溫曉之

(西南政法大學 民商法學院,重慶 401120)

一、問題的提出

世界銀行營商環(huán)境評估指標之一為“獲得信貸”,以考察企業(yè)融資的難易程度。[1]而我國連續(xù)兩年營商環(huán)境評估排名都有提升,但唯獨“獲得信貸”這一指標不升反降,值得反思。[2]企業(yè)融資需要以自身的資產(chǎn)作擔保物,換取更多的資金以擴大再生產(chǎn),其中可能不僅包括不動產(chǎn),還包括動產(chǎn)。而動產(chǎn)基于其自身性質,極易流動,故投資者可能極不愿意接受以動產(chǎn)作為抵押物而為企業(yè)提供貸款,造成中小企業(yè)融資困難。并且,由于我國動產(chǎn)擔保登記是“多龍治水”,缺乏統(tǒng)一的登記部門,一定程度上給動產(chǎn)權利的查詢及擔保價值的變現(xiàn)造成了極大的困難,這也是我國在“獲得信貸”這一指標上得分較低的重要原因。有鑒于此,國務院在國令第722號文件中要求建立統(tǒng)一的動產(chǎn)登記制度。(1)參見國務院《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第四十七條第二款，國家推動建立統(tǒng)一的動產(chǎn)和權利擔保登記公示系統(tǒng)，逐步實現(xiàn)市場主體在一個平臺上辦理動產(chǎn)和權利擔保登記。納入統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)的動產(chǎn)和權利范圍另行規(guī)定?！睹穹ǖ洹穼Υ艘沧鞒隽嘶貞?就動產(chǎn)擔保制度作了許多修改,比如將原本屬于浮動抵押的“正常經(jīng)營活動中的買受人”規(guī)則擴大到一般動產(chǎn)擔保范圍,引入“價款優(yōu)先權”“功能主義擔保觀”等,同時,擔保制度的一般規(guī)則也有許多變化,比如允許抵押物轉讓,“流質條款”條件的放寬等。

不過,統(tǒng)一的動產(chǎn)擔保登記制度的建立,亦離不開對實體法上動產(chǎn)擔保規(guī)則的體系化解釋,否則就會面臨制度性障礙。有鑒于此,本文旨在圍繞動產(chǎn)擔保權利的實現(xiàn)展開以下討論:第一,具有擔保功能的合同應當如何解釋,如何將其他具有擔保意思的合同納入到擔保制度的范疇?第二,價款優(yōu)先權較其他擔保制度有何特殊性?與其他擔保制度相比在順位上有無特殊之處?第三,各典型和非典型擔保權利并存時,應當如何判斷其順位?

筆者擬就上述問題展開分析,不揣淺陋,就教于方家。

二、功能主義擔保觀下的擔保權利

(一)功能主義擔保觀的內(nèi)涵

所謂功能主義的擔保觀,指以擔保債權的實現(xiàn),支配擔保標的的價值,而無論其構造亦或是價值,都以擔保論處。[3]39換句話說,不管擔保的形式,只要其目的是為了保障債權人在債務得不到清償時,取得就該標的物的優(yōu)先受償權,則其構成擔保。這一觀點對我國的物權理論有著較大的沖擊,由于目前民法上堅決地秉持著“物權法定”的原則,(2)《民法典》一百一十六條規(guī)定,物權的種類和內(nèi)容,由法律規(guī)定。物權法定堅持內(nèi)容法定、類型法定,故如何將所有權保留、融資租賃等本非規(guī)定于動產(chǎn)擔保部分的規(guī)范予以擔?；慕忉?便成為一個問題。而功能主義擔保觀一定程度上沖擊著這一思想,如何將不屬于物權編權利類型中的擔保權利進行功能主義的解釋,無疑將成為今后的一個難題。功能主義的思想直接著眼于社會的需求,希望擺脫形式上對文本的依賴,根據(jù)社會的需要在法律規(guī)范與社會之間某得平衡,[4]但是這也為法律的解釋帶來了極大的困難。

從《民法典》三百八十八條看,擔保合同包括抵押、質押和其他有擔保功能的合同,全國人大法工委將其他具有擔保功能的合同解釋為如融資租賃、所有權保留等非典型擔保合同,[5]最高人民法院認為保理合同亦屬于非典型擔保合同,并且認為讓與擔保等可通過登記方式進行權利公示，從而可以產(chǎn)生對抗效力的合同都能納入到擔保合同的范圍。[6]另外,自2021年1月1日起,動產(chǎn)抵押、權利質押以及融資租賃、保理等都將由中國人民銀行統(tǒng)一登記,[7](3)參見新華社2020年12月15日新聞稿:《我國將在全國實施動產(chǎn)和權利擔保統(tǒng)一登記》,網(wǎng)址:http:∥www.gov.cn/zhengce/2020-12/15/content-5569670.htm,最后訪問日期:2020年12月17日。這也是對功能主義擔保觀的一種貫徹。不過可以發(fā)現(xiàn),對具有擔保功能的合同的解釋,目前還是持保守態(tài)度,僅將所有權保留、融資租賃以及保理合同納入,對讓與擔保、獨立保函等具有擔保功能的合同亦未有置喙,而除此之外是否還有其他具有擔保功能的合同,應當如何認識亦未有論及。

不過,讓與擔?；谄錁嬙?可能雖發(fā)揮擔保之功能,但仍與上述其他擔保制度有別,故未有論及亦情有可原,可仍有檢討必要,容后文詳述;而獨立擔保由于突破了擔保的從屬性,與上述擔保功能的合同有本質區(qū)別,只有在主合同無效時,獨立擔保才可能發(fā)揮作用。(4)參見《九民紀要》第五十四條:厖凡是由銀行或者非銀行金融機構開立的符合該司法解釋第1條、第3條規(guī)定情形的保函,無論是用于國際商事交易還是用于國內(nèi)商事交易,均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機構之外的當事人開立的獨立保函,以及當事人有關排除擔保從屬性的約定,應當認定無效。此即說明,獨立保函是獨立于主合同的合同,其效力并不會受到主合同的影響。而即便此時存在多個擔保權利,由于主合同無效導致從合同無效,進而其他擔保權利亦無效,故難與其他擔保權利并存,亦無所謂登記之問題,并且許多國際立法文件中,亦未將獨立擔保納入其調(diào)整范圍,(5)如《貿(mào)易法委員會擔保交易示范法》第一章第一條第三點;《貿(mào)易法委員會擔保交易立法指南》A部分第二條;歐洲民法典研究組、歐盟現(xiàn)行私法研究組編著:《歐洲示范民法典草案:歐洲私法的原則、定義和示范規(guī)則》,高圣平譯,中國人民大學出版社2012年2月第一版,第九卷。上述三個文本在擔保部分調(diào)整對象都不包含獨立擔保。是故獨立擔保應當不屬于《民法典》三百八十八條調(diào)整的范圍。[8]因而在功能主義擔保觀下,如何將融資租賃、所有權保留以及讓與擔保制度納入到既有動產(chǎn)擔保制度下進行解釋,才是討論之重點。

(二)功能主義擔保觀下的所有權保留

所有權保留中,買受人在未支付價款或未完成其他義務時,仍由出賣人保留標的物所有權。從法條表述看,此時出賣人保留的仍然是所有權,但是,由于所有權本身即具有對世性,為什么本屬于出賣人的所有權必須經(jīng)過登記才具有對抗第三人的效力就頗值懷疑。[9]如果從形式主義的擔保觀出發(fā),此時出賣人的權利應當認為是所有權,但是如果從功能主義的擔保觀出發(fā),則此時的所有權的確非完全意義上的所有權,因為出賣人對物的占有為間接占有,其控制力極弱,并且,從《民法典》六百四十一條第一款的表述看,出賣人之所以保留所有權,其目的在于,由于擔心買受人到期不能支付價款或完成合同義務,為避免其權利受損,故保留所有權以保障其權利實現(xiàn)。既然如此,其功能已與擔保權利相差無幾。而之所以學者認為,所有權保留中出賣人的權利是所有權,實際上是源于法釋〔2012〕8號第三十六條(6)即《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。規(guī)定:在買受人支付了價款的百分之七十五之后,出賣人主張取回標的物的,人民法院不予支持。正基于此,有學者才認為此處所有權保留仍然應當理解為是對完整所有權的保留,因為未達到百分之七十五的出賣人可以主張取回標的物,[10]然而，既然出賣人保留了所有權，即為所有權人，為什么所有權人又不得取回自己所有之物？《民法典》未保有上述司法解釋之規(guī)定,并且于六百四十二條規(guī)定在買受人損害出賣人權利時,可以參照擔保物權的實現(xiàn)程序進行清償,在六百四十三條規(guī)定在出賣人取回標的物后,若買受人未回贖標的物,則出賣人可以將該標的物轉讓,進行價值清算后將剩余款項返還給買受人,實質上是按照擔保權利對剩余價值進行清算。另外,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》(以下簡稱《擔保解釋》)第六十四條也表示,即便出租人或者所有權人要求行使取回權的,也需參照適用擔保物權的實現(xiàn)順序進行處理,而不可以直接取回所有權。(7)即《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》。所以毋寧說此時的權利是所有權,倒不如將其當作擔保權利,其不過為了擔保買賣的價金而保留所有權,在這一點,其與讓與擔保有一定的相似性。[11]

(三)功能主義擔保觀下的融資租賃

依《民法典》七百三十五條,融資租賃是指出租人按照承租人的要求購買租賃物,然后出租給承租人使用,承租人再支付租金的模式。在典型的融資租賃的交易模式下,具有三方當事人,即出賣人、出租人與承租人,不過,依法釋〔2020〕17號的規(guī)定,不但包括三方第三人的融資租賃關系,還包括只有出租人和承租人的融資租賃關系,此時出賣人與承租人同為一人。(8)參見最高院《關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條,承租人將其自有物出賣給出租人,再通過融資租賃合同將租賃物從出租人處租回的,人民法院不應僅以承租人和出賣人系同一人為由認定不構成融資租賃法律關系。但《民法典》對后者并未規(guī)定。

在三方當事人的情況下,承租人只是對標的物進行承租,但是并不享有所有權,而所有權為出租人享有。不過此時,《民法典》就融資租賃同樣采取了和保留所有權同樣的權利構造,規(guī)定出租人的所有權未經(jīng)登記不得對抗善意第三人,其悖論與所有權保留時亦同。在處理這一悖論的方法上,也與所有權保留亦同,亦規(guī)定應采擔保權利實現(xiàn)程序。筆者贊同這一處理方式,因為在三方關系中,出租人對于本身的價值其實是不關心的,比如,《民法典》規(guī)定,融資租賃的租金依照租賃物的大部分或者全部成本予以確定;在租期屆滿后,可以約定僅需支付象征性價款,而由承租人取得物的所有權。故此時名義上出租人享有所有權,實際上其所有權不過是擔保承租人在到期無法清償債務時,出租人可以依照擔保程序對價值進行清算而已,所以本質上與擔保權已無異。

至于在承租人與出賣人同為一人的情況下,承租人出賣標的物只是為了融資而已,在結構上與讓與擔保無異。筆者認為,本質上其與三方關系下的融資租賃仍有差別,而《民法典》對一般的融資租賃予以規(guī)定而對特殊的情況不予規(guī)定,實乃法典的基本價值與功能的體現(xiàn),在此基礎上發(fā)展出來的融資租賃的其他模式得以落葉歸根,故乃得當。不過,融資租賃的結構與讓與擔保乃至價款超級優(yōu)先權仍有模糊之處,雖得以將其解釋為擔保權利,但是若與其他擔保權利競合,其順位應如何把握,仍需解釋,容本文第四部分詳述。

(四)可能的解釋障礙和解決方式

將所有權保留、融資租賃等非典型合同納入到擔保權利范圍可能還面臨著一個障礙,因為雖然將其他具有擔保功能的合同與抵押合同、質押合同并列,但是法律還規(guī)定,擔保合同是從合同,而顯然,所有權保留、融資租賃乃至保理合同,都很難認為其為主合同的從合同,所以它們是否屬于其他具有擔保功能的合同,仍有待斟酌。

筆者認為,將所有權保留、融資租賃等非典型合同解釋為擔保權利并無不妥,具體理由如下:一方面,擔保的目的在于,在債務人不能清償債務時,在債務人或第三人之物亦或是權利上設立一個權利負擔,以保障主債權的實現(xiàn)。從英美法看,判斷該交易是否為擔保交易,只需判斷當事人是否具有擔保債權的目的即可,[12]而并不要求合同必須有主從之分,此為廣義上的擔保觀。而狹義上的擔保觀則認為擔保必須具有從屬性、補充性以及保證債權切實實現(xiàn)性。[13]如果堅持狹義的擔保觀,則認為擔保權必然從屬于主合同,但是如果堅持廣義上的擔保觀,則可以認為抵押權、質權等雖具有從屬性,也并不當然要求合同需有主從之分,換言之,其只需具有擔保債權之目的即可。若從廣義上的擔保觀出發(fā),雖然基礎合同無效導致?lián)嗬麩o效,但并不要求基礎合同與擔保合同存在必然的主從關系,而只需表示為一種牽連性,即擔保物權效力會受到合同影響即可。因此,如果所有權保留、融資租賃的基礎關系合同無效,因其所擔保的對象不再存在,故必然導致所有權保留或融資租賃不發(fā)生效力,從這一表現(xiàn)上看,其與抵押權、質權是一致的,并且二者都為擔保債權目的的實現(xiàn),故認為前者不符合擔保權之從屬性而否定其為擔保權利是不妥當?shù)?應當將其視為擔保權利。另一方面,以擔保權具有從屬性，而所有權保留、融資租賃中出賣人所保留的所有權并不能體現(xiàn)出從屬性的特點，因而認為非典型擔保合同不應當納入三百八十八條調(diào)整范圍的理由并不妥當。擔保權從屬性弱化乃擔保規(guī)范發(fā)展的趨勢,[3]51許多國際規(guī)范文件亦未要求擔保合同必須為從合同,(9)比如上述提及的《貿(mào)易法委員會擔保交易示范法》《貿(mào)易法委員會擔保交易立法指南》《歐洲示范民法典草案:歐洲私法的原則、定義和示范規(guī)則》,皆未要求擔保合同必須為主合同的從合同。并且仍將所有權保留、融資租賃等納入到其調(diào)整范圍之內(nèi),故《民法典》也應作同一解釋,將其納入到三百八十八條的調(diào)整范圍。

至于獨立保證,其雖有擔保功能,但是與前述之牽連關系違背,因其擔保功能并不受基礎關系的影響而可以獨立發(fā)揮作用。從這一點上看,獨立擔保仍與其他非典型擔保合同有差別,在《民法典》中難有立足之地,故不應當納入到三百八十八條的調(diào)整范圍內(nèi)。[14]

綜上，所有權保留、融資租賃可以被納入到擔保規(guī)范的范圍內(nèi),但其與浮動抵押、價款超級優(yōu)先權等其他典型擔保權利沖突時,順位應當如何判斷,仍有待明晰。

三、價款優(yōu)先權的獨特性及法律效力

享有價款優(yōu)先權之出賣人在動產(chǎn)交付十日內(nèi)辦理登記的,可以享有超級優(yōu)先的權利,其可對抗抵押物買受人的其他一切的擔保權人,此乃《民法典》新設之規(guī)定,實踐中甚至沒有先例。其結構頗具獨特性:一般擔保權利的設立時間,亦或是自登記之日起計算,亦或是自權利交付之日起計算,但是價款優(yōu)先權顯然并非如此,其雖不登記不得對抗第三人,但是其起算時間卻自交付之日起,即即便是登記時間在后,只要在寬限期內(nèi)將該權利進行登記,仍得以對抗在先登記的其他擔保權。故由于其結構的特性,導致其雖得以登記公示,但仍訴諸交付時間的確定,故價款優(yōu)先權的確定最重要的不是如何登記,而在于如何確定交付的時間。由于交付行為只在交易雙方之間發(fā)生,而這一權利又得以對抗第三人,故如何確定交付行為的時間則尤為重要。比較法上雖對價款抵押權有規(guī)定,但是少有對交付行為的判斷進行論述,而筆者認為其尤為重要。另外,如在先設立了浮動抵押,對于其后設立的價款抵押權是否優(yōu)先于該浮動抵押,立法未明晰,仍有討論必要。

(一)獨特性:交付時間的確定

從目前的研究看,對這一問題的討論并不多,僅有李運楊研究員指出,應以第三人視角確定交付的時間,[15]然而,即便以第三人的視角確定交付的時間,但是也有可能自第三人觀察之日起該動產(chǎn)業(yè)已交付多日,遠超十天,此時出賣人在第三人發(fā)現(xiàn)之十日內(nèi)辦理登記,于第三人來說仍為十日內(nèi),但是從客觀上看,儼然已超過十日,故此時是否登記儼然已成問題。況且,國務院對動產(chǎn)統(tǒng)一登記的要求是只需形式審查,[8](10)參見新華社2020年12月15日新聞稿:《我國將在全國實施動產(chǎn)和權利擔保統(tǒng)一登記》,網(wǎng)址:http:∥www.gov.cn/zhengce/2020-12/15/content-5569670.htm,最后訪問日期:2020年12月17日。而交付時間的確定必然影響到價款超級優(yōu)先權是否直接成立,形式審查顯然無法保障其真實性,如何解決這一難題,尚需斟酌。解決這一問題仍需回到交付的一般理論上來進行判斷。

交付可分為現(xiàn)實交付、簡易交付、返還請求權的讓與(又稱指示交付)、占有改定。[16]現(xiàn)實交付是最為直觀的,也是最有可能去探知真實時間的,而后三種交付方式較難判斷。簡易交付的交付時間自雙方達成讓與合意時發(fā)生效力,即先有受讓人已占有該動產(chǎn),而后出讓人與受讓人達成讓與合意,從客觀上看,仍有交付行為發(fā)生,只不過該交付行為的發(fā)生自雙方合意達成時才能發(fā)生效力。指示交付的發(fā)生時間是雙方有關轉讓返還原物請求權的協(xié)議生效之日為動產(chǎn)的交付之日,(11)參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉物權編的解釋(一)》第十七條第二款。仍為雙方間協(xié)議生效之日發(fā)生效力,不過客觀上仍然可以窺得交付行為的發(fā)生。前述兩種交付行為,雖皆自合意達成時發(fā)生效力,但客觀上仍有移轉占有行為,理論上從第三人視角仍可以確定交付行為發(fā)生的時間,然而占有改定行為卻是自雙方達成由出讓人繼續(xù)占有動產(chǎn)的約定生效時發(fā)生效力,雖然同為出讓人與受讓人之間就交付達成合意,(12)參見《民法典》第二百八十八條。然而雙方自始至終都沒有一個轉移物的占有的行為,于第三人角度實難把握其交付行為的發(fā)生時間。故就價款超級優(yōu)先權來說,其雖然自登記才得以對抗第三人,然而由于交付行為的隱秘性與公示對抗性的割裂,直接導致這一權利何時起算變得異常困難。

筆者認為,李運楊研究員的研究思路是可行的,不過仍需加以完善。具體來說,交付時間的確不能以真實的交付時間來把握,而應當以第三人之視角進行判斷。準此而言,則占有改定必須排除適用,因為第三人勢必不能發(fā)現(xiàn)該交付行為如何發(fā)生,當?shù)谌嗽谄渖显O置固定抵押權時,擔保人很可能與他人惡意串通倒簽協(xié)議以設置價款優(yōu)先權,損害第三人的利益,故應當排除。而就其他三種交付行為,由于第三人理論上可以觀察到直接的交付行為何時發(fā)生,故可以以第三人觀察的時間為準。不過,雖然自第三人視角的動產(chǎn)交付之日有可能已過真實交付之日已久,但是實際上就后順位的抵押權人來說,只要其未設置抵押權,即便是已過真實交付之日,縱然權利人再登記,對其亦無損害,故這一擔心是沒必要的。只要仍在第三人視角觀察得知的交付期限內(nèi)辦理登記,縱然已過真實交付期限,亦能登記。只不過在試用買賣下,即便已交付,由于雙方并未達成轉讓的合意,故出讓人并不能登記價款優(yōu)先權。交付的目的應當為擔保主債權的實現(xiàn),其前提是已經(jīng)成立債權債務關系。

僅讓第三人負有查實的義務,對第三人顯得較為被動。為了平衡雙方權利,筆者提出兩個方法:第一,允許在后的抵押權人進行“宣示登記”;第二,以發(fā)票等交易憑證判斷真實交付時間。具體來說,一方面,為了防止第三人在辦理抵押登記后，出讓人與受讓人惡意倒簽合同，將交付時間前移，使其交付時間早于第三人，進而要求登記價款優(yōu)先權，損害第三人利益。并且登記機關僅形式審查，因而很難得知其真實交付時間。因此，登記機關可以允許第三人辦理一個宣示登記，表示其將在該動產(chǎn)上設立擔保物權，但是此時的宣示登記并不如預告登記那樣具有對抗性，阻礙他人在其上設置其他擔保權利，而只是表示：自宣示登記日起，第三人發(fā)現(xiàn)該動產(chǎn)被受讓人已占有，十日后若出讓人未辦理價款優(yōu)先權，則此時該第三人即可辦理抵押登記，并溯及自宣示登記日起。另一方面,雖然登記機關只須形式審查,但是雙方當事人可能因為惡意串通而修改交付時間的證明,損害他人的利益,此時登記機關在審查基礎材料時,可以結合發(fā)票開具時間進行審查。依照《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》第十九條,銷售商品、提供服務以及從事其他經(jīng)營活動的單位和個人,對外發(fā)生經(jīng)營業(yè)務收取款項,收款方應當向付款方開具發(fā)票。從日常生活看,部分交易需在交易完成后,才由出賣方開具發(fā)票,所以發(fā)票可以在一定程度上反映交易的發(fā)生過程。不過以發(fā)票確認交付時間仍然有缺陷,比如在出賣人非從事經(jīng)營活動的單位或者個人時,便不能出具發(fā)票。另外,有可能交易的主要部分已完成,但是出賣人仍一直未開具發(fā)票,導致與交付時間差距過大。不過登記機關在審查時顯然不可能僅以此為基礎,還需要結合登記證明材料綜合判斷?？偠灾?只要不存在后順位的抵押權人,即使已過真實的交付時間,登記價款優(yōu)先權對于他人并無影響,不過是否可能對在先登記的浮動抵押權人產(chǎn)生影響?

(二)法律效力:浮動抵押權與價款優(yōu)先權沖突時的順位規(guī)則

按照《民法典》四百一十四條的規(guī)定,擔保權登記在先,效力在先。故已登記的價款優(yōu)先權人優(yōu)先于后順位已登記的其他擔保權人,應無異議,并且,只要在寬限期內(nèi)辦理登記,其還可以對抗登記在先的普通抵押權人,亦為題中之意。有爭議的是,若買受人就其財產(chǎn)已設立了浮動抵押,則在先設立的浮動抵押與在后的價款優(yōu)先權誰更優(yōu)先?筆者認為,價款優(yōu)先權更優(yōu)先,其理由有二:

第一,價款優(yōu)先權的擔保物為債務人新近融資而獲得,并非為其已有的財產(chǎn),所以該權利的新設不會損害在先浮動抵押權人的利益,反而擴大了債務人的財產(chǎn),有利于債務人的經(jīng)營。如果認為此時浮動抵押人的權利還可以優(yōu)先于價款優(yōu)先權人,則必然打擊后者的積極性,不愿給債務人提供融資,并且從比較法看,設置價款優(yōu)先權的立法例上,都將其正當性建立于在先新設的擔保為浮動抵押,故應當承認后者優(yōu)先于前者。[17]

第二,關于我國浮動抵押,應當采強模式還是弱模式,曾有爭議。簡單來說,所謂弱模式,即浮動抵押人的優(yōu)先權利必須等到“結晶”時才能確定,而采強模式的話,則在權利登記伊始則進入權利順位的排序中。[18]從既往的判例看,法院多肯定浮動抵押自登記伊始時即具有優(yōu)先性,應納入到權利順位的排序中,(13)參見《2019蘇02民終466號民事判決書》《2020魯16民終2582號民事判決書》《2019最高法民再237號民事判決書》。并且,根據(jù)《九民紀要》,認為登記在先的浮動抵押優(yōu)先于登記在后的動產(chǎn)抵押,顯然此時不能認為浮動抵押的效力需在“結晶”時才能確定,而肯定依據(jù)登記時間判斷,(14)參見《九民紀要》第六十四條,企業(yè)將其現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品及產(chǎn)品等財產(chǎn)設定浮動抵押后,又將其中的生產(chǎn)設備等部分財產(chǎn)設定了動產(chǎn)抵押,并都辦理了抵押登記的,根據(jù)《物權法》第199條的規(guī)定,登記在先的浮動抵押優(yōu)先于登記在后的動產(chǎn)抵押。這也是將動產(chǎn)擔保權登記公示效力貫徹到底的一種體現(xiàn),故我國應當采取的是強模式。但是強模式下,債務人融資可能就會有困難,因為浮動抵押自登記之日起便納入到排序的順位中,因此沒有債權人愿意基于融資的同時還略后于其他擔保人,此時引入價款優(yōu)先權便有了正當性。[19]

故應當認為,價款優(yōu)先權仍然是優(yōu)先于在先設立的浮動抵押權。

四、其他動產(chǎn)擔保權利沖突時的順位規(guī)則

如上所述,當在先登記的浮動抵押與后設立的價款優(yōu)先權競合時,價款優(yōu)先權應當優(yōu)先于浮動抵押。而當在先登記的浮動抵押與后順位的固定抵押競合時,依照《九民紀要》的精神,也采用了“登記優(yōu)先,效力優(yōu)先”的原則。但這一原則不僅局限于此,當動產(chǎn)抵押權與質權競合時,《九民紀要》和《民法典》都改變了以往的認識,不再認為質權基于占有故公示效力必然強于不需占有的抵押權,而是以公示的先后順序進行判斷。故在典型擔保領域,在寬限期內(nèi)已登記的價款優(yōu)先權有天然的優(yōu)先性,其次則是在先亦設立的浮動抵押權,后續(xù)的普通擔保權利則可以直接適用或者參照適用《民法典》四百一十四條。不過就非典型擔保領域,尚存疑問的是,在功能主義擔保觀下，融資租賃、所有權保留與價款抵押權設置之目的，都為了擔保其融資款之實現(xiàn)，故是應將所有權保留、融資租賃都視為價款抵押權，還是仍應將其區(qū)別，可能還存有疑問，如即便《擔保解釋》已將前述二者視作價款抵押權,但其是否還有例外。另外,讓與擔保在目前的動產(chǎn)擔保體系下是否有適用空間,也需檢討。

(一)所有權保留與融資租賃

雖然《民法典》就所有權保留和融資租賃可以登記,但是并未明確其應當以所有權還是以擔保權進行登記,不過依功能主義擔保觀,將其作為擔保權利并無不妥。不過其究竟是普通擔保權還是價款優(yōu)先權,并非沒有爭議,學理上普遍認為應當把其當作價款優(yōu)先權看待,(15)持有該觀點的學者論文可參見高圣平:《民法典動產(chǎn)擔保權登記對抗規(guī)則的解釋論》,載《中外法學》2020年第4期,第971頁;劉保玉,張烜東:《論動產(chǎn)融資租賃物的所有權登記及其對抗效力》,載《中州學刊》2020年第6期,第59頁;謝鴻飛:《價款債權抵押權的運行機理與規(guī)則構造》,載《清華法學》2020年第3期,第131頁;李運楊:《〈民法典〉中購置款抵押權之解釋論》,載《現(xiàn)代法學》2020年第5期,第191-192頁。并且《擔保解釋》第五十七條更是明確只要在寬限期內(nèi)登記,就可以直接當作價款優(yōu)先權對待。

不過筆者認為,對于此觀點仍需斟酌。以融資租賃為例,融資租賃不僅包括三方交易模式,還包括雙方交易模式。如上所述,若在售后回租的模式下,占有改定的交付方式對于第三人來說難以覺察,此時則可能出現(xiàn)雙方惡意串通去登記價款優(yōu)先權的情況,進而損害在先設立的擔保權利。另外,售后回租的模式本質上與讓與擔保有何區(qū)別,更是難以明晰,[20]如果認為前者可以成為價款優(yōu)先權的話,那后者同樣也可以要求登記為價款優(yōu)先權,但若將讓與擔保與價款優(yōu)先權劃等號,恐怕已悖離價款優(yōu)先權的初衷。故筆者以為,即便是將所有權保留、融資租賃與價款優(yōu)先權接續(xù),仍需將售后回租等欠缺公示的交付行為的情況排除適用,否則將極大地擴大價款優(yōu)先權的適用范圍,將本屬于擔保制度的例外變?yōu)槌B(tài)。

(二)讓與擔保

讓與擔保本質上是為了克服質權融資需轉移占有的弊端而產(chǎn)生,在不承認動產(chǎn)抵押的德國,為了緩解這一矛盾才在實踐中出現(xiàn)了讓與擔保這一特殊形式,并且至今實體法上并沒有對讓與擔保進行規(guī)定。[21]我國在實體法上雖未承認讓與擔保,但在實踐中也較為常見,如雙方達成借貸協(xié)議后,轉移財產(chǎn)所有權以擔保權利的實現(xiàn),并約定到期不能清償債務時,該財產(chǎn)直接歸出借人所有?！毒琶窦o要》對此認為,該部分約定并不能發(fā)生效力,如果已經(jīng)完成物權變動公示的,則可以對該標的物依照擔保程序優(yōu)先受償。(16)參見《九民紀要》第七十一條,……當事人根據(jù)上述合同約定,已經(jīng)完成財產(chǎn)權利變動的公示方式轉讓至債權人名下,債務人到期沒有清償債務,債權人請求確認財產(chǎn)歸其所有的,人民法院不予支持,但債權人請求參照法律關于擔保物權的規(guī)定對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價優(yōu)先償還其債權的,人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務,請求對該財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的,人民法院亦應依法予以支持?！睹穹ǖ洹匪陌俣藯l就“流質條款”的規(guī)定亦有所松動,認為其并不直接導致合同無效,而依照擔保程序優(yōu)先受償即可,一定程度上緩解了“流質條款”可能導致合同無效的困境。因此，可以認為，讓與擔保亦或是“流質條款”,若附上清算之程序,即為有效,但是其本質與功能上已與動產(chǎn)抵押無別,并未有別于其他動產(chǎn)擔保制度的獨特性,[22]故即便是已辦理所有權變更登記,實際上也僅需將其當作普通動產(chǎn)抵押權即可。而由于讓與擔保的交付方式為占有改定,欠缺公示,故仍不得將其作為價款優(yōu)先權對待。

五、結論

價款優(yōu)先權具有天然的優(yōu)先性,并且其應當優(yōu)先于在先設立的浮動抵押權,而在先設立的浮動抵押權又優(yōu)先于后設立的固定抵押權或其他可以登記的抵押權利。寬限期以外的價款優(yōu)先權僅產(chǎn)生普通抵押權的效力?；诠δ苤髁x擔保觀可以將所有權保留和融資租賃以價款優(yōu)先權處理,不過應當排除售后回租等缺乏移轉占有的交付行為的模式。讓與擔保應當當作普通抵押權處理。以上權利的優(yōu)先順序可以以《民法典》四百一十四條進行判斷,采“登記優(yōu)先,效力優(yōu)先”“同一順位以債權比例清償”“已登記的權利優(yōu)先于未登記的權利”即可。由此構建起統(tǒng)一的擔保體系,對優(yōu)化營商環(huán)境大有裨益。