崔 超

（貴州中醫(yī)藥大學 人文與管理學院，貴州 貴陽 550025）

加強國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設，彰顯社會主義的制度優(yōu)勢與治理效能，民族地區(qū)的司法制度在國家一體化司法改革進程中應有的放矢地調(diào)適變通，把握司法能動主義與保守主義的界限程度，串聯(lián)司法調(diào)適沿革與現(xiàn)實反思的歷史脈絡，推進國家司法審判與民族民間糾紛解決的共享機制，避免司法審判成為單純的“法律自動售貨機”[1]，須深入體察民族地區(qū)民間真實生活，亦須切實關注民族地區(qū)司法實踐痛點，還須回溯還原民族地區(qū)司法歷史因子。

一、民族地區(qū)司法制度調(diào)適的歷史鏡鑒舉析

（一）清代貴州苗疆司法制度調(diào)適的痛點

清政權在貴州苗疆構建和調(diào)適司法制度極為困難，面臨諸多痛點。其一是清朝作為我國歷史上第二個少數(shù)民族建立的統(tǒng)一性全國政權，自身缺乏對我國古代傳統(tǒng)司法制度的系統(tǒng)認識，對構建和調(diào)適邊疆民族地區(qū)司法制度缺少經(jīng)驗。其二是清代貴州苗疆長期慣行少數(shù)民族習慣法和民族民間糾紛解決機制，苗侗民族對自治機制情有獨鐘，對官府及其行政、司法常常持有懷疑態(tài)度和抵觸情緒，不愿將自身糾紛、沖突，乃至罪犯交給官府審判。同時，高山地形與陸路不便也給司法制度實施帶來諸多客觀困難。其三是元明以降，貴州苗疆已經(jīng)實施四五百年的土司制度，而土司握有地方審判大權，亦形成一定的司法權威，極力排斥官府審判制度。其四是清政權統(tǒng)治下的大一統(tǒng)文化與傳統(tǒng)性經(jīng)濟基礎同貴州苗疆民族地域文化與山林經(jīng)濟基礎存在差異，且清政權發(fā)動武力征辟，多次激發(fā)苗疆民族起義，致使官府審判調(diào)適一時難以深入苗侗民心。

（二）清代貴州苗疆司法制度調(diào)適的舉措

清代貴州苗疆司法實踐凸顯不斷調(diào)適司法制度與長期實施因俗而治的司法策略，經(jīng)過清初放任土司裁審與民間調(diào)處，到雍正朝強力推進司法審判，加上武力征辟，導致雍乾之際的苗疆動亂，繼而在乾隆朝確定調(diào)適變通苗疆司法制度，最終促成生熟苗區(qū)司法制度的差別構建，使官府審判、土司裁審與民間調(diào)處能相互配合，共生共存，發(fā)揮多元糾紛解決機制與分層司法審判制度的優(yōu)越性，同時也逐漸使苗疆少數(shù)民族認識、了解和接受官府審判。清代貴州苗疆司法制度從無到有、從放任到強制、從不斷調(diào)適再到因俗而治，最終取得不錯的實踐效果，主要歸功于民族地區(qū)司法制度的調(diào)適變通。例如在審判法源上，并非一直強調(diào)只能適用國家大法或常法，而是調(diào)適《大清律例》，將部分苗侗少數(shù)民族習慣法作為苗例納入其中，使其成為國家大法的條例，還專門變通制定符合貴州苗疆現(xiàn)實需要的特別法源[2]。又如在主體建制上，通過“裁衛(wèi)并縣”，廢除大量明代所設的衛(wèi)、所軍事組織，積極擴大行政司法管轄范圍，通過新設“六廳”，既為構建司法制度奠定主體基礎，又為明確司法管轄劃定范圍方向，從縣、州、廳、府、道、按察使司、巡撫和總督構建縱向司法機關，具體明確知縣、知州、同知、通判、知府、道員、按察使、督撫等司法職官的審判職權。司法機關與司法職官的設置固然是從清代統(tǒng)一行政建制出發(fā)考慮，但貴州苗疆司法主體設置與構建同樣結合地方現(xiàn)實需要和調(diào)適變通。又如在定罪量刑上，充分考慮貴州實際，對略賣人、白晝搶奪、伏草捉人等特有刑事犯罪進行嚴厲打擊，加重懲處，而在對待生苗區(qū)生苗犯罪時，允許受害人選擇適用官法或苗例，可以同意行為人用牛、馬、錢賠償結案[3]。再如在審判管轄上，實施動態(tài)調(diào)適，在辦案程序上采取因案變動，在狀紙狀式上做到遵循先例，不斷根據(jù)貴州苗疆的世情、地情、民情和案情進行必要的調(diào)適變通。

二、民族地區(qū)司法制度調(diào)適的現(xiàn)實可行分析

（一）精準的頂層司法改革設計

黨的十八屆四中全會確定全面推進依法治國戰(zhàn)略舉措，尤其是黨的十九大提出實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，實現(xiàn)治理有效，健全自治、法治、德治相結合的鄉(xiāng)村治理體系，特別是黨的十九屆四中全會進一步提出健全充滿活力基層群眾自治制度，構建基層社會治理新格局，均為我國司法改革作出精準的頂層設計，勢必意味著我國新一輪的司法改革力度空前、范圍廣泛、內(nèi)容豐富、形式多樣、效果明顯，為民族地區(qū)司法制度調(diào)適與變通提供最根本的制度保障。只要依據(jù)憲法、法律和人民法院組織法，只要遵循黨和國家關于司法改革的路線、方針、政策，只要追求構建民族地區(qū)完善的司法制度，就可以因地制宜、實事求是地對民族地區(qū)司法制度進行適度的調(diào)適。我們應重點探究民族地區(qū)司法制度如何有效建立，如何優(yōu)化配置，如何協(xié)調(diào)其與少數(shù)民族習慣法、民族民間自治機制的關系，如何通過民族地區(qū)的司法制度調(diào)適變通，促進司法公信力，發(fā)揚司法好文化，傳播司法好聲音等問題，滿足民族地區(qū)司法制度構建與運行的各種現(xiàn)實需要，真正做到全面依法治國，將依法治國的戰(zhàn)略舉措貫徹到最基層的鄉(xiāng)土社會，讓每一個民族、每一個百姓在每一個司法案件中感受到公平正義。

（二）傳統(tǒng)的糾紛解決機制運作

民族地區(qū)的民間法、少數(shù)民族習慣法和民族民間糾紛解決機制屬于歷史傳統(tǒng)，依舊在現(xiàn)代社會，尤其在鄉(xiāng)土社會發(fā)揮調(diào)處息訟、化解糾紛、控制矛盾的重要功能，成為國家法、制定法與司法制度的重要輔助，彼此之間關系緊密，目標一致。例如村規(guī)民約與居民公約，不僅是現(xiàn)代法治的產(chǎn)物，而且也是民間自治的結果，“居民公約是民間法的表現(xiàn)形式，是軟硬法的結合形式，在國家法調(diào)整社區(qū)民事糾紛的同時，主張?zhí)剿鱽碜悦耖g法的優(yōu)勢力量，而居民公約具備化解社區(qū)糾紛的可實行性”[4]。可見，村規(guī)民約和居民公約并未與國家法相沖突，一定程度是官方法在鄉(xiāng)土社會的有效延伸，能發(fā)揮國家硬法無法實現(xiàn)的軟功能。又如民間契約，黔東南苗侗少數(shù)民族有著悠久的契約文化與憑契講理的歷史傳統(tǒng)，現(xiàn)代黔東南鄉(xiāng)土社會依然盛行訂立契約，明確各種法律關系，預防糾紛和解決沖突，對于較為重要的契約，主要是涉及大量財產(chǎn)的契約，村民一般會將其送至公證機構進行公證，或者請律師或法律工作者對契約作出風險評估并提出法律建議，說明民族地區(qū)的契約傳統(tǒng)不斷與公力救濟貼近融合，為民族地區(qū)司法制度調(diào)適變通提供很好的契機，因為少數(shù)民族傳統(tǒng)糾紛解決機制與國家司法制度并不沖突，相反，還存在諸多配合互助的現(xiàn)實需要。再如少數(shù)民族傳統(tǒng)法文化，特別是明清以降清水江文書中的平等意識、誠信精神和契約品格，貴州苗疆革除婚姻陋規(guī)陋俗的進步理念，辦事公道、大公無私的頭人精神，都與現(xiàn)代主流法文化具有一致性。

（三）民族的歷史文化基因滲透

民族地區(qū)固有的糾紛解決機制與國家統(tǒng)一司法制度在價值追求、主要目標、精神文化、歷史延續(xù)等諸方面具有一致性或相似性，二者之間的競合關系也從清代以沖突為主，演變?yōu)楝F(xiàn)代以配合為主，同時，現(xiàn)代社會少數(shù)民族聚居區(qū)仍有充分的民間自治實踐基礎，為現(xiàn)代民族地區(qū)司法制度調(diào)適變通提供諸多有利條件。國家司法制度與民族自治機制在歷史文化和基本價值上均追求解糾紛、定爭議、懲罪行、維秩序、促和平、系和諧。例如自清代起黔東南民族地區(qū)的司法制度就有與民族民間糾紛解決機制、國家法與民間法、制定法與少數(shù)民族習慣法相互配合、相互依存、相互促進的歷史文化傳統(tǒng)，為當下民族地區(qū)司法制度調(diào)適變通提供歷史文化理據(jù)。民族地區(qū)諸多村落仍然保留和實施諸如鄉(xiāng)約或村約自治的實踐，這些鄉(xiāng)規(guī)民約與自治機制涉及農(nóng)村集體資產(chǎn)管理、鄉(xiāng)村教育、生態(tài)保護、移風易俗、社會治安、改革陋習等諸多方面，從縱向而言，凝練該地域民族歷史文化基因，從橫向而言，彰顯該地域民族傳統(tǒng)自治文化。

三、民族地區(qū)司法制度調(diào)適的具體進路探析

（一）正確認識民族地區(qū)糾紛解決機制

民族地區(qū)司法制度調(diào)適須正確認識少數(shù)民族地區(qū)多元化糾紛解決機制。例如當下黔東南的鄉(xiāng)土社會，尤其是地處較為偏僻的村寨，依舊活躍和運用憑契講理、頭人說理和鄉(xiāng)約自治的慣例，地方較有威望的頭人、老者依舊可以作為調(diào)處主體，對民間的糾紛和沖突進行處理。從法治角度而言，頭人并不具有合法的調(diào)處或裁審的主體資格，但其本質(zhì)就是清代貴州苗疆傳統(tǒng)民族民間糾紛解決機制的現(xiàn)代延續(xù)。對此，我們不能采取“一刀切”的做法，更不能利用行政權徹底廢除該域民族民間自治制度，應歷史辯證地看待諸如憑契講理、頭人說理、鄉(xiāng)約自治等傳統(tǒng)與現(xiàn)代結合的糾紛解決機制。

（二）妥善界定民族地區(qū)自治習慣

民族地區(qū)司法制度調(diào)適須妥善界定少數(shù)民族習慣法與傳統(tǒng)民族民間糾紛的解決機制，確定其內(nèi)涵與外延，明確其屬性和地位，定位其功能與意義，特別是研判依據(jù)其作出的民間自治或民間調(diào)處案例結果是否能夠得到司法機關或行政機關的認可確定，甚至還可以探索在民族自治地方立法變通的可能性，考慮能否像《大清律例》吸收苗例一樣，將民族地區(qū)的民間規(guī)范通過民族自治地方的變通立法增加到國家或地方法源中，為地方行政與司法提供足夠有效的特殊法源，確?！胺墒侵螄仄鳎挤ㄊ巧浦沃疤帷?。

（三）合理對接民族地區(qū)司法制度

民族地區(qū)司法制度調(diào)適須探索將合法合理、有效可行的少數(shù)民族習慣法、民族民間糾紛解決機制與制定法、國家司法制度進行對接，實現(xiàn)兩種機制現(xiàn)代化的互相配合，共同解決糾紛，協(xié)同懲罪。例如在調(diào)解程序中考慮將地方頭人作為人民陪審員，參與到案件審理中，繼續(xù)發(fā)揮其在民間鄉(xiāng)土社會的影響力和溝通力，使糾紛沖突順利得到有效調(diào)處止訟。又如在審判家事糾紛案件中充分考慮當事人身處鄉(xiāng)土社會的現(xiàn)實情況，在調(diào)解或判決中充分顧及當事人的面子，采取多樣責任承擔方式，實施不公開開庭審理，畢竟鄉(xiāng)土社會是一個講究人情面子的社會，顧及到義務人和責任人的面子較為重要。再如在法律責任的承擔方式上，可采取苗侗少數(shù)民族諸如“罰酒、罰米、罰肉”“掃寨”“喊街”“請客”等責任承擔方式，既容易被當事人接受，又便于被當事人履行。

（四）調(diào)查掌握民族地區(qū)調(diào)適環(huán)境

民族地區(qū)司法制度調(diào)適須全方位做好該域前期調(diào)查工作，論證各個民族地區(qū)是否存在調(diào)適變通司法制度的必要性與可行性，因為并非所有的民族地區(qū)都必須對司法制度進行調(diào)適變通。全面厘清民族地區(qū)形式多樣、內(nèi)容豐富的多元化糾紛解決機制，制定確定民族自治機制的依據(jù)、標準、程序和保障，客觀評價仍存在并使用的少數(shù)民族習慣法與民族民間糾紛解決機制，取其精華，去其糟粕。同時增加民族地區(qū)司法經(jīng)費投入，提高民族地區(qū)司法保障條件，建設適應于民族地區(qū)現(xiàn)實需要的司法人才隊伍，強化民族地區(qū)司法文化建設，極力將本域民族的優(yōu)良傳統(tǒng)與精神品格融入地方司法制度調(diào)適變通之中，以積極發(fā)揮法文化的軟功能。

就法理層面而言，任何糾紛都應當有一一對應的治理機制，無論采用何種解決機制，其目的就是回應糾紛與訴求，判斷是非與曲直，衡量利益與分配，協(xié)調(diào)權利與義務，彰顯治理有效和制度優(yōu)勢，基于民族地區(qū)的司法制度調(diào)適具有必要性、可行性和現(xiàn)實性，須在國家一體化司法改革進程中實現(xiàn)司法制度與民族民間傳統(tǒng)解決糾紛機制銜接融合，把握司法能動主義與保守主義的界限程度?？傊?，民族地區(qū)司法制度調(diào)適與民族自治地方立法變通一樣，在堅持黨的領導下，在遵循憲法和法律的前提下，在國家統(tǒng)一司法制度的指導下，充分根據(jù)民族地區(qū)的政治、經(jīng)濟、文化、社會、生態(tài)具體實際情況，對司法主體設置、司法審判流程、裁判文書執(zhí)行等方面進行因俗而治的調(diào)適變通，實現(xiàn)逐步從以規(guī)范為中心過渡到以審判為中心的司法體系，實現(xiàn)司法制度與民族民間傳統(tǒng)糾紛解決機制的銜接融合，合理把控司法能動主義與司法保守主義的界限。因此，為加強國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化建設，民族地區(qū)必須歷史辯證多元地推進構建多元治理體系，切實發(fā)揮國家審判與民間解糾的互動促進功能。