潘天怡

(北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，100144，北京)

隨著人民群眾文化生活越來(lái)越豐富，作品名稱作為一種符號(hào)性利益的商業(yè)價(jià)值越來(lái)越高，也容易被消費(fèi)者所接受。充分發(fā)揮作品名稱的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，企業(yè)經(jīng)營(yíng)者可以在激烈的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中占據(jù)有利位置，這對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體具有巨大競(jìng)爭(zhēng)價(jià)值。對(duì)于這種商業(yè)利益如何進(jìn)行有效正當(dāng)?shù)姆峙?，現(xiàn)行法律規(guī)范尚沒(méi)有給出明確的答案。知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的基本功能之一是對(duì)符號(hào)性財(cái)產(chǎn)利益進(jìn)行合理的分配?！爱?dāng)社會(huì)的發(fā)展使符號(hào)表達(dá)所生的市場(chǎng)利益具有稀缺性與價(jià)值性時(shí)，就需要選擇適合的制度進(jìn)行分配，這樣才能使社會(huì)有序運(yùn)行?！盵1]本文嘗試?yán)迩逑嚓P(guān)的利益關(guān)系與法律問(wèn)題，以期在司法實(shí)踐中能夠構(gòu)建合理對(duì)待作品名稱的保護(hù)制度，這樣也有助于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的良性運(yùn)行。

1 作品名稱保護(hù)的規(guī)范需求

1.1 作品名稱利益的爭(zhēng)奪

北京市高級(jí)人民法院在“人在囧途之泰囧”案中，認(rèn)為“人在囧途”四個(gè)字經(jīng)過(guò)大量使用宣傳行為，能夠在實(shí)際上起到區(qū)分商品來(lái)源的功能，相關(guān)受眾可以將該名稱與“人在囧途”的制作方相聯(lián)系，認(rèn)定為知名商品的特有名稱。在之后的“軒轅劍傳奇”案中，北京朝陽(yáng)區(qū)法院認(rèn)為，雖然軒轅劍字面含義是軒轅黃帝使用的劍，但在實(shí)際的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中，經(jīng)過(guò)大宇公司20多年的宣傳使用，“軒轅劍”產(chǎn)生了顯著性，對(duì)于相關(guān)行業(yè)內(nèi)的消費(fèi)者而言，指的是《軒轅劍》系列游戲的特有名稱，應(yīng)該構(gòu)成知名商品的特有名稱。2017年的“鬼吹燈之牧野詭事”案中，徐州中院在審理案件時(shí)，也將“鬼吹燈”認(rèn)定為知名小說(shuō)名稱，構(gòu)成知名商品特有名稱。2018年重慶高級(jí)人民法院在審理“嘿！ 小面”案中，認(rèn)為“嘿， 小面”僅僅是中央電視臺(tái)一部記錄片的名字，由感嘆詞和簡(jiǎn)單生活名詞匯組成，未能達(dá)到著作權(quán)法保護(hù)要求的獨(dú)創(chuàng)性高度，否認(rèn)其具有在先權(quán)利。同時(shí)法院認(rèn)為，在現(xiàn)行的商標(biāo)法律制度下，搶先注冊(cè)未侵犯他人合法權(quán)益、未損害社會(huì)公共利益的熱門名稱，并將該名稱合理使用于商業(yè)運(yùn)營(yíng)中的行為，不被視為是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

近年熱門作品名稱時(shí)常被用來(lái)注冊(cè)成商品或服務(wù)類商標(biāo)，“生活大爆炸”被青島某公司申請(qǐng)注冊(cè)在背包、錢包、服裝、圍巾等商品或服務(wù)上，“權(quán)力的游戲”被深圳一家科技公司注冊(cè)在第09類的計(jì)算機(jī)游戲軟件、視頻游戲卡等商品上，“花千骨”則分別被不同的市場(chǎng)主體注冊(cè)在零食、燈具、化妝品、計(jì)算機(jī)軟件設(shè)計(jì)等二十多個(gè)類別上。上述商標(biāo)注冊(cè)人均非影視劇的著作權(quán)人(制片人)，而是其他市場(chǎng)主體。這些市場(chǎng)主體大多是在相關(guān)影視劇播出或放映后，知曉該作品名稱，從而在某種商品或服務(wù)上對(duì)該名稱進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，這種注冊(cè)行為是否可以依據(jù)商標(biāo)法第9條或32條？回答這個(gè)問(wèn)題可能需要正確認(rèn)識(shí)作品名稱上包涵的是何種利益，如何在權(quán)益受到侵害時(shí)，給予恰當(dāng)?shù)木葷?jì)。

1.2 作品名稱承載著競(jìng)爭(zhēng)利益

作品名稱有多重作用，作品名稱是對(duì)作品的提煉與濃縮概括，每一件作品都體現(xiàn)了作者和制作者獨(dú)立與眾不同的特性。作品名稱的選擇上必然更傾向于特殊的詞匯或短語(yǔ)，這樣指稱對(duì)象也就更容易形成唯一性和確定性，每一部獲得良好社會(huì)評(píng)價(jià)或經(jīng)濟(jì)利益的作品，作品名稱常常讓人覺(jué)得這其中傳遞著作者想要表達(dá)的無(wú)盡深意，并且作品名稱成為語(yǔ)言交流中最直接的體現(xiàn)和傳播作品精髓的詞匯或短語(yǔ)?！罢Z(yǔ)言的基本功能就是指代表達(dá)者想要表達(dá)或描述的對(duì)象”[2]，作品名稱毫無(wú)疑問(wèn)具有指代作品的基本功能，作品名稱不僅是作品的一部分，更是凝結(jié)社會(huì)公眾對(duì)作品和作者社會(huì)評(píng)價(jià)的載體。“作品名稱具有這種功能，我們?cè)谏鐣?huì)活動(dòng)中，通常都是使用作品名稱來(lái)指代作品?！盵3]一部作品因?yàn)槠渥陨韮?nèi)容獲得了巨大的商業(yè)成功，以及良好的社會(huì)評(píng)價(jià)，作者作為創(chuàng)作者理所當(dāng)然可以分享相關(guān)利益，這其中對(duì)該作品的良好社會(huì)評(píng)價(jià)也具有溢出效應(yīng)，作品的名稱作為承載著知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值的符號(hào)也必然會(huì)承載一部分這些溢出的社會(huì)利益。這部分利益不是對(duì)作品名稱語(yǔ)詞含義的保護(hù)，更不是對(duì)語(yǔ)詞本身的保護(hù)，即當(dāng)作品名稱是在被用來(lái)傳遞與作品無(wú)關(guān)的信息時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度當(dāng)然是不應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)，這部分可以獲得保護(hù)的利益是基于作品成功后所取得的社會(huì)綜合評(píng)價(jià)利益。作品與消費(fèi)者之間會(huì)因?yàn)樽髌返某晒Χ纬奢^強(qiáng)的認(rèn)知聯(lián)系，作品的傳播滿足消費(fèi)者的社會(huì)文化生活，作品名稱在這個(gè)過(guò)程中獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)意義上的符號(hào)性價(jià)值。在市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的傳播理論中，要求輸出的信息要足夠清晰且足夠有效。識(shí)別性或顯著性強(qiáng)的符號(hào)本身就是宣傳，節(jié)省溝通的成本，更有效地刺激行動(dòng)。對(duì)于企業(yè)而言，在市場(chǎng)宣傳與推廣中，直接將產(chǎn)品與超級(jí)符號(hào)相連是省時(shí)省力的做法。一部好的作品的名稱已經(jīng)通過(guò)作品的力量滲透進(jìn)某些受眾的記憶中，一旦再次遇見(jiàn)這種超級(jí)符號(hào)，人的記憶本能就會(huì)觸發(fā)相關(guān)的行為。

2 權(quán)利模式的反思

在權(quán)益尚不確定時(shí)，社會(huì)秩序需要建構(gòu)，如何提高生活的可預(yù)期性是司法者的職責(zé)，“司法者應(yīng)當(dāng)考慮是否保護(hù)這些利益，以及如何設(shè)計(jì)和配置關(guān)于這些利益的救濟(jì)手段”。[4]對(duì)救濟(jì)規(guī)范的制定，既需要原則性規(guī)定，也需要具體列舉式規(guī)定，不可偏廢，依不確定法律概念或概括條款而具體化的個(gè)別案例，可以作為其他待處理案例比較基礎(chǔ)，為將來(lái)建立類型化做準(zhǔn)備?！胺梢?guī)范建立權(quán)利保護(hù)應(yīng)該有足夠的正當(dāng)性支持，當(dāng)保護(hù)對(duì)象尚處于不確定性時(shí)，不必過(guò)早采用權(quán)利模式?！盵5]

2.1 商品化權(quán)模式

在電影《功夫熊貓》沒(méi)有熱映前，生產(chǎn)者在自己售賣的衣服上印上功夫熊貓，消費(fèi)者僅僅聯(lián)想到一只會(huì)功夫的熊貓。但在電影《功夫熊貓》大規(guī)模上映后，一只可愛(ài)、有正義感、形象豐富的熊貓形象已經(jīng)深入觀眾腦海，大家在聊天中，只要一提及功夫熊貓，首先聯(lián)想到的就是功夫熊貓電影的形象。消費(fèi)者在決定是否購(gòu)買衣服時(shí)，《功夫熊貓》電影對(duì)相關(guān)消費(fèi)者的影響作用是不能忽視的，消費(fèi)者的聯(lián)想是基于《功夫熊貓》電影的巨大成功所產(chǎn)生，即便不完全是標(biāo)識(shí)商品來(lái)源的作用，但給消費(fèi)者的聯(lián)想也起到了鼓勵(lì)購(gòu)買的作用。有學(xué)者認(rèn)為，將知名作品名稱作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為其經(jīng)過(guò)權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，其實(shí)質(zhì)就是容易讓相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)，這是一種廣義的混淆。[6]日本最高法院在“賽馬名稱”案中也否定了給予名稱這類商品化權(quán)的嘗試，案件爭(zhēng)議的名稱是知名賽馬的名稱被一家游戲開發(fā)公司用于其開發(fā)的賽馬游戲中，法院的觀點(diǎn)是對(duì)賽馬名稱的使用，沒(méi)有現(xiàn)行法律的依據(jù)，給予過(guò)分的保護(hù)，將會(huì)導(dǎo)致不當(dāng)?shù)南拗平?jīng)濟(jì)活動(dòng)與文化活動(dòng)的自由。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為對(duì)于作品名稱的擴(kuò)張性保護(hù)也應(yīng)當(dāng)慎重，認(rèn)為作品名稱應(yīng)當(dāng)具有辨別力，成為一種特殊標(biāo)識(shí)，這是名稱給予保護(hù)的前提，同時(shí)還要求對(duì)名稱進(jìn)行使用，保護(hù)以使用行為為基礎(chǔ)。[7]各國(guó)著作權(quán)法在作品名稱是否單獨(dú)給予保護(hù)的問(wèn)題上，基本上持保守態(tài)度。德國(guó)司法機(jī)關(guān)在有關(guān)作品名稱是否給予著作權(quán)法保護(hù)的案件基本持否定態(tài)度，法國(guó)法院要求作品名稱要具有較高的藝術(shù)高度，否則不給予保護(hù)。[8]采取反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來(lái)保護(hù)，在可能引起混淆或搭便車的情況下，進(jìn)行判定是否禁止他人使用作品名稱，而且禁止的范圍不應(yīng)局限在同類商品或作品。

對(duì)于作品名稱的保護(hù)貿(mào)然引入商品化權(quán)，也許會(huì)引起法定權(quán)利不必要的擴(kuò)張，破壞原來(lái)的生活秩序。就商品化權(quán)的性質(zhì)而言，它僅僅是一種行為規(guī)范，其所真正的排他性權(quán)能是針對(duì)特定場(chǎng)域的特定行為，并不能概括性的指向一切名稱或標(biāo)題，而且還要受到表達(dá)自由、傳播自由等利益的合理限縮。若僅僅依據(jù)符號(hào)字面來(lái)進(jìn)行權(quán)利設(shè)置，貿(mào)然設(shè)置權(quán)利未免過(guò)于草率。比如“功夫熊貓”這個(gè)名稱，僅僅對(duì)四個(gè)字的使用，需要在具體場(chǎng)景里進(jìn)行判定，當(dāng)作為商業(yè)性標(biāo)記性使用時(shí)，只有明顯超出了原來(lái)限度，有搭便車不當(dāng)利用他人的勞動(dòng)成果時(shí)，法律才須要介入調(diào)整。人類社會(huì)智力成果的傳播與推廣必然存在相互的學(xué)習(xí)，各國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也很大程度上源于互相學(xué)習(xí)與模仿。當(dāng)然模仿應(yīng)當(dāng)有一定的限度，不應(yīng)當(dāng)掠他人之美，法律在面對(duì)過(guò)度的搭便車的行為時(shí)，就需要設(shè)置禁止規(guī)范。法律制定者，不僅想要鼓勵(lì)社會(huì)的財(cái)富生產(chǎn)，更重要的是對(duì)生產(chǎn)出來(lái)的社會(huì)財(cái)富或價(jià)值能夠恰當(dāng)分配，定紛止?fàn)?，以恰?dāng)?shù)姆绞酵苿?dòng)整個(gè)社會(huì)的福祉最大化。

2.2 商標(biāo)法模式

商標(biāo)的基本功能在表明商品或服務(wù)的來(lái)源，作品名稱在不經(jīng)過(guò)商標(biāo)注冊(cè)程序時(shí)，就將其納入商標(biāo)法保護(hù)應(yīng)具有較為充分的理由和依據(jù)。作品名稱自己存在知名度與聲譽(yù)可以投射到商業(yè)活動(dòng)中，但僅此不足以證明其有保護(hù)的正當(dāng)性。[9]這種觀點(diǎn)誠(chéng)如作者所言，可能符合明確保護(hù)范圍的期望，對(duì)于保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的明確性有幫助，實(shí)現(xiàn)行為的確定性與可預(yù)見(jiàn)性，形成一種規(guī)范的制度框架，但卻扭曲了法律對(duì)事實(shí)的判斷，作品名稱也是作者或制作者在進(jìn)行整個(gè)作品創(chuàng)作的重要一步。據(jù)說(shuō)馮小剛在創(chuàng)作劇本時(shí)，一直沒(méi)有想到太好的名字，劇本最開始是給男主角寫征婚啟事，啟事末尾需要有落款。這時(shí)聯(lián)想去寫字樓的經(jīng)歷，很多公司為謝絕推銷，在墻上貼廣告的標(biāo)識(shí)，寫著‘非請(qǐng)勿入’，一些征婚啟事也會(huì)寫上‘非誠(chéng)莫問(wèn)’。這樣決定讓葛優(yōu)在征婚啟事末尾寫上‘非誠(chéng)勿擾’，《非誠(chéng)勿擾》的名字就這樣產(chǎn)生了。[10]可見(jiàn)作品的名稱與作品內(nèi)容聯(lián)系緊密，在電影上映前的宣傳造勢(shì)中，電影海報(bào)，電影新聞，拍攝花絮都是以《非誠(chéng)勿擾》這個(gè)名稱作為宣傳推廣的符號(hào)，隨著影片的熱映，帶了巨大的社會(huì)效果，《非誠(chéng)勿擾》成為具有商業(yè)價(jià)值的作品名稱。每年上映的電影近百部，普通消費(fèi)者能記住作品名稱也沒(méi)有幾個(gè)，《非誠(chéng)勿擾》能夠?yàn)楹芏嘤^眾記住，主要就是作品本身的巨大成功，使作品的名稱成為自帶聯(lián)想能力的符號(hào)。試問(wèn)沒(méi)有《非誠(chéng)勿擾》本身電影作品的成功，又何來(lái)非誠(chéng)勿擾作為作品名稱的巨大商業(yè)價(jià)值？強(qiáng)行切割作品名稱與作品內(nèi)容的關(guān)系，無(wú)疑是削足適履的行為。一款商品選擇著名運(yùn)動(dòng)員劉翔打廣告，不是因?yàn)橄氚褎⑾柽@個(gè)名字商業(yè)化，是基于劉翔在田徑運(yùn)動(dòng)中取得的巨大成就，在社會(huì)公眾心中成為一個(gè)具有重大象征意義的符號(hào)。生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者將劉翔使用在商業(yè)活動(dòng)中，必然是在劉翔已經(jīng)奪得重要田徑比賽的冠軍后，否則生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者就會(huì)選擇其他明星。劉翔本身的主要活動(dòng)基本上集中在田徑賽場(chǎng)上，而且劉翔自身是否開火鍋店并不是生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者關(guān)心的問(wèn)題，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者可能更關(guān)心劉翔在下一次奧運(yùn)會(huì)上是否能奪得金牌，由此可見(jiàn)是主體自身在其自己領(lǐng)域的成就賦予名稱或形象以巨大的社會(huì)性符號(hào)的功能。生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者使用這個(gè)符號(hào)的目的是想利用消費(fèi)者大腦中的聯(lián)想功能，希望將名稱所指代的富有正面社會(huì)評(píng)價(jià)移植到自己的商品或服務(wù)上，推動(dòng)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者自己的商品或服務(wù)成為消費(fèi)者喜愛(ài)的商品或服務(wù)，刺激銷售行為的發(fā)生，實(shí)現(xiàn)商業(yè)利益。

當(dāng)作品名稱因作品的成功而成為具有一定知名度的符號(hào)時(shí)，若將這個(gè)符號(hào)與特定商品或服務(wù)的商業(yè)主體或商業(yè)行為相結(jié)合，相關(guān)公眾將其對(duì)于作品的認(rèn)知與情感投射于作品名稱之上，并對(duì)與其結(jié)合的商品或服務(wù)產(chǎn)生移情作用，使這個(gè)特定商品或服務(wù)的商業(yè)主體在商業(yè)行為中獲得更多的商業(yè)價(jià)值與交易機(jī)會(huì)。這個(gè)商業(yè)使用行為持續(xù)存在，可以促進(jìn)作品名稱符號(hào)符合商標(biāo)法中獲準(zhǔn)商標(biāo)注冊(cè)的條件，最終在相關(guān)受眾認(rèn)知中建立新的指代含義和聯(lián)系關(guān)系，成為商標(biāo)法意義上獨(dú)立保護(hù)的對(duì)象。比如娃哈哈商標(biāo)，原來(lái)是著名兒歌《娃哈哈》的名稱，而且這首歌曲在1980年代廣為傳唱。①這首兒歌富有情趣，朗朗上口，具有頑強(qiáng)的生命力，后被企業(yè)家宗慶后使用在各類飲料產(chǎn)品上，成為馳名商標(biāo)。宗慶后當(dāng)初選擇“娃哈哈”，不僅是因?yàn)榕c自己的產(chǎn)品相關(guān)性強(qiáng)，也是因?yàn)椤巴薰边@個(gè)名稱及歌曲在當(dāng)時(shí)已經(jīng)被許多消費(fèi)者知曉和認(rèn)同，容易產(chǎn)品移情投影的效果。對(duì)作品名稱的保護(hù)采取審慎與保守的態(tài)度，一方面要對(duì)已經(jīng)產(chǎn)生的合法利益給予肯定和保護(hù)，防止不正當(dāng)?shù)負(fù)屨妓说慕?jīng)營(yíng)成果，另一方面也要避免損害社會(huì)公共利益，避免社會(huì)公共資源被非法侵占。實(shí)踐中，作品名稱被積極地用作標(biāo)明商品來(lái)源的商業(yè)標(biāo)志使用后，則其識(shí)別商品來(lái)源的商業(yè)標(biāo)識(shí)的功能性就會(huì)極大增強(qiáng)。

對(duì)于將作品名稱保護(hù)納入商業(yè)標(biāo)志法律體系的做法，應(yīng)以實(shí)際的商標(biāo)注冊(cè)為保護(hù)條件，這樣對(duì)于尚未取得商標(biāo)注冊(cè)的作品名稱，商標(biāo)法暫時(shí)無(wú)法提供有效地保護(hù)。在對(duì)作品名稱給予保護(hù)時(shí)，也不可能完全對(duì)作品名稱與作品的關(guān)系做出事實(shí)切割。同時(shí)，完全適用商標(biāo)法中的先申請(qǐng)制，無(wú)視作品名稱的符號(hào)價(jià)值是根源原作品的特有價(jià)值，允許隨意注冊(cè)可能會(huì)使普通消費(fèi)者混淆作品名稱的符號(hào)來(lái)源價(jià)值。比如《人在囧途》《功夫熊貓》，原作品非常成功，已經(jīng)積累了相當(dāng)數(shù)量的商業(yè)信譽(yù)，允許隨意注冊(cè)商標(biāo)，原來(lái)作者的權(quán)益如何保證？當(dāng)然，若原作品不成功，作品名稱基本不會(huì)進(jìn)入搭便車者的視野范圍。

2.3 著作權(quán)法模式

不當(dāng)使用作品名稱的案件，其實(shí)質(zhì)上，還是不當(dāng)使用人未經(jīng)作品名稱權(quán)利人的許可，將名稱使用在相關(guān)商品或服務(wù)上，使公眾對(duì)原來(lái)作品的知名度、認(rèn)知度、喜愛(ài)度進(jìn)行了移情投影的搭便車行為，因?yàn)樵瓉?lái)的作品名稱，不論其是什么作品，由于其作品本身的成功毫無(wú)疑問(wèn)的是帶來(lái)了相應(yīng)的商業(yè)價(jià)值。知識(shí)產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性理論基礎(chǔ)之一的勞動(dòng)價(jià)值論，禁止他人侵占不當(dāng)之利，這是一種反對(duì)搭便車寄生主義的基本道德直覺(jué)。[11]在論證知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度初衷時(shí)，激勵(lì)創(chuàng)新，保護(hù)公共領(lǐng)域，如何較好的進(jìn)行利益分配與有效遏制不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)是立法與司法需要面對(duì)的問(wèn)題，即作品名稱給予保護(hù)，不僅要考慮道德直覺(jué)的正當(dāng)性，也要考慮制度設(shè)計(jì)的可執(zhí)行性。當(dāng)作品名稱被當(dāng)作商業(yè)標(biāo)記來(lái)使用時(shí)，與商品或服務(wù)之間的美譽(yù)度或識(shí)記度之間的聯(lián)系可能還存在難以確定范圍、條件和界限，只有具有獨(dú)創(chuàng)性的作品才有可能進(jìn)入著作權(quán)法的可能。著作權(quán)法并不是針對(duì)作品名稱所帶給商品的美譽(yù)度和識(shí)別性進(jìn)行保護(hù)，但不能否認(rèn)的是作品名稱所帶來(lái)的投射效果，必然很大程度上是基于原作品所特有的獨(dú)創(chuàng)所帶來(lái)，完全割裂作品名稱投射效果與原作品關(guān)系的做法也會(huì)背離客觀事實(shí)。書籍、電影、游戲這些作品而言，名稱并不能完全符合著作權(quán)法對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性要求，現(xiàn)實(shí)中，成功作品的作者或制作者想對(duì)其作品名稱進(jìn)行保護(hù)，不是僅僅局限于對(duì)作品名稱表達(dá)的抄襲，更多的是反對(duì)未經(jīng)真正權(quán)利人允許的商業(yè)化利用。

3 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法模式

2018年1月1日開始施行的新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》將原來(lái)的第五條第(二)項(xiàng)“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”改成現(xiàn)在的第六條第(一)項(xiàng)，“有一定影響的商品名稱、包裝或裝潢”。修法之前對(duì)于此條的理解是，借他人之商標(biāo)或商品等已經(jīng)獲得的信譽(yù)推銷自己的產(chǎn)品或服務(wù)，即擅自使用與知名商品相同或近似的名稱、包裝、裝潢，造成混淆，知名商品指的是為相關(guān)公眾所知悉并擁有一定的商業(yè)信譽(yù)的商品。新修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中，根據(jù)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)活動(dòng)的變化，增加第六條第(四)項(xiàng)“其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”。這個(gè)增加行為的法理上的依據(jù)是，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第十條之二明確規(guī)定，采用任何手段對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所、商品或工商業(yè)活動(dòng)產(chǎn)生混淆性質(zhì)的一切行為，應(yīng)當(dāng)予以禁止?！盎煜母拍畈粦?yīng)限于商業(yè)來(lái)源或出處來(lái)源的混淆，還應(yīng)當(dāng)包括對(duì)商業(yè)關(guān)系的混淆，如有關(guān)隸屬、附屬關(guān)系的混淆等”。[12]作品名稱保護(hù)可能還與作品自身的社會(huì)傳播效果密切相關(guān)，并不能一概而論作品名稱的保護(hù)范圍，即作品名稱自身對(duì)于禁止他人搭便車的排斥力范圍處于一種不確定狀態(tài)。對(duì)于普通作品名稱賦予太強(qiáng)的對(duì)抗效力和對(duì)于知名作品給予普通的對(duì)抗效力都是不恰當(dāng)?shù)淖龇ā９膭?lì)創(chuàng)造是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的作用，但更重要的作用是對(duì)已有智力成果財(cái)產(chǎn)的有序合理分配。對(duì)于作品名稱這種排斥力并不是十分確定利益，應(yīng)該審慎的給予保護(hù)。比如作品《英雄》這個(gè)名稱本身的顯著性就十分薄弱，而且這個(gè)詞語(yǔ)自身所具有的指稱含義也非常確定，語(yǔ)詞本來(lái)的含義自然屬于公有領(lǐng)域，并不是成功的作品所帶來(lái)的特殊社會(huì)效果或商業(yè)價(jià)值。當(dāng)作品名稱利益并不具有穩(wěn)定性、一致性時(shí)，對(duì)作品名稱采取反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法模式保護(hù)可能符合實(shí)際利益分配的秩序要求，這種保護(hù)模式，也并沒(méi)有擴(kuò)張?jiān)瓉?lái)權(quán)利人的著作權(quán)。雖然作品名稱基于作品的成功可能獲得反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)模式的保護(hù)，若權(quán)利人在作品的保護(hù)期內(nèi)并沒(méi)有對(duì)作品名稱進(jìn)行商業(yè)性使用，說(shuō)明權(quán)利人并沒(méi)有利用作品名稱的意圖，作品名稱也會(huì)在作品進(jìn)入公有領(lǐng)域后喪失保護(hù)的基礎(chǔ)。當(dāng)作品名稱進(jìn)入公有領(lǐng)域，這樣便于有需要的主體對(duì)相關(guān)名稱進(jìn)行合理的利用，最大限度的有效利用作品名稱，避免創(chuàng)造性智力成果分配的失范和無(wú)序。

視角的轉(zhuǎn)換有助于推動(dòng)理論與實(shí)踐的進(jìn)步，由于權(quán)利在私法中顯著地位，可能會(huì)導(dǎo)致法律理論研討中忽略考察其他思路的視線，那些僅僅通過(guò)個(gè)別命令或禁令得到保護(hù)的法律狀態(tài)，尋求恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)路徑。[13]在實(shí)際的法律操作中，通過(guò)禁止規(guī)范保護(hù)的法律狀態(tài)卻不能如權(quán)利一樣進(jìn)行類型化處理，即以法益的方式來(lái)保護(hù)，當(dāng)然也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系里的可選模式。事實(shí)雖然是第一性的，但人類的認(rèn)知是處于特定時(shí)空中的，規(guī)范是基于事實(shí)的擬制，依靠人的認(rèn)知來(lái)建構(gòu)。最終能通過(guò)法律規(guī)范確認(rèn)并上升為權(quán)利的利益，是不可侵犯的正當(dāng)利益在法律規(guī)范上的固定化。[14]社會(huì)生活是第一性的事實(shí)，法律對(duì)社會(huì)生活的認(rèn)識(shí)屬于第二性，事實(shí)狀態(tài)隨時(shí)處于變化之中，這種變化無(wú)法向社會(huì)昭示，司法的過(guò)程就是對(duì)糾紛產(chǎn)生時(shí)事實(shí)狀態(tài)的認(rèn)定。在積累一定司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，最高人民法院在司法判決中認(rèn)為，在著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品，若作品名稱具有較高知名度，可能帶來(lái)誤認(rèn)時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)支持對(duì)這類作品名稱的保護(hù)。②

適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法時(shí)要明確的一個(gè)問(wèn)題是文學(xué)藝術(shù)作品是不是商品，有學(xué)者認(rèn)為，作品是具有獨(dú)創(chuàng)性差異性的，作品是純粹的符號(hào)表達(dá)，是無(wú)體物，因此是唯一的和不可替代的，把作品劃入特定物，商品是可以大批量工業(yè)化生產(chǎn)的，商品應(yīng)當(dāng)歸入種類物。那問(wèn)題來(lái)了，物權(quán)法里面對(duì)物是區(qū)分種類物和特定物的，物權(quán)法里的物和作品有分別？商品是什么？商品是凝結(jié)著無(wú)差別的人類勞動(dòng)，難道作品在市場(chǎng)上進(jìn)行交易時(shí)，無(wú)法用無(wú)差別的人類勞動(dòng)進(jìn)行衡量，那市場(chǎng)中發(fā)生的買賣作品的行為不會(huì)導(dǎo)致市場(chǎng)混亂嗎？市場(chǎng)上，電影劇本的交易，作品的委托創(chuàng)作，游戲的開發(fā)等等，這些購(gòu)買方是購(gòu)買的載體嗎？當(dāng)然不是，是作品的符號(hào)性表達(dá)，這些特殊的符號(hào)性表達(dá)不能用無(wú)差別的人類勞動(dòng)的中介貨幣來(lái)衡量嗎？當(dāng)然可以。毫無(wú)疑問(wèn)，作品也是商品，也必須是商品，這種商品既可以通過(guò)單個(gè)主體生產(chǎn)，比如繪畫、小說(shuō)等，也可以通過(guò)現(xiàn)代工業(yè)化組織方式來(lái)生產(chǎn)，比如電影作品、游戲作品等。至于具體競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的認(rèn)定只需要放在具體案情里去討論，現(xiàn)實(shí)社會(huì)快速發(fā)展，面對(duì)新情況具體問(wèn)題具體分析更為妥當(dāng)。對(duì)于作品名稱的借用行為是否侵害了原來(lái)利益擁有者的權(quán)利，只能依據(jù)具體案情來(lái)進(jìn)行裁量。

4 結(jié)語(yǔ)

以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)作品名稱的模式可以彌補(bǔ)相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的不足，發(fā)揮反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法填補(bǔ)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的交叉或空白地帶具有獨(dú)特作用，特別是在著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的保護(hù)條件暫時(shí)難以滿足的情況下，競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)路徑從維護(hù)公平的競(jìng)爭(zhēng)秩序出發(fā)，平衡新出現(xiàn)的權(quán)益也許是一條值得探索的路徑。作品名稱的符號(hào)性利益來(lái)源于作品，作品名稱是作品的重要組成部分，是承載作品社會(huì)綜合評(píng)價(jià)的重要符號(hào)，在作品的傳播中也發(fā)揮著重要的符號(hào)作用。保護(hù)作品名稱所承載的特定符號(hào)化利益，需要在具體的場(chǎng)景中，根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定，予以慎重審查?？梢钥紤]進(jìn)行消費(fèi)者調(diào)查，審查作品的社會(huì)效果，作品名稱使用的方式，銷售的方式，市場(chǎng)中確立的地位；消費(fèi)者的認(rèn)知與評(píng)價(jià)也是重要的衡量尺度。司法干預(yù)行為既鼓勵(lì)應(yīng)有的創(chuàng)新，還要禁止侵占或搭便車的行為，同時(shí)又不能把保護(hù)的邊界設(shè)置的過(guò)于寬泛擠占本應(yīng)屬于全社會(huì)利益的公有領(lǐng)域。

注釋：

① 新疆兒歌《娃哈哈》改編自俄羅斯民歌，由石夫譜曲填詞，潘振聲編曲。

② “夢(mèng)工廠動(dòng)畫影片公司等訴商評(píng)委商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案”，北京市高級(jí)人民法院( 2015 ) 高行(知) 終字第1973號(hào)行政判決書。