現(xiàn)了懲罰性賠償?shù)膱?chǎng)合，法官審查陪審團(tuán)的裁決是非常有必要的，后者經(jīng)常不按照指示行事。

在1996年的BMW of North America v. Gore（517 U.S. 559）一案當(dāng)中，聯(lián)邦最高法院明確提出了法官在審查懲罰性賠償數(shù)額是否過(guò)高時(shí)，可依據(jù)三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)加以判斷：（1）被告的行為在多大程度上是可被非難的；（2）原告遭受的損失與他可能獲得的懲罰性賠償之間是否相差巨大；（3）同類行為在一般情況下會(huì)接受怎樣的處罰或制裁。

在2001年的Cooper Indus-tries v. Leatherman Tool Group, Inc.（532 U.S. 424）一案中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為針對(duì)有關(guān)懲罰性賠償合憲性的上訴，上級(jí)法院應(yīng)該采用“重新審理”標(biāo)準(zhǔn)（de novo standard）來(lái)給予審查，而非“濫用自由裁量權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)（abuse of discretion standard）。

在2003年的State Farm Mut. Automobile Ins. Co. v. Campbell（538 U.S. 408）一案中，聯(lián)邦最高法院宣稱：（1）陪審團(tuán)在斟定懲罰性賠償數(shù)額時(shí)應(yīng)該堅(jiān)持就事論事的原則，不應(yīng)該把未經(jīng)法庭討論的事項(xiàng)納入考慮范疇，更不應(yīng)該把其他人的所作所為算到被告頭上；（2）懲罰性賠償應(yīng)與補(bǔ)償性賠償具有起碼的可比性，如果完全不顧及補(bǔ)償性賠償?shù)膶?shí)際情況，那就有可能構(gòu)成對(duì)被告財(cái)產(chǎn)無(wú)理且武斷的剝奪；（3）法院不可能為懲罰性賠償和補(bǔ)償性賠償之間的比例設(shè)定一個(gè)固定的數(shù)值，但如果這個(gè)數(shù)值大幅超過(guò)了個(gè)位數(shù)的比例（達(dá)到9倍以上），那么就極有可能違反了正當(dāng)程序。

在2007年的Phillip Morris USA v. Williams（549 U.S. 346）一案中，聯(lián)邦最高法院強(qiáng)調(diào)不能把被告對(duì)本案當(dāng)事人以外的人作的惡，計(jì)算在本案的懲罰性賠償數(shù)額當(dāng)中，但是相關(guān)證據(jù)可以顯示被告行為對(duì)社會(huì)的危害程度與惡劣影響。換句話說(shuō)，本案的陪審團(tuán)不能拿被告對(duì)別人作的惡來(lái)增加對(duì)原告的懲罰性賠償，但是卻可以用來(lái)評(píng)價(jià)被告這個(gè)人是多么惡貫滿盈（按照Gore案的標(biāo)準(zhǔn)，這也會(huì)影響懲罰性賠償數(shù)額）。不出意料，有法官（Justice Stevens）在反對(duì)意見(jiàn)里抱怨，這簡(jiǎn)直是一筆糊涂賬，會(huì)搞得陪審團(tuán)不知所措。

實(shí)際上，聯(lián)邦最高法院這些年針對(duì)懲罰性賠償?shù)恼?dāng)程序與數(shù)額計(jì)算問(wèn)題作出過(guò)的判決還遠(yuǎn)不止上述這些，但已經(jīng)足以顯示聯(lián)邦最高法院是多么重視懲罰性賠償制度的合憲性，并且也在不斷調(diào)整立場(chǎng)以期找到最合適的解決辦法。關(guān)注聯(lián)邦最高法院說(shuō)了什么固然重要，但更重要的是這提醒了我們千萬(wàn)要以動(dòng)態(tài)發(fā)展的眼光去看待懲罰性賠償制度，它仍然是在不斷成長(zhǎng)變化過(guò)程中，在未來(lái)具有無(wú)窮的活力與潛力。

（四）小結(jié)

綜上所述，懲罰性賠償?shù)闹贫冗壿嬁杀粴w納為以下幾個(gè)方面：

從價(jià)值邏輯來(lái)看，懲罰性賠償本質(zhì)上應(yīng)該是一種巨額罰款（經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)），即被告的不法行為十分惡劣，不僅具有道德上的可非難性，而且已經(jīng)或可能導(dǎo)致嚴(yán)重后果，卻又沒(méi)有觸犯刑法，無(wú)法給予其刑事處罰，這時(shí)就可以用懲罰性賠償?shù)姆绞綄?duì)其進(jìn)行制裁，并震懾其他潛在威脅社會(huì)安寧祥和的不安定分子。言下之意也就是，要不要施加懲罰性賠償與被告給原告造成了多少實(shí)際損失無(wú)關(guān)（但是不能一點(diǎn)實(shí)際損失都沒(méi)有，并且這與懲罰性賠償數(shù)額有關(guān)），而歸根結(jié)底取決于被告行為的反社會(huì)性。因此，筆者反對(duì)懲罰性賠償具有補(bǔ)償功能的說(shuō)法，其與補(bǔ)償性賠償應(yīng)該分別計(jì)算，不能因?yàn)樵撗a(bǔ)償給原告多少才能填補(bǔ)損失算不清楚，就改以懲罰性賠償?shù)拿x，反正總數(shù)上只多不少。懲罰性賠償應(yīng)該被定位于民事補(bǔ)償與刑事懲處之間，在前者意猶未盡，后者力不能及的情況下發(fā)揮作用，其功能只有制裁和威懾兩種。因此除非被告的行為是應(yīng)該受到制裁的，并且通過(guò)制裁能起到威懾作用的，否則就不應(yīng)該動(dòng)用懲罰性賠償，以免其淪為一種泄憤的手段。

從發(fā)展邏輯來(lái)看，懲罰性賠償應(yīng)該是一種特殊的而非普遍的救濟(jì)措施，必須遵循慎用、少用、限用的原則，即便非用不可也應(yīng)該經(jīng)由法院遵循正當(dāng)程序?qū)徖砗螅煞ü僖运痉ㄅ袥Q的形式確認(rèn)適用。這是因?yàn)槿魏稳硕紱](méi)有權(quán)力去懲罰其他人，況且懲罰性賠償只不過(guò)給予了受害人一個(gè)權(quán)利而非權(quán)力，而且也因?yàn)閼土P性賠償從性質(zhì)上講仍然屬于一種民事救濟(jì)，而不是行政責(zé)任，所以法院而非行政機(jī)關(guān)擁有懲罰性賠償?shù)臎Q定權(quán)。法院在適用懲罰性賠償時(shí)也不應(yīng)該隨便濫用，而是應(yīng)該考慮何時(shí)用與怎樣用才能取得最佳效果，于是判一堆小企業(yè)各自罰一點(diǎn)點(diǎn)錢，不如判一個(gè)龍頭企業(yè)罰一大筆錢，顯然后者更容易上報(bào)紙頭條。

從運(yùn)行邏輯來(lái)看，懲罰性賠償應(yīng)該保持高度的靈活性，或者說(shuō)不確定性本來(lái)就是懲罰性賠償?shù)囊粋€(gè)不可或缺組成部分，這樣才能保持社會(huì)公眾對(duì)懲罰性賠償?shù)淖畲缶次沸?。俗話說(shuō)“刑不可知，則威不可測(cè)”，這是說(shuō)如果法律的底牌被人摸透了，那么威懾力就少了大半，因此達(dá)摩克利斯之劍只有高懸時(shí)才能發(fā)揮作用，一旦落下人們也就覺(jué)得不稀奇了。懲罰性賠償?shù)囊话胱饔迷谟谥撇帽桓?，一半作用在于警告世人，如果把該賠多少錢明明白白寫在法律里，就會(huì)立刻陷入兩難境地，寫多了會(huì)引發(fā)重罰必反的“撐骨裙效應(yīng)”，寫少了又壓根起不到阻嚇的效果。這也解釋了為什么美國(guó)聯(lián)邦最高法院一直都拒絕給一個(gè)計(jì)算懲罰性賠償數(shù)額的公式，而且對(duì)懲罰性賠償與補(bǔ)償性賠償之間的比例也從來(lái)都含糊其辭，為的就是幫助懲罰性賠償制度保持天威難測(cè)的神秘感。

三、我國(guó)食安法律對(duì)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定及其問(wèn)題

（一）立法梳理

雖然絕大多數(shù)大陸法系國(guó)家由于恪守公私法調(diào)整范圍的界分，拒絕將懲罰性因素包含在民法概念范疇內(nèi)，因而對(duì)懲罰性賠償制度表現(xiàn)出了較為抵觸的態(tài)度，但我國(guó)在這方面顯然是一個(gè)異數(shù)，沒(méi)有受教條主義的干擾墨守成規(guī)，在上個(gè)世紀(jì)90年代重拳出擊整治市場(chǎng)亂象的方針指導(dǎo)下，未經(jīng)太多猶豫就引進(jìn)了懲罰性賠償制度，并且經(jīng)一段時(shí)間實(shí)踐檢驗(yàn)后，社會(huì)各界都對(duì)其反映良好，所以目前正逐步將其推廣到了更多領(lǐng)域。?參見(jiàn)李明發(fā)：《論我國(guó)懲罰性賠償責(zé)任的適用》，載《學(xué)術(shù)界》2010年第9期。

受篇幅所限，我們只能聚焦于食品安全方面的法律，看看在這樣一個(gè)與老百姓日常生活最密切相關(guān)的領(lǐng)域，都有哪些關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定：

1993年的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是我國(guó)第一次在法律中規(guī)定懲罰性賠償制度，其第49條規(guī)定了消費(fèi)者對(duì)于欺詐經(jīng)營(yíng)者有權(quán)索取雙倍賠償，首開(kāi)假一賠二的先河，在新中國(guó)立法史上具有破冰之功。

受當(dāng)年轟動(dòng)一時(shí)的三聚氰胺事件影響，2009年的《食品安全法》在其第96條也放出了懲罰性賠償這樣的大招，并且將標(biāo)準(zhǔn)一下子提升到了價(jià)款的十倍，但隨后的審判實(shí)踐證明這樣的規(guī)定華而不實(shí)，沒(méi)有起到預(yù)想的效果。?參見(jiàn)王成：《食品安全法十倍賠償條款司法適用的實(shí)證考察》，載《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第5期。

2009年，《侵權(quán)責(zé)任法》在其第47條規(guī)定了基于產(chǎn)品責(zé)任的懲罰性賠償，這是我國(guó)法律第一次明確使用“懲罰性賠償”一詞，但是該法作了原則性的規(guī)定，而回避了賠償數(shù)額如何確定等具體技術(shù)性問(wèn)題。

2013年，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》迎來(lái)了修改，載有懲罰性賠償?shù)臈l文被改到了第55條，其中第1款是針對(duì)欺詐經(jīng)營(yíng)行為的，變化除了將懲罰性賠償數(shù)額提高到三倍以外，還設(shè)置了500元的賠償下限，以及規(guī)定了援引其他法律的情況，而第2款是針對(duì)造成消費(fèi)者死亡或健康嚴(yán)重?fù)p害的，此時(shí)懲罰性賠償數(shù)額為不超過(guò)損失的兩倍。

2015年，《食品安全法》也經(jīng)歷了一次修改，有關(guān)懲罰性賠償?shù)姆l被挪到了第148條，并且數(shù)額由原先的十倍，改為了現(xiàn)在的“價(jià)款十倍或損失三倍”。

2020年，被譽(yù)為社會(huì)生活百科全書的《民法典》正式出爐，其第179條列舉了承擔(dān)民事責(zé)任的方式，明確指出：“法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)?，依照其?guī)定”。另外，其第1207條吸收了《侵權(quán)責(zé)任法》確立的產(chǎn)品責(zé)任懲罰性賠償。

（二）特點(diǎn)與問(wèn)題

有了前文對(duì)英美法系懲罰性賠償制度的介紹作為參照，我國(guó)食品安全法律中懲罰性賠償相關(guān)規(guī)定的別具一格之處便顯而易見(jiàn)了，而且特點(diǎn)與問(wèn)題往往是一枚硬幣的兩面，所以干脆就合在一起展現(xiàn)給大家：

第一，在我國(guó)，提出懲罰性賠償?shù)馁Y格以法律規(guī)定為前提，即只有在獲得了成文法明確授權(quán)的情況下，原告才有權(quán)向法院提出要求被告向自己支付懲罰性賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求。易言之，懲罰性賠償僅在有條款明文列舉的情況下適用，只相當(dāng)于英國(guó)允許適用懲罰性賠償案件中的第三種類型。這本來(lái)沒(méi)有什么問(wèn)題，畢竟我們自認(rèn)為是一個(gè)大陸法系國(guó)家，就算懲罰性賠償是一個(gè)源自英美法系的制度，既然來(lái)到了中國(guó)就要入鄉(xiāng)隨俗，以文字的形式落在紙面上。但問(wèn)題在于我們居然在食品安全法律領(lǐng)域一口氣訂立了3個(gè)存在交集的法律條文（消費(fèi)者保護(hù)、食品安全、產(chǎn)品責(zé)任），而且它們之間是互不統(tǒng)屬的相互平行關(guān)系，無(wú)法通過(guò)上位優(yōu)于下位或者特別優(yōu)于一般的沖突規(guī)則來(lái)解決適用問(wèn)題，這就讓人感到困擾了。?參見(jiàn)稅兵：《懲罰性賠償?shù)囊?guī)范構(gòu)造——以最高人民法院第23號(hào)指導(dǎo)性案例為中心》，載《法學(xué)》2015年第4期。

舉一個(gè)最簡(jiǎn)單的例子來(lái)說(shuō)，假設(shè)有天筆者買了一個(gè)自熱小火鍋，完全按照說(shuō)明書指示成功加熱，誰(shuí)知?jiǎng)倓偝粤藥卓曜?，底部的發(fā)熱包突然爆炸，鍋里的熱水四濺致使筆者裸露的皮膚被嚴(yán)重燙傷，這時(shí)筆者該如何獲得救濟(jì)？至少?gòu)姆申P(guān)系的角度看起來(lái)，上述3個(gè)法律條文規(guī)定的條件均有機(jī)會(huì)滿足，因?yàn)橥瑫r(shí)具有商品消費(fèi)者、食品消費(fèi)者、產(chǎn)品使用者三重身份，所以既可以根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第2款要求獲得所受損失的兩倍以下賠償，也可以根據(jù)《食品安全法》第148條第2款要求獲得價(jià)款十倍或者損失三倍的賠償，還可以根據(jù)《民法典》第1207條要求獲得相應(yīng)的懲罰性賠償。至于怎么破解這個(gè)僵局，有學(xué)者主張應(yīng)該參照《合同法》第122條的“請(qǐng)求權(quán)自由競(jìng)合說(shuō)”自擇其一，但也有學(xué)者認(rèn)為這樣不妥，最好借鑒《刑法》當(dāng)中的“想象競(jìng)合犯”理論按其中賠償較多的一個(gè)論處，那么請(qǐng)問(wèn)究竟哪一個(gè)能賠得最多呢？?參見(jiàn)周江洪：《懲罰性賠償責(zé)任的競(jìng)合及其適用—— 〈侵權(quán)責(zé)任法〉第47條與〈食品安全法〉第96條第2款之適用關(guān)系》,載《法學(xué)》2010年第4期。這個(gè)例子也許永遠(yuǎn)只存在于想象中，但相關(guān)法律條文政出多門、疊床架屋的現(xiàn)象卻不是虛構(gòu)出來(lái)的，不僅各條文所涵蓋的范圍交叉重復(fù)，層級(jí)不清，其責(zé)任構(gòu)成要件也是相互借鑒，不甚明晰，也許這就是把一項(xiàng)普通法上的制度硬塞進(jìn)成文法里（卻又缺乏必要頂層設(shè)計(jì)和通盤考慮）不得不面對(duì)的尷尬吧。?參見(jiàn)張紅：《我國(guó)懲罰性賠償制度的體系》，載《北大法律評(píng)論》第19卷第1輯。

第二，就篇幅而言，上述三部法律中涉及懲罰性賠償制度的條文都不算長(zhǎng)，具體說(shuō)來(lái)，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》兩個(gè)條款加在一起是207個(gè)字，《食品安全法》第148條第2款降到了135個(gè)字，而《民法典》第1207條更少，就只有68個(gè)字。如前文所示，懲罰性賠償這么復(fù)雜深?yuàn)W的一個(gè)制度，光是英美兩國(guó)就用了兩百多年時(shí)間，積累了成千上萬(wàn)的案例，還沒(méi)有完全把它搞懂吃透，現(xiàn)在仍然不斷會(huì)有疑難問(wèn)題上訴到聯(lián)邦最高法院。而我國(guó)只用總共不到500個(gè)字，就能把食品安全訴訟中的懲罰性賠償在法律里規(guī)定清楚。再字字珠璣、微言大義也不可能，那就只有兩種可能：一是宣示性條款，只想裝個(gè)樣子沒(méi)有打算真正投入使用；二是原則性條款，規(guī)定個(gè)大概也不管你好不好用的。不出意料之外，事實(shí)也大抵如此。?參見(jiàn)張媛：《聚焦食品安全法：十倍賠償案件原告勝訴率僅30%》，載《法制日?qǐng)?bào)》2015年4月9日，第4版。

如果要用一個(gè)詞來(lái)概況對(duì)我國(guó)食品安全法律領(lǐng)域懲罰性賠償制度相關(guān)規(guī)定的印象，那筆者會(huì)毫不猶豫地選擇“粗糙”二字。實(shí)在是太惜字如金了，這些法條制定者的頭腦似乎還停留在過(guò)去那個(gè)主張“立法宜粗不宜細(xì)”的年代，竟然舍不得往法條里添加哪怕一點(diǎn)點(diǎn)細(xì)節(jié)，仿佛生怕我們借此窺探他們內(nèi)心的真實(shí)想法。的確，多寫多錯(cuò)、不寫不錯(cuò)，但這樣一來(lái)，誰(shuí)還看得明白法條到底想要表達(dá)什么意思？舉個(gè)例子，《食品安全法》里有一個(gè)千古難題，那便是第148條第1款和第2款到底是什么關(guān)系？或者說(shuō)第2款規(guī)定的懲罰性賠償?shù)降资腔谶`約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任？對(duì)于這么重要的一個(gè)問(wèn)題，法學(xué)界居然至今公說(shuō)公有理婆說(shuō)婆有理，不同的法院也莫衷一是，難怪消費(fèi)者們只有不到三成的勝率，因?yàn)榭赡芫瓦B法官都搞不清楚這條法律是什么意思。21參見(jiàn)劉大洪、段宏磊：《消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域懲罰性賠償?shù)闹贫孺幼兣c未來(lái)改進(jìn)》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2016年第4期。說(shuō)得直接一點(diǎn)，這種立法上面的懶政，本質(zhì)上就是在給老百姓畫餅充饑、望梅止渴。明明美英兩國(guó)在懲罰性賠償方面積累了那么多經(jīng)過(guò)了長(zhǎng)時(shí)間實(shí)踐檢驗(yàn)的原則規(guī)定，例如把美國(guó)聯(lián)邦最高法院在Gore案當(dāng)中確立的審查懲罰性賠償數(shù)額是否過(guò)高的三條標(biāo)準(zhǔn)，或者把英國(guó)上院在Kuddus案（Kuddus v. Chief Constable of Leicestershire Constabulary，2 A.C. 122）中列舉的限制懲罰性賠償六大措施，寫到我們的法律里面不好嗎？既然懲罰性賠償整個(gè)制度都是從人家那里引進(jìn)的，再多拿一些細(xì)節(jié)過(guò)來(lái)有什么違和嗎？

第三，英美兩國(guó)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，懲罰性賠償數(shù)額多寡恐怕是這項(xiàng)制度在司法實(shí)踐環(huán)節(jié)最重要同時(shí)也最棘手的問(wèn)題了，如何在觸及被告靈魂的同時(shí)，向社會(huì)傳遞出強(qiáng)烈的告誡信號(hào)，還不違反當(dāng)事人依憲法享有的正當(dāng)程序權(quán)利，是對(duì)陪審團(tuán)和法官極大的考驗(yàn)。然而，在我國(guó)這個(gè)問(wèn)題一點(diǎn)都不困難，因?yàn)榉苫旧隙家呀?jīng)提前設(shè)定好了固定的倍數(shù)，例如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條兩款分別規(guī)定的是三倍和兩倍（以下），《食品安全法》第148條第2款規(guī)定的是十倍或三倍，就只有《民法典》第1207條沒(méi)有規(guī)定，為此還曾在審議過(guò)程中遭到全國(guó)人大常委會(huì)組成人員的抱怨。22參見(jiàn)舒穎：《全國(guó)人大常委會(huì)組成人員審議民法典侵權(quán)責(zé)任編草案時(shí)建議明確產(chǎn)品責(zé)任懲罰性賠償倍數(shù)》，載《全國(guó)人大》2019年第17期。當(dāng)然，《民法典》第1207條又走向了另一個(gè)極端，對(duì)于懲罰性賠償計(jì)算方法沒(méi)有一丁點(diǎn)提示，這無(wú)疑會(huì)讓法官在裁判時(shí)陷入盲人摸象的境地，極易造成同案不同判的現(xiàn)象。

固定倍數(shù)意味著法官在裁判此類案件時(shí)，在確定賠償數(shù)額方面是沒(méi)有什么自由裁量權(quán)的，只需要做一個(gè)簡(jiǎn)單的乘法就可以了。但問(wèn)題在于，既然如此省事，除了極個(gè)別情況（反壟斷懲罰性賠償固定為三倍），為什么美國(guó)人不用這個(gè)辦法呢？因?yàn)檫@樣做很容易導(dǎo)致懲罰性賠償數(shù)額畸輕畸重的情況，試想在日常生活中，老百姓采購(gòu)食品，一般不會(huì)買太貴的，一次買的數(shù)量也不多，所以食品安全訴訟絕大多數(shù)標(biāo)的額都不很高，即便乘以十倍也沒(méi)有多少錢?？上胍玫竭@筆為數(shù)不多的錢卻十分麻煩，要固定證據(jù)、要準(zhǔn)備訴狀、要出席庭審，最后勝訴率還不到30%。23參見(jiàn)楊濤：《食品安全法十倍賠償作用未必大》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2009年6月2日，第5版。但凡是一個(gè)理性人，遇上這種情況，都會(huì)干脆自認(rèn)倒霉算了。這么多年來(lái)的司法實(shí)務(wù)也證明，十倍賠償只是看著好看而已，對(duì)老百姓的激勵(lì)作用相當(dāng)有限，結(jié)果反倒成了職業(yè)打假人的主戰(zhàn)場(chǎng)。24參見(jiàn)呂來(lái)明、王慧誠(chéng)：《食品安全法懲罰性賠償條款的適用條件》，載《人民司法（應(yīng)用）》2019年第1期。有人會(huì)提出為了預(yù)防這種情況出現(xiàn)，相關(guān)法條里還設(shè)計(jì)了最低賠償保障的機(jī)制，但這只不過(guò)徒增笑耳，500元和1000元，試問(wèn)在哪個(gè)國(guó)家見(jiàn)過(guò)這樣廉價(jià)的懲罰性賠償？要知道現(xiàn)在就連小額訴訟的標(biāo)的額都上漲到5萬(wàn)元了，絕大多數(shù)食品安全訴訟能夠獲得懲罰性賠償?shù)纳舷?，居然連小額訴訟標(biāo)的額的十分之一都不到，豈不是滑天下之大稽？

第四，上述列舉的食品安全法律領(lǐng)域內(nèi)的懲罰性賠償法條都屬于實(shí)體法的范疇，而沒(méi)有絲毫訴訟程序方面的精細(xì)安排或強(qiáng)化保障，也就是說(shuō)懲罰性賠償案件在我國(guó)民事訴訟中不享受任何特殊待遇，該缺席判決就缺席判決、該一審終審就一審終審、該簡(jiǎn)易程序就簡(jiǎn)易程序，完全不給當(dāng)事人尤其是被告任何專門照顧。然而，在美國(guó)，正當(dāng)程序是懲罰性賠償案件無(wú)論如何也繞不開(kāi)的一個(gè)障礙，幾乎所有懲罰性賠償案件的上訴都會(huì)把違反第14修正案作為最主要的理由，而我們?cè)谇拔闹幸部吹矫绹?guó)聯(lián)邦最高法院審理的懲罰性賠償案件也全都圍繞著正當(dāng)程序展開(kāi)。這說(shuō)明如何在憲法允許范圍內(nèi)給予被告適當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ鲜菓土P性賠償案件中一個(gè)至關(guān)重要也最富爭(zhēng)議的問(wèn)題。盡管中國(guó)沒(méi)有第14修正案，也未明文規(guī)定正當(dāng)程序，但程序正義的道理是全世界相通的，尤其是在要罰被告這么一大筆錢的情況下，難道不應(yīng)該像美國(guó)那樣小心翼翼地對(duì)待審判程序當(dāng)中的每一個(gè)細(xì)節(jié)嗎？

也許有人會(huì)申辯因?yàn)槲覈?guó)食品安全法律領(lǐng)域內(nèi)的懲罰性賠償涉及的金額一般比較少，所以不需要太在意程序問(wèn)題。這個(gè)理由是完全站不住腳的，因?yàn)檫@就把問(wèn)題引向了先有雞還是先有蛋的悖論，到底是因?yàn)橘r償少所以不需要正當(dāng)程序，還是因?yàn)闆](méi)有正當(dāng)程序所以賠償不可能多呢？而且從法條本身的文字解讀，我國(guó)對(duì)于懲罰性賠償數(shù)額也只有下限而沒(méi)有上限的規(guī)定，萬(wàn)一哪天又出了一起像“三鹿”奶粉這樣的案子，我們現(xiàn)如今的民事訴訟程序能從容應(yīng)對(duì)嗎？范愉教授在描述我國(guó)的法治環(huán)境時(shí)用了“低端司法”這個(gè)詞，意在形容整體社會(huì)資源投入不足情況下法律的簡(jiǎn)陋與法院的窘迫，雖然聽(tīng)上去刺耳，但大體上屬實(shí)。25參見(jiàn)范愉：《訴訟社會(huì)與無(wú)訟社會(huì)的辨析和啟示——糾紛解決機(jī)制中的國(guó)家與社會(huì)》，載《法學(xué)界》2013年第1期。于是，減配的懲罰性賠償配合減配的正當(dāng)程序，倒也相得益彰。然而，有時(shí)候警察會(huì)把索賠是否超過(guò)十倍作為判斷敲詐勒索成立與否的尺度（參見(jiàn)郭利案），這就純屬無(wú)稽之談了。

第五，懲罰性賠償需要建立在某種基礎(chǔ)法律關(guān)系之上，一般是侵權(quán)，有時(shí)也可以是違約。仔細(xì)分析之后，我們發(fā)現(xiàn)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條兩款規(guī)定的懲罰性賠償分別是建立在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任基礎(chǔ)之上的，《食品安全法》第148條第2款規(guī)定的懲罰性賠償既可以建立在侵權(quán)責(zé)任基礎(chǔ)之上（針對(duì)生產(chǎn)者），也可以建立在違約責(zé)任基礎(chǔ)之上（針對(duì)經(jīng)營(yíng)者），而《民法典》第1207條規(guī)定的懲罰性賠償則顯然是建立在侵權(quán)責(zé)任基礎(chǔ)之上的。26參見(jiàn)劉俊海、徐海燕：《我國(guó)懲罰性賠償制度的解釋與創(chuàng)新》，載《法律適用》2013年第10期。實(shí)際上，這種情況不僅存在于食品安全法律領(lǐng)域，哪怕放到整個(gè)中國(guó)法律體系中也是如此，基于違約責(zé)任與基于侵權(quán)責(zé)任的懲罰性賠償基本上平分秋色，這使得我國(guó)的懲罰性賠償制度體系呈現(xiàn)出典型的二元結(jié)構(gòu)，即由侵權(quán)引發(fā)的懲罰性賠償和由違約引發(fā)的懲罰性賠償各占一攤，雙方處于勢(shì)均力敵的狀態(tài)。這表明我國(guó)的立法者不是很重視懲罰性賠償?shù)牡赖屡谐煞?，即并不主張挖掘并證明被告行為的可非難性，一般只要求明知就可以了（如經(jīng)營(yíng)明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品），有些時(shí)候甚至壓根就不在乎被告是怎么想的（如生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品）。

然而在英美法系，懲罰性賠償傳統(tǒng)上主要適用于侵權(quán)責(zé)任中，在違約責(zé)任中適用懲罰性賠償屬于例外情況，用《合同法重述》第355條的話來(lái)說(shuō)也就是：“合同救濟(jì)制度的核心目的是補(bǔ)償而不是懲罰……除非違約行為同時(shí)構(gòu)成侵權(quán)行為，否則僅僅違約不得主張懲罰性賠償”。27梅龍生：《我國(guó)懲罰性違約金制度的理論反思和重構(gòu)》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第3期。之所以這么規(guī)定，主要是因?yàn)榍謾?quán)屬于過(guò)錯(cuò)責(zé)任，而違約只看客觀結(jié)果，所以談不上什么惡意不惡意的，不具有道德上的可譴責(zé)性，甚至為了效率贊成主動(dòng)違約，這里面自然沒(méi)有懲罰性賠償?shù)娜萆碇亓?。?dāng)然，隨著時(shí)代的發(fā)展，懲罰性賠償也越來(lái)越多地進(jìn)入了合同法律領(lǐng)域，或者更準(zhǔn)確一點(diǎn)說(shuō)，懲罰性賠償有意識(shí)地忽略了侵權(quán)與違約的區(qū)別，只要出現(xiàn)了根據(jù)社會(huì)普遍道德觀念難以容忍的惡行，比如恃強(qiáng)凌弱、背信棄義、為富不仁，懲罰性賠償該出手時(shí)就出手，而不用顧忌基礎(chǔ)法律關(guān)系是什么。

（三）小結(jié)

看了英美法系與我國(guó)懲罰性賠償制度的對(duì)比，相信很多人都會(huì)認(rèn)為中國(guó)莫不是引進(jìn)了一個(gè)假的懲罰性賠償制度？的確，如果我們用英美法系的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)加以衡量，中國(guó)的相關(guān)法條都和真正的懲罰性賠償制度相差甚遠(yuǎn)，那有沒(méi)有一種可能：我國(guó)現(xiàn)在所有的其實(shí)并不是懲罰性賠償制度，而只不過(guò)是一種加重型賠償制度或者獎(jiǎng)勵(lì)性賠償制度？理由主要有三：

第一，我國(guó)的“懲罰性”賠償門檻太低。以《食品安全法》第148條第2款為例，該法條提示的構(gòu)成要件包括：生產(chǎn)了不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品 + 給消費(fèi)者造成了損失 = 賠償損失 + 十倍或三倍的賠償金。換句話說(shuō)，原告需要在法庭上證明的是：食品是被告生產(chǎn)的、食品不符合安全標(biāo)準(zhǔn)、自己屬于消費(fèi)者、自己遭受了損失、因果關(guān)系。只要能夠證明這些，原告就可以獲得針對(duì)自己損失的補(bǔ)償性賠償，以及十倍或三倍的賠償金。在這整個(gè)舉證過(guò)程中，原告根本就不需要專門就十倍或三倍的賠償金做任何事情（頂多提供一下購(gòu)物小票），就好像是買一贈(zèng)一一樣，只要法院判決應(yīng)該獲得補(bǔ)償性賠償，那么十倍或三倍的賠償金就等于是自己送上門的。原告不需要證明被告的主觀惡意、不需要證明被告行為的反社會(huì)性、不需要證明自己所受傷害有多嚴(yán)重、不需要證明非罰被告一大筆錢不足以平民憤、不需要證明確有必要給予膽敢效仿者一個(gè)響亮警告，天底下有能躺贏的懲罰性賠償嗎？

第二，我國(guó)的“懲罰性”賠償力度不足。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)我國(guó)法院適用十倍賠償規(guī)則判處的金額，平均為3580元（最低僅有30元），就憑這千兒八百的賠償數(shù)額，誰(shuí)會(huì)覺(jué)得自己受到了嚴(yán)厲制裁？28參見(jiàn)李友根：《懲罰性賠償制度的中國(guó)模式研究》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第6期。誰(shuí)又會(huì)被震懾得不敢再犯？如果說(shuō)這是給原告的獎(jiǎng)勵(lì)，還勉強(qiáng)說(shuō)得過(guò)去，但如果說(shuō)這是給被告的懲罰，那就是在開(kāi)玩笑了，被告可能更多覺(jué)得是一種羞辱而非心痛。十倍賠償規(guī)則的實(shí)施效果究竟如何，市場(chǎng)是不會(huì)說(shuō)假話的，難道這幾年還少了蘇丹紅、瘦肉精、孔雀石綠？可見(jiàn)，懲罰性賠償根本沒(méi)起到讓不良商家膽戰(zhàn)心驚的預(yù)想效果。按照法經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，懲罰性賠償想要有用，關(guān)鍵是要讓不良商家相信自己很容易被抓住，并且一旦被抓住就要賠一大筆錢，風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)大于收益，于是干壞事變得很不劃算了。捫心自問(wèn)，我國(guó)的現(xiàn)行立法能做到這一點(diǎn)嗎？

第三，我國(guó)的“懲罰性”賠償刺激不足。充分發(fā)動(dòng)群眾，使敵人陷入人民戰(zhàn)爭(zhēng)的汪洋大海之中，是我們國(guó)家進(jìn)行社會(huì)治理的傳統(tǒng)手段，我國(guó)之所以要引進(jìn)懲罰性賠償制度，未免沒(méi)有想要靠經(jīng)濟(jì)利益的手段來(lái)刺激老百姓投入到與不良商家斗爭(zhēng)中去的想法。據(jù)一位親身參與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》懲罰性賠償條款制定的人大法工委官員坦承，當(dāng)時(shí)國(guó)家的想法是：“將法律武器交給廣大消費(fèi)者, 動(dòng)員億萬(wàn)群眾與偽假商品做斗爭(zhēng), 并使之得以實(shí)惠, 就能對(duì)偽假商品形成老鼠過(guò)街、人人喊打的局面, 使其無(wú)處藏身”。29河山：《論缺一賠十的懲罰性賠償思想》，載《法律適用》1993年第8期。雖然事實(shí)證明了與打官司的麻煩相比，懲罰性賠償這一點(diǎn)蠅頭小利實(shí)在吸引不了太多老百姓參與，但卻意外地催生出了一個(gè)專門以此為生的職業(yè)打假群體，在全國(guó)各地知假買假并靠著懲罰性賠償養(yǎng)家糊口。經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的權(quán)衡以后，國(guó)家最終還是認(rèn)可了這種做法，不僅在《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第3條明確規(guī)定不支持購(gòu)買者明知的抗辯，而且還發(fā)布了最高人民法院指導(dǎo)性案例第23號(hào)（孫銀山案，裁判要點(diǎn)：不論消費(fèi)者購(gòu)買時(shí)是否明知食品不符合安全標(biāo)準(zhǔn), 人民法院都應(yīng)予支持）。那請(qǐng)問(wèn)，這些人打官司是為了自己賺錢，還是為了懲罰不良商家？

四、余論

行文至此，已近尾聲，該談?wù)劷鉀Q方案了，不過(guò)面對(duì)這樣一個(gè)宏大的制度性問(wèn)題，筆者亦沒(méi)有什么靈丹妙藥，惟有幾點(diǎn)肺腑之言供參考：

第一步，我們需要想一想中國(guó)是不是真的需要懲罰性賠償制度。從1993年開(kāi)始，我國(guó)在食品安全法律領(lǐng)域引進(jìn)懲罰性賠償制度也有不短時(shí)間了，要說(shuō)一點(diǎn)用都沒(méi)有肯定言過(guò)其實(shí)，但也不至于到了缺他不可的地步。蓋因我國(guó)從來(lái)都不是一個(gè)靠打官司來(lái)治理的國(guó)家，起碼在現(xiàn)階段不能指望老百姓自發(fā)地充當(dāng)私人執(zhí)法者。實(shí)事求是地講，我國(guó)目前主要依賴的是行政治理，也就是靠行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管和罰款，例如《食品安全法》第130條規(guī)定，縣級(jí)以上食品安全監(jiān)管部門有權(quán)對(duì)違法商家處以十五倍以上三十倍以下的罰款，這個(gè)比十倍賠償規(guī)則管用得多，不信去問(wèn)問(wèn)門口的小飯店老板，他到底是怕工商城管食藥監(jiān)，還是怕法官檢察官。美國(guó)倚重懲罰性賠償制度是因?yàn)樗男姓C(jī)關(guān)沒(méi)有那么大權(quán)力，罰不了那么多的款，而我們明明是以行政權(quán)為主導(dǎo)的體制，顯然也更適應(yīng)中國(guó)仍以小商小販為主的市場(chǎng)環(huán)境，為什么非要削足適履去學(xué)美國(guó)人那一套呢？再者，德國(guó)、法國(guó)、日本也都不靠懲罰性賠償制度治理食品安全，人家也都搞得有聲有色、井井有條，為什么偏要相信只有華山一條路呢？30參見(jiàn)鄧輝：《懲罰性賠償、中國(guó)侵權(quán)責(zé)任法與美國(guó)經(jīng)驗(yàn)》，載《法治研究》2018年第4期。這個(gè)問(wèn)題想通了，事情也就好辦多了。

第二步，如果思前想后覺(jué)得我國(guó)治理食品安全還真離不了懲罰性賠償制度，那么首當(dāng)其沖要下決心解決的，也是當(dāng)前我國(guó)懲罰性賠償立法最大的問(wèn)題，便是高度的不系統(tǒng)與碎片化。正所謂成也實(shí)用主義，敗也實(shí)用主義，總是信奉“摸著石頭過(guò)河”摸上了癮，覺(jué)得哪里可能需要懲罰性賠償，就隨心所欲在哪里添上一條，而沒(méi)有任何整體的規(guī)劃與通盤的考慮，以至于現(xiàn)在各個(gè)規(guī)定散見(jiàn)于各種不同法律之中，相互之間缺乏關(guān)聯(lián)性，造成實(shí)務(wù)中適用的很多不確定性。因此，對(duì)我國(guó)懲罰性賠償立法進(jìn)行適度整合實(shí)乃當(dāng)務(wù)之急，即便做不到在民法典總則部分，也應(yīng)該在其侵權(quán)責(zé)任編中，增加懲罰性賠償?shù)囊话銞l款。此外，還需要最高人民法院對(duì)于如何適用懲罰性賠償制定一部專門司法解釋，美國(guó)的《懲罰性賠償示范法》（Model Punitive Damages Act）是個(gè)相當(dāng)不錯(cuò)的范本，稍微本土化改造一下就能派上用場(chǎng)。

第三步，我們要理解懲罰性賠償不是一個(gè)孤零零的法條，而是由很多具體規(guī)定組合而成的制度，既要有內(nèi)里的核心原則支撐，也要有外圍的配套措施拱衛(wèi)，所以我們還應(yīng)該密切關(guān)注懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)配套措施是否健全，例如律師的風(fēng)險(xiǎn)代理與費(fèi)用轉(zhuǎn)付規(guī)則、政府分成與稅金征收安排、懲罰性賠償?shù)谋ｋU(xiǎn)涵蓋與賠付制度、國(guó)際商事仲裁中懲罰性賠償裁決的承認(rèn)與執(zhí)行、公益訴訟適用懲罰性賠償機(jī)制等等。總之，懲罰性賠償?shù)某砷L(zhǎng)需要良好的制度生態(tài)，我們?cè)谶M(jìn)行法律移植的時(shí)候，也要注意盡量構(gòu)建起一個(gè)原生態(tài)的制度環(huán)境。