龍?zhí)禅Q 吳 杰

（1.中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872；2.北京隆安（沈陽） 律師事務(wù)所，遼寧沈陽 110016）

一、引言

在破產(chǎn)程序與刑事程序相交叉的情形中，到底是“先刑后民”，還是“民刑并行”乃至“先民后刑”，已經(jīng)逐漸成為一個見仁見智而無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的問題。本文研討這一問題是源于某公司破產(chǎn)重整案與刑事犯罪相糾葛之難點(diǎn)的出現(xiàn)：A 公司以其對B 公司的應(yīng)收賬款作為質(zhì)押擔(dān)保，向C 銀行申請貸款。在簽訂了《借款合同》《質(zhì)押擔(dān)保合同》并辦理了應(yīng)收賬款質(zhì)押登記后，C銀行放款給A公司。A公司在獲得貸款的當(dāng)月，將證明應(yīng)收賬款的銷售發(fā)票填制作廢。在C 銀行核查應(yīng)收賬款真實性過程中，A 公司相關(guān)人員偽造B公司公章，并委派工作人員前往B公司，借用B公司的辦公室充當(dāng)B公司的工作人員，供C 銀行核保。后A 公司破產(chǎn)，C 銀行申報擔(dān)保債權(quán)，因質(zhì)押登記的應(yīng)收賬款不具有真實性而未被確認(rèn)為擔(dān)保債權(quán)。A 公司及相關(guān)人員的行為涉嫌構(gòu)成騙取貸款罪。由于目前實務(wù)界對于相關(guān)問題的處理觀念不一，理論與規(guī)范對于處理本案也沒有提供一種一蹴而就的解決辦法，導(dǎo)致爭議頗大。處理該問題的立場不明確，勢必導(dǎo)致刑事程序中的查封、扣押、凍結(jié)，乃至宣判后對被害人經(jīng)濟(jì)損失的認(rèn)定、對單位判處的罰金與沒收，都會與破產(chǎn)程序中破產(chǎn)管理人全面接手責(zé)任財產(chǎn)、組織債權(quán)申報、審查、分配等產(chǎn)生方方面面的沖突。因此，筆者基于對本案進(jìn)行評價之需要，對民刑交叉的理論與實務(wù)問題進(jìn)行反思，以期望對本案的處理形成具有針對性的宣示。

二、理論依托與實踐檢視

（一）理論依托：“同一事實，先刑后民；不同事實，刑民并行”的原則性共識

1.《九民紀(jì)要》的立場

有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑民交叉案件的一個基本規(guī)則是：刑事案件與民事案件涉及“同一事實”的，原則上應(yīng)通過刑事訴訟方式解決。實踐中，主要問題在于如何認(rèn)定“同一事實”。鑒于民事訴訟與刑事訴訟具有不同的職能與程序，分開審理是基本原則，因此要從行為主體、相對人以及行為本身三個方面認(rèn)定是否屬于“同一事實”。例如，涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪，即屬于“同一事實”。在“同一事實”中，如果不能貫徹“先刑后民”原則，而由人民法院通過單個地審理民商事案件的方式化解矛盾，效果肯定不好。因此，對于處在偵查、起訴、審理階段的涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件，當(dāng)事人就同一事實向人民法院提起民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，并將有關(guān)材料移送偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或者正在審理該刑事案件的人民法院。對正在審理的民商事案件，發(fā)現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)犯罪線索的，應(yīng)當(dāng)及時將犯罪線索和有關(guān)材料移送偵查機(jī)關(guān)。在偵查機(jī)關(guān)作出立案決定前，人民法院應(yīng)當(dāng)中止審理；作出立案決定后，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴；偵查機(jī)關(guān)未及時立案的，必要時可以將案件報請黨委政法委請求協(xié)調(diào)處理。①參見劉貴祥：《關(guān)于人民法院民商事審判若干問題的思考》，《中國應(yīng)用法學(xué)》2019年第5期。這一觀點(diǎn)隨后被《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）固定下來?！毒琶窦o(jì)要》指出，對于“分別受理、分別審理原則”的把握，應(yīng)注意兩點(diǎn)：一是民刑交叉發(fā)生在同一當(dāng)事人之間；二是因不同法律事實存在民事法律關(guān)系與刑事法律關(guān)系。此外，如果民刑案件中當(dāng)事人并不統(tǒng)一，只是法律關(guān)系有牽連，則民刑案件當(dāng)然應(yīng)當(dāng)分別受理與審理。②最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》，北京：人民法院出版社，2019年第1版，第650-651頁?？梢岳斫猓^“同一事實”，要滿足當(dāng)事人統(tǒng)一與同一法律事實兩個要求，否則就是“不同事實”，應(yīng)分別受理與審理，只有“同一事實”才應(yīng)貫徹“先刑后民”的觀念。劉貴祥提出的所謂考察“行為主體、相對人以及行為本身三個方面”是否為“同一事實”大抵是上述觀念的同義轉(zhuǎn)換。我國有訴訟法學(xué)者指出，“先刑后民”的適用應(yīng)滿足責(zé)任主體與行為主體一致、同一法律事實以及刑事程序不以民事程序為前提三個條件。③參見肖建國、宋春龍：《責(zé)任聚合下民刑交叉案件的訴訟程序——對“先刑后民”的反思》，《法學(xué)雜志》2017 年第3期，第24-26頁。這里雖然將主體一致從（法律）事實一致中區(qū)分出來，但是與《九民紀(jì)要》的觀念并無區(qū)別?？疾煨淌鲁绦蚴欠褚悦袷鲁绦驗榍疤?，雖然一定程度上是對“同一事實，先刑后民”的修正，但是從整體上看，如果說“先刑后民”是讓民事程序為刑事程序“讓路”，那么刑事程序以民事程序為前提時，就是讓民事程序為刑事程序“開路”，因為民事實體的結(jié)論將決定刑事上犯罪構(gòu)成的判斷。總之，二者都是令民事程序更好地服務(wù)于刑事程序的運(yùn)行，在這一點(diǎn)上兩種情形具有價值的一致性。

2.《九民紀(jì)要》的先進(jìn)性——兼及相關(guān)問題的歷史考察

其實，與“同一事實”相關(guān)的概念雖然曾經(jīng)存在不同的文本表述，但“同一事實，先刑后民”的觀念卻始終存在強(qiáng)大的歷史慣性，且這種歷史慣性并不因概念的不同而受到影響。例如1998 年《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》，雖然沒有使用“同一事實”的概念，但在第一條中使用“同一法律事實”的概念，在第十條中使用“同一法律關(guān)系”的概念，但大體上因循的思路依然是：不是同一法律事實時，經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪才能分開審理；不是同一法律關(guān)系的，犯罪線索移送后，經(jīng)濟(jì)糾紛案件繼續(xù)審理；若是同一法律關(guān)系，則完全交由公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)優(yōu)先處理。因此，“同一事實，先刑后民；不同事實，刑民并行”的觀念早已有之，且潛移默化地對司法運(yùn)行產(chǎn)生了持續(xù)性影響。這種觀念散落于各個專項的司法解釋當(dāng)中，因此《九民紀(jì)要》雖未在這一問題上做出突破性的改變，但也屬于將原本相對觀念化乃至屬于法律原則的問題，確定為具有普適性的具體適用規(guī)范。

此外，《九民紀(jì)要》對這一規(guī)范的確立，吸收了早先實踐中的有益探索，且相比較于早先實踐經(jīng)驗而言，又從解釋技術(shù)層面提升了刑民交叉問題處理的可操作性。例如2013 年浙江省高級人民法院民事審判第二庭曾在《關(guān)于在審理企業(yè)破產(chǎn)案件中處理涉集資類犯罪刑民交叉若干問題的討論紀(jì)要》中指出，企業(yè)破產(chǎn)案件被受理后，發(fā)現(xiàn)企業(yè)控股股東、實際控制人、法定代表人、其他企業(yè)高管（以下簡稱：“企業(yè)股東及高管”）涉嫌犯罪的，可以將涉嫌犯罪的材料移交偵查機(jī)關(guān)，并根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第十二條規(guī)定駁回企業(yè)破產(chǎn)申請。如存在以下情況，法院可以在駁回破產(chǎn)申請后重新審查對債務(wù)人企業(yè)的企業(yè)破產(chǎn)申請：（1）犯罪行為經(jīng)過偵查，公安機(jī)關(guān)撤銷案件、公訴機(jī)關(guān)決定不予起訴或法院宣告被告人無罪的；（2）負(fù)責(zé)涉嫌犯罪行為偵查、檢察和審判機(jī)關(guān)認(rèn)為刑事訴訟程序?qū)Ψㄔ簩徖砥髽I(yè)破產(chǎn)案件不構(gòu)成實質(zhì)性影響，且刑事涉案財產(chǎn)與債務(wù)人企業(yè)的其他財產(chǎn)可以區(qū)分的；（3）對涉嫌犯罪行為查處的刑事訴訟程序終結(jié)，債務(wù)人企業(yè)的相關(guān)財產(chǎn)未作為贓款贓物依法追繳的，或者債務(wù)人企業(yè)控制或名下的相關(guān)財產(chǎn)可以在企業(yè)破產(chǎn)程序中變價、分配的。這意味著，在并不區(qū)分民商事案件事實與刑事事實是否有關(guān)聯(lián)的情況下，只要看到有涉嫌犯罪的任何事實，法院即有權(quán)力駁回破產(chǎn)申請，而只有當(dāng)刑事程序優(yōu)先判斷、厘清、選取刑事中所需要的事實后，破產(chǎn)程序才有可能再次啟動。①正文《紀(jì)要》這種理解有落入早期司法觀念窠臼之嫌。例如1985 年《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)犯罪的通知》規(guī)定：“各級人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，如發(fā)現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)犯罪問題……將經(jīng)濟(jì)犯罪的有關(guān)材料分別移送給有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)偵查、起訴……”。1987 年《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪必須及時移送的通知》進(jìn)一步規(guī)定：“人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪時，一般應(yīng)將經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛全案移送……如果經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪必須分案處理的，或者是經(jīng)濟(jì)糾紛經(jīng)審結(jié)后又發(fā)現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)犯罪的，可只移送經(jīng)濟(jì)犯罪部分……”?？梢?，連“同一事實”與否的標(biāo)準(zhǔn)都沒有給定，泛泛地講“逢刑則送”，則趨于保守。但是，《九民紀(jì)要》則在“同一事實”的問題上做出了技術(shù)性的說明，這將導(dǎo)致破產(chǎn)程序的啟動不必受制于刑事的先行認(rèn)定，而是對于破產(chǎn)程序的積極開啟在技術(shù)指引上提供了自主判斷的依據(jù)，在觀念上即由原先“非民事先行必要必移送”轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺切淌孪刃斜匾灰扑汀保@就是《九民紀(jì)要》的先進(jìn)性所在。

（二）實踐檢視：“同一事實，先刑后民”的不可避免性

1.“同一事實”的觀測視角始終存在

上述理論依托似乎為本案提供了清晰的解決路徑，即首先考察破產(chǎn)事實與票據(jù)詐騙罪所涉及的事實是否為同一事實，如果是同一事實，則應(yīng)“先刑后民”，否則應(yīng)“刑民并行”。乍一看，規(guī)則明晰，簡單可行。但問題是，這里所謂的破產(chǎn)事實是什么事實？如果是債務(wù)人企業(yè)宣告破產(chǎn)的整體事實，那么這一事實與票據(jù)詐騙罪所涉及的事實并不是同一事實，因為前者責(zé)任主體的相對人是所有債權(quán)人，而后者責(zé)任主體的相對人僅是票據(jù)詐騙罪中的被害人，兩個事實只不過形成了一個交叉點(diǎn)，即由票據(jù)詐騙罪中被害人即破產(chǎn)程序中債權(quán)人所引發(fā)的事實。按照這種理解，就應(yīng)當(dāng)選擇“刑民并行”的路徑。但是，如果所謂的破產(chǎn)事實，是針對作為票據(jù)詐騙罪中被害人的債權(quán)人所形成的事實，那么一方面其為破產(chǎn)程序中的債權(quán)人，另一方面其為刑事程序中的被害人，且責(zé)任主體都是破產(chǎn)企業(yè)，法律事實都是以欺騙（詐騙）的手段獲取貸款，則此時破產(chǎn)事實又與票據(jù)詐騙罪所涉及的事實是同一事實，因此應(yīng)選擇先刑后民的路徑?？梢?，既然存在兩種解讀，那么究竟是否存在“同一事實”呢？

實際上，所謂刑民交叉問題，有觀點(diǎn)指出，從司法實踐來看，刑民交叉案件的具體表現(xiàn)可以劃分為三大類：第一類，因不同法律事實分別涉及刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，但法律事實之間具有一定的牽連關(guān)系而造成的刑民交叉案件；第二類，因同一法律事實涉及的法律關(guān)系一時難以確定是刑事法律關(guān)系還是民事法律關(guān)系而造成的刑民交叉案件；第三類，因同一法律事實同時侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，從而構(gòu)成刑民案件交叉，即法規(guī)競合。①參見江偉、范躍如：《刑民交叉案件處理機(jī)制研究》，《法商研究》2005年第4期，第31頁。如果結(jié)合上文的探討，可以發(fā)現(xiàn)，就銀行債權(quán)人即被害人這一“同一事實”而言，應(yīng)當(dāng)屬于刑民交叉問題的第三類，即法規(guī)競合。而銀行債權(quán)人即被害人這一事實與整體破產(chǎn)程序啟動的事實相比，又屬于“不同事實”，進(jìn)而屬于刑民交叉問題中的第一類。這說明，一個刑民交叉案件中，刑民交叉的具體表現(xiàn)并不是單一的，而是可能同時存在，第一類刑民交叉問題還可能嵌套了第三類刑民交叉問題。進(jìn)而，“同一事實，先刑后民；不同事實，刑民并行”的觀念乃至原則，在實踐適用中并不形成擇一路徑，而要兩條路徑同時推進(jìn)，但路徑重疊時同時推進(jìn)又不能實現(xiàn)，而是必須做出非此即彼的選擇。也就是說，在路徑重疊時，必須選擇到底是先刑后民還是刑民并行，這與是否是“同一事實”是無關(guān)的，因為“同一事實”的判斷與評價是基于不同觀測視角而形成的，既可以說是同一事實，也可以說不是同一事實，所以一旦將“先刑后民”與“同一事實”掛鉤，將“刑民并行”與“不同事實”掛鉤，那么看到“同一事實”的觀測者與看到“不同事實”的觀測者都會自動帶入“先刑后民”或“刑民并行”的主觀傾向，于是各執(zhí)一詞，平等對抗，無法反駁。這就是第一類刑民交叉問題的疑難之處，這一疑難問題并不因為區(qū)分“同一事實”還是“不同事實”而被徹底解決。因此，“同一事實”與“不同事實”的概念本身并不是擇一關(guān)系，而是可以基于不同視角并行不悖地解讀出來。

其實，從文義解釋角度出發(fā)，“不同事實，刑民并行”并不應(yīng)當(dāng)屬于刑民交叉問題中的類型，因為這里所謂的“不同事實”應(yīng)當(dāng)是互為中立關(guān)系的事實，既然是中立關(guān)系，便談不上“交叉”的問題?！毒琶窦o(jì)要》第一百三十條指出，如果民商事案件不是必須以相關(guān)刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的，則民商事案件應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。既然民事問題與刑事問題，各自為政，并無交集，是故這種情形并不是真正的刑民交叉問題。而法規(guī)競合即刑事與民事整體重合的，當(dāng)然屬于極端的交叉。該重合現(xiàn)象特指因涉刑導(dǎo)致申請破產(chǎn)不被受理，或受理后發(fā)現(xiàn)涉刑而裁定駁回起訴的情形，常見于非法集資類案件當(dāng)中，于是“同一事實，先刑后民”的適用自然不存在過多爭議。但問題是，大部分案件所謂的刑民交叉并非整體中立或整體重合，而是一部分中立，一部分交叉（重合于一點(diǎn)），例如不論破產(chǎn)程序的啟動出現(xiàn)于刑事案件的前或后，如果除涉案事實以外的事實仍然符合進(jìn)入破產(chǎn)程序的條件，就屬于中立關(guān)系，可以按照“不同事實，刑民并行”的規(guī)則來處理，本案中與銀行債權(quán)人無關(guān)的破產(chǎn)程序的進(jìn)行與刑事程序的進(jìn)行即是如此；但畢竟存在銀行債權(quán)人（被害人）這一交叉重合點(diǎn)，進(jìn)而在該點(diǎn)上又陷入“同一事實，先刑后民”的窠臼。有中立有交叉，故而“不同事實，刑民并行”的路徑當(dāng)然也不能貫徹始終，目前的規(guī)范也并不能對這種現(xiàn)象提供明確的操作指南。

所以，雖然“同一事實，先刑后民；不同事實，刑民并行”與原本“先刑后民”極端化思維相比，具有相當(dāng)程度的先進(jìn)性，但是在真正的刑民交叉問題中，尤其是參照本案加以檢視，就會發(fā)現(xiàn)對“同一事實”與“不同事實”的認(rèn)定并非一成不變，不同的理解者往往基于形式邏輯做出傾向性的解釋偏好。但總體來看，貫徹“刑民并行”的路徑難度相對較大，因為即使極力主張這是“不同事實”所以應(yīng)當(dāng)“刑民并行”，也抵不過對立觀念的反駁，因為在票據(jù)詐騙罪中銀行債權(quán)人既是債權(quán)人又是被害人，確實可以被視為是“同一事實”。也正是因為這一交叉點(diǎn)不可回避，才導(dǎo)致“先刑后民”的路徑始終會纏繞于整體程序的運(yùn)行過程中。一言以蔽之，“同一事實，先刑后民；不同事實，刑民并行”的原則對于刑民交叉問題的處理遠(yuǎn)非“一錘定音”。

2.“同一事實，先刑后民”形式邏輯是本案揮之不去的障礙

具體而言，在本案這樣的問題里，不論是遵循“同一事實，先刑后民”的路徑，還是遵循“不同事實，刑民并行”的路徑，實際上都無法回避這樣一個現(xiàn)象，那就是“同一事實，先刑后民”與“不同事實，刑民并行”兩條路徑之間，在銀行債權(quán)人即被害人這一事實的交叉點(diǎn)上存在矛盾；而且只要“同一事實，先刑后民”的路徑存在，“不同事實，刑民并行”的路徑就無法徹底貫通。

首先，探討這個問題時應(yīng)注意一個基本假設(shè)，那就是之所有啟動“先刑后民”，是因為刑事被害人可能由此獲得優(yōu)先受償順位。按照《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十三條規(guī)定，被執(zhí)行人在執(zhí)行中同時承擔(dān)刑事責(zé)任、民事責(zé)任，其財產(chǎn)不足以支付的，按照下列順序執(zhí)行：（一）人身損害賠償中的醫(yī)療費(fèi)用；（二）退賠被害人的損失；（三）其他民事債務(wù)；（四）罰金；（五）沒收財產(chǎn)。債權(quán)人對執(zhí)行標(biāo)的依法享有優(yōu)先受償權(quán)，其主張優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)在前款第（一）項規(guī)定的醫(yī)療費(fèi)用受償后，予以支持。再如，《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第九條規(guī)定，退賠集資參與人的損失一般優(yōu)先于其他民事債務(wù)以及罰金、沒收財產(chǎn)的執(zhí)行。甚至有更為極端的觀點(diǎn)認(rèn)為，上述《規(guī)定》第十三條針對的是刑事判決被執(zhí)行財產(chǎn)的分配，而非追贓問題。因為，贓款贓物本就不屬于債務(wù)企業(yè)的財產(chǎn)，所以，該條中有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)限于被執(zhí)行財產(chǎn)，①參見關(guān)峰、曹熙、戴書暉：《破產(chǎn)程序中刑民交叉的選擇》，《貿(mào)大法律評論》2016年第1卷，第207頁。即刑事追贓優(yōu)于破產(chǎn)程序中其他所有的債權(quán)。雖然在破產(chǎn)程序的語境下對該問題并沒有針對性的規(guī)定，但如果實踐中按照相關(guān)精神進(jìn)行處理，則被害人至少可以優(yōu)先于其他債權(quán)人。如果沒有這一假設(shè)，一旦將被害人作為一般債權(quán)人處理，“先刑后民”的方案就失去了必要性，因為銀行債權(quán)人既是債權(quán)人又是被害人，即使存在同一事實，也不妨礙破產(chǎn)程序中直接為其確認(rèn)債權(quán)進(jìn)而使其按一般債權(quán)人受償，這與刑事程序無關(guān)。②這也說明了，即使是同一事實，“先刑后民”也沒有必然的意義。只有先啟動刑事程序，將對民事程序、破產(chǎn)程序產(chǎn)生影響的，“先刑后民”才有意義。否則，即使是“同一事實”，也沒有必要堅持“先刑后民”。所以，基于上述的基本假設(shè)，才可以認(rèn)為，在“同一事實”下，銀行債權(quán)人的順位問題由刑事程序決定，那么對于銀行債權(quán)人的債權(quán)就不能予以提前確認(rèn)。

雖然“不同事實，刑民并行”的路徑可被觀測，破產(chǎn)程序無須等待刑事程序，除銀行債權(quán)人（被害人）外，其他債權(quán)人的債權(quán)均可以被確認(rèn)，破產(chǎn)程序繼續(xù)進(jìn)行。但是，破產(chǎn)程序還是會受到干擾，無法一直“并行”下去。因為如果破產(chǎn)程序終結(jié)而刑事程序仍未終結(jié)，那么破產(chǎn)程序?qū)ω?zé)任財產(chǎn)的處分則直接影響銀行債權(quán)人（被害人）的利益，也影響刑事程序追贓的開展；或者，如果刑事程序能夠在破產(chǎn)程序終結(jié)前終結(jié)，此時確認(rèn)了銀行債權(quán)人（被害人）的債權(quán)（損失），則其他債權(quán)人的預(yù)期利益可能受到影響。甚至在極端情況下，破產(chǎn)程序終結(jié)時，由于破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)被以追贓的形式追繳并優(yōu)先發(fā)還被害人，則其他債權(quán)人無法依次受償，最終只能導(dǎo)致法院“空判”?？梢?，“先刑后民”與“刑民并行”雖主要是程序的探討，但是程序的設(shè)計在特定語境下決定了實體規(guī)定是否淪為“空頭支票”?？傊?，不論選擇了哪條路徑，在由銀行債權(quán)人即被害人引發(fā)同一事實進(jìn)而形成先刑后民的交叉點(diǎn)上，對于整體分配的其他事實是一定會產(chǎn)生影響的。也就是說，在這一交叉點(diǎn)上，銀行債權(quán)人的利益與其他債權(quán)人的利益互為對立面，如果認(rèn)定同一事實進(jìn)而采用先刑后民，那么其他債權(quán)人利益受損，如果認(rèn)定不同事實進(jìn)而采用刑民并行，則銀行債權(quán)人利益受損，只要陷于擇一路徑中，這種矛盾就無法消解。尤其是，如果在同一事實這個交叉點(diǎn)上選擇了先刑后民，那么破產(chǎn)程序的“整個盤子”還是要遷就于刑事程序——不先確定銀行債權(quán)人是不是被害人，就無法最終確定所有債權(quán)人的受償順位及實際受償數(shù)額，由此看來，雖然破產(chǎn)程序不會由于刑事程序的交叉而被完全擱置，但從最終效果上看，畢竟要等待刑事程序先行終結(jié)，因此還是先刑后民的思維在起著主導(dǎo)作用。

三、對“刑民并行”實際效果的肯定——以統(tǒng)一受償為實體依托

（一）破局意識：唯實際效果論

筆者認(rèn)為，如果承認(rèn)“先刑后民”在本案中能夠發(fā)揮更具優(yōu)勢的實際效果，那么我們完全可以在上述“同一事實，先刑后民；不同事實，刑民并行”的形式邏輯框架內(nèi)服從邏輯安排，但至多是修正形式邏輯的語言表述。例如，如果認(rèn)為優(yōu)先保護(hù)刑事被害人的實際效果好，那么破產(chǎn)程序當(dāng)然可以等待刑事程序終結(jié)，以確定是否存在優(yōu)于一般債權(quán)人順位的被害人，而且可以為此設(shè)計普適性的具體規(guī)則，在實體上直接承認(rèn)刑事被害人優(yōu)先的受償順位。同時也不妨進(jìn)一步明確，“即使對于刑民并行程序存在影響，處于刑民交叉點(diǎn)的同一事實也要遵循先刑后民的規(guī)則”，以此在實體與程序上將這一規(guī)則加以確立，就算是對“同一事實，先刑后民；不同事實，刑民并行”原則的填補(bǔ)。但問題是，優(yōu)先保護(hù)被害人的規(guī)則，到底是由于實際效果好，還是單純由形式邏輯推導(dǎo)而來的且不問實際效果，這是不得不審視的問題。筆者的立場是，形式邏輯的形成與提煉未必是最優(yōu)解的自然流露，而或許是源于歷史的、偶然性的原因，因此必須以實際效果為導(dǎo)向，去審視形式邏輯的存廢與否、修正與否。

所以，在本案這樣的問題中，就不能完全依靠“同一事實”與否的認(rèn)定來選擇到底是“先刑后民”還是“刑民并行”，這種形式邏輯的功能性已經(jīng)無力對本案的破局做出全方位回應(yīng)，因此必須介入實質(zhì)考量以對“先刑后民”還是“刑民并行”做出非此即彼的選擇。正如上文所言，“先刑后民”與“刑民并行”的選擇在必要時必須與“同一事實”與否的判斷相脫鉤，或者說“同一事實，先刑后民”即使可以作為一般原則，也必須引入更宏大的視角來對這樣的一般原則做出限制性例外的規(guī)定。有學(xué)者正是意識到了上述形式邏輯的局限性，所以才不無正確地指出，雖然在同一事實中，可以遵循“先刑后民”的原則，但在破產(chǎn)程序中，由于破產(chǎn)債權(quán)的申報、確認(rèn)和清償規(guī)則能充分保障刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系中受害人的權(quán)利，“先刑后民”并無適用的空間和必要。直接損害債權(quán)人利益。破產(chǎn)程序下“先刑后民”的直接目的是通過查封、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制措施長期占有破產(chǎn)財產(chǎn)，這將導(dǎo)致可用于分配的破產(chǎn)財產(chǎn)的減少，也就當(dāng)然損害了其他權(quán)利人合法權(quán)益的實現(xiàn)。①參見唐旭超：《“先刑后民”在破產(chǎn)程序下的審視與重構(gòu)》，《人民司法》2014年4月刊，第74-75頁。

按照這一思考，筆者將不再以“同一事實”的認(rèn)定與否作為破解本案的邏輯前提，而是以實際效果為導(dǎo)向推敲“先刑后民”與“刑民并行”的必要性。所以，本著就事論事的態(tài)度，在本案中，面對銀行債權(quán)人即被害人這一交叉點(diǎn)的出現(xiàn)，到底應(yīng)當(dāng)?shù)却淌鲁绦蚪K結(jié)進(jìn)而在破產(chǎn)程序中確認(rèn)銀行債權(quán)人作為被害人的優(yōu)先受償順位，或者以配合刑事追贓的方式實質(zhì)地確認(rèn)這一優(yōu)先受償順位（先刑后民），還是不必等待刑事程序終結(jié)而將銀行債權(quán)人直接確認(rèn)為一般債權(quán)，進(jìn)而不必為刑事追贓留有余地（刑民并行），就成為接下來探討內(nèi)容的核心。

（二）“刑民并行”的實際效果：排斥刑事被害人優(yōu)先受償

關(guān)于破產(chǎn)程序與刑事程序交叉的問題，實務(wù)界已經(jīng)越來越認(rèn)識到“刑民并行”的重要性了，因此“刑民并行”的觀念已經(jīng)逐漸被采納并形成一套話語體系，被用來描述刑民交叉問題的解決方案。但是，應(yīng)當(dāng)識別的是，有些所謂的“刑民并行”觀念實質(zhì)上還夾帶著“先刑后民”殘存的適用效果，進(jìn)而不能稱之為真正的“刑民并行”。

例如，有實務(wù)觀點(diǎn)認(rèn)為，從程序上看，當(dāng)刑事案件中的被害人只是一部分的破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人，則意味著涉案的贓款贓物與破產(chǎn)財產(chǎn)有部分交叉，為了保證公平和效率，刑事程序和破產(chǎn)程序可以并行，但是，在破產(chǎn)程序中管理人應(yīng)將刑事被害人相應(yīng)的份額預(yù)留出來，這樣既保證了其他債權(quán)人利益的實現(xiàn)，也解除了刑事被害人因沒有參與破產(chǎn)債權(quán)申報導(dǎo)致其獲償權(quán)喪失的后患。從實體上看，如果涉案贓款贓物（或被銷贓后的轉(zhuǎn)化物）能夠特定化，則可以從破產(chǎn)財產(chǎn)中剝離出來，否則被害人只能和其他債權(quán)人一樣通過債權(quán)申報的形式得到救濟(jì)。①參見關(guān)峰、曹熙、戴書暉：《破產(chǎn)程序中刑民交叉的選擇》，《貿(mào)大法律評論》2016年第1卷，第208-209頁。事實上，不論刑事程序是否終結(jié)，破產(chǎn)程序都能在制度上保證被害人以債權(quán)人身份得到權(quán)利救濟(jì)，在破產(chǎn)企業(yè)涉嫌刑事犯罪的情況下，民事破產(chǎn)程序中的管理人可以將刑事相關(guān)債權(quán)暫緩確認(rèn)，并將該部分債權(quán)對應(yīng)的相關(guān)資產(chǎn)提存，在保證刑事被害人利益的前提下同步推進(jìn)破產(chǎn)程序；在破產(chǎn)進(jìn)程中，即便涉及刑事案件，在不是相同事實互為結(jié)果的情況下，破產(chǎn)進(jìn)程就不應(yīng)被輕易打斷，而應(yīng)以“刑民并行”為原則，“先刑后民”為例外。②參見吳蘭蘭：《論破產(chǎn)重整案件中的刑民交叉問題——以涉嫌非法集資企業(yè)破產(chǎn)重整案件審理為視角》，《第十二屆中部崛起法治論壇征文》，2019年，第4頁。

上述方案依然是“先刑后民”觀念的殘留。雖然在程序上，其主張將破產(chǎn)程序與刑事程序一并進(jìn)行，但是這種“刑民并行”依然是以減損破產(chǎn)企業(yè)責(zé)任財產(chǎn)為代價的。這與上文筆者描述的“先刑后民”類型相比，有過之而無不及。在這種方案的構(gòu)造下，如果提前將被害人的份額預(yù)留出來，顯然是不用等到刑事下判就確定了銀行債權(quán)人是刑事程序中的被害人，進(jìn)而享有優(yōu)先順位，這與等到刑事下判最終確定被害人身份再進(jìn)行債權(quán)順位的最終確認(rèn)，從實體效果上看是沒有區(qū)別的，只不過一旦銀行債權(quán)人沒有成為被害人（無罪處理），如果破產(chǎn)程序已經(jīng)終結(jié)，還要面臨責(zé)任財產(chǎn)的再次分配。而一旦賦予刑事被害人在破產(chǎn)程序中普遍的優(yōu)先受償?shù)匚?，甚至能享有比民事上有效物?quán)擔(dān)保債權(quán)更優(yōu)先的受償順位，則“先刑后民”方案所要保障的實體規(guī)則不需要借助“先刑后民”的程序規(guī)則也能實現(xiàn)。換言之，在實體上賦予刑事被害人以優(yōu)先保護(hù)，與程序上堅持“先刑后民”，在價值上具有天然的勾連性。因此說這種方案所謂“刑民并行”的程序設(shè)計如果沒有實體上統(tǒng)一受償?shù)挠^念作為依托，就與筆者所理解的“刑民并行”并不相同。筆者所理解的“刑民并行”應(yīng)當(dāng)是不論刑事程序何時開啟與終結(jié)，都不影響破產(chǎn)程序按照自身進(jìn)度獨(dú)立推進(jìn)，且不因刑事判決結(jié)果而導(dǎo)致破產(chǎn)程序中工作的反復(fù)。這就要求實體制度對此予以配合，即將被害人受償順位與一般債權(quán)人等同，實現(xiàn)統(tǒng)一受償。

此外，有觀點(diǎn)雖然采用統(tǒng)一受償?shù)牧?，但并未采用“刑民并行”的立場，因此也不是筆者所建構(gòu)的“刑民并行”方案。例如，認(rèn)為破產(chǎn)是解決企業(yè)財務(wù)困境的最優(yōu)選擇，將刑事追繳退賠納入破產(chǎn)程序統(tǒng)一受償具有諸多優(yōu)勢，如最大限度擴(kuò)充財產(chǎn)、最廣范圍覆蓋人員、最高效率節(jié)省物力。但是破產(chǎn)財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是破產(chǎn)企業(yè)的合法財產(chǎn)，而犯罪人的違法所得具有違法性，應(yīng)當(dāng)通過追繳退賠返還受害人：原物存在的，應(yīng)直接返還；原物已毀損滅失的，應(yīng)責(zé)令退賠。對于因使用贓款而轉(zhuǎn)化的違法所得，雖具有合法財產(chǎn)外觀，但仍應(yīng)當(dāng)納入責(zé)令退賠范疇。③參見張澤華、崔軍委：《涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪刑事追繳、退賠與破產(chǎn)程序銜接路徑研究——以破產(chǎn)程序統(tǒng)一受償為視角》，《全國法院第30屆學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐募ㄏ拢罚?019年，第1149-1151頁?？墒牵环矫嬲f刑事追繳退賠納入破產(chǎn)程序統(tǒng)一受償，一方面又說違法所得通過追繳退賠返還受害人，那豈不是破產(chǎn)程序的進(jìn)行還是要等待刑事程序的確定？此種意義上的統(tǒng)一受償，只不過是將刑事追贓交給破產(chǎn)程序代勞且作為其首要工作，其本質(zhì)離“刑民并行”的理念又相去甚遠(yuǎn)，因此也不是本文所主張的統(tǒng)一（平等）受償。

（三）“刑民并行”實際效果的優(yōu)越性——兼及對潛在反駁的回應(yīng)

1.“刑民并行”合法性與合理性檢視

有刑法學(xué)者指出，面對刑民交叉的疑難案件，“先刑觀念”在時下還處在主導(dǎo)地位。引起我們進(jìn)一步深入思考的是，我們是否應(yīng)當(dāng)躬身反問一下，“先刑觀念”的合理性體現(xiàn)在哪里？更主要的是其是否具有合法性（合乎前置性法的合法性）？在采取“先刑觀念”的思維模式處理刑民交叉疑難案件的過程中，“先刑觀念”必須要接受證偽方法的檢驗。①參見楊興權(quán)：《刑民交叉案件中“先刑觀念”的反思與批評》，《法治研究》2014年第9期，第74頁。簡單來說，我們需要反思，其一，“先刑觀念”是否能夠經(jīng)得起前置法合法性的檢驗？其二，反向思考優(yōu)先保護(hù)刑事被害人利益的意義何在？其意義是否大于將刑事被害人作為一般債權(quán)人統(tǒng)一受償?shù)囊饬x？如果答案是肯定的，那么“先刑后民”的制度方案就有其合理性，如果答案是否定的，那么就應(yīng)當(dāng)貫徹“刑民并行”的制度方案。如果前置法的合法性與合理性可以被肯定，那么處于規(guī)范保護(hù)目的延長線上的刑事規(guī)范，必須對此表示容認(rèn)。

其一，從合法性上看，就實體而言，刑法本身側(cè)重的是通過剝奪財產(chǎn)的方式來懲罰行為人。賠償被害人雖然是刑罰功能的體現(xiàn)，但并不是刑法關(guān)注的主要矛盾，而民商法本身才更側(cè)重財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，因此從處理問題的專業(yè)性上看，顯然后者會提供更精密的制度設(shè)計。所以，將銀行債權(quán)人確認(rèn)為缺乏擔(dān)保的一般債權(quán)人，無疑是前置法合法性的體現(xiàn)，而前置法沒有被害人概念，更沒有被害人債權(quán)優(yōu)先的觀念，因此并不應(yīng)當(dāng)以刑事理由來破壞前置法的合法性，應(yīng)將“被害人”的損失認(rèn)定為一種個別的民事債權(quán)，而不能將其認(rèn)定為一種具有公共性的其他權(quán)利。因為破產(chǎn)程序的一個最大特點(diǎn)就是公平和概括償債，在這個程序中通過債權(quán)申報、審查、確認(rèn)和破產(chǎn)財產(chǎn)的歸集，以及破產(chǎn)財產(chǎn)的變價和分配可以最大限度地對所有債權(quán)人的債權(quán)做出公平的清償。②參見陜西破產(chǎn)法研究會：《破產(chǎn)案件所涉刑民交叉問題研討綜述》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxNTI0NDU5NQ== &mid=2650133904&idx=1&sn=f9b7e62fdf4a7369c635ce081206a511&chksm=838679ccb4f1f0da09684 17082179aafe034746aac0251edf75c97857ca56f48f593fb637294&mpshare=1&scene=1&srcid=0630nnWgUPddH9fn -LabmZrUH&sharer_sharetime=1593514552524&sharer_shareid=127317cffde1b78939e0afb907c3e192&exportkey=AXGb5XrV%2BBucbqdgw8TB%2B%2Fs%3D&pass_ticket=gTQ4pTJtuFHkr7HTcKnlQTcIHiDW0LDAJ91lr6jo4hQp0bI9dDxuZfICMVQyLyL1&wx_header=0#rd，2020年6月30日最后訪問。誠然，之所以認(rèn)為“同一事實，先刑后民”，是因為在同一事實中，被害人與債權(quán)人范圍基本統(tǒng)一，而刑事程序有利于以強(qiáng)有力的手段實現(xiàn)財產(chǎn)的收繳，在這個意義上“先刑后民”是有價值的，但是就收繳之后的退賠工作而言，怎么退賠，并不是刑法擅長解決的問題。相關(guān)實務(wù)觀點(diǎn)也指出，退賠優(yōu)先在破產(chǎn)程序中不是當(dāng)然的。從利益正當(dāng)性角度出發(fā)，退賠優(yōu)先不具備正當(dāng)性，刑事標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)適用于破產(chǎn)程序。③參見夏正芳：《企業(yè)破產(chǎn)涉刑民交叉問題研究——以涉非法吸收公眾存款罪為例》，《中國破產(chǎn)法論壇》，2016年11 月，https://mp. weixin. qq. com / s? __biz=MzAxNTI0NDU5NQ== &mid=2650131535&idx=1&sn=76d4a977492ca 6bf8b5d7676f857dbbe&chksm=83866013b4f1e905f1a706303e1d06cacd9984739c55e4417158a340be25f3177ecfd761 1e79&mpshare=1&scene=1&srcid=0624uCRH0NTUCg6IoYP2i4fP&sharer_sharetime=1593514559437&sharer_shareid=127317cffde1b78939e0afb907c3e192&exportkey=Ad7DaF5uHJku7ltXinWmlfM% 3D&pass_ticket=gTQ4pTJtuFHkr7HTc KnlQTcIHiDW0LDAJ91lr6jo4hQp0bI9dDxuZfICMVQyLyL1&wx_header=0#rd，2020年6月30日最后訪問。當(dāng)然，在涉及人身侵權(quán)債權(quán)的問題上，不排除刑事被害人享有優(yōu)先受償順位的可能，因為該類債權(quán)與單純是財產(chǎn)糾紛中的債權(quán)相比往往具有緊迫性，因此將其優(yōu)先于一般優(yōu)先權(quán)與普通債權(quán)具有社會合理性，尤其是與人權(quán)保護(hù)直接相關(guān)的項目，甚至應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于物權(quán)擔(dān)保債權(quán)。④參見王欣新：《破產(chǎn)法前沿問題思辨》，北京：法律出版社，2017年，第473-478頁。雖然在相關(guān)情形中，人身侵權(quán)債權(quán)人同時可能作為刑事被害人出現(xiàn)，但是其通過刑事程序?qū)崿F(xiàn)優(yōu)先受償卻未必是基于刑事程序的首肯，而是因為人身權(quán)在前置法中固有的優(yōu)先性。而在本案這種純粹財產(chǎn)糾紛的問題上，被害人顯然沒有優(yōu)先性可言，因此不能以刑事程序介入為理由另行生成優(yōu)先保護(hù)的效果。從程序上看，破產(chǎn)程序是公平償債程序，是對所有債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)實施公平保護(hù)的特殊法律程序，是對債務(wù)人現(xiàn)存全部法律關(guān)系的徹底清算，這又與一般民事程序存在顯著不同。因此，如果說破產(chǎn)程序是對實體權(quán)利合法性的全方位保障，那么破產(chǎn)程序也不應(yīng)當(dāng)受到刑事程序的干擾，否則就是對程序合法的沖擊。有實務(wù)觀點(diǎn)指出，由于破產(chǎn)程序是特殊程序，在債權(quán)人（含被害人）債權(quán)審查認(rèn)定問題上，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用破產(chǎn)程序，與其他被未列為被害人的債權(quán)人享有同等待遇，既不劣后，也不優(yōu)先，實質(zhì)上是依據(jù)法律規(guī)范，基于公平合理原則，對被害人經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行一定幅度的調(diào)整，這在法理上說得通，也符合邏輯。①參見韓天明主編：《民營企業(yè)破產(chǎn)法律問題研究——以泉州破產(chǎn)審判為視角》，北京：法律出版社，2020年，第227頁。

刑事追贓與刑罰在修復(fù)社會關(guān)系問題上應(yīng)當(dāng)服務(wù)于更廣闊的格局，尤其是刑罰的本質(zhì)，是對實施了犯罪行為的人的報應(yīng)（懲罰），②參見謝望原：《刑事政策與刑法專論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2017年，第103頁。因此財產(chǎn)刑的本質(zhì)內(nèi)涵，即以剝奪財產(chǎn)體現(xiàn)懲罰，當(dāng)然可以寄托于破產(chǎn)處置加以實現(xiàn)。否則，若刑罰先于破產(chǎn)程序執(zhí)行，則懲罰的不僅是犯罪人，還懲罰了因責(zé)任財產(chǎn)減損而導(dǎo)致利益受損的諸多債權(quán)人?！蛾P(guān)于依法審理和執(zhí)行被風(fēng)險處置證券公司相關(guān)案件的通知》第五條規(guī)定，證券公司進(jìn)入破產(chǎn)程序后，人民法院作出的刑事附帶民事賠償或者涉及追繳贓款贓物的判決應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行，由相關(guān)權(quán)利人在破產(chǎn)程序中以申報債權(quán)等方式行使權(quán)利；刑事判決中罰金、沒收財產(chǎn)等處罰，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序債權(quán)人獲得全額清償后的剩余財產(chǎn)中執(zhí)行。該條是相關(guān)立場頻繁引用的規(guī)定，它為破產(chǎn)程序優(yōu)先的合法性提供了積極的確認(rèn)，進(jìn)而為實體權(quán)利的實現(xiàn)保駕護(hù)航。當(dāng)然，該條甚至走向了“先民后刑”，不過如果破產(chǎn)程序中就已發(fā)現(xiàn)沒有剩余財產(chǎn)以資刑罰，那么在涉案財產(chǎn)問題上，刑事程序也可以無須等待破產(chǎn)程序的終結(jié)才能啟動，故而總體上符合“刑民并行”的構(gòu)造。

其二，從合理性上看，如果對被害人財產(chǎn)的保護(hù)過度傾斜，則確實不利于整體上社會關(guān)系的修復(fù)，破產(chǎn)法在修復(fù)整體社會關(guān)系問題上的規(guī)范目的也不能實現(xiàn)。例如在詐騙案件中，被告人用后債償還前債，或是案發(fā)后部分被害人搶先獲取有限的被告人財產(chǎn)時，其他被害人的權(quán)利便不可避免地受到侵害，由此極易誘發(fā)惡性催債、暴力討債等無序狀態(tài)的出現(xiàn)。③參見《會議新聞：吉林破產(chǎn)法學(xué)會舉辦“第6期長白破產(chǎn)法沙龍”》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxNTI0NDU5NQ== &mid=2650137578&idx=2&sn=5fe33395359b6c402e7a8abccd202ec7&chksm=83864fb6b4f1c6a02ee31 e599d8b46e5650d3d24b9d98880775520ec61c5437f8e26382f9db7&mpshare=1&scene=1&srcid=0628RF4SjimoRNSh -WebmJCkk&sharer_sharetime=1593514542970&sharer_shareid=127317cffde1b78939e0afb907c3e192&exportkey=Aa1D2aOYJqtDoDRxSCVKWcc% 3D&pass_ticket=gTQ4pTJtuFHkr7HTcKnlQTcIHiDW0LDAJ91lr6jo4hQp0bI9dDxuZfICMVQy-LyL1&wx_header=0#r，2020年6月30日最后訪問。雖然在原文語境下，表述該現(xiàn)象是為了說明個人破產(chǎn)制度解決資源分配的有序性問題，但是該現(xiàn)象的出現(xiàn)也正揭示了優(yōu)先賠償被害人所導(dǎo)致的負(fù)面效果。因此學(xué)界近年來有觀點(diǎn)指出，將贓款、贓物的分配納入破產(chǎn)程序的適用范疇：第一，可以借助破產(chǎn)程序?qū)崿F(xiàn)集體正義與公平清償?shù)淖饔?；第二，可以充分發(fā)揮破產(chǎn)管理人處置資產(chǎn)的專業(yè)能力，避免刑事程序中的偵查機(jī)關(guān)處理其并不擅長的資產(chǎn)處置事宜；第三，在統(tǒng)一的程序中進(jìn)行債務(wù)人企業(yè)資產(chǎn)的處理，可以更加有效地實現(xiàn)民刑交叉破產(chǎn)案件中破產(chǎn)債權(quán)人與犯罪受害人權(quán)利救濟(jì)的利益衡平。④參見馬更新：《界限與協(xié)同:破產(chǎn)程序與刑事程序適用順位辨析》，《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2020年第1期，第99頁。實務(wù)界也有觀點(diǎn)指出，將刑事涉案財產(chǎn)執(zhí)行統(tǒng)一納入破產(chǎn)程序，能夠緩解不同程序帶來的公平失衡、效率低下與債權(quán)人利益保障難的相關(guān)問題，即能最大程度擴(kuò)充債務(wù)人資產(chǎn)；減少財產(chǎn)處置環(huán)節(jié)重復(fù)操作，提高變現(xiàn)效率；保障同類債權(quán)公平受償、被害人及利害關(guān)系人合法利益保護(hù)更為完善。①參見劉亮：《企業(yè)破產(chǎn)涉刑民交叉問題研究》，載《第十一屆破產(chǎn)法論壇論文集（第一冊）》，2020年，第679頁。當(dāng)然，既然觸及刑事程序中強(qiáng)制措施與財產(chǎn)刑的問題，破產(chǎn)程序則需要建構(gòu)新型溝通協(xié)作模式，即應(yīng)當(dāng)由破產(chǎn)程序與刑事程序共同建立破產(chǎn)工作統(tǒng)一協(xié)調(diào)機(jī)制，確保財產(chǎn)處分的有序進(jìn)行，以防止在責(zé)任競合狀態(tài)下發(fā)生責(zé)任財產(chǎn)的減損抑或刑罰過早介入等問題。

2.潛在反駁：違法所得財產(chǎn)能否作為責(zé)任財產(chǎn)

或許有觀點(diǎn)認(rèn)為，責(zé)任財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)以“合法”為限，否則違法所得的財產(chǎn)也會成為責(zé)任財產(chǎn)，這就會導(dǎo)致以犧牲刑事被害人利益為代價，來填補(bǔ)其他債權(quán)的“窟窿”。但是筆者認(rèn)為，所謂“合法”，并不是一個明確的概念，取而代之的是對“合法”的把握，只能反向借助贓款贓物是否被“特定化”來加以判斷。河南省高院有觀點(diǎn)以非法吸收公眾存款罪為例指出，錢作為種類物，與公司合法財產(chǎn)高度混同，無法被特定化。由于后期企業(yè)資產(chǎn)被用于各類經(jīng)營與投資活動，涉及企業(yè)的合法財產(chǎn)與贓款作為整體用以購買土地進(jìn)行開發(fā)而獲利的情形，不僅很難區(qū)分哪些是合法財產(chǎn)，哪些是贓款，也難以區(qū)分企業(yè)購買土地的款項屬于何種性質(zhì)，難以將其特定化或剝離出來。②參見牛哲：《破產(chǎn)程序中涉刑民交叉相關(guān)問題研究》，載《第十一屆破產(chǎn)法論壇論文集（第一冊）》，2020 年，第672頁。

實踐當(dāng)中出現(xiàn)過這樣的案例。原浙江省溫州市國稅局稽查局對溫州某服飾有限公司立案稽查，確定該公司涉嫌騙取出口退稅款3012.49 萬元，并依法移送公安機(jī)關(guān)。當(dāng)?shù)胤ㄔ赫J(rèn)定該公司騙取出口退稅罪名成立，對其判處罰金3500 萬元，該公司所騙取的出口退稅款由稅務(wù)部門追繳。但該公司在規(guī)定期限內(nèi)未履行補(bǔ)繳應(yīng)退還稅款的義務(wù)，經(jīng)稅務(wù)部門催告后仍未履行，形成大量欠稅。隨后，公司因資不抵債進(jìn)入破產(chǎn)清算程序。破產(chǎn)管理人審查后認(rèn)為，稅務(wù)部門申報的稅收債權(quán)不屬于破產(chǎn)債權(quán)，不能參與破產(chǎn)分配，主要理由是在定性上否認(rèn)了出口退稅具有“稅收”的性質(zhì)，并且稅務(wù)部門應(yīng)通過刑事追贓程序進(jìn)行追繳，但是該贓款早已被該公司使用，因此也不能從公司目前的合法責(zé)任財產(chǎn)中追繳，否則，若確認(rèn)為稅收債權(quán)或普通債權(quán)，會導(dǎo)致本應(yīng)由破產(chǎn)企業(yè)承擔(dān)的退贓責(zé)任，不合理地轉(zhuǎn)移到其他普通債權(quán)人身上，損害其他普通債權(quán)人的利益。一審法院判決破產(chǎn)管理人勝訴，但二審法院判決稅務(wù)部門勝訴，即確認(rèn)了出口退稅“稅”的性質(zhì)，并將其確認(rèn)為稅收債權(quán)。對于二審判決，正如有觀點(diǎn)指出，由于現(xiàn)金可被轉(zhuǎn)換成為任何財產(chǎn)，出口騙稅款一旦從國庫轉(zhuǎn)入該公司，就與該公司擁有的其他現(xiàn)金混同，無法分辨出口騙稅款轉(zhuǎn)換成了什么財產(chǎn)。因此，出口騙稅的追繳，只能基于該公司的所有剩余財產(chǎn)。③參見楊云平：《個破產(chǎn)案引出的話題：騙取的出口退稅是“稅”嗎？》，《中國稅務(wù)報》2019年11月27日。https://mp. weixin. qq. com / s? __biz=MzAxNTI0NDU5NQ== &mid=2650140305&idx=1&sn=645cad4f168b6eebbeff610541079a2 e&chksm=838642cdb4f1cbdb2b23ea5fd82b36b58a918ffd03778b24262c98dce2006e59c552d3d45741&mpshare=1&scene=1&srcid= &sharer_sharetime=1593107389289&sharer_shareid=cfcd208495d565ef66e7dff9f98764da&exportkey=AX%2FQMhjHhjcHecSvVylrPkM% 3D&pass_ticket=oqJL0hNXJmYZvLiugs8DpaPuL7DyeQKWRwQwrgNhGtkuzZct1u%2BoH%2BFpE0UP2p0K#rd，2020年6月26日訪問。假設(shè)出口退稅為“稅”，那么該案最值得關(guān)注的是在“合法責(zé)任財產(chǎn)”的問題上為本案中提供了一種視野，即混同后用于公司生產(chǎn)經(jīng)營的資產(chǎn)就是“合法責(zé)任財產(chǎn)”的來源。

“合法財產(chǎn)”的概念總是存在一定的彈性。有觀點(diǎn)指出，在破產(chǎn)實務(wù)中，受同一實際控制人控制的關(guān)聯(lián)企業(yè)之間因人財物高度混同而實質(zhì)合并破產(chǎn)的案例很多，認(rèn)定公司人格與個人股東人格混同的情形并不多見。浙江銀象生物工程有限公司破產(chǎn)清算案系刑民交叉案件，銀象公司及其法定代表人沈某因涉嫌非法吸收公眾存款罪進(jìn)入刑事訴訟程序。在破產(chǎn)程序中，法院認(rèn)定銀象公司與其關(guān)聯(lián)企業(yè)銀象化工廠均受沈某實際控制，且人、財、物混亂，法人人格高度混同，遂裁定兩公司合并破產(chǎn)清算，同時，認(rèn)為沈某及其配偶于兩公司之間隨意調(diào)動資金，企業(yè)和個人之間資產(chǎn)相互轉(zhuǎn)移，權(quán)屬登記混亂，財產(chǎn)和債務(wù)高度混同，法院因此將兩關(guān)聯(lián)公司及沈某夫婦的個人財產(chǎn)進(jìn)行了合并處置，以最大限度地保護(hù)債權(quán)人公平受償。①參見尹悅紅：《試論個人債務(wù)清理與破產(chǎn)企業(yè)債務(wù)清償?shù)暮喜⑻幹谩?，載于《中國破產(chǎn)法論壇》，https://mp.weixin. qq. com / s? __biz=MzAxNTI0NDU5NQ== &mid=2650141452&idx=2&sn=3848e804f1effa2c56957e7bdaf10c06&chksm=83865f50b4f1d646fb2f3f5e03a98ec0870285626473a60662e882aacbd5b1bf96e92704a20a&mpshare=1&scene=1&srcid=0625RxL39C4pKEALJAcOkHKv&sharer_sharetime=1593109166042&sharer_shareid=127317cffde1b78939e0a fb907 c3e192&exportkey=AQAlXhk% 2BJgOP7T0JtLGHKXU% 3D&pass_ticket=oqJL0hNXJmYZvLiugs8DpaPuL7DyeQKWRwQwrg NhGtkuzZct1u%2BoH%2BFpE0UP2p0K#rd，2020年6月26日訪問。可見，在民商事領(lǐng)域，公司由于缺乏財產(chǎn)處分上的獨(dú)立意志，而被刺破“面紗”，將責(zé)任財產(chǎn)效果溯及關(guān)聯(lián)公司乃至實際控制人。但問題是，刑事違法中應(yīng)當(dāng)追繳退賠的財產(chǎn)正是對應(yīng)了破產(chǎn)程序中的責(zé)任財產(chǎn)，因此對于責(zé)任財產(chǎn)而言，“合法”的定語概念并不純粹；而且，如果恪守企業(yè)“合法財產(chǎn)”的概念，將關(guān)聯(lián)公司與個人財產(chǎn)合并處置后，必然使得個人財產(chǎn)不問來源地填充到企業(yè)“合法財產(chǎn)”之中，對于企業(yè)而言顯然不是其典型意義的“合法財產(chǎn)”。所以，所謂的只有“合法財產(chǎn)”才能作為責(zé)任財產(chǎn)固然不能說是錯誤的，但“合法財產(chǎn)”的外延并非一成不變地被固化為“合法生產(chǎn)經(jīng)營而來的財產(chǎn)”，而往往也包含了經(jīng)過資產(chǎn)混同的，原本看上去不那么純粹的合法財產(chǎn)。

事實上，責(zé)任財產(chǎn)“合法”的概念往往被淡化，甚至被“特定化”的概念加以替代。學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，涉案贓款、贓物如果能夠在刑事程序中實現(xiàn)特定化時，基于破產(chǎn)法的取回權(quán)制度理應(yīng)將其分離于破產(chǎn)財產(chǎn)之外，被害人可以行使取回權(quán)，從破產(chǎn)管理人處取回該部分的財產(chǎn)；反之，如果無法將贓款、贓物特定化，由于其不屬于企業(yè)的財產(chǎn)，也應(yīng)當(dāng)從破產(chǎn)財產(chǎn)中分離，借鑒破產(chǎn)財產(chǎn)分配制度，按照特定的受償比例，在全體受害人之間實現(xiàn)集體公平清償。在這種情況下，受害人應(yīng)當(dāng)通過類似破產(chǎn)債權(quán)人申報債權(quán)的程序向破產(chǎn)管理人申報其受損金額。②參見馬更新：《界限與協(xié)同: 破產(chǎn)程序與刑事程序適用順位辨析》，《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2020年第1期，第99頁。也有實務(wù)觀點(diǎn)從中止破產(chǎn)程序的角度指出，在破產(chǎn)程序中，無論是破產(chǎn)企業(yè)涉刑，還是股東、實際控制人、董監(jiān)高、員工涉刑，判斷是否應(yīng)當(dāng)中止破產(chǎn)程序的標(biāo)準(zhǔn)在于刑事涉案財產(chǎn)與破產(chǎn)財產(chǎn)是否高度混同；如果僅是一部分財產(chǎn)與刑事涉案的財產(chǎn)混同，則不能中止破產(chǎn)程序。③參見韓天明主編：《民營企業(yè)破產(chǎn)法律問題研究——以泉州破產(chǎn)審判為視角》，北京：法律出版社，2020 年，第225頁。如果混同的財產(chǎn)導(dǎo)致“民刑并行”，那么該財產(chǎn)就理所應(yīng)當(dāng)?shù)刂荒芴幏钟谄飘a(chǎn)程序之中了。因此，在本案情形下，“違法所得財產(chǎn)能否作為責(zé)任財產(chǎn)”這一問題的答案便不言自明了。

四、結(jié)語

“同一事實，先刑后民”作為刑民交叉問題中一項深入人心的原則，其大體上能夠回應(yīng)司法需求，因此不能被全盤否定。但是也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，什么是“同一事實”可能會因為觀測角度不同而形成不同的結(jié)論，這種結(jié)論往往囿于形式邏輯，而對解決問題并不能提供終局性的答案，而且即使肯定“同一事實”的結(jié)論，“先刑后民”也未必是最優(yōu)的選擇。正如最高法刑二庭有觀點(diǎn)指出：“在總體上看，‘先刑后民’是一個大原則，‘同一事實’是一個原則性的判斷標(biāo)準(zhǔn)”；“但是，我們也應(yīng)當(dāng)看到，既然‘先刑后民’只是一個原則性的法則，就不能過于機(jī)械地、絕對地理解，否則就容易出現(xiàn)問題。事實上，‘先刑后民’的程序便利性也并非是絕對的，一些情況下，‘先刑后民’也可能造成一種程序上的非便利和不公正”；“與其在‘同一事實’的判斷上糾纏不清，進(jìn)而在決定否適用‘先刑后民’機(jī)制上舉棋不定，不如立足于更佳保護(hù)當(dāng)事人利益的立場，按照實事求是的原則來處理刑民交叉案件”。①參見于同志：《重構(gòu)刑民交叉案件的辦理機(jī)制》，《法律適用》2019年16期，第4-5頁。在本文寫作臨近尾聲時能夠收獲這樣的觀點(diǎn)，實為筆者之幸事。以本案為視角，這種啟示尤為重要。近來亦有重要觀點(diǎn)指出，應(yīng)當(dāng)以“法律效果”為連接點(diǎn)處理刑民交叉實體問題，而“法律效果”即是在評價的基礎(chǔ)上所得出的法律適用結(jié)果。若想構(gòu)建法律效果論，在確立連接點(diǎn)的基礎(chǔ)上，需要進(jìn)一步明確合目的性統(tǒng)一在刑民交叉領(lǐng)域的具體貫徹途徑，通過一定標(biāo)準(zhǔn)對刑民規(guī)范適用的邏輯關(guān)系進(jìn)行類型化處理。②參見陳少青：《刑民交叉實體問題的解決路徑——“法律效果論”之展開》，《法學(xué)研究》2020年第4期，第80頁。筆者認(rèn)為，在銀行既作為被害人又作為債權(quán)人（之一）的連接點(diǎn)上，應(yīng)當(dāng)首先明確到底要追求什么樣的法律效果，以此為導(dǎo)向才能在刑民對話與商談的過程中實現(xiàn)合目的性統(tǒng)一，進(jìn)而才能拋開所謂“同一事實”與“不同事實”之形式糾葛，對類案進(jìn)行明確的邏輯疏導(dǎo)和規(guī)范指引。

全國人大代表車捷律師在2020 年的提案與建議中指出，在防范化解金融危機(jī)的情況下，很多老百姓陷入P2P（網(wǎng)絡(luò)借貸平臺），或者非法集資這些案件當(dāng)中，最后錢收不回來。很多企業(yè)涉及這類刑事案件，都是一些涉眾型的金融風(fēng)險案件。在這種情況下，如果光通過追贓的手段，顯然在法律上是行不通的，反而可以通過民事手段。如果引入破產(chǎn)管理手段，由破產(chǎn)管理人代表這些企業(yè)，第一個能對企業(yè)進(jìn)行有效管理，至少資產(chǎn)不會貶值，刑事案件結(jié)束以后，也能代表企業(yè)來對債權(quán)人進(jìn)行有效清償。③參見車捷：《建議通過破產(chǎn)程序依法管理涉嫌犯罪企業(yè)資產(chǎn)》，正義網(wǎng)，2020 年5 月28 日。https://mp.weixin.qq. com / s? __biz=MzAxNTI0NDU5NQ== &mid=2650144185&idx=2&sn=720a302becbd3906892fd8c4cdb71c47&chksm=838651e5b4f1d8f39b80fd43ad844f94b1018607b19fc92f0e67e20376117c7fd39b84af50a5&mpshare=1&scene=1&src id=0625eRovmsTUQIICw0JEMwrw&sharer_sharetime=1593106552552&sharer_shareid=127317cffde1b78939e0afb907 c3e192&exportkey=ARIuyuWhQgWsHeN%2BXt%2F4D4M%3D&pass_ticket=oqJL0hNXJmYZvLiugs8DpaPuL7DyeQKWRwQwrgNh-GtkuzZct1u%2BoH%2BFpE0UP2p0K#rd，2020年6月26日訪問。此外，河北省高級人民法院《關(guān)于印發(fā)〈破產(chǎn)案件審理規(guī)程（試行）〉的通知》第一百三十二條關(guān)于府院聯(lián)動的規(guī)定中已有表態(tài)，各級法院應(yīng)當(dāng)積極與本級政府建立常態(tài)化的破產(chǎn)工作統(tǒng)一協(xié)調(diào)機(jī)制，統(tǒng)籌破產(chǎn)審判相關(guān)工作，妥善解決企業(yè)破產(chǎn)案件中出現(xiàn)的各種問題。企業(yè)破產(chǎn)案件審理過程中涉及的下列事項，應(yīng)當(dāng)列入破產(chǎn)工作統(tǒng)一協(xié)調(diào)機(jī)制解決的范圍其中就包括（六）破產(chǎn)審判中涉及的刑民交叉事項。這些信號傳遞，說明了在破產(chǎn)程序中刑事追贓的優(yōu)先性并非不受質(zhì)疑，也說明了本文的宣示對于破產(chǎn)程序中刑民交叉相關(guān)問題的回應(yīng)正當(dāng)其時。相信隨著破產(chǎn)業(yè)務(wù)的發(fā)展，類似的呼聲將越來越高，正式的規(guī)范將越來越明晰。在一些觀念乃至規(guī)則尚未確立之前，以個案反哺理論，促進(jìn)部門法規(guī)范之間協(xié)調(diào)聯(lián)動，以實現(xiàn)法治水平的局部提升，是每位法學(xué)研究者恰如其分的使命。刑民并行需要更響亮的呼吁，希望本文的探討能夠為刑民交叉案件的思想解放激發(fā)更廣泛的體認(rèn)。