陳 金 釗

(華東政法大學(xué) 法律方法研究院，上海 201620)

對法律的體系功能以及體系思維的重要性，最近法學(xué)家等似乎有所覺察，但缺乏較為系統(tǒng)的體系性論證[1]。這種覺察主要表現(xiàn)在：在中國法學(xué)的論著中，出現(xiàn)了大量的體系與法律、法學(xué)、法治搭配的組詞。對此可稱為以體系之名的法律話語的修辭、修飾現(xiàn)象?，F(xiàn)代法學(xué)研究在中國持續(xù)了一百多年，關(guān)于法網(wǎng)體系建構(gòu)的研究，為什么現(xiàn)在才開始出現(xiàn)？究其原因有二：一是反基礎(chǔ)法學(xué)對法律一般、體系、獨立性的攻擊，衍生了法律、法學(xué)、法治的碎片化問題；二是整體、辯證、實質(zhì)思維的過度使用，不僅把清晰的法律定義模糊化了，而且解構(gòu)了法律的體系性、獨立性。這造成了支撐法思維的法律體系及體系解釋方法被遺忘，法律自主性成了虛構(gòu)的神話，而機械執(zhí)法、司法大量涌現(xiàn)。因而，法律實施需要體系之維的修辭、修飾來整飭(對法治要求來說的那種)跑偏的思維或帶傷的思考[2]。目標是建構(gòu)塑造法治邏輯或捍衛(wèi)法治的法思維。體系修飾、修辭的理論基礎(chǔ)是規(guī)范法學(xué)或教義法學(xué)以及所要塑造的法律自主性理論。然而，始于德國自由法學(xué)的反基礎(chǔ)研究，偏執(zhí)于對法律體系建構(gòu)及法律邏輯推理方法使用的批評；認為規(guī)范法學(xué)雖然弘揚了概念定義以及體系的作用，卻有脫離社會現(xiàn)實或逃離問題導(dǎo)向的趨勢；而據(jù)法思考的模式非常容易染上教條主義毛病。近百年來，中國法學(xué)向西方學(xué)習(xí)的過程，正好趕上反基礎(chǔ)法學(xué)風(fēng)潮的不斷蔓延。早期的德國自由法學(xué)，接著是美國現(xiàn)實主義法學(xué)，以及后來風(fēng)靡全球的后現(xiàn)代法學(xué)、批判法學(xué)等都對法學(xué)的基礎(chǔ)特性進行了解構(gòu)。而中國有悠久歷史的整體、辯證和實質(zhì)等思維方式，又非常容易接納反基礎(chǔ)法學(xué)的立場及觀點。再加上從實際出發(fā)的反對教條主義思想，使得中國的法網(wǎng)體系至今沒有編織好，并且反法條主義呼聲卻愈演愈烈。這種思想與反基礎(chǔ)法學(xué)合為一處，強化了不重視邏輯的意識，致使體系思維和體系解釋方法失去了市場，而機械司法、執(zhí)法卻大行其道。

一、法網(wǎng)體系的語用之變

《道德經(jīng)》中的“天網(wǎng)恢恢，疏而不失”，不知何時變成了“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”。一般人對這兩者使用不加區(qū)別。如果拋開語境，從字面含義推論，由“天網(wǎng)”到“法網(wǎng)”的轉(zhuǎn)變應(yīng)該是法地位的提升，而由“不失”到“不漏”的轉(zhuǎn)化則是對嚴密法網(wǎng)的追求。法律是一個“無縫網(wǎng)絡(luò)”，“法律規(guī)則通常是作為與其他規(guī)則環(huán)環(huán)相扣的網(wǎng)絡(luò)的一部分而存在的”[3]。對法網(wǎng)之疏密，古今有不同的認識。古代思想家(法家除外)追求的疏而不漏的法網(wǎng)體系(1)法家試圖建構(gòu)皆有法式、皆決于法的嚴密法網(wǎng)。但秦因法過繁密、殘暴導(dǎo)致二世而亡的教訓(xùn)，使后來的思想家接受疏密得當?shù)姆ňW(wǎng)建構(gòu)。這種思想能夠影響至今，致使今天法網(wǎng)，既不是老子所說的恢恢法網(wǎng)，也不是西方那樣嚴密的法網(wǎng)，而是帶有折中的意味。。但“疏而不漏”只是理想，現(xiàn)實的情景是，只有編制嚴密的法網(wǎng)才有可能減少漏洞。中國古代社會的典型法律，面對自然經(jīng)濟不能算是梳簡。秦律、唐律、明律等都相當嚴密，并不是疏簡思想的體現(xiàn)[4]。法網(wǎng)體系不是現(xiàn)代法學(xué)的專業(yè)性概念，而是對法律整體意義的擬制表達。當今法學(xué)著述中很少專門研究法網(wǎng)體系，多是用法律體系替代。法律體系的概念系從西方引進，主要是指部門法體系或法律規(guī)范體系，把法網(wǎng)與法律體系合稱為法網(wǎng)體系，進而做到疏而不漏，既體現(xiàn)中西結(jié)合，也是對兩者的超越。

(一)整體思維需要融進體系

從整體上看，中國人的思維帶有整體性特點。整體與體系有重合之處，但側(cè)重點有所不同。整體是指全面，而體系則強調(diào)構(gòu)成整體要素間的邏輯關(guān)聯(lián)。整體并不排斥體系，但在整體思維卻可能缺少構(gòu)成體系的要素。我國立法活動非常重視法律體系的完整性，試圖用全面、嚴密來編制法網(wǎng)體系。然而，在整體思維中卻不認同法律的獨立性，而是要求法律實施，既講法治，又講大局、社會、科學(xué)、道德等。這導(dǎo)致很多人抱怨，認為這種整體、辯證思維會使法律失去權(quán)威以及法治地位的不穩(wěn)。可抱怨解決不了問題，因為整體、辯證之思維方向并沒有錯。在國家與社會治理問題上，僅依據(jù)制定法是不可能的?？刹灰罁?jù)制定法，由法律所定義的秩序就無法形成。經(jīng)過多年對現(xiàn)代化的思索，執(zhí)政黨認識到“法治是治國理政的基本方式”，因而要全面推進法治建設(shè)，用法治思維和法治方式化解社會矛盾。在這一大背景下，首先需要解決的問題是如何塑造法治思維和法治方式，處理好法治與政治、經(jīng)濟、社會、道德等的關(guān)系。而處理法治與其他社會元素的關(guān)系就要建構(gòu)法網(wǎng)體系，明確法網(wǎng)體系與其他社會要素的關(guān)聯(lián)。有了法網(wǎng)體系要素才好展開體系思維，由邏輯方法來解決法之模糊、漏洞、矛盾等問題。同時，還必須強調(diào)法網(wǎng)體系自身的構(gòu)成要素，從理論上說清楚法治之法及其變化。這是法治邏輯得以展開的前提預(yù)設(shè)，影響著法治思維之走向。其次是塑造法治邏輯或法治思維方式，以便使法網(wǎng)體系能夠在動態(tài)意義上實現(xiàn)。制定法肯定存在漏洞，需要使用邏輯方法予以彌補。

從整體思維所帶來的模糊結(jié)論看，當今法網(wǎng)體系編織應(yīng)引進法律體系與體系思維方法?，F(xiàn)代法律規(guī)范體系的建構(gòu)來自歐洲，以德國、法國為代表。歐洲人關(guān)于法律的體系化建構(gòu)有兩個方面：一是法律行為規(guī)范體系的建構(gòu)；二是法律思維方法的體系塑造。歐洲人關(guān)于法律體系化的認知經(jīng)歷了三個時期：一是古代羅馬法學(xué)的《法學(xué)階梯》階段。那時的一些法學(xué)家認為，法體系是法學(xué)的教學(xué)體系。二是啟蒙時期的自然法。這時的體系觀念，主要是根據(jù)自然法的概念搭建起來的。然而，對什么是自然法卻有很大的差別。理性、神性、正義等被界定為自然法。神法、自然法、實在法等被視為完整的法體系。第三個階段是指德意志學(xué)說匯編的體系，實在法首次被認為是法體系。這也是目前廣為接受的法體系[5]。筆者通過研究發(fā)現(xiàn)，中國的早期法學(xué)主要是接受了法律行為規(guī)范體系的概念。傳統(tǒng)的以刑為主諸法合體的法律形式被打破，引進了歐洲大陸的法律形式。然而，對法律思維規(guī)則體系或者法學(xué)思維方式的接受，卻是近些年的事情，現(xiàn)在對待法律文本缺少體系性理解。兩種極端的思維方式影響著法律體系性的發(fā)揮：一是過于注重概念定義的功能而導(dǎo)致機械執(zhí)法司法；二是不講體系的隨意辯證。這種思維突出了對法律的整體性認知，但缺乏對體系要素及邏輯關(guān)系的認同，也沒有積極探尋要素間的邏輯一致性，是在傳統(tǒng)的整體、辯證，甚至是對立統(tǒng)一的意義上理解法網(wǎng)體系。

有學(xué)者發(fā)現(xiàn)，“體系建立在以客體為基礎(chǔ)所構(gòu)成之概念間的相互關(guān)系上。存在于具體事務(wù)上之體系，僅是經(jīng)過發(fā)現(xiàn)其適合于一定之體系，而非經(jīng)安排或發(fā)明其適合于該體系”[6]622。這里的客體是構(gòu)成體系認知對象的要素，指的是作為自然現(xiàn)象的體系。據(jù)此主流法理學(xué)認為，立法者不是創(chuàng)造法律，而是在發(fā)現(xiàn)法律。這種對法律的本質(zhì)主義認識，很容易被中國學(xué)者接受。原因在于，傳統(tǒng)思維本身就帶有強烈的實質(zhì)色彩。因而，法律體系只能根據(jù)對象的客觀現(xiàn)實來確定。比較消極的體系觀念會認為體系要素是客觀存在的認知對象，人們只能發(fā)現(xiàn)而非發(fā)明、構(gòu)建它。但在這里需要區(qū)分客體與客觀?？腕w是自然的社會，客觀是認識論的概念，屬于認知姿態(tài)?？陀^不等于客體，在人為編制之前，沒有客觀的法體系。雖然對法網(wǎng)體系的要素確認需要注意到作為客體的社會，但它是由人以客觀的姿態(tài)擬制的，因而構(gòu)成體系的要素主要是基于邏輯的建構(gòu)，少不了主觀成分，屬于人造體系。雖然體系概念含有認知對象的客觀成分，與對認知對象的了解程度有很大關(guān)聯(lián)，但從基本成分來看，體系之確定帶有人為的因素，要素間邏輯關(guān)聯(lián)是構(gòu)成體系的基本特質(zhì)，因而體系不是對認知對象完全客觀的反應(yīng)，而包含有邏輯思維規(guī)則使用的擬制塑造。法網(wǎng)體系是人為編制的，不盡是在社會中的發(fā)現(xiàn)。法網(wǎng)體系的建構(gòu)與意向性思維關(guān)系密切，對法網(wǎng)體系要素的確認需要細密的邏輯論證。

法網(wǎng)體系包括法律規(guī)范體系、法律調(diào)整機制以及法學(xué)思維規(guī)則等，其中包含：法治邏輯，即法律的意義不應(yīng)該是宗教、政治、社會等力量強加的，而應(yīng)該是獨立自主的；探尋法律意義的基本格調(diào)應(yīng)是法律決斷論，而不是社會、政治、經(jīng)濟、文化等決定論。法治邏輯強調(diào)了法網(wǎng)體系的獨立性，法律調(diào)整應(yīng)該發(fā)揮體系性自主作用。法律自主性的要求是據(jù)法思考。法律決斷不是定義概念的決斷，而是體系性法律之整體意義的發(fā)揮。然而在現(xiàn)有的思維方式中，受傳統(tǒng)辯證思維的影響，過于看重社會、歷史因素等對法律意義的反作用，而忽視了法治邏輯的自主性。在支持法治的法之體系性、獨立性、自主性等基本特性被后現(xiàn)代法學(xué)解構(gòu)后，法律、法治的擬制性被看作是“虛偽”“虛假”的，這就衍生出對法律、法治甚至法學(xué)的鄙視。在反基礎(chǔ)法學(xué)者眼中，法律失去了調(diào)整社會的能力。法律的意義，要么被社會等因素決定，要么由法官等人來裁決，于是法治的不可能性甚囂塵上。法律影響思維、行為，進而調(diào)整、改造社會的法治追求成了嘲笑的對象。筆者不反對法律與社會的關(guān)系思辨，因為法律要調(diào)整社會就不能忽視法律與社會的關(guān)系，但反對用鄙視的姿態(tài)探尋法律的意義。法治之下的法律與社會的關(guān)系，不是法律單方面適應(yīng)社會，還要用法律調(diào)整、改造社會。對社會的法律調(diào)整、改造，需要法網(wǎng)體系的獨立性、自主性等來解決法律的意義問題。也即在明確法律之所指的基礎(chǔ)上，開展法律與社會關(guān)系的思辨。法律與社會關(guān)系中的法律是融進體系邏輯的法律。然而，有人對法律與社會關(guān)系的思辨忽視了體系邏輯對法律意義的規(guī)制，這使得法律失去了基本的限權(quán)功能。為保證法律意義的安全性以及實現(xiàn)法律意義的自主性，就需要確定法律體系之范圍以及體系思維、體系解釋之“體系”的范圍，并在體系要素中建構(gòu)邏輯一致的關(guān)系，從而保障法治在理論上能夠成立，在實踐中能夠運行。

(二)辯證思維需要導(dǎo)出定義

法網(wǎng)之中，既有對法體系要素的黏合，也有對辯證思維的超越。黏合是對辯證與邏輯的認同，是把傳統(tǒng)整體的法網(wǎng)改造為新的法網(wǎng)體系。但辯證思維的目標是清晰識別的對象，而不是把原本清晰的對象變得模糊。體系思維與辯證思維不一樣，與整體思維也有區(qū)別。體系思維是認定哪些要素為體系。把諸多要素符合邏輯的構(gòu)成視為體系，是在要素間進行邏輯一致的關(guān)聯(lián)思考。超越是運用體系邏輯對整體思維進行完善。中國歷史上有解律的方法，但由于西法東漸導(dǎo)致的思想斷裂，致使傳統(tǒng)律法解釋技術(shù)已經(jīng)失傳，因而在這一問題上中西結(jié)合比較困難。要想構(gòu)成嚴密的法網(wǎng)，除了構(gòu)筑嚴密的法律規(guī)范體系外，還需要引進體系邏輯或法律方法體系，因為人們在日常思維中很少用體系邏輯來編制法網(wǎng)體系?；只址ňW(wǎng)主要是講因果報應(yīng)。其基本含義是天理昭昭，難逃法網(wǎng)。民之所欲，天必從之，違背天理就要遭報應(yīng)、懲罰，暫時不報時候未到；只要違背天理國法，最終都不能逍遙法外。盡管修辭話語中出現(xiàn)了天網(wǎng)向法網(wǎng)轉(zhuǎn)變，但很少有人從理論上探究法網(wǎng)該如何建構(gòu)，尤其是對法網(wǎng)之要素究竟是什么的探究并不多見。在如何做到疏而不漏的問題上，缺少體系邏輯或法律方法論的探究。建構(gòu)疏而不漏的法網(wǎng)體系，不僅要研究法網(wǎng)條款之簡約與疏密，還要探索法網(wǎng)體系如何自主發(fā)揮功能。需要看到，古代法網(wǎng)之中的因果關(guān)系探究更像是今天的定點清除、精準打擊。除了能找出例證予以說明外，并不具有邏輯的必然。然而，“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”作為話語修辭，還是深深影響了人們對法律的理解、解釋和運用。但僅從因果報應(yīng)關(guān)系和嚴密法律規(guī)定思索很難做到疏而不漏的目標。因為要做到疏而不漏，不僅需要嚴密的法律規(guī)定，還需要體系思維以及體系要素的編織。只注重文字條款的嚴密，不注意體系思維的使用，就難以形成嚴密的法治之網(wǎng)。特別是把復(fù)雜多變的整體社會隨便簡單地分為兩個要素后所開展對立統(tǒng)一的關(guān)系思辨，其實是撕開了法網(wǎng)，最多只能做到?jīng)]有孤立、片面地看問題，會造成法治所需要的體系思維、體系解釋難以發(fā)揮作用。

法運用不僅需要明確的定義，而且需要自主性方法。立法的成就使得依法辦事有了前提。然而，真正做到依法辦事，還需要運用方法來完成。法律思維需要概念框架作為工具，以定義指引思維。定義在法思維過程中起著加工整理感性材料的工具性作用。沒有定義的框架無法分析案件。定義思維有抽象和形象兩個運動方向。抽象思維主要包含概括、歸納的思維方法，屬于把具體的事物抽象成概念定義。定義明確法律之所指，確實包含立法者命令，但命令最多可稱為法律本質(zhì)，但不是法律的唯一特征。所以，理解法律不能僅看到命令性，還需要考察概念定義的內(nèi)容以及法理基礎(chǔ)等。沒有對法律定義的理解，就不可能衍生規(guī)范意識。法律的運用是在理解法律定義所指的基礎(chǔ)上，在具體的語境中開展再定義。再定義是法思維的基本方式。裁判理由需要描述性概念給定，對不法的抗辯需要明確的法律描述，對不正義的批判需要評價性概念，只有這樣才能正確地實施法律。然而長期以來，主流法理學(xué)僅關(guān)注法律規(guī)范的權(quán)力命令、規(guī)范屬性，對概念、定義本身的理論問題研究不足，以至于經(jīng)常出現(xiàn)對法律概念定義的錯誤理解，乃至于衍生出法思維的斷裂。斷裂表現(xiàn)在，只要法律定義與其他社會規(guī)范沖突，法治思維的連續(xù)性就會被打斷；接著而來的實踐難題，就是找不到法律與其他社會規(guī)范的融貫方法；法律沒有權(quán)威，法律定義經(jīng)常被其他意義所替代。這其中所表現(xiàn)出的就是體系思維的缺乏。

(三)法網(wǎng)編織需要引進邏輯

編織法網(wǎng)體系對浩浩歷史長河來說，也許意義不是很大，因為法網(wǎng)體系即使再嚴密也難以防止世界大戰(zhàn)，不能阻止社會變遷之大勢。但我們不能僅用革命思維來認識法網(wǎng)體系，法網(wǎng)體系不是為革命、戰(zhàn)爭所準備，而是為了調(diào)整社會秩序而設(shè)計的穩(wěn)定器，是和平時期的治國利器。法治是被定義的秩序。法網(wǎng)體系的目標在于穩(wěn)定秩序、平衡權(quán)力與權(quán)利之間的關(guān)系，進而實現(xiàn)社會的公平正義，是為社會矛盾的非暴力解決所提供的思維路徑，其中包含大量的技術(shù)成分。技術(shù)性的法網(wǎng)體系主要由四個方面的要素構(gòu)成(其中三個是由法學(xué)家擬制，一個由立法者擬制)：一是法律概念定義體系。這屬于基礎(chǔ)性塑造，眾多的法律概念術(shù)語使法學(xué)思維有可資利用的法律語詞。二是立法擬制的部門法體系。三是法律淵源體系。社會存在多種規(guī)范體系，法律只是社會規(guī)范的一種。法律規(guī)范與其他社會規(guī)范之間有千絲萬縷的聯(lián)系，因而在用法律處理案件之際，可能會與其他規(guī)范發(fā)生沖突。這就需要以法之名的整合，以避免法律規(guī)范與其他規(guī)范之間的關(guān)系過于緊張。四是法律的內(nèi)在體系和外在體系。這是法哲學(xué)理論對法律體系的基本分類，屬于法治意識形態(tài)話語，主要用于解決重大疑難，而立法又沒有規(guī)定，或立法雖有規(guī)定但與社會政治、經(jīng)濟、價值等發(fā)生較大沖突時的一種理論設(shè)計。這四個方面構(gòu)成法網(wǎng)的線條，也即法治邏輯宏大的前提構(gòu)造，人們可以從四個方面之一作為思考的依據(jù)。

就四個要素的邏輯順序來看，首先運用較多的是概念定義體系，其次是部門法體系及法律條款，再次是法源體系，最后是內(nèi)外結(jié)合的外在體系。在一般情況下，多數(shù)案件運用概念、定義能解決定性問題，而具體細節(jié)則由法律規(guī)范、法律技術(shù)性規(guī)定來解決。如果法律概念、規(guī)范解決不了，則需要拓展體系，并在法律淵源的范圍內(nèi)探尋法律的意義。如果在法律淵源范圍內(nèi)依然不能解決問題，方可使用外在體系的理論設(shè)計進行探究式論證。但外在體系一般情況下并不用啟動，對多數(shù)案件的處理不會運用外在體系，用外在體系解決的案件需要謹慎，并要滿足盡法達義、窮法達理及持法達變的所有條件。這四個體系要素從法理的角度大體上確定了法治之法的前提范圍，同時也包含法律運用的邏輯方法，構(gòu)成了較完整的法治邏輯或法治思維方式。即，由擬制所產(chǎn)生的法律概念定義、部門法體系、法律淵源體系構(gòu)成的法律是法治命題的核心——合法性能夠成立的前提。但是合法性的實現(xiàn)需要法律決斷論的方法，即有根據(jù)法律進行思考的主體，站在捍衛(wèi)法治的立場上，運用合乎邏輯的方法讓法律的意義得到釋放，從而使法律自主性能得以張揚。法律的自主性是強調(diào)法律決定論或法律獨斷論，其目標是排除歷史邏輯、現(xiàn)實邏輯、社會教義、其他社會規(guī)范、相互沖突的價值等過度干擾，從而使法治精神、理念以及法律概念定義、原則規(guī)范等能夠最大限度地發(fā)揮。

現(xiàn)代法治理論以及思維方式需要邏輯。法治命題要想成立：一方面需要立法者擬制明確、穩(wěn)定、獨立的體系性法律；另一方面法律運用者需要尊重法律，接受法律的約束，排除各種干擾發(fā)揮法律的自主功能。法學(xué)家擬制的法律自主性是建立在法律方法論基礎(chǔ)上的，并不是說真的存在法律自主。從這一角度看，后現(xiàn)代法學(xué)對法律的解蔽沒有價值。因為所謂法律的虛假、法治的神話，僅是對法律、法學(xué)擬制的后覺認識，法治、法律自主、獨立等原本就是擬制的產(chǎn)物。當法律假定概念、規(guī)范、主體等成了體系，它就成了“真實”的現(xiàn)實。然而，沿著求真的思路探究法律，其實是在做無用功。因為對法律、法治、法學(xué)之真的解蔽，無非是說出了原本的擬制假定。這當然不是說后現(xiàn)代法學(xué)研究沒有意義，其對法治的負面作用以及絕對性的消解還是非常明顯的，以至于一些法律研究者和運用者會鄙視法律這種“虛假”，進而衍生出完全以社會教義來確定法律意義的思維走向。目前社科法學(xué)的部分研究已陷入了這種思維窠臼。如若真的按照科學(xué)實證的方法來確定法律的意義，那么法治理想不僅是無法實現(xiàn)，也是沒有意義的。法律學(xué)人需要充分意識到法律、法學(xué)和法治的擬制性。

二、法網(wǎng)體系中的概念及定義功能

概念是構(gòu)成法律的基本細胞，其功能發(fā)揮受制于定義、規(guī)范、原則的使用。法律思維首先是使用概念的定義思維?？僧斀裰袊▽W(xué)，對法律概念體系的研究還不到位，其功能還僅在修辭意義上發(fā)揮。之所以缺少系統(tǒng)研究，是因為在法律概念體系中很難確定核心概念。之所以能夠接受法律概念體系，是因為法律作為知識體系，是用法律概念及定義方式表達的。法律概念體系依附于法學(xué)知識原理體系。法學(xué)教育向?qū)W生灌輸?shù)囊仓饕且苑筛拍顬榛A(chǔ)的原理體系。法律調(diào)整的對象不同，也就法學(xué)原理較為復(fù)雜，試圖找出統(tǒng)領(lǐng)所有法律的概念比較困難，也就很難在核心概念問題上形成共識。在此背景下把法律作為概念體系并不妥當。當然，這不是說關(guān)于法學(xué)的核心概念沒有研究，只是缺少通說。有學(xué)者認為，法學(xué)可稱為權(quán)利之學(xué)，因而權(quán)利是法學(xué)的核心概念，能支撐法律體系的建構(gòu)。然而，權(quán)利本位的定位可能比權(quán)利是“法學(xué)的核心概念”更能為人們接受。義務(wù)、權(quán)利、規(guī)則等核心概念說也都被提出過，只是受眾太少。對概念體系的探究有兩個部門學(xué)者做得較好：一是刑法學(xué)者提煉出犯罪構(gòu)成的概念，從而有了支撐刑法學(xué)大廈的基石概念，并在犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上塑造了具有邏輯美感的刑法學(xué)概念體系；二是民法學(xué)者提煉的法律關(guān)系概念，塑造了以權(quán)利為紅線的民法學(xué)體系。

之所以把概念放到法網(wǎng)體系的首位，是因為法學(xué)思維是使用法概念的思考。法學(xué)思維之定性研究，不可能離開法律概念的使用。與概念接近的是定義。定義是把法律概念和一般語詞確定為法律的思維方式。系列法概念是開展法學(xué)思維的前提預(yù)設(shè)，是法律思維、法治思維和法理思維的基礎(chǔ)。由于法學(xué)思維離不開法概念，因而有人把法思考定義為概念思維。法治能否實現(xiàn)，與概念思維的充分使用關(guān)系密切。實踐中的諸多分歧就是對法律概念的爭論。就法律解釋方法的綜合運用來說，需秉持文義解釋優(yōu)先的規(guī)則。這一規(guī)則強調(diào)了概念之文義要貫穿法律解釋的始終。但自從德國的自由法學(xué)出現(xiàn)以后，概念法學(xué)及體系成了被嘲諷、批判的對象。概念法學(xué)是自由法學(xué)對教義學(xué)法學(xué)或規(guī)范法學(xué)的概括。概念思維對正確理解認識法律具有很重要的意義。如果回味法學(xué)教育就會發(fā)現(xiàn)，作為法網(wǎng)體系的要素包括法律原則、法律規(guī)范、法律概念和法律技術(shù)。這四個要素也是探尋法律意義的四個體系維度：法律原則體系、法律規(guī)范體系、法律概念體系、法律技術(shù)體系。所謂體系思維或體系解釋的基礎(chǔ)方式就是在原則、規(guī)范、概念等之間尋求邏輯一致性。除此之外，對法律的體系表達還有法律知識體系、法律價值體系、法律責(zé)任體系、權(quán)利體系、法律思維體系、法律方法體系、公法體系、私法體系、社會法體系等。這說明，法律是體系性存在。離開體系思維不僅很難建構(gòu)法律體系，且很難理解法律的整體意義。探究法律體系需要涉及法律的概念定義等體系。

對法律概念體系的定義功能，可從立法與運用兩個角度展開。

有人說立法者只是在客觀地表述法律，而不能創(chuàng)造法律，但既然是人在立法，那么就不可能做到絕對客觀。如果只是客觀地表述法律，那么立法就是無意義的。實際上，法律是擬制的產(chǎn)物，是脫離復(fù)雜社會的抽象表達，對法律的體系建構(gòu)需要在不同的部門法之間尋求邏輯一致性，從而避免出現(xiàn)邏輯矛盾。體系思維之于立法，不僅是用體系修飾法律，主要是進行體系化建構(gòu)。關(guān)于法律體系的假定，擬制部門法是法律體系的基本要素。部門法劃分的依據(jù)主要是法律調(diào)整的對象和方法。除刑法外，調(diào)整某一類社會規(guī)范的法律構(gòu)成一個部門法。部門法的基本要素是法律規(guī)范，而法律規(guī)范主要是由法律概念、語詞構(gòu)成。如進一步細分，可發(fā)現(xiàn)法學(xué)的基礎(chǔ)性擬制是法律概念，諸如公民、權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力、責(zé)任、合同、犯罪、違法、公司、法律、法治、違約等。這些概念、術(shù)語以及對語句的表達構(gòu)成了各種各樣的法律規(guī)范，從概念的生成到語句的規(guī)范表達，都經(jīng)過法學(xué)家的精心設(shè)計、論證，法律體系、法學(xué)體系都是由法學(xué)家所設(shè)計構(gòu)建的。

從司法語用的角度看，體系觀念“是將所有的法律規(guī)定加以分析，抽象化后納入一個在邏輯上位階分明，且沒有矛盾，以及原則上沒有漏洞之規(guī)范體系為其特征。該體系要求任何可能的生活事實在邏輯上皆必須能夠涵攝在該體系之規(guī)范下，否則便不受法律之規(guī)范”[6]639。體系思維和體系解釋是在“法律體系”所框定的范圍內(nèi)使用邏輯規(guī)則的過程，帶有明顯的主觀色彩。 “法律規(guī)范之體系化在存在論上的基礎(chǔ)為‘法律概念’之位階性。法律概念不僅自邏輯的觀點觀之，從其概念之抽象化程度，在概念間或法律規(guī)定間可以構(gòu)成位階關(guān)系；而且自法律概念所負荷價值的根本性程度，亦即從其負荷價值之具體化程度，在概念間亦可構(gòu)成位階關(guān)系。這些位階關(guān)系所形成的關(guān)聯(lián)結(jié)構(gòu)，正與體系構(gòu)造相同?！盵6]622-623這里的法律體系主要是指由立法者所擬制的法律規(guī)范體系，但并不局限于靜態(tài)的法律規(guī)范體系，在法律概念間需要進行邏輯一致的體系思維。法律秩序的實現(xiàn)需要法律方法，而法律方法是建立在邏輯基礎(chǔ)之上法律思維規(guī)則，包括對法律的理解、解釋、論證、推理等方法?！绑w系解釋的基礎(chǔ)是：整個法律秩序，也就是大量有效的法律規(guī)范與所有部門法的總和，形成一個統(tǒng)一體、一個‘體系’?！盵7]在體系思維中，概念思維具有重要的作用，是在語境中針對案件的再定義。

概念思維是把所有的法律規(guī)定都納入體系之中，然后根據(jù)一致性、統(tǒng)一性的邏輯要求進行取舍，最后逐步指向一個基本的概念，以構(gòu)成一個統(tǒng)一體，以便演繹地完成體系思維和體系解釋。體系思維是指合法性的認定。合法性之法來自最高概念，這個概念不一定是制定法的規(guī)定，很可能是法哲學(xué)抽象概念經(jīng)實證科學(xué)引用之后始稱為合法。合法不僅是指合乎法律規(guī)定，還需要以正法為基礎(chǔ)，正法是表達法治之理的基本概念。概念法學(xué)代表邏輯演繹的體系思維。概念的相互關(guān)聯(lián)組成法律規(guī)范。借助概念間的因果關(guān)系，可以進行體系解釋，補充法律漏洞。然而，概念法體系試圖把價值從法律中剝離出來，引起了學(xué)界的批判，而偏重于法律概念探索的法學(xué)被污蔑為脫離司法實踐的概念法學(xué)，因而價值法學(xué)的體系要求更為寬泛，把正義等價值也納入合法性之中。而在法社會學(xué)看來，體系的范圍還要加寬，法律的意義以及合法性追求應(yīng)在法律與社會的關(guān)系中探尋。合法性除了正法、正義等之外，還包括法律規(guī)范與社會的融洽關(guān)系。

三、制定法是法網(wǎng)體系的基本要素(2)20世紀80年代我國學(xué)者接受了蘇聯(lián)法學(xué)的這一理論，并以此塑造了我國的以部門法為要素的法律體系。90年代初期，中共中央提出了創(chuàng)建社會主義市場經(jīng)濟法律體系的目標。在這一背景下，我國出現(xiàn)了大量的與社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)相匹配的商事法律。20世紀90年代后期，全國人大常委會制定了十年立法規(guī)劃，要建成有中國特色的社會主義法律體系。2011年已經(jīng)建成憲法、刑法、民商法等七個部門法要素。

之所以說基本要素，是因為大陸法系法律的基本構(gòu)成是制定法，法律一元論者甚至認為制定法外無法律。確實，制定法是法治之法的硬核，但制定法之外還有判例法、習(xí)慣法、國際條約等。制定法是用文字表述的定義或規(guī)范。法治之法主要是為合法性提供前提，否則就無所謂合法、非法的問題。法律體系化是解決法治之合法性的邏輯前提。為了完善合法性，制定法出現(xiàn)了體系化趨勢。制定法體系化建構(gòu)有兩個努力方向：一是法律的法典化；二是部門法的體系化。法典是某一類法律規(guī)范的內(nèi)部體系化，而部門法則是指多類法律規(guī)范構(gòu)成法律體系。

法典是法律規(guī)范的典型表達方式。法律的法典化是大陸法系多年來一直努力的方向，是將某一類規(guī)范或某一領(lǐng)域法律的要素編排在總則、分則、附則以及編章節(jié)條款項目之中。在有些國家，民法、刑法、訴訟法等都實現(xiàn)了法典化。法典編撰的意向是通過法典的嚴密編撰，一勞永逸地解決法治之法的問題，從而達到法律可直接“適用”的目標。即，可在法律條款中直接找到依法辦事之法，或法典之規(guī)范不用解釋就可直接適用。按照法典的編撰要求，構(gòu)成法律要素的概念、規(guī)范、原則和技術(shù)之間不能發(fā)生矛盾沖突，如果發(fā)生沖突就要通過立法和解釋技術(shù)協(xié)調(diào)。在法律實施過程中，如果規(guī)范與原則之間有沖突，就需要按照原則進行修正。對概念的解釋，需要在尊重規(guī)則、原則的基礎(chǔ)上，在規(guī)范和原則之間探尋邏輯一致性。在法律解釋、適用過程中，不能超越規(guī)則直接適用原則，因為那樣的話就會出現(xiàn)規(guī)則逃逸；對于明確的法律概念需要直接認定其意義，而不能以解釋之名在明晰的概念中添加或限縮意義。這樣，法律具有了自主性，因可做到意義自生而會接近法治。

然而，把法典作為合法性唯一來源的愿望已經(jīng)落空。當法國民法典出現(xiàn)解釋的必要性時，拿破侖驚呼，法典完了。隨后，法國民事訴訟法接著就出現(xiàn)了“法官不能因為法律沒有明確規(guī)定而拒絕審判案件”的規(guī)定。需要看到，法律的法典化只是有限地解決了原則、規(guī)范、概念之間的邏輯一致性問題，在法律實施過程中還會遇到很多的問題，還需要處理好上下文、原則與規(guī)范等之間的矛盾關(guān)系?？梢哉f，法律的法典化不僅沒有消除體系解釋，甚至強化了體系解釋的必要性，諸如“侵權(quán)責(zé)任法的法典化決定了要正確理解物件致害責(zé)任，必須進行體系解釋，對物件致害責(zé)任的立法體例進行詳細剖析，并結(jié)合前后條文進行整體解讀”[8]。法典化并不能解決所有的法律問題。當法律文本與案件遭遇時，明確的法律也會出現(xiàn)模糊。同時，以行為規(guī)范為主的法律文本，也不可能完全解決法律運用的思維方法問題。這就需要動態(tài)的法體系概念，包括范疇處理方式、目的論處理方式、問題導(dǎo)向的處理方式，這些方式都需把體系性的法典視為裁判規(guī)范的建構(gòu)材料。面對具體需要解決的問題，所謂法典依然是法律碎片，需要根據(jù)案件所要的問題重新組裝，至少體系思維應(yīng)該與問題導(dǎo)向等思維結(jié)合起來。

由部門法構(gòu)成的法體系，是在更寬范圍內(nèi)的體系化努力，是把法律所調(diào)整的社會規(guī)范，按照法律的門類或部門法組建法律體系。蘇聯(lián)法學(xué)家根據(jù)這一標準把法律體系分成憲法、刑法、民法、行政法、訴訟法等。歐洲的法學(xué)家認為法律體系包括公法、私法和社會法。我國繼受了蘇聯(lián)的傳統(tǒng)，認定法律體系包括憲法、民商法、刑法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、訴訟與非訴程序法等七個部門法。法律體系是法治之法的主要形式。在部門法體系下，體系解釋不是聯(lián)系上下文，而是在部門法間解決法規(guī)范間的矛盾沖突，尋求法律意義的一致性。英美國家雖然不重視法律的體系化建構(gòu)，但研究法律體系理論的學(xué)者拉茲認為，“一項完善的‘法律體系理論’必須涵蓋以下四個方面的問題，它們是法律體系的存在標準問題、法律體系的識別標準問題(以及與此相關(guān)的成員資格問題)、法律體系的結(jié)構(gòu)問題，以及法律體系的內(nèi)容問題”[9]。錢大軍提出作為方法的法律體系與作為概念的法律體系、作為邏輯存在的法律體系和作為實體存在的法律體系的區(qū)分[10]，這實際上是關(guān)于法律體系之維的分類。雖然名義上是研究法律體系，但實際是對不同角度的體系把握。這種認識比單純從部門法體系界定，視野更為寬泛，對法學(xué)研究及法律實踐有更為積極的意義。注意在法律條款或者部門法之間探尋意義的邏輯一致性，只為尋求文本法律與其他社會規(guī)范的邏輯一致性，還需要探尋法律價值體系、法源體系，以及法律實施的機制、保障機制、監(jiān)督機制等體系因素。法律文本體系與社會有普遍的聯(lián)系的觀點，成了人們理解法律的本體性認識，促成了體系解釋稱為法律解釋黃金規(guī)則。

現(xiàn)在流行的法律體系是“通過若干法律要素，以及這些法律要素之間形成的若干關(guān)系，按照一定的結(jié)構(gòu)所形成的集合。這些法律要素，依據(jù)彼此之間的不同關(guān)系，也可能分別形成若干子體系(子集)，然后進一步形成統(tǒng)一的法律體系”[9]。這是從法律規(guī)范分類來界定法律體系，是體系思維的前提預(yù)設(shè)。法律體系是指“將眾多的規(guī)范與事實問題安排進一個秩序里，由此創(chuàng)造出一個統(tǒng)一體”[5]。在這個體系之中，人們根據(jù)法律思維規(guī)則以及體系思維規(guī)則開展活動，把法律體系性運用于案件糾紛，借此可以避免法律之間的矛盾，形成法律秩序，以確保法安定性與法律上的平等?！绑w系化的工作是一種持續(xù)性的工作，必須始終維持開放狀態(tài)，并僅能是暫時性的綜整；此外，法釋義學(xué)也必須在體系性思考與問題取向思考之間尋求平衡?！盵5]法律作為一種社會體系有一個特殊功能，即對于社會中可能產(chǎn)生的爭議賦予規(guī)范性的前結(jié)構(gòu)，以便使爭議得以法律方式解決。

然而，無論是某一類法律規(guī)范的法典化，還是部門法的體系化，法律體系的完善都是暫時的。所謂體系化建構(gòu)從來就沒有窮盡之時，法律法典化以后還要廢、立、改、釋。因為雖然法律要保持穩(wěn)定性，但社會關(guān)系不停變化，社會也不斷發(fā)展，這就要求法律跟上社會的變化發(fā)展。同時，在法律實施中，法律本身的概括性、抽象性等導(dǎo)致必須解釋才能使用?！爸挥薪忉尣拍苁褂谩钡挠^念動搖了法律的“適用”性。在部門法之間不僅存在著區(qū)隔，還存在聯(lián)系。如果不區(qū)隔部門法，不僅邏輯一致的法律體系難以建構(gòu)，還會增大人們對法律識別和掌握的難度，而且行政責(zé)任、刑事責(zé)任、民事責(zé)任、違憲責(zé)任等也可能被混在一起，使法律責(zé)任構(gòu)成之體系難以建立起來。內(nèi)在法律體系理論要求：(1)作為法律規(guī)范體系必須做到上下位法、同位階法之間保持邏輯一致性；(2)還需要做到法律規(guī)范之間以及法律規(guī)范與法律價值之間不存在矛盾沖突。為做到這兩點，還需要法律思維規(guī)則之間也不能存在矛盾沖突。立法、執(zhí)法、司法過程中的人為因素很多，并非完全是對社會關(guān)系的復(fù)述。

從執(zhí)法、司法的角度看，構(gòu)成體系的要素不僅是部門法體系，因為部門法體系還只是一種靜態(tài)的、立法立場的表達，言說的是法律行為規(guī)范體系。這種界定沒有從法律運用的角度觀察，因而大大降低了“法律體系”的實用性。部門法體系是靜態(tài)的，對司法執(zhí)法有重要的意義，既方便了法律檢索，也為法律責(zé)任體系建構(gòu)提供了可操作的邏輯界限。然而，僅把部門法體系視為體系要素的觀點，對“法律是社會關(guān)系中法律”來說還是過于狹隘。按照社會學(xué)觀察社會的角度，內(nèi)在法律體系即部門法體系，其既沒有涉及法律的運行規(guī)則，也沒有關(guān)注法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的關(guān)系，因而需要與法律思維規(guī)則和影響法律意義的社會因素聯(lián)系起來開展外在體系的考察。利益法學(xué)認為，演繹的理想僅是一個理論，法學(xué)體系根本不是演繹出來的，“而是由規(guī)范事物之關(guān)聯(lián)所構(gòu)成的體系所決定?！瓰椴煌康模纯蓸?gòu)成不同之體系”[6]655。法律規(guī)范體系的建構(gòu)與體系思維是兩種不同的法學(xué)研究視角。規(guī)范體系的建構(gòu)是立法活動，是關(guān)于事物的抽象化努力，而與法律解釋相關(guān)的體系思維是司法、執(zhí)法的視角，是關(guān)于一般法律的具體化努力。要想正確理解具體的法規(guī)范就需要把該規(guī)范放置到法學(xué)體系之中，不能就規(guī)范、概念孤立地理解。正確的理解需要開放的體系思維。邏輯對于法學(xué)的體系研究具有決定作用。體系的概念是邏輯術(shù)語?！爸挥羞壿嫴拍艽_定，究竟何時才存在真正的體系以及將一個認知領(lǐng)域體系化意味著什么?！盵11]諸如，民事法律規(guī)范體系基本是以民事法律關(guān)系為基石概念的，刑事法律規(guī)范體系是以犯罪構(gòu)成為核心概念的。這兩個都是體系性概念，包含著解釋法律的構(gòu)成性體系。諸如，犯罪構(gòu)成有四個要素，必須同時具備才算構(gòu)成犯罪，而單獨依據(jù)主體、主觀方面、客體、客觀方面都不能推演出犯罪。

法學(xué)研究及法律運用中體系思維經(jīng)歷了由小體系到大體系的逐漸發(fā)展。筆者最先接觸到的體系思維是狹義的與文義解釋相對應(yīng)的體系解釋，即把法律條文作為要素所構(gòu)成的體系，認為思考法律的意義是不能單純就文義展開，而需要聯(lián)系上下文。單純的文義解釋，對外會封閉法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的關(guān)聯(lián)，對內(nèi)會使法律體系出現(xiàn)碎片化，解決的是一個法典內(nèi)部的法律規(guī)范之間的內(nèi)在邏輯矛盾。體系思維雖然有助于具體問題的解決，但并沒有解決法律適用的全部問題，也不可能解決法律應(yīng)用的全部問題。并且，由于法律體系性存在，在法規(guī)體系內(nèi)尋找，還可能出現(xiàn)與其他部門法的矛盾，這就出現(xiàn)了超越某一法規(guī)的體系思維，即以部門法為構(gòu)成要素的法律體系，或稱法律規(guī)范體系、法律概念定義體系等。之所以在部門法體系內(nèi)尋找法律的意義，是因為憲法、刑法、民商法、行政法、訴訟法等部門法的劃分有不同的調(diào)整對象、方法。法律的性質(zhì)不同，處理結(jié)果差異很大，因而需要運用體系思維和體系解釋來尋求法律的意義。這里的體系思維不是法律解釋特殊要求，而是對法律的遵守和一般邏輯思維規(guī)則的運用[12]。以體系的名義的思考，并不是尋求法律的特別意義，而是要尋求對法律的正確、恰當理解，克服思維過程中的片面性、機械性和僵化性。

四、法源體系的語用功能

在開放法網(wǎng)體系中實現(xiàn)法治，法源體系論具有重要作用。法源體系承認法律多元，認定所有規(guī)范都可附條件在司法中運用。當然，制定法是其中的權(quán)威性要素，在法源體系中發(fā)揮著主導(dǎo)作用。法源體系對協(xié)調(diào)不同規(guī)范系統(tǒng)之間的關(guān)系提供了名正言順的思維路徑?，F(xiàn)在國內(nèi)法學(xué)對法源體系的認知存在不少問題，諸如：第一，只把法律淵源視為法律的表現(xiàn)形式，而對于這種形式在司法執(zhí)法中有什么作用的研究很少，法律淵源的實踐意義、專業(yè)含義難以發(fā)揮作用。第二，偏重從立法角度探尋法律的來源，缺少司法、執(zhí)法立場的研究。只有少數(shù)法律方法論研究者認為法律淵源與法律發(fā)現(xiàn)方法聯(lián)系緊密，如果不把法律淵源與法律發(fā)現(xiàn)聯(lián)系起來，法源理論的實踐意義就會出現(xiàn)問題。法律淵源是法律發(fā)現(xiàn)的場所，決定法律發(fā)現(xiàn)的范圍。法律發(fā)現(xiàn)就是在法律淵源體系內(nèi)尋找法律的意義。第三，現(xiàn)在對法律淵源缺乏從法治話語體系角度的探索，很少看到作為法治話語的法律淵源的意義。法律淵源其實是以“法”的名義，把其他社會規(guī)范也附條件地納入法的范圍，是在開放法律的體系思維中獲取更合理、恰當?shù)姆ㄒ饬x。作為話語表達的法律淵源，承擔(dān)著協(xié)調(diào)內(nèi)在體系與外在體系的責(zé)任。從法源的角度探尋法治之法是法學(xué)的重要任務(wù)。

法源體系建構(gòu)有擴張與收縮兩種形式。擴張的方式是試圖在法源體系中涵蓋所有的規(guī)范，不斷擴充“法”的地盤。擴張法源體系具有重要的理論價值和實踐意義。諸如在體系中擴張法律，則會沖破“主權(quán)者的命令”等修辭，逐步朝著一般行為規(guī)范和程序的方向發(fā)展，這樣就出現(xiàn)了法律多元。即，承認法律運用中不僅包括制定法等正式法律淵源，還包括法理學(xué)說等非正式法律淵源。收縮的努力方向是編纂法典，試圖用法典統(tǒng)一法源。法律的法典化排斥法律多元，即只有經(jīng)過國家立法機關(guān)創(chuàng)設(shè)的法律才是法律，這樣就可以減少司法、執(zhí)法者在個案中尋找法律的麻煩。然而，法律的一元化既不符合英美國家的判例法的傳統(tǒng)，也不符合大陸法系國家法律運行的實際情況。法律的法典化雖然創(chuàng)設(shè)了影響世界的許多法典，但是并沒有實現(xiàn)也不可能實現(xiàn)法律的一元化。為了實現(xiàn)法治就必須解決規(guī)范的多元法律性問題，需要以法源之名整合與整飭各種規(guī)范，使其共同朝著法治的方向進展。

法律淵源承認法律多元，是把法律放置到社會秩序范圍內(nèi)進行更廣范圍的體系性思考，把各種規(guī)范附條件地視為法源。這樣的法律淵源，打通了法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的聯(lián)系，可以解決各種形式法律的安置問題。權(quán)威性法律也稱為正式法律，非權(quán)威法律也稱為非正式法律。對法律形式的這種安置，以及所設(shè)置的關(guān)聯(lián)框架，會決定人們朝著法治思維的方向來處理問題。法源理論開展以體系名義的規(guī)范要素之間的溝通，可以搭建解釋者、正式法律、非正式法律以及語境因素的關(guān)聯(lián)模式，不僅有如何認識法律的體系性建構(gòu)，也有與案件事實、社會因素的溝通渠道，是一種對法律尊重，但又不絕對化，具有法治與社會多重面向的關(guān)聯(lián)框架。以體系名義的思維，不僅確定了在思維決策時法律是什么的姿態(tài)問題(即認識論問題)，而且解決了在具體語境下法律價值、其他社會規(guī)范以及情勢等因素如何進入法律的方法問題。然而在中國沒有很好地使用法律淵源的概念，而是直接談?wù)摲膳c其他社會現(xiàn)象的結(jié)合論、統(tǒng)一論。各種各樣的結(jié)合、統(tǒng)一，最終所實現(xiàn)的只是基于權(quán)力的整合。為保證權(quán)力意志的實現(xiàn)，只講結(jié)合、統(tǒng)一的思路，而不講統(tǒng)一的方法，結(jié)果就造成了法治思維的斷裂。筆者通過研究發(fā)現(xiàn)，西方法律實施也存在著法律與其他社會現(xiàn)象(包括規(guī)范)的沖突，但他們并沒有講結(jié)合論、統(tǒng)一論，而是講述法律與其他的分離命題，把德治與法治、法律與道德、法律作為法律體系思維的法律淵源——建構(gòu)與法律密切聯(lián)絡(luò)的規(guī)范網(wǎng)絡(luò)。法律與其他社會規(guī)范有千絲萬縷的聯(lián)系，因而體系思維和體系解釋需要顧及法源體系，以便使法律規(guī)范與其他社會規(guī)范之間獲得一致性。

從法律實施的角度看，體系思維之“體系”應(yīng)該是動態(tài)的：法律行為規(guī)范體系、法律淵源體系和價值體系應(yīng)該通過體系思維聯(lián)系起來才能發(fā)揮作用。對于體系的概念，有哲學(xué)詞典將其描述為各種各樣的知識或概念，依據(jù)一個統(tǒng)一的原則，安在一個由枝分并在邏輯上互相關(guān)聯(lián)在一起的架構(gòu)中。體系有兩種含義：“其一則是在法律工作范圍內(nèi)的體系性思考(systematisches Denken)；一則是將整個法理解為一個社會體系的構(gòu)想，一般性系統(tǒng)理論的體系概念將整個法理解為一個社會體系，此一社會體系借由其穩(wěn)定化(Stabilisierung) 的貢獻，以決定的形式，對其環(huán)境(亦即法律案件所由出之社會體系)作出回應(yīng)?！盵5]在法律工作范圍內(nèi)，司法者不能僅實施貫徹制定法，法官也不能因為法律沒有明確規(guī)定而拒絕審判案件，在特殊情況下還需要使用其他社會規(guī)范，諸如習(xí)慣、道德規(guī)范、政策規(guī)范等。在這里，“‘體系’概念涉及的不外是部分(Teile)與整體(Ganz) 的關(guān)系，其結(jié)構(gòu)上的要素包含復(fù)雜性(Komplexit?t)、選擇性(Selektivit?t) 與自我參照(Selbstreferentialit?t) 三個概念”[5]。復(fù)雜性是指社會要素多元，難以整合為體系，因而必須挑出對體系運作有意義的必要關(guān)系以構(gòu)成體系。體系要素的確定雖然降低了復(fù)雜性，但在要素間進行邏輯一致性的體系思維也非易事，還需要進行艱難的選擇。體系思維和體系解釋就是在法律淵源范圍內(nèi)探尋法律意義的一致性。以此推論到法學(xué)，法律體系是依“法制統(tǒng)一原則”將法律知識構(gòu)成的體系。這里的體系與方法同義，該定義之體系與法學(xué)方法并無二致[6]644。盡管法律方法有多種，但法律是體系性的存在，因而體系思維是非常重要的方法，包括各種邏輯思維規(guī)律的運用，諸如同一律、矛盾律、排中律、充足理由律，以及具體的推理、論證規(guī)則的使用。體系思維和體系解釋具有復(fù)雜性，體系思維之體系究竟是指什么，在法學(xué)中有諸多的爭論，這也引起了思維的混亂，因而在法學(xué)研究中需要體系整合。

五、內(nèi)在、外在法網(wǎng)體系的意義

社科法學(xué)與教義法學(xué)就體系范圍的爭論引申出內(nèi)在體系與外在體系的分類。內(nèi)在體系是法內(nèi)部的構(gòu)造，是指邏輯、價值一致的法律規(guī)范體系。內(nèi)在體系是以法律規(guī)范體系或者說部門法體系為主的運作，是根據(jù)體系思維和體系解釋方法的工作流程，是為法治目標實現(xiàn)的合法、合理化操作，是通向法律秩序的思維方式。內(nèi)在體系是窮進了分支的整體，是在分支要素的關(guān)系思考中探尋正當、正確的法律意義。就目前多數(shù)法學(xué)家的認識而言，法律的內(nèi)在體系是部門法體系。內(nèi)在體系是指法律工作范圍內(nèi)對法律意義的體系性思考，是將法律的意義放置到整個社會關(guān)系中進行整體思索。人們發(fā)現(xiàn)在內(nèi)在體系中“只有原則，不成其法律，法秩序會不安定；但只有規(guī)則，沒有規(guī)則，法律無法建構(gòu)體系，法價值易容易混亂或落空，無法發(fā)揮‘行為規(guī)范’或‘裁判規(guī)范’的功能”[13]，因而需要對法律的意義進行體系性思索。體系性思考是“利用一個統(tǒng)一的目標決定一個整體，并將每一個細分后的個體當成整體的一部分”[6]643，枝分后之個體皆置于上下位的關(guān)系，其安排能夠接納一切可能考慮到的案型。體系性思維離不開體系解釋規(guī)則的使用，在法律秩序之內(nèi)的“體系”意味著邏輯思維規(guī)則的使用。

內(nèi)在體系包括法律行為規(guī)范和法律思維規(guī)則。行為規(guī)范體系主要用于對行為的指引以及對合法、違法的衡量，而思維規(guī)則主要用于對思維的指引和對思維對錯的評判。這兩種思維都屬于內(nèi)在法律體系。因為法律思維規(guī)則體系主要是針對內(nèi)在體系的運用而設(shè)計的，講述的主要是法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律推理和法律論證等的思維規(guī)則。但是，與行為規(guī)則體系主要是由立法者創(chuàng)設(shè)不一樣，思維規(guī)則體系則是對法律實踐經(jīng)驗的理論總結(jié)。它本身并不具有立法者所宣布的法律效力，更像是法律人職業(yè)、專業(yè)“道德倫理”。同時，法律思維規(guī)則也比較注意行為規(guī)范體系與政治、社會等因素的關(guān)聯(lián)。思維規(guī)則體系由三部分構(gòu)成：(1)是由法律行為規(guī)范體系轉(zhuǎn)化而來的思維規(guī)則體系。對行為的約束，需要先約束思維，因為把行為規(guī)范體系作為思維規(guī)范理所當然。(2)是由法律方法體系建構(gòu)所衍生的法律思維規(guī)則體系，包括法律發(fā)現(xiàn)的規(guī)則、法律解釋的規(guī)則、法律推理的規(guī)則等所構(gòu)成的法律思維規(guī)則體系。(3)是以法學(xué)原理為主要內(nèi)容的法律思維構(gòu)成體系。這其中雖然包括觀察者或解釋者主觀思維因素的介入，但并不意味著可以“任意”選擇運用法律。因為法官等法律人接受法律的約束，需要通過法學(xué)原理及法律方法的運用來實踐其法律行為。法學(xué)原理的典型是契約精神、法治理論、法律關(guān)系原理、犯罪構(gòu)成理論等。在思維方式之中，如果沒有這些基本原理就會出現(xiàn)錯誤思維。

當然，目前我國有些所謂法學(xué)原理還存在著缺陷，有意、無意地不承認法律思維規(guī)則的存在。其實，無論是法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律推理、法律論證等都不是隨便進行的，都有相應(yīng)的思維規(guī)則存在。司法、執(zhí)法等活動需要遵守法律思維規(guī)則。盡管有些人對法律思維規(guī)則及其體系進行多角度的批評，但是構(gòu)成性體系及法律思維規(guī)則對法治來說具有非常重要的意義。中國目前法治所遇到的障礙，很多與不承認法律思維規(guī)則有關(guān)，這就需要加強法律方法研究與訓(xùn)練。法律方法論是研究法律思維規(guī)律的學(xué)科，其主要內(nèi)容是法律思維規(guī)則及其體系。無論是體系思維，還是體系解釋方法，都有其規(guī)律性。體系解釋的必要性來自法律秩序的統(tǒng)一性，沒有體系思維以及體系解釋方法的運用，法治統(tǒng)一的目標很難實現(xiàn)。法律秩序包含著憲法最高以及規(guī)范選擇的法律至上。

根據(jù)體系思維的邏輯規(guī)則，體系解釋以四個要求作為出發(fā)點：(1)無矛盾的要求。法律不能自相矛盾，諸如“特別法排斥一般法”、上位法優(yōu)于下位法等思維規(guī)則。(2)不贅言的要求。法律不說多余的話?！叭绻粋€規(guī)范的調(diào)整范圍都被包含在另一個定有相同法律效果的規(guī)范中，這個規(guī)范就成為多余，法律中不應(yīng)該有這樣的規(guī)范?！盵14]61每一個規(guī)范都有自己的適用范圍。(3)完整性的要求。法律不允許存在漏洞?！安粌H在部門法中要注意我們法秩序的‘網(wǎng)絡(luò)化’，也要關(guān)注跨部門法的考量?！盵15]諸如，公法、私法好像各自獨立、關(guān)聯(lián)度不大，但實際上如果出現(xiàn)一個關(guān)聯(lián)點，就會出現(xiàn)運用上的關(guān)聯(lián)。(4)體系秩序的要求。法律規(guī)定的編排都是有意義的。雖然單個規(guī)定在法秩序中非常重要，但法律的實施都需要語境；法律秩序是系統(tǒng)秩序，因而需要體系思維和體系解釋規(guī)則的運用。內(nèi)在體系不能自動作用于社會，法律的實施離不開對法律的理解、解釋和運用，而理解、解釋和運用就需要法律思維規(guī)則體系。所以，體系思維包括法律思維規(guī)則或法律方法的運用。法律的準確運用，需要行為規(guī)范體系和思維規(guī)范體系的結(jié)合。

外在體系是講法律應(yīng)用的語境因素所構(gòu)成的體系。雖然經(jīng)過法學(xué)家的努力，法律成了部門法體系，但法律體系只是促成了與其他社會因素的暫時區(qū)隔。因為法律本來就是與社會、政治等聯(lián)系在一起的，法律體系只是對社會關(guān)系的概括與總結(jié)，但改變不了法律是社會關(guān)系中法律的現(xiàn)實。因而，思索法律意義必須注意到法律與價值、法律與道德、法律與社會的關(guān)系，法律運用必然牽涉到法律行為規(guī)范體系和其他社會規(guī)范體系。這樣價值體系、道德規(guī)范體系、政黨政策體系、公共政策體系、習(xí)慣規(guī)范體系等就成了整個社會規(guī)范系統(tǒng)的子體系。在此基礎(chǔ)上，人們就可以基于政治、經(jīng)濟、文化、社會等架構(gòu)進行更為宏觀的關(guān)系分析，這被有些學(xué)者稱為法律的外在體系(3)有學(xué)者認為，內(nèi)在外在體系的劃分沒有多大意義。外在要素并不是法律體系的組成部分，只是因為與法律規(guī)范體系有關(guān)聯(lián)才被稱為外在體系。然而，在筆者看來這是有意義的，因為外在體系把與法律有關(guān)系的因素納入“法律體系”，是以法律的名義分析法律行為規(guī)范與社會因素的關(guān)聯(lián)，它對法律的意義是滲透性的，而不是把法律視為政治的組成部分。因而，就其思維方向來說，并沒有完全擺脫法律的束縛，不是從根本上把法律甩到一邊。這種思維方式是以法律的名義密切了法律規(guī)范與社會的關(guān)系。。外在體系有點像社會學(xué)解釋。這種思維方式奠基于社會是相互依存的功能組織。在這個功能組織中，法律體系以及體系解釋發(fā)揮著特殊的調(diào)整功能。即，在法律對社會的調(diào)整中，社會也改變法律的意義。這一過程涉及復(fù)雜的體系性理論以及邏輯規(guī)則使用問題，即體系思維試圖為所有的爭議賦予規(guī)范性前結(jié)構(gòu)。以體系的名義詮釋法律的意義，起碼需要處理好法律規(guī)范體系、法律思維規(guī)則體系以及法律淵源體系之間的關(guān)聯(lián)。外在體系是法律形式上的構(gòu)造，是對依法律概念為基石的法律材料的劃分。外在體系思維“力求更為清楚、便捷，更具鳥瞰性，說明利益對體系之進一步的發(fā)展具有決定性的意義”[6]658。這并不是說社會、政治、經(jīng)濟等構(gòu)成了法律體系的要素，而是說思考法律的意義不可能脫離開社會、政治等因素。之所以稱為外在體系，是因為這些因素不宜也無法成為內(nèi)在體系的要素。為了保障法治的純潔性，規(guī)范法學(xué)一直在強調(diào)法律體系與這些外在體系的分離。

以外在體系探尋法律的意義，一般不是用演繹推理，更多的是使用歸納推理。因為說明利益、價值主要仰仗歸納法，這可以使法律規(guī)范更加接近社會，符合社會正義等。但在法律與其他社會要素的關(guān)系探尋中，始終不能忘記定義、規(guī)范的基本含義，否則法律的權(quán)威就會受影響。需要看到，法律“定義的過程，就是我們根據(jù)特定事物(要定義的事物)與其他事物相聯(lián)系的方式，給它一個精確的‘位置’的過程”[16]。但是，在法治語境中，僅僅靠定義、規(guī)范并不能實現(xiàn)法治。在法治實現(xiàn)的過程中，法律及其法律解釋面臨著多重循環(huán)關(guān)系的處理。處理多重循環(huán)關(guān)系不能僅靠對立統(tǒng)一的辯證思維，需要在諸要素間進行體系思維和體系解釋方法的使用。這是一個邏輯思維問題，主要是邏輯思維規(guī)則的使用，運用邏輯在主體間、文本與主體間進行關(guān)系循環(huán)溝通。

只是這種以普遍聯(lián)系之名的社會學(xué)解釋也有負面作用。第一，在各種關(guān)系思辨中，內(nèi)在體系的法律意義很可能被淡化處理，法律會因此而喪失權(quán)威地位。第二，法源體系的擴張會使根據(jù)法律思考之法也顯得過于寬泛，法治會演變成綜合治理。外在體系的介入使得內(nèi)在法律的意義更加模糊，呈現(xiàn)出更大、更多的不確定性。法治會失去剛性。因為在這里的體系思維是“法思考既運用體系的關(guān)聯(lián)性，也運用溝通的關(guān)聯(lián)性”[5]。可是，這種基于普遍聯(lián)系的體系思維和體系解釋，不僅是考慮法律文本之體系關(guān)聯(lián)性，而且考慮了“溝通”者，即解釋者、法律、案件事實、社會諸因素之間的關(guān)系。好像是全面、整體地理解、解釋和運用法律，但是對于這種過于寬泛的體系界定——把所有的規(guī)范都視為法律，所有語境因素都納入“體系”的思維——如果不設(shè)置基礎(chǔ)性分類，法治就失去了基本的標準。矛盾的問題在于，如果僅僅把制定法當作唯一的法律，不在體系語境中思索，所釋放出來的僅僅是法律文義，在某些場景下就可能割裂法律與社會、政治、經(jīng)濟、文化之間的關(guān)聯(lián)。這意味著法律既擔(dān)負著改造、調(diào)整社會的使命，但又必須“適應(yīng)”社會。這種矛盾的思維傾向決定了在進行體系思維時必須找到一個既能滿足法治要求又能適應(yīng)社會的概念，并以此作為以體系之名進行思考的基礎(chǔ)性概念。目前來看，只有法律淵源能擔(dān)此責(zé)任。

其實，內(nèi)在體系與外在體系也可稱為意識形態(tài)話語體系。因為這種體系很難直接作用于法律實踐。如果能舉出這樣的例證，就意味著有關(guān)結(jié)論應(yīng)成為立法創(chuàng)設(shè)或法律修改的理由。一旦被立法采納，那么這種外在的體系就轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)在體系。現(xiàn)在占據(jù)話語體系制高點的社科法學(xué)認為，內(nèi)在法律體系過于封閉，法律的意義不能僅在法律規(guī)范體系內(nèi)尋找。法律是對社會關(guān)系的調(diào)整，因而必須向社會開放。法律意義也需要在社會關(guān)系中探尋，法律的意義離不開與其他社會因素的關(guān)系，這就形成了外在體系思維的觀念。嚴格來說，外在法律體系是不能成立的，因為對外在法律體系無法設(shè)置要素，只能根據(jù)對立統(tǒng)一、相互影響與相互滲透，以及“一是多”的普遍聯(lián)系，在內(nèi)在法律體系與其他社會關(guān)系的思辨中開展體系思維和體系解釋。這本來是一種開放并且法律與社會相互融洽的思維方式，但非常遺憾的是，一些人在各種關(guān)系思辨中只強調(diào)其他社會因素對法律意義的影響，而忘記了法律對社會調(diào)整、改造的使命。這就造成了法律的權(quán)威有所失落、法律的意義逐步被稀釋的現(xiàn)象。外在體系的說辭沒有注意以法之名，即法律淵源概念對體系要素的確認，以至于法律、法治常常在思維方式中被解構(gòu)或瓦解。

然而，社科法學(xué)等研究有其存在的必要，內(nèi)在、外在體系的區(qū)分有重要意義。以法律作為調(diào)整社會關(guān)系的工具而開展的體系思維，需要注意區(qū)分內(nèi)在體系與外在體系[17]。內(nèi)在體系是指法律規(guī)范體系(狹義)和法律淵源體系(廣義)；外在體系是對規(guī)范體系的開放姿態(tài)，即認為對法律的理解、解釋和運用，不僅需要在法律體系內(nèi)部展開，還需要注意社會等因素與法律的關(guān)聯(lián)。而要做到這一點就需要法律思維規(guī)則體系的運用。法律解釋的社會性以及循環(huán)性提醒我們，對法律的理解不僅要在內(nèi)在體系要素間思索，還要把法律置身于社會之中。就我國大陸范圍而言，主流法學(xué)的法律體系就是日常意義上所講的法律，也被有些人稱為“內(nèi)在的法律體系”。我國法學(xué)中的體系思維、體系解釋基本是在此種意義上的“體系”范圍內(nèi)展開的。體系解釋和體系思維就是在部門法體系范圍之內(nèi)，尋求謀以法律規(guī)定的意義?！八^體系解釋中，并不是單獨孤立地觀察某個法律規(guī)范，而是要觀察這個規(guī)范與其他規(guī)范的關(guān)聯(lián)；這個關(guān)聯(lián)規(guī)范和其他的規(guī)范，都是共同被規(guī)定在特定法律領(lǐng)域之中共同形成一個‘體系’?！盵14]56這是在平面意義上所使用的“體系”，重點強調(diào)了法律規(guī)范體系內(nèi)部關(guān)系的邏輯一致性。對這種體系，法學(xué)界并無太多異議，只是在執(zhí)法、司法過程中經(jīng)常被遺忘。其中，最明顯的是有些法律人“抓住一點不顧其余”的那種背離體系的法律運用。單獨根據(jù)主體進行處罰并不多見，但是單獨根據(jù)概念、規(guī)范進行處罰的情況時有發(fā)生。這時就需要考慮體系因素以及體系的構(gòu)成因素來解決問題。

六、結(jié) 語

體系是借由邏輯選擇確定特定關(guān)系，是將復(fù)雜性組織起來使其成為一個“單位”；是在相互依存之諸多部分彼此間的無數(shù)關(guān)系中，挑選出對于體系運作方式的必要關(guān)聯(lián)；是把復(fù)雜的關(guān)系簡單化，使復(fù)雜的社會關(guān)系可以通過體系選擇加以控制。當然，這種選擇不是任意的，選擇是由體系邏輯的關(guān)聯(lián)性來決定的。體系思維意味著法律的法典化，甚或在此基礎(chǔ)上的部門法體系只是實施法治的前提或開端。只有用體系思維和體系解釋的方法，才能獲得對法律恰當?shù)睦斫狻⒔忉尯瓦\用。體系思維把法律規(guī)范體系、法律淵源體系和法律思維規(guī)則體系連接起來，講究思維的體系要素之間邏輯一致性，需要在構(gòu)成體系的要素間，通過邏輯思維規(guī)則的運用尋求法律的意義。只不過需要注意的是，對構(gòu)成體系的要素界定有兩種界定方式：一是部門法為要素的法律體系。這一界定方式?jīng)]有在更寬泛的外在體系要素中開展探尋，而招致法律社會學(xué)、后現(xiàn)代法學(xué)的批評。因為社科法學(xué)的研究發(fā)現(xiàn)，在內(nèi)在體系中探尋意義，雖然使法律意義的安全性得到了保障，但忽視了其他社會規(guī)范以及與社會其他要素的關(guān)系，以至于很難尋求到被社會普遍認同的解釋。這就衍生出第二種體系要素的界定，即把各種規(guī)范都視為法律的法源體系。這兩個體系被視為法律的內(nèi)在體系。在法律淵源體系要素內(nèi)尋求正確、恰當?shù)拇鸢富蚍傻囊饬x，是對復(fù)雜的社會進行簡約的體系性思考。

體系思維是法律工作的基本方法，需要把法律、事實、社會等因素都放到體系思考之中，是“將沖突理解為個人的爭議，或者理解為一個更大社會范圍的干擾”[5]。開展體系思維有兩個前提預(yù)設(shè)需要明確：一是構(gòu)成法律體系的要素需要先行塑造。沒有要素不能構(gòu)成體系，但對于哪些要素能進入體系需要甄別、論證。一般來說，體系思維可以有封閉與開放兩種構(gòu)造方式：封閉體系分為部門法體系和法源體系，開放體系則是把政治、社會、經(jīng)濟、文化也納入體系的視野。前者可稱為法律工作體系，后者則成為社會視野的體系思維。二是在體系要素間探尋法律意義的一致性，并建構(gòu)與社會、案件之間的溝通渠道。體系思維是在法制統(tǒng)一原則之下，設(shè)法使法律獲取穩(wěn)定性、安全性、恰當性以及與社會關(guān)系之間的融洽性。教義學(xué)法學(xué)對法律意義的探尋，設(shè)置了兩種基礎(chǔ)性方法：一是根據(jù)一般優(yōu)于個別的涵攝思維模式所建構(gòu)的文義解釋以及演繹推理等方法；二是基于邏輯思維規(guī)律，運用體系思維的體系解釋、類比推理和法律論證方法。與涵攝思維不同，體系思維或體系解釋不是強調(diào)一般優(yōu)于個別，而是要探索構(gòu)成法律體系要素之間的邏輯關(guān)聯(lián)。體系思維是法學(xué)思維的重要特征，是法學(xué)對法律的體系性建構(gòu)。體系思維是在構(gòu)成體系的要素間尋求邏輯一致性。