許維安

(廣東海洋大學(xué) 法政學(xué)院， 廣東 湛江 524088)

一、國家安全法治視野下管轄海域的刑事立法

國家管轄海域分為國家享有主權(quán)的海域和享有主權(quán)權(quán)利的海域。[1]我國享有主權(quán)的海域為內(nèi)水和領(lǐng)海?！堵?lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)、我國《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》《專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》規(guī)定，我國領(lǐng)海寬度從領(lǐng)?；€量起為12海里。我國享有主權(quán)權(quán)利的海域為毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架等。從面積看，我國內(nèi)水和領(lǐng)海面積不少于38萬平方公里，我國毗連區(qū)和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)面積不少于260萬平方公里，我國大陸架面積不少于300萬平方公里。[1]2014年4月習(xí)近平總書記提出“總體國家安全觀”，同年10月《中共中央全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》強(qiáng)調(diào)，要加快國家安全法治建設(shè)，構(gòu)建國家安全法律體系。國家安全法治需要一定的“國域”作支撐。有學(xué)者認(rèn)為，這樣的“國域”有海、陸、空、天和網(wǎng)絡(luò)五個方面。[2]因此，我國管轄海域的安全法治是整個國家安全法治的重要內(nèi)容。從構(gòu)成來看，我國管轄海域安全法治由行政法治、民事法治和刑事法治三個部分組成?？梢哉f，這三個部分就是國家管轄海域安全法治大廈的三個支柱，相互依存，相互作用，缺一不可。因此，要實現(xiàn)我國管轄海域安全法治，這三個部分必須相互協(xié)調(diào)，相互促進(jìn)，達(dá)到共同發(fā)展的目的。只有這樣，才能全面有效地維護(hù)國家主權(quán)和海洋權(quán)益。然而，目前我國管轄海域的行政法治、民事法治和刑事法治難以協(xié)同發(fā)展。目前，為了調(diào)整圍繞海洋開發(fā)、利用、管理和保護(hù)等活動而發(fā)生的社會關(guān)系，我國頒布實施諸如《海上交通安全法》《漁業(yè)法》《港口法》《海島保護(hù)法》《海洋環(huán)境保護(hù)法》等行政法律，同時也頒布實施《海商法》《海事訴訟特別程序法》《海域使用管理法》等民事法律，基本形成較為完善的行政和民事法治體系。但唯獨(dú)很少頒布實施與海上犯罪有關(guān)的刑事法律，只出臺個別部門規(guī)章或者司法解釋，(1)主要是2007年9月17日最高人民法院、最高人民檢察院和公安部《關(guān)于辦理海上發(fā)生的違法犯罪案件有關(guān)問題的通知》(公通字〔2007〕60號)；2007年12月1日公安部《公安機(jī)關(guān)海上執(zhí)法工作規(guī)定》對海上犯罪管轄做出的規(guī)定；2008年6月25日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》(公通字[36]號)第63條對非法捕撈水產(chǎn)品罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定；2016年8月2日最高人民法院《關(guān)于審理發(fā)生在我國管轄海域相關(guān)案件若干問題的規(guī)定(一)》和《關(guān)于審理發(fā)生在我國管轄海域相關(guān)案件若干問題的規(guī)定(二)》；2020年2月20日，最高人民法院、最高人民檢察院、中國海警局聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于海上刑事案件管轄等有關(guān)問題的通知》(海警〔2020〕1號)。導(dǎo)致“我國有關(guān)海洋權(quán)益的刑事立法明顯不足?！盵1]2018年10月26日第三次修正的我國《刑事訴訟法》第308條第2款規(guī)定：“中國海警局履行海上維權(quán)執(zhí)法職責(zé)，對海上發(fā)生的刑事案件行使偵查權(quán)?！钡壳拔覈蓻]有對海上犯罪其他問題做出規(guī)定。正是在這種時代背景下，有必要分析目前我國管轄海域刑事立法現(xiàn)狀及存在的問題，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行反思，最后提出完善我國管轄海域刑事立法的建議，以期促進(jìn)我國管轄海域安全刑事法治建設(shè)。

二、目前我國管轄海域刑事立法現(xiàn)狀分析

目前我國海洋刑事立法主要有：《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第6條和第340條規(guī)定，我國《刑事訴訟法》第308條規(guī)定，2016年8月2日最高人民法院《關(guān)于審理發(fā)生在我國管轄海域相關(guān)案件若干問題的規(guī)定(一)》(以下簡稱《規(guī)定一》)和《關(guān)于審理發(fā)生在我國管轄海域相關(guān)案件若干問題的規(guī)定(二)》(以下簡稱《規(guī)定二》)，2020年2月20日，最高人民法院、最高人民檢察院、中國海警局聯(lián)合頒布實施《關(guān)于海上刑事案件管轄等有關(guān)問題的通知》(海警〔2020〕1號)，以及我國締結(jié)或者參加的有犯罪行為規(guī)定的涉海國際條約等。(2)為了敘述的便利，下文把“我國締結(jié)或者參加”簡稱為“我國參加”，“締結(jié)國或者參加國”簡略為“加入國”。上述立法存在如下問題。

(一)我國《刑法》第6條規(guī)定

我國《刑法》第6條第1款規(guī)定，凡在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。這里的“我國領(lǐng)域”，是指我國國(邊)境以內(nèi)的全部區(qū)域，具體包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水(內(nèi)水和領(lǐng)海及其水床、底土)和領(lǐng)空(領(lǐng)陸與領(lǐng)水之上空)，[3](P19)但不包括我國享有主權(quán)權(quán)利的毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架等。

我國《刑法》第6條第2款規(guī)定，凡發(fā)生在我國船舶或者航空器內(nèi)的犯罪，適用我國《刑法》。刑法學(xué)界通說認(rèn)為，這款規(guī)定中的“我國船舶或者航空器”屬于“我國領(lǐng)土”，例如，“持有本國國旗的船舶與航空器，屬于本國領(lǐng)土”。[3](P19-20)

(二)僅有一個海上犯罪的特殊罪名

從海上犯罪來說，我國刑法典規(guī)定的罪名分為一般罪名和特殊罪名。前者是指直接保護(hù)一般法益而間接保護(hù)海洋法益(特殊法益)的罪名，例如，海上運(yùn)輸中的盜竊罪直接保護(hù)的是公私財產(chǎn)權(quán)(一般法益)，而間接保護(hù)的是海上運(yùn)輸秩序(特殊法益)；后者是指直接保護(hù)海洋法益(特殊法益)而間接保護(hù)一般法益的罪名，[4]如非法捕撈水產(chǎn)品罪直接保護(hù)是國家對海洋自然資源的保護(hù)制度(特殊法益)，間接保護(hù)公私財產(chǎn)權(quán)(一般法益)。據(jù)筆者統(tǒng)計，目前我國刑法典共有470個罪名，(3)這個統(tǒng)計截止時間為2017年11月4日，當(dāng)日通過《刑法修正案(十)》，該修正案增加侮辱國歌罪。其中，僅有一個海上犯罪的特殊罪名，即第340條規(guī)定的非法捕撈水產(chǎn)品罪，其余均為海上犯罪的一般罪名。此外，在我國刑法典470個罪名中，有不少罪名是海陸共用的，例如，破壞交通工具罪、劫持船只、汽車罪、破壞交通設(shè)施罪等。這些犯罪既可以發(fā)生在陸上，又可以發(fā)生在海上，并且這些罪名一般是選擇性罪名，所以，犯罪一旦發(fā)生海上，這些罪名就可能成為海上犯罪的特殊罪名了，例如，發(fā)生在海上的劫持船只案，可以直接定罪為劫持船只罪。由于這些罪名主要是應(yīng)對陸上犯罪而設(shè)置的，同時兼顧了海上犯罪，所以，總體而言，這些海陸共用的罪名應(yīng)當(dāng)歸類于海上犯罪的一般罪名，而不是海上犯罪的特殊罪名。

(三)絕大多數(shù)國際法海上犯罪沒有轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法海上犯罪

國際法海上犯罪是指在海上實施的危害國際社會共同利益、由國際條約確認(rèn)并應(yīng)予以刑事處罰的行為，而國內(nèi)法海上犯罪是指在海上實施的、由本國法律確認(rèn)并應(yīng)予以刑事處罰的行為。(4)這里應(yīng)注意的是，即使由國內(nèi)法律規(guī)定某一犯罪為國內(nèi)法的海上犯罪，但這一犯罪可能也是國際法海上犯罪。例如，我國《刑法》第121條規(guī)定的劫持航空器罪，既是國內(nèi)法的海上犯罪，又是國際法的海上犯罪。近些年來，我國參加有犯罪行為規(guī)定的涉海國際條約，規(guī)定不少國際法海上犯罪，例如，《關(guān)于制止非法劫持航空器的公約》(1980年)的劫持航空器罪、(5)這里的年份為我國締結(jié)或者參加該公約的時間，下同。另外，領(lǐng)水上空發(fā)生的航空器內(nèi)犯罪，《聯(lián)合國海洋法公約》和國際慣例一般認(rèn)為是海上犯罪，下同。《關(guān)于制止非法危害民用航空安全的非法行為的公約》(1988年)的非法危害民用航空安全罪、《制止危及海上航行安全非法行為的公約》(1991年)的危及海上航行安全罪、《制止危及大陸架固定平臺安全非法行為議定書》(1988年)的危害大陸架固定平臺安全罪、《公約》(1996年)的海盜罪、《制止恐怖主義爆炸的國際公約》(2001年)的爆炸罪、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》(2003年)的走私罪、毒品犯罪等。在這些國際條約所規(guī)定的犯罪中，個別國際法海上犯罪已轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法海上犯罪，例如，劫持航空器罪和爆炸罪等，但是，絕大多數(shù)國際法海上犯罪沒有轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法海上犯罪。

三、對目前我國管轄海域刑事立法的反思

(一)我國刑法無法全面保護(hù)我國享有主權(quán)權(quán)利海域

長期以來，我國《刑法》沒有將享有主權(quán)權(quán)利海域納入刑法典的保護(hù)范圍，從而無法全面保護(hù)我國享有主權(quán)權(quán)利海域。雖然上述二個司法解釋提供了一定范圍的刑法保護(hù)，但還不是全面的。司法解釋《規(guī)定(一)》第1條規(guī)定：“本規(guī)定所稱我國管轄海域，是指中華人民共和國內(nèi)水、領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架，以及中華人民共和國管轄的其他海域?！憋@然，這里的“我國管轄海域”包含了享有主權(quán)權(quán)利海域。司法解釋《規(guī)定(二)》把本來只能在我國領(lǐng)域內(nèi)適用某些犯罪，適用于我國享有主權(quán)權(quán)利海域。盡管如此，仍然無法保護(hù)我國享有主權(quán)權(quán)利海域依法享有的權(quán)益。因為，根據(jù)《公約》、我國《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》《專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》規(guī)定，我國有權(quán)在毗連區(qū)內(nèi)為防止和懲處在我國領(lǐng)土或者領(lǐng)海內(nèi)違反我國有關(guān)安全、財政、海關(guān)、衛(wèi)生或者出入境管理法律、法規(guī)的行為行使管制權(quán)等，但上述司法解釋只保護(hù)我國享有主權(quán)權(quán)利海域的部分權(quán)益，而無法保護(hù)依法享有的所有權(quán)益，例如，對我國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的人工島嶼、設(shè)施和結(jié)構(gòu)進(jìn)行嚴(yán)重破壞、從事嚴(yán)重違反我國法律法規(guī)的海洋科學(xué)研究、海洋環(huán)境保護(hù)和保全等行為都無法規(guī)制。雖然司法解釋《規(guī)定(一)》第3條“中國公民或者外國人在我國管轄海域?qū)嵤┓欠ǐC捕、殺害珍貴瀕危野生動物或者非法捕撈水產(chǎn)品等犯罪的，依照我國刑法追究刑事責(zé)任”中有“等犯罪的”字眼，但我們不能采用類推方法，將《刑法》規(guī)定的其他罪名適用于享有主權(quán)權(quán)利海域。因為，根據(jù)我國屬地管轄權(quán)規(guī)定，其他罪名只能在我國領(lǐng)域內(nèi)才能適用，并且不能根據(jù)我國《刑法》第7條規(guī)定的屬人管轄權(quán)、第8條規(guī)定的保護(hù)管轄權(quán)和第9條規(guī)定的普遍管轄權(quán)適用。因為，按照通常理解，屬人管轄權(quán)和保護(hù)管轄權(quán)只能適用發(fā)生在外國領(lǐng)域的犯罪，普遍管轄權(quán)只能適用我國領(lǐng)域外的國際犯罪，而我國享有主權(quán)權(quán)利海域是我國管轄海域。

同時，我國刑法典沒有將我國享有主權(quán)權(quán)利海域納入保護(hù)范圍，導(dǎo)致專門海洋法律中有關(guān)享有主權(quán)權(quán)利海域需要追究刑事責(zé)任的附屬刑法形同虛設(shè)。專門海洋法律指全國人大及其常委會為調(diào)整某類海洋社會關(guān)系而制定頒布的法律，例如我國《海上交通安全法》《漁業(yè)法》《海域使用管理法》《海島保護(hù)法》《海洋環(huán)境保護(hù)法》《海商法》等。一般來說，這些專門海洋法律的適用范圍包括所有國家管轄海域，例如我國《海上交通安全法》第2條規(guī)定，“我國沿海水域”為本法適用范圍，第50條規(guī)定：“沿海水域”指我國沿海的港口、內(nèi)水和領(lǐng)海以及國家管轄的一切其他海域；我國《漁業(yè)法》第2條規(guī)定的適用范圍是我國的內(nèi)水、灘涂、領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)以及國家管轄的一切其他海域。而這些專門海洋法律一般都有這樣的附屬刑法規(guī)范：違反本法規(guī)定構(gòu)成的，依法追究刑事責(zé)任。顯然，這里“依法”中的“法”就是我國現(xiàn)行刑法，但如前所述，現(xiàn)行刑法空間效力范圍并不包括我國享有主權(quán)權(quán)利海域，因而，這些專門海洋法律有關(guān)附屬刑法根本無法為我國享有主權(quán)權(quán)利海域提供保護(hù)。

在這種情況下，造成的后果必然是，占我國管轄海域絕大部分的毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架等海域，無法納入我國海洋安全刑事法治建設(shè)之中，這將影響我國海洋安全刑事法治建設(shè)的整個大局。

(二)我國船舶或者航空器被視為“我國領(lǐng)土”帶來的問題

我國船舶和航空器被視為“我國領(lǐng)土”帶來如下主要問題：第一，與《公約》規(guī)定不符。(6)從《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定來看，船舶與航空器的法律問題差不多，所以，為了敘述的方便，以下僅以船舶為例進(jìn)行論述。首先，與《公約》第89條“任何國家不得有效地聲稱將公海的任何部分置于其主權(quán)之下”規(guī)定不符。由于處于公海的我國船舶是“我國領(lǐng)土”，當(dāng)其內(nèi)部發(fā)生犯罪時，我國就要行使屬地管轄權(quán)，這意味著公海海面部分已置于我國主權(quán)之下了。其次，與《公約》第92條中“船舶航行應(yīng)僅懸掛一國的旗幟，而且除國際條約或本公約明文規(guī)定的例外情形外，在公海上應(yīng)受該國的專屬管轄”規(guī)定不符。這里的“例外情形”，主要指利用航行在公海的船舶從事國際犯罪的情形。例如，從事《公約》第101條規(guī)定的海盜罪、第108條規(guī)定的非法販運(yùn)毒品犯罪等。如果沒有這些情形，航行在公海上的船舶就應(yīng)實行旗國管轄原則。第二，與他國主權(quán)發(fā)生沖突。首先，當(dāng)我國船舶通過他國享有主權(quán)的內(nèi)水時。由于“內(nèi)水屬于一國領(lǐng)域，法律地位基本等同于陸地”，[1]所以，他國對其內(nèi)水擁有絕對主權(quán)。但是，從國際司法實踐來看，一般來說，國家之間會根據(jù)國際習(xí)慣法、雙邊領(lǐng)事條約對通過沿海國內(nèi)水的外國船舶不行使屬地管轄權(quán)。除非嚴(yán)重危及沿海國安寧和安全時，才對外國船舶行使屬地管轄權(quán)。(7)沿海國管轄范圍主要限于：一是沿海國國民遭遇損害的犯罪；二是破壞沿海國安全與安寧的犯罪；三是違反沿海國有關(guān)海上安全、海上事務(wù)、檢疫、出入境管理、水域污染或者禁止販毒的法律所涉及的犯罪；四是其他性質(zhì)嚴(yán)重的犯罪。至于船舶內(nèi)部發(fā)生的輕微犯罪一般由船旗國管轄。具體參見邵唯國、邵曉帆：《位于他國內(nèi)水外國船舶上之刑事管轄權(quán)》，載《中國海商法年刊》2010年第4期，第106頁。然而，當(dāng)沿海國不行使管轄權(quán)并不意味著沿海國對本國的內(nèi)水沒有主權(quán)，恰恰相反，沿海國擁有絕對的主權(quán)。沿海國之所以沒有行使主權(quán)，是因為根據(jù)國際習(xí)慣法或者雙邊條約放棄主權(quán)而已。所以，如果我國船舶處在沿海國的內(nèi)水時，我國主權(quán)就與沿海國主權(quán)存在著潛在的沖突；而一旦我國船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪嚴(yán)重危及沿海國安寧和安全時，沿海國就會對我國船舶行使主權(quán)。這樣一來，潛在的沖突變?yōu)楝F(xiàn)實的沖突了。其次，當(dāng)我國船舶通過沿海國享有主權(quán)的領(lǐng)海時?！豆s》第17條規(guī)定：“在本公約的限制下，所有國家，不論為沿海國或內(nèi)陸國，其船舶均享有無害通過領(lǐng)海的權(quán)利。”當(dāng)我國船舶通過屬于《公約》加入國的領(lǐng)海時，一般情況下享有無害通過權(quán)。但《公約》第27條第1項列舉了危及沿海國安全的4種情形，(8)這四種情形：一是罪行的后果及于沿海國；二是罪行屬于擾亂當(dāng)?shù)匕矊幓蝾I(lǐng)海的良好秩序的性質(zhì) ；三是經(jīng)船長或船旗國的外交代表或領(lǐng)事官員請求地方當(dāng)局予以協(xié)助；四是取締違法販運(yùn)麻醉藥品或精神調(diào)理物質(zhì)所需要的措施。具體參見《聯(lián)合國海洋法公約》第27條第1款。只要出現(xiàn)其中任何一種情形，沿海國就可對我國船舶行使主權(quán)。這樣一來，雙方主權(quán)發(fā)生沖突。第三，與本國主權(quán)發(fā)生沖突。如果我國船舶或者航空器處在我國的內(nèi)水和領(lǐng)海時，就又與本國主權(quán)發(fā)生沖突。因為，此時我國的內(nèi)水和領(lǐng)海是我國領(lǐng)土，而我國船舶或者航空器也是“我國領(lǐng)土”，這就不可避免地發(fā)生一國領(lǐng)土重疊現(xiàn)象。當(dāng)然，在司法實踐中，當(dāng)出現(xiàn)這種情形就直接適用《刑法》第6條第1款規(guī)定，而不適用第6條第2款規(guī)定。對此的解釋是，屬地管轄原則優(yōu)先。但問題是，此時我國船舶或者航空器也是“我國領(lǐng)土”，也是屬地管轄原則的一部分，怎么能出現(xiàn)優(yōu)劣不同的待遇呢？這在理論上存在著明顯的矛盾。

為了避免主權(quán)沖突，《公約》生效后，不少加入國適時在本國刑法規(guī)定了旗國管轄原則，(9)旗國管轄原則是“指對在一國登記的、合法懸掛一國國旗的船舶或者有該國國家歸屬標(biāo)志和識別標(biāo)志的航空器內(nèi)的犯罪行為，旗國可直接適用該國刑法，而毋庸考慮犯罪地法律的規(guī)定?！本唧w參見齊文遠(yuǎn)、劉代華：《完善我國刑法空間效力立法的思考》，載《法商研究》2005年第1期，第117頁。例如，《德國刑法》第4條規(guī)定: “在懸掛德意志聯(lián)邦共和國國旗或國徽的船舶、航空器內(nèi)發(fā)生的犯罪行為,無論犯罪地法律如何規(guī)定,均適用德國刑法?！?《韓國刑法》第4條規(guī)定：“本法適用于在大韓民國領(lǐng)域外的大韓民國船舶或者飛機(jī)內(nèi)犯罪的外國人?！薄度毡拘谭ā返?條規(guī)定：“本法適用于日本國內(nèi)犯罪的一切人。對于處在日本國外的日本船舶或者日本航空器內(nèi)犯罪的人，亦適用本法。”[5]這些國家都不把本國船舶或者航空器視為“本國領(lǐng)土”，并規(guī)定對本國船舶或者航空器實行旗國管轄原則。屬地管轄原則以一國領(lǐng)域為根據(jù)行使管轄權(quán)，而旗國管轄原則以船舶或者航空器的國籍為依據(jù)行使管轄權(quán)。在國家海洋安全法治背景下，只有我國有關(guān)海上犯罪的法律符合我國加入的國際條約規(guī)定，才能確保不會發(fā)生國家主權(quán)沖突，從而最終實現(xiàn)我國管轄海域刑事法治。

(三)難以有針對性地保護(hù)我國管轄海域

與陸上犯罪相比，海上犯罪具有如下特點(diǎn)：首先，犯罪一般發(fā)生在船舶或者航空器內(nèi)，而海洋又是一個連綿不斷、統(tǒng)一的海水水體，[6]因而具有流動性和跨國(邊)境性。 其次，主要針對船舶及其船員、乘客或貨物、海洋資源、海洋環(huán)境、海島、人工島嶼、結(jié)構(gòu)、設(shè)施等，因而具有對象特定性。再次，一般海面停留時間長且缺乏監(jiān)控，因而具有預(yù)謀性和隱蔽性。最后，一般多人犯罪、受害者眾和涉及面廣，因而具有后果嚴(yán)重性。此外，在國家享有主權(quán)權(quán)利海域內(nèi)發(fā)生的犯罪，一般涉及國際條約或者國際習(xí)慣，因而具有涉外性。

一般來說，特殊罪名都是根據(jù)犯罪特點(diǎn)而設(shè)置的。由于目前僅有一個反映我國海上犯罪特點(diǎn)的特殊罪名，所以我國《刑法》難以有針對性地保護(hù)我國管轄海域。例如，對我國海島的保護(hù)就是如此。據(jù)公布，我國海島有1.1萬多個，其中，無居民海島占94%以上。[7]我國《海島保護(hù)法》第48條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，進(jìn)行嚴(yán)重改變無居民海島自然地形、地貌的活動的，由……責(zé)令停止違法行為。”第55條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！比绻麌?yán)重改變無居民海島自然地形、地貌的違法行為構(gòu)成犯罪需要追究刑事責(zé)任，就會發(fā)現(xiàn)我國《刑法》沒有相應(yīng)的罪名。與之最相似的罪名是故意毀壞財物罪，但如果按此罪定罪，就發(fā)現(xiàn)這與實際情況不符：“無居民海島自然地形、地貌”是天然物，而不是刑法意義上的財物，故不能定故意毀壞財物罪。這樣的話，即使嚴(yán)重的違法行為達(dá)到犯罪程度，也無法追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任。在這種情況下，執(zhí)法機(jī)關(guān)對經(jīng)常發(fā)生擅自改變海島地形、地貌的嚴(yán)重違法行為只能處以行政處罰，而這根本無法對嚴(yán)重違法者起到震懾作用。由于違法成本太低，違法者被罰后實施更為嚴(yán)重的違法行為，如此惡性循環(huán)。[8]在國家海洋安全法治背景下，由于海上犯罪僅有一個特殊罪名，因而難以做到有針對性地打擊各種海上犯罪，更好保護(hù)我國海洋權(quán)益和國家海洋主權(quán)。

(四)難以全面履行涉海國際條約的義務(wù)

目前我國大多數(shù)國際法海上犯罪沒有轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的海上犯罪，今后會讓國際法海上犯罪的部分罪行游離于我國《刑法》之外，成為“漏網(wǎng)之魚”。我國參加有犯罪行為規(guī)定的涉海國際條約一般只規(guī)定罪名及其具體罪行，而不規(guī)定刑罰；如何量刑則由加入國根據(jù)本國刑法規(guī)定而決定，但同時又規(guī)定加入國要確保所有的罪行得到相應(yīng)的懲罰。例如，《制止危及海上航行安全非法行為公約》第3條規(guī)定危及海上航行安全罪，并列舉10種罪行,其中：(1)以武力或武力威脅，或任何其它恐嚇形式奪取或控制船舶；(2)對船上人員施用暴力且可能危及航行安全；(3)毀壞船舶，或?qū)Υ盎蚱湄浳镌斐煽赡芪＜昂叫邪踩膿p壞；(5)毀壞或嚴(yán)重?fù)p壞海上導(dǎo)航設(shè)施或嚴(yán)重干擾其運(yùn)行，且有可能危及航行安全；(10)以上列(2)項、(3)項和(5)項所述的任何罪行相威脅，旨在迫使某自然人或法人從事或不從事任何行為，而該威脅有可能危及航行安全。上述任何一種或多種行為都可構(gòu)成危及海上航行安全罪。目前我國還沒有把此罪轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法罪名，在這種情況下，當(dāng)發(fā)生上述行為且行為人在我國領(lǐng)域內(nèi)被抓獲并需由我國審判時，就會出現(xiàn)如下情形：如果實行行為符合我國刑法具體犯罪的構(gòu)成要件，就可定罪量刑；如果不符合，就無法定罪量刑了。例如，1999 年6月8日晚印度尼西亞人阿丹·奈姆等10人，在馬來西亞海域使用暴力劫持泰國一艘名為“暹羅差猜號”的油輪。不久該油輪進(jìn)入中國南澳島附近海域，當(dāng)它正將船上的柴油向一艘中國名為“正陽一號”的雜貨輪銷贓時被我國海警查獲。綜觀全案，阿丹·奈姆等人觸犯了危及海上航行安全罪，其罪行是《制止危及海上航行安全非法行為公約》第3條規(guī)定的第1種罪行，即以武力奪取船舶。由于我國《刑法》沒有轉(zhuǎn)化危及海上航行安全罪，最后廣東省汕頭市中級人民法院對被告人以搶劫罪定罪判刑。[9]然而，如果當(dāng)事人實施我國《刑法》沒有對應(yīng)罪名的罪行，例如上列第(10)種情形，就很難追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任了。與此罪行相似的罪名只有敲詐勒索罪，但不能定敲詐勒索罪。因為敲詐勒索罪以暴力威脅或者以隱私要挾被害人，而上列第(10)種情形實施了暴力；此外，敲詐勒索罪只能對自然人實施，不能對法人實施。這樣一來，這一罪行就成為“漏網(wǎng)之魚”了。據(jù)中國小康網(wǎng)報道，2020年4月29日，我國海軍派出第35批護(hù)航編隊前往亞丁灣、索馬里海域執(zhí)行護(hù)航任務(wù)。[10]在這種背景下，如果將抓獲危害航行安全的海盜送回我國審判，就可能出現(xiàn)無罪可定的局面，這必將影響我國海洋刑事法治建設(shè)。

四、國家安全法治視野下管轄海域刑事立法的完善

筆者認(rèn)為，在國家安全法治視野下，要針對目前我國管轄海域刑事立法存在的問題，在深刻反思的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國國情，有針對性地加以健全和完善，從而全面加強(qiáng)我國海洋安全刑事法治建設(shè)。

(一)建構(gòu)二元屬地管轄權(quán)體系

目前我國《刑法》對海上犯罪形成的屬地管轄權(quán)體系只是一元體系，這體現(xiàn)為同一屬地管轄原則適用于所有國家管轄海域發(fā)生的犯罪。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國《刑法》第6條規(guī)定的屬地管轄原則的領(lǐng)域，還應(yīng)當(dāng)延伸到毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架等海域。[11](P58)這種觀點(diǎn)值得商榷。首先，我國享有主權(quán)海域不同于享有主權(quán)權(quán)利海域。國家有四個要素：定居的居民、確定的領(lǐng)土、政權(quán)組織和主權(quán)。其中“確定的領(lǐng)土”是指處于國家主權(quán)支配和管轄下地球的特定部分，包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空以及領(lǐng)陸和領(lǐng)水下的底土。[12](P43)顯然，“確定的領(lǐng)土”只含內(nèi)水和領(lǐng)海，但不含毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架。其次，對內(nèi)水和領(lǐng)海擁有主權(quán)，源于國家固有屬性；對毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架擁有主權(quán)權(quán)利，源于國際公約或者本國法律規(guī)定。最后，國家對內(nèi)水和領(lǐng)海享有全面的主權(quán)，(10)根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》和我國法律規(guī)定，領(lǐng)海只受外國船舶“無害通過權(quán)”的限制。而對毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架只擁有特定的主權(quán)權(quán)利。正因如此，2016年8月2日最高人民法院通過擴(kuò)大解釋的方法，把原本只能在我國領(lǐng)域內(nèi)適用的幾種犯罪適用于我國享有主權(quán)權(quán)利海域。由此可見，建構(gòu)二元屬地管轄權(quán)體系，是為了更好地履行我國加入國際條約所規(guī)定的義務(wù)；同時，能確保我國在現(xiàn)有國際條約構(gòu)架下更好地維護(hù)國家海洋權(quán)益和國家海洋主權(quán)。

同時，把我國船舶或者航空器看成“我國領(lǐng)土”的觀點(diǎn)已不合時宜。盡管以前國際法學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，公海上的船舶是船旗國的“國土”，[13](P185)并且現(xiàn)在我國《刑法》理論的主流觀點(diǎn)，甚至司法實踐仍然認(rèn)為，我國船舶或者航空器是“我國領(lǐng)土”。然而，《公約》已拋棄這一觀點(diǎn)而采用旗國管轄原則?！皩τ诖吧戏缸锔鶕?jù)旗國管轄原則而不是根據(jù)領(lǐng)土原則來確定管轄權(quán)，是發(fā)達(dá)國家新近刑事立法的價值取向。”[5]在國家海洋安全法治背景下，建議修改我國《刑法》第6條第2款為：“凡在中華人民共和國毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架犯罪的，以及在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，均適用本法?！边@樣，《刑法》第6條第1款中對內(nèi)水和領(lǐng)海形成的是一元屬地管轄權(quán)體系，第6條第2款是另一元屬地管轄權(quán)體系。二元屬地管轄權(quán)體系可以全面保護(hù)我國享有主權(quán)權(quán)利海域，同時與《公約》規(guī)定相符，也能避免與他國、本國主權(quán)發(fā)生沖突。

(二)增設(shè)更多海上犯罪特殊罪名，構(gòu)建二元海上犯罪罪名體系

海上犯罪可分為國內(nèi)犯罪和國際犯罪。國內(nèi)犯罪是指嚴(yán)重侵犯一國海洋權(quán)益、由該國法律確認(rèn)并應(yīng)予以刑事處罰的行為，而國際犯罪是指嚴(yán)重侵犯國際社會共同的海洋權(quán)益、由國際條約確認(rèn)并應(yīng)予以刑事處罰的行為。國內(nèi)犯罪和國際犯罪都有各自的特殊罪名。從增設(shè)國內(nèi)犯罪特殊罪名來說，主要增設(shè)嚴(yán)重違反專門海洋法律規(guī)定的法定犯罪。例如，對嚴(yán)重違反我國《海上交通安全法》規(guī)定的，有必要增設(shè)海上交通肇事罪。空中交通已有重大飛行事故罪規(guī)制，鐵路交通有鐵路運(yùn)營安全事故罪規(guī)制，唯獨(dú)海上交通與陸上交通共用一個交通肇事罪，共用一個司法解釋，即2000年最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2000年司法解釋》)。然而，海上與陸上交通肇事案不同。第一，根據(jù)《2000年司法解釋》第2條第1款第1項的立案標(biāo)準(zhǔn)，只要死亡一人，且負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的，就應(yīng)以交通肇事罪追究刑事責(zé)任。事實上，海上交通肇事案往往造成多人死亡等嚴(yán)重后果。第二，根據(jù)《2000年司法解釋》第4條第3項的情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只要造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額60萬元以上的，就應(yīng)認(rèn)定為“有其他特別惡劣情節(jié)”。事實上，海上交通肇事案遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過60萬元。第三，2000年司法解釋在人員傷害中只有“死亡”“重傷”規(guī)定，而沒有“人員失蹤”規(guī)定，而“人員失蹤”是海上交通肇事案經(jīng)常出現(xiàn)的結(jié)果，而且在航運(yùn)業(yè)中這視同死亡。上述前二種情形導(dǎo)致打擊面過大，影響航運(yùn)業(yè)發(fā)展，[14]而第三種情形又使得“人員失蹤”視同死亡的案件雖然實質(zhì)上構(gòu)成犯罪，但往往無法起訴。例如，2004年2月2日九江水域發(fā)生水上交通肇事逃逸案，造成 5 人失蹤。該案經(jīng)公安機(jī)關(guān)偵查后移送檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為人員失蹤既不是死亡也不是重傷，故不構(gòu)成犯罪，最后作出不起訴決定。[15]正因為上述的不同，我國先后頒布實施《海上交通安全法》和《道路交通安全法》分別規(guī)制各自的交通違法犯罪行為。同理，對嚴(yán)重違反不同專門海洋法律規(guī)定構(gòu)成犯罪的，都應(yīng)增設(shè)特殊罪名：《海洋環(huán)境保護(hù)法》應(yīng)增設(shè)海上污染環(huán)境罪；《漁業(yè)法》應(yīng)增設(shè)非法捕殺珍稀海洋生物罪和非法從事漁業(yè)資源調(diào)查活動罪；《海島保護(hù)法》應(yīng)增設(shè)故意毀壞海島地形、地貌罪；《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》和《專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》應(yīng)增設(shè)破壞人工島嶼、設(shè)施和結(jié)構(gòu)罪。從增設(shè)國際犯罪特殊罪名來說，主要是把我國參加的涉海國際條約所規(guī)定的犯罪，轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法海上犯罪。目前需要轉(zhuǎn)化：海盜罪、海上非法販運(yùn)毒品罪、公海非法廣播罪、破壞海底管道和電纜罪、暴力危及海上航行安全罪、暴力危及大陸架固定平臺安全罪等。應(yīng)注意的是，國際條約只規(guī)定罪名但同時規(guī)定眾多罪行，那么如何轉(zhuǎn)化呢？以危及海上航行安全罪為例，可以這樣轉(zhuǎn)化：“實施《制止危及海上航行安全非法行為公約》規(guī)定的非法行為的，處……”。這樣，既簡約，又不遺漏任何罪行。

海上國內(nèi)犯罪與國際犯罪的特殊罪名，可構(gòu)成二元海上犯罪罪名體系。這二元海上犯罪罪名體系是指海上犯罪的國際犯罪罪名體系和國內(nèi)犯罪罪名體系。每一元的罪名都可分為一般罪名和特殊罪名。從海上犯罪的國內(nèi)犯罪罪名體系來說，我國《刑法》規(guī)定的470個罪名，除個別只適用于陸上外，絕大多數(shù)都是一般罪名，例如盜竊罪等。絕大多數(shù)的一般罪名與非法捕撈水產(chǎn)品罪，以及前面建議增設(shè)的特殊罪名，共同形成海上犯罪國內(nèi)犯罪罪名體系。從海上犯罪的國際犯罪罪名體系來說，所有罪名均為我國參加的國際條約所規(guī)定的罪名，同樣可分為一般罪名和特殊罪名。例如《關(guān)于制止非法劫持航空器的公約》的非法劫持航空器罪、(11)這里應(yīng)注意，如果非法劫持航空器罪發(fā)生在領(lǐng)陸上空，就應(yīng)是一般罪名；如果發(fā)生領(lǐng)水上空，就應(yīng)是特殊罪名。《制止恐怖主義爆炸的國際公約》的爆炸罪、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》的走私罪和毒品犯罪等是一般罪名，而海盜罪、危及海上航行安全罪、危害大陸架固定平臺安全罪等是特殊罪名。

(三)增設(shè)專章“妨害海洋管轄秩序罪”

由于增設(shè)的特殊罪名較多，內(nèi)容涉及海洋的開發(fā)、利用、保護(hù)、管理和科學(xué)研究等方面，因此不宜把這些罪名分散到各大章節(jié)，應(yīng)單獨(dú)增設(shè)一章。名稱如何確定？因為這一章的核心內(nèi)容是“管理”，其他“ 開發(fā)”“利用”“保護(hù)”和“科學(xué)研究”都離不開“管理”，所以定名為“妨害海洋管理秩序罪”較為合適。如何設(shè)置這一章？涉及三個問題：一是各種特殊罪名如何排序？二是《刑法》僅有一個的特殊罪名怎么辦？三是國內(nèi)犯罪特殊罪名與國際犯罪特殊罪名如何排序？首先，以海洋的開發(fā)、利用、保護(hù)、管理和科學(xué)研究為序，對各種特殊罪名按其主要內(nèi)容進(jìn)行歸類排序：海上污染環(huán)境罪、非法捕殺珍稀海洋生物罪和故意毀壞海島地形、地貌罪歸為“保護(hù)”類，破壞人工島嶼、設(shè)施和結(jié)構(gòu)罪及海上交通肇事罪歸為“管理”類，非法從事漁業(yè)資源調(diào)查活動罪歸為“科學(xué)研究”類?！伴_發(fā)”“利用”這二類目前還沒有對應(yīng)罪名，以后需要再增設(shè)。其次，《刑法》現(xiàn)有的非法捕撈水產(chǎn)品罪，從現(xiàn)有章節(jié)中抽取出來放在本章里，同時按照上述歸類法歸類。最后，國內(nèi)犯罪特殊罪名排名在先，國際犯罪特殊罪名排名在后。國際犯罪歸類排序：海盜罪、海上非法販運(yùn)毒品罪、公海非法廣播罪和暴力危及海上航行安全罪歸為“管理”類，破壞海底管道和電纜罪、暴力危及大陸架固定平臺安全罪歸為“保護(hù)”類。這樣，本章中有關(guān)國內(nèi)犯罪的特殊罪名和《刑法》分則其他章節(jié)的一般罪名，如故意殺人罪、盜竊罪等罪名，共同構(gòu)成海上犯罪的國內(nèi)犯罪罪名體系；本章中有關(guān)國際犯罪的特殊罪名和《刑法》分則其他章節(jié)的一般罪名，如爆炸罪、劫持航空器罪等罪名，共同構(gòu)成海上犯罪的國際犯罪罪名體系；而這二個罪名體系共同構(gòu)成完整的中國海上犯罪罪名體系。